ABUSO DE AUTORIDADE O ABUSO DE AUTORIDADE EM RELAO AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS -Os direitos e garantias fundamentais foram erigidos como clusulas ptreas na Constituio Federal, estabelecendo uma limitao material explcita ao prprio Poder Constituinte, responsvel pela produo das normas constitucionais. o que estabelece o art. 60, 4, IV da CF. -Fixados de maneira quase que absoluta na Constituio, os direitos e garantias fundamentais so plenos num Estado Democrtico de Direito e s admitem exceo nos casos que a prpria norma constitucional estabelece. -Num estado de normalidade constitucional, pode-se dizer, portanto, que os direitos e garantias fundamentais tem carter absoluto. -As excees constitucionais manuteno de direitos e garantias fundamentais apenas se encontram nos seguintes casos: A) interveno federal (art. 34 da CF); B) estado de defesa (art. 136) C) estado de stio (art. 137).-O estado de defesa consiste numa situao de organizao de medidas tendentes a debelar ameaas ordem pblica ou paz social.-O estado de defesa ocorre em casos de grande calamidade pblica ou situao que coloca em risco a estabilidade das instituies democrticas, em determinado ponto do territrio nacional. -No estado de defesa o Presidente da Repblica que o decreta, estabelecendo restries a determinados direitos fundamentais, tais como: A) reunio; B) sigilo de correspondncia; C) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. -O estado de defesa, aps ser decretado, est sujeito apreciao do Congresso Nacional. -J o estado de stio, previsto no art. 137 da CF, so adotadas medidas pelo Estado, de restrio de direitos fundamentais, nos seguintes casos: A) comoo grave de repercusso nacional ou o declarado estado de defesa ter sido ineficaz (inciso I); B) declarao de estado de guerra ou resposta agresso armada estrangeira (inciso II). -Na hiptese de decretao de estado de stio em decorrncia de comoo grave de repercusso nacional, nos termos do art. 139 da CF, os seguintes direitos podem ser restringidos: A) obrigao de permanncia em localidade determinada; B) deteno em edifcios no destinados a acusados ou condenados por crimes comuns; C) restries relativas inviolabilidade de correspondncia, sigilo de telecomunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; D) suspenso da liberdade de reunio; E) busca e apreenso em domiclio; F) interveno nas empresas de servios pblicos; G) requisio de bens. -Segundo o art. 138 da CF, na vigncia do estado de stio decretado em razo de guerra, quaisquer direitos e garantias podem ser suspensos. -No estado de stio vigente em funo de guerra, at mesmo a inviolabilidade do direito vida pode ser suspensa, considerando o caso de aplicao de pena de morte em guerra declarada decretada pelo Presidente (art. 84, XIX c/c art. 5, XLVII, a da Constituio). - o art. 141, caput da Constituio que estabelece que, terminado o estado de stio, caber a responsabilidade da autoridade ou de seus agentes que extrapolaram no seu direito de restringir garantias durante o perodo de vigncia da exceo constitucional aos direitos fundamentais. -Isso sem contar que as pessoas que sofreram qualquer tipo de prejuzo podem requerer indenizao, no caso de abusos cometidos durante o perodo de vigncia do estado de defesa ou de stio. -A Lei do Abuso de Autoridade (Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965) tipifica como crimes condutas praticas por agentes pblicos que afrontam direitos e garantias fundamentais do cidado, assegurados constitucionalmente. -Alm de estar relacionado com os direitos fundamentais de primeira gerao (aqueles fundados na liberdade civil, individual, tais como a integridade fsica e a intimidade), o crime de abuso de autoridade relaciona-se com outro direito fundamental: o direito de representao. ABUSO DE AUTORIDADE E DIREITO DE REPRESENTAO -Qualquer pessoa pode pedir as autoridades competentes a punio dos responsveis por abuso. -Trata-se do direito de representao, previsto no art. 5, XXXIV da Constituio Federal: So a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder -Nas lies de Lamngo Bulos, o direito de representao decorre do direito de petio, pois, uma vez sendo facultado ao cidado o direito de pedir autoridade um providncias ou interveno, em prol de interesses individuais ou coletivos, prprios ou de terceiros, de pessoas fsicas ou jurdicas, tal direito tambm pode ser exercido atravs de queixas, reclamaes, recursos no contenciosas, informaes, splicas, dentro do exerccio da liberdade de manifestao. -O art. 2 da Lei 4.898/65 disciplina o exerccio do direito constitucional de representao. -Qualquer pessoa que se sentir vtima de abuso de poder poder, de forma direta e pessoal, sem a necessidade de advogado, encaminhar sua delao autoridade civil ou militar competente para a apurao e responsabilizao do agente pblico, autor do abuso. -De acordo com o art. 2, o direito de representao ser exercido por meio de petio. A petio da representao pode ser dirigida: A) autoridade administrativa superior: civil ou militar, que tiver competncia legal para aplicar a respectiva sano ao autor do abuso; B) ao Ministrio Pblico: que tem competncia para iniciar processo criminal contra a autoridade culpada. -A representao movida perante autoridade superior tem em vista a responsabilidade administrativa do autor da conduta abusiva, enquanto que a representao ao Ministrio Pblico constitui-se numa verdadeira delactio criminis postulatria, pois o ofendido ou qualquer um do povo leva ao conhecimento do MP a prtica de um crime de ao penal pblica, solicitando providncias apuratrias. Requisitos do Direito de Representao -Na forma do pargrafo nico do art. 2 da Lei 4.898/65, a representao ser feita em duas vias (original e cpia) e conter: A) exposio do fato, com todas as suas circunstncias; B) qualificao do acusado; C) rol de testemunhas (no mximo trs). -Esses requisitos so previstos tanto para representao apresentada autoridade administrativa superior quanto ao membro do Ministrio Pblico. SUJEITO ATIVO -A Lei do Abuso de Autoridade contm somente crimes prprios, uma vez que os delitos que constituem abuso somente podem ser praticados por quem tem autoridade pblica, de acordo com o conceito legal do art. 5 da citada lei. Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. CONCEITO DE AUTORIDADE-Segundo o art. 5 da Lei 4898/65, o sujeito ativo desses delitos deve necessariamente exercer funo pblica, de natureza civil ou militar, pouco importando a transitoriedade da funo ou se a funo percebe ou no remunerao dos cofres pblicos. -O importante a natureza da funo exercida pelo agente e no a forma de investidura na Administrao Pblica. -So, assim, considerados autoridades: a) titulares de cargos pblicos criados por lei, investidos e nomeados, que exeram funo pblica (magistrados, membros do MP, policiais, integrantes das Foras Armadas); b) contratados sob regime de direito pblico, para exerccio de funes de natureza pblica; c) mensalistas, diaristas, tarefeiros e quaisquer outros, desde que exeram funo pblica; d) qualquer pessoa que, mesmo de forma transitria, precria e gratuita, exera funo pblica (mesrios em eleies ou membros do tribunal do jri); e) serventurio da Justia; f) conselheiro tutelar; g) funcionrio de autarquia; H) vereador, deputado, senador e demais ocupantes de cargos eletivos no Executivo ou no Legislativo; i) advogado encarregado da cobrana de dvida ativa do Estado; J) guarda civil municipal. -No so includos no conceito de autoridade, pois exercem munus e no funo pblica: A) tutores e curadores; B) inventariantes judiciais; C) administrador judicial de massa falida; D) depositrio judicial; E) diretores de sindicatos; F) advogados que no exeram funo pblica. -Acerca do abuso de autoridade praticado fora do exerccio da funo pblica, vale notar a clssica obra de Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, Abuso de Autoridade, onde os citados autores defendem que as condutas definidas nos artigos 3e 4 da Lei 4.898/65 possam ser praticadas fora do exerccio da funo pblica, desde que tenham relao com esta. Segundo decidiu o plenrio do Tribunal de Justia do estado de So Paulo, parece fora de dvida que o acusado agiu como autoridade, seja perante as vtimas, seja perante o Dr. Delegado de Polcia, e no como cidado. Dissociar-se a autoridade do cidado, depois que ele se identifica, mero artifcio. A partir do momento em que se identificou como Promotor de Justia, passou a exercer o poder inerente ao seu cargo, agindo alm da medida legal. -Entretanto, vale salientar que os casos de abuso de autoridade no se aplicam ante a cessao do exerccio da funo pblica, como no caso de autoridade aposentada ou demitida. -Caso o abuso praticado pela autoridade no tenha qualquer relao com o cargo que ocupa, afasta-se a configurao do delito em comento. Ex: guarda municipal que se faz passar por delegado de polcia e realiza busca domiciliar, invadindo casa alheia em busca de documentos de seu interesse pessoal. SUJEITO PASSIVO -Os crimes de abuso de autoridade possuem dupla subjetividade passiva, podendo atingir: A) sujeito passivo imediato, direto e eventual: a pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira; B) sujeito passivo mediato, indireto ou permanente: o Estado, o titular da Administrao Pblica. ELEMENTO SUBJETIVO -Os crimes de abuso de autoridade somente admitem a forma dolosa. -Nesses crimes, o agente age com a livre vontade ou a conscincia de que exorbita do seu poder. - inadmissvel a punio do delito a ttulo de culpa. CONCURSO DE PESSOAS -Uma vez que, apesar de crime prprio por conta da condio pessoal do agente, a qualidade de autoridade integra o tipo penal como elementar do delito, admite-se que o particular seja coautor ou partcipe do intraneus, visto que as condies de carter elementar comunicam-se no concurso de agentes, conforme o que dispe o art. 30 do CP. TENTATIVA -Como so delitos de atentado, os crimes de abuso de autoridade no admitem tentativa. -Quaisquer dos delitos previstos no art. 3 ou art. 4 da Lei 4.898/65 manifestam-se com a mera conduta, independente da produo do resultado, inibindo a tentativa. CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE 1) Abuso de Autoridade enquanto Atentado (Art. 3) 1.1. Atentado Liberdade de Locomoo (alnea a): -A liberdade de locomoo assegurada pelo art. 5, XV da CF. Qualquer conduta realizada pela autoridade, no exerccio da funo pblica, que atente contra a liberdade do indivduo ir, vir e permanecer, fora das hipteses legais autorizadas da restrio, implica no delito de abuso de autoridade. -A regra, portanto, a liberdade, mas, na ordem constitucional brasileira permite-se a privao da liberdade nos seguintes casos: A) priso em flagrante delito: efetuada por qualquer um do povo ou por autoridade pblica (art. 301 do CPP); B) ordem escrita assinada em deciso fundamentada de juiz competente; C) priso administrativa no caso de militar. -Com base no art. 244 do CPP, que disciplina a busca pessoal, no constitui atentado liberdade de locomoo a interceptao de veculo por autoridade pblica, sempre que haja suspeita de que no veculo h transporte ou guardada arma proibida ou esteja na posse de objetos e papis que se constituem em corpo de delito. -Tambm no abuso de autoridade, quando, com base no poder de polcia, a autoridade pblica realiza barreira policial, onde vistoria veculos e realiza identificao de seus condutores, ou quando realiza blitz em bares ou boates, a fim de apreender drogas ou adolescentes envolvidos com o consumo dessas substncias ou prostituio. 1.2. Atentado inviolabilidade de domiclio (alnea b): -A Constituio consagra em seu art. 5, XI, a garantia da inviolabilidade do domiclio, afirmando que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. -Desde a mais humilde choupana at o mais suntuoso palacete, todos os domiclios gozam da proteo legal da inviolabilidade. -Se o agente pblico, valendo-se de sua autoridade, viola o domiclio alheio, ele responde pelo delito do art. 3, b da Lei 4.898/65 e no pelo art.150, 2 do CP. -Somente possvel entrar na casa de outrem, nas seguintes hipteses: A) com consentimento do morador, noite ou durante o dia; B) em caso de flagrante delito noite ou durante o dia; C) para prestar socorro, noite ou durante o dia; D) mediante mandado judicial, com ordem escrita do juiz competente, durante o dia. -Conforme estabelece o art. 245 do CPP: As buscas domiciliares sero executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostraro e lero o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. -A palavra dia deve ser compreendida entre a aurora e o crepsculo, alternando em algumas regies do pas em que horrio se do esses fenmenos (entre s quatro ou cinco horas da manh at s dezessete ou dezoito horas nas regies norte e nordeste, e seis ou sete horas at s dezenove ou vinte horas nas regies centro-oeste, sul e sudeste). -A durao do dia tambm depende anualmente do chamado horrio de vero (hora em que em algumas regies os relgios so adiantados em uma hora como forma de economia no consumo de energia eltrica). -A expresso domiclio no tem o mesmo significado atribudo pelo direito civil, pois o domiclio para efeitos penais no se limita residncia do indivduo, ou o local onde ele se estabelea com nimo definitivo dem moradia, nem tampouco o lugar que a pessoa elege para ser o centro de sua vida negocial. -A interpretao do que seja domiclio para efeitos penais deve ser a mais ampla possvel, conforme a norma do 4 do art. 150 do CP. -Assim, penalmente falando, domiclio pode ser: A) qualquer compartimento habitado, do mais humilde ao mais abastado; B) aposento ocupado de habitao coletiva: trata-se de um espao cuidado por vrias pessoas, como o cmodo de um cortio ou um quarto de hotel que ocupado privativamente pelo morador (ex:aposentos), excluindo-se as reas de uso comum (ex: sala de espera); C) compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade: um espao no destinado propriamente habitao, mas ao desenvolvimento de uma profisso ou atividade (ex: escritrio, consultrio ou oficina). -Entretanto, bom salientar, conforme o 5 do art. 150 do CP, que no esto protegidos pela inviolabilidade de domiclio os locais abertos ao pblico. -Portanto, no se incluem na definio de domiclio: A) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta; B) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero: incluem-se tambm bares, restaurantes, lojas, bingos, casas lotricas, cujo acesso liberado ao pblico.1.3. Atentado ao sigilo de correspondncia (alnea c):-Dispe o art. 5, XII da Constituio Federal: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; -A Constituio consagrou como direitos fundamentais, o sigilo: A) das comunicaes por carta: feitas por meio de cartas ou qualquer outro instrumento de comunicao escrita; B) das comunicaes telegrficas: realizada por telegrama; C) das comunicaes telefnicas: realizada por aparelhos telefnicos, i-phones e tablets. -Uma importante nesses casos recordar da lio do constitucionalista lusitano Joaquim Gomes Canotilho que considera inexistir uma coliso de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exerccio de direito fundamental por parte de outro titular. -Isso significa dizer que o direito de confidenciar algo ntimo a outrem no deve ser alvo de interferncia, desde que no ocorra nas hipteses previstas em lei de violao desse direito, quando a quebra do sigilo da correspondncia necessria para evitar uma tutela oblqua de condutas ilcitas ou prticas contra legem de algum. -Nenhuma liberdade individual absoluta. Portanto, h casos, observados os requisitos constitucionais e legais, que permitida a interceptao das correspondncias e das comunicaes telegrficas e de dados, sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de condutas ilcitas. -O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 240, 1, alnea f, prev que, durante a busca domiciliar, mediante cumprimento de ordem judicial, possvel para a autoridade pblica: apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; -J o 2 do art. 243 do CPP, estabelece: No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. -De acordo com o inciso II do art. 7 da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), so direitos do advogado: a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia. Segundo o 6 do citado art. 7 do Estatuto da OAB: Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes -Conforme interpretao doutrinria, permite-se a violao de correspondncia do menor de idade pelo seu responsvel, uma vez que, segundo a norma constitucional do art. 227 da CF, a proteo do menor maior do que o seu direito intimidade. -Segundo exegese do art. 41, pargrafo nico da Lei 7.210/84 (Lei de Execuo Penal), admite-se a interceptao da correspondncia de apenado pelo diretor do estabelecimento penitencirio, desde que haja ato motivado do diretor do estabemento, ao suspender ou restringir o direito do preso ao sigilo de sua correspondncia. -Face o princpio da especialidade, ao violar correspondncia sem a previso dos casos legais, o agente pblico responde pelo crime do art. 3, c da Lei 4.898/65, e no pelo delito previsto no art. 151 do CP. -S ocorrer o crime se a correspondncia estiver fechada, pois correspondncia aberta no considerada sigilosa. 1.4. Atentado liberdade de conscincia e de crena (alnea e): -O art. 5, VI da CF, estabelece que: ... inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. -A liberdade de conscincia e de culto no ilimitada. -A autoridade pblica pode impedir a realizao de cultos, desde que atentem contra a moral ou ponham em risco a ordem pblica. -Por isso, no constitui abuso de autoridade a atuao do agente pblico de reprimir uma determinada manifestao ou evento religioso que provoque rudos ensurdecedores ou promova depredaes, comprometendo o bem-estar da coletividade. 1.5. Atentado liberdade de associao e direito de reunio (alneas f e h): -Associao a reunio estvel e permanente de vrias pessoas, para a consecuo de um fim determinado ou para o desempenho de certa atividade. -Reunio o agrupamento de vrias pessoas, sem carter de permanncia ou estabilidade, em determinado lugar, no qual se discute um assunto qualquer e aps o qual o grupo se dissolve. -A associao permanente. Reunio transitria. -A reunio pode ser impedida ou dissolvida por qualquer autoridade, no exerccio de suas funes, desde que os fins da reunio sejam ilcitos, ou que a reunio esteja sendo realizada em local proibido ou sem prvia permisso. -J a associao somente pode ser dissolvida por ordem judicial (art. 5, XIX da CF). -A Constituio Federal estabelece como direito fundamental, em seu art. 5, XVI: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;. -Podem, portanto, ser proibidas as reunies: A) com fins ilcitos; B) com fins blicos; C)com membros armados; D) em locais proibidos; E) sem prvio aviso. -Esto proibidas, as associaes: A) para fins ilcitos; B) de carter paramilitar. -Uma associao paramilitar a reunio estvel e permanente, sob o mesmo ideal, de membros uniformizados, submetidos rgida disciplina hierrquica, nos moldes militares, e que recebem treinamento fsico e psicolgico para combate, aprendendo a manusear armas e obedecer a um mesmo smbolo ou bandeira. 1.6. Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto (alnea g): -O art. 14 da Constituio estabelece que a soberania popular exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos, alm de ser obrigatrio. -Qualquer atentato, fsico ou moral, praticado por autoridade contra aquele que exerce o voto poder configurar crime de abuso de autoridade. 1.7. Atentado incolumidade fsica do indivduo (alnea i): -O crime de abuso de autoridade engloba toda ofensa praticada pela autoridade, desde as vias de fato at o homicdio. -No que tange a violncia que pode ser praticada pela autoridade, esto abrangidas tanto a violncia fsica como a violncia psquica ou moral (tortura psicolgica, p. ex.). -Se alm do atentado integridade fsica de algum, a ao abusiva de autoridade culminar com leses corporais ou morte do indivduo, o agente deve responder por ambos os crimes em concurso formal imperfeito. -Segundo Capez, no h de se falar, portanto, em absoro das leses ou do crime contra a vida pelo abuso de autoridade. -Tratam-se de objetos jurdicos distintos, pois, no abuso, no se tutela apenas o bem jurdico do cidado ofendido, mas tambm o interesse do Estado na correta prestao do servio pblico. -No se invoca para efeito de absoro, o princpio da especialidade, pois duas normas jurdicas so violadas (a que tutela a leso e que tutela o abuso). -Alm disso, o abuso de autoridade infrao penal menos grave com penas leves em relao leso corporal ou homicdio, o que tornaria invivel a aplicao do princpio da consuno. -Entretanto, nem todo atentado incolumidade fsica do indivduo constitui o delito de abuso de autoridade. - o que dispe o art. 292 do CPP, no que tange ao procedimento do agente pblico, no caso de resistncia de terceiros priso em flagrante ou priso determinada por autoridade competente. Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante ou determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas. -Assim, a violncia empregada pela autoridade na execuo da lei ou ordem judicial nela baseada, quando demonstrar-se necessria, no configura crime de abuso de autoridade. -Entende boa parte da doutrina, inclusive, que o art. 322 do CP de 1940 encontrar-se-ia revogado tacitamente, por fora do disposto no art.3, i , da Lei 4.898/65. 1.8. Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional (alnea j): -Segundo o art. 5, inciso XIII direito fundamental: a liberdade para o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. -Trata-se de norma penal em branco o disposto na alnea j da Lei 4.898/65. Para que ocorra a infrao de abuso de autoridade, necessrio uma norma complementar enumerando quais so os direitos e garantias para o exerccio de uma determinada profisso, pois sem enumerao legal de direitos, no h o que ser violado. Ex: no constitui abuso de autoridade a represso penal por guardas municipais de flanelinhas no trnsito, uma vez que tal atividade no regulamentada por lei. 2. Abuso de Autoridade: Condutas em Espcie (Art 4) 2.1. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder (alnea a): -Ocorre quando os casos de priso legal priso preventiva, priso em virtude de sentena condenatria; priso em virtude de deciso de pronncia; priso temporria, ou priso civil do devedor de penso alimentcia), no so seguidos. -No tocante priso do depositrio infiel, vedada pelo Pacto de San Jos da Costa Rica e admitida pelo art. 5, LXVII da CF, havia forte discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos em nosso ordenamento jurdico, tendo por fundamento o disposto no 2 do art. 5da Constituio Federal. -No ano de 2008, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, do qual foi relator o Ministro Marco Aurlio de Melo, decidiu em 3 de dezembro de 2008, no julgamento do HC 87.584/TO, que, com a introduo do Pacto de San Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia (art.7, item 7), restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. -No caso do art. 4, alnea a, o agente ordena ou executa medida privativa da liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder. -Abuso de poder, segundo NELSON HUNGRIA, o exerccio do poder alm da medida legal. Ocorre, portanto, o abuso, quando a autoridade, ao executar a medida privativa de liberdade, excede-se ou se exorbita no exerccio de suas atribuies. -O crime da alnea a do art. 4 absorve a conduta prevista na alnea c, uma vez que a ausncia de comunicao da priso autoridade judicial tambm configura uma priso ilegal com abuso de poder. -Se a vtima da priso ilegal for criana ou adolescente, o crime passa a ser do art. 230 do Estatuto da Criana e Adolescente (ECA, Lei 8.069/90). 2.2. Submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou constrangimento no autorizado em lei (alnea b): -Nesse caso, a priso legal, mas o constrangimento a que submetido o indivduo aps ser preso que configura o abuso. -Mesmo o mais vil dos criminosos que praticou o crime mais degradante merece ter sua integridade fsica e dignidade preservadas. -O respeito dignidade humana princpio fundamental de um Estado Democrtico de Direito, previsto no art. 1, III da CF. -O texto constitucional claro quanto a isso, quando elenca entre as garantias fundamentais do art. 5, III: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. -Da mesma forma, o Cdigo Penal estabelece em seu art. 38, que o preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sal integridade fsica e moral. -Assim tambm preceitua a Lei de Execues Penais-LEP (Lei 7.210/84), em seu art. 40: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. -O Cdigo de Processo Penal Militar tambm prev o respeito integridade fsica e moral do detento, em seu art. 24. -Ocorre o abuso nesse caso quando o servidor, aproveitando-se da condio de inferioridade daquele que se encontra preso, abuso do poder que lhe foi conferido por lei por conta de sua funo pblica, atentando contra a dignidade da vtima, expondo-a infmia, desonra, ou a penalidades no previstas em lei e no autorizadas pela Constituio Federal. -No se confunde, no caso da alnea b do art. 4., abuso de autoridade com tortura. -A alnea b trata de vexame ou constrangimento, enquanto que o art. 1 da Lei de Tortura fala de sofrimento fsico ou mental. -Assim, expor uma pessoa algemada, sem a necessidade do uso de algema ou exibir presos com o fim de humilh-los configura abuso de autoridade e no tortura. -A palavra algema vem do rabe (aljamaa), e significa pulseira. -Atualmente, a Smula Vinculante n11 estabelece que tanto a autoridade judicial quanto a autoridade policial devem justificar por escrito os motivos das algemas em presos, cabendo caso de nulidade processual ou nulidade da priso se o uso de algemas for abusivo. -O uso de algemas funda-se no juzo discricionrio do agente pblico, ao analisar, no caso concreto, o fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. -Rege-se o uso de algemas pelo princpio da razoabilidade, mas na ausncia de motivao, o uso de algemas deve ser evitado, sobe pena de ser ilegal. 2.3. Deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente, a priso ou deteno de qualquer pessoa (alnea c) -O art. 5, LXII da Constituio estabelece que a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. -Assim, omitindo-se a autoridade policial de comunicar a priso de algum autoridade judicial, na lavratura de um auto de priso em flagrante, por exemplo, estar cometendo o delito de abuso de autoridade. -No constituiu abuso, porm, a ausncia de comunicao da priso de algum a seus familiares ou pessoa indicada. Conforme a prpria lei de abuso de autoridade e a jurisprudncia do STJ sobre o tema, a comunicao tardia da priso a familiar do preso no implica na ilegalidade da priso em flagrante, 2.4. Deixar o juiz de ordenar o relaxamento da priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada (alnea d) - um tipo de abuso que s pode ser cometido pela autoridade judiciria. -O juiz, to logo receba a comunicao da priso, deve relax-la, se for ilegal, ou mant-la, caso seja caso que admita a converso da priso em flagrante em priso preventiva (art. 310, II do CPP). -O crime somente ocorre mediante dolo, se o juiz tiver a conscincia de que a priso ilegal e mantm a vontade de manter a pessoa presa, apesar da ilegalidade. -Desta forma, o juiz que mantm uma priso ilegal somente por negligncia, no comete abuso de autoridade, respondendo apenas administrativamente pela conduta culposa. 2.5. Levar priso e nela deter quem quer se proponha a prestar fiana, permitida em lei (alnea e): -O art. 5, LXVI da Constituio estabelece: ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. -Dentre os casos de liberdade provisria, obrigatria, permitida, ou vinculada, s responde pelo abuso a autoridade que mantiver preso algum, mesmo sabendo que, no obstante sua autuao, pode livrar-se solto. Ex: conforme o procedimento da Lei 9.099/95, em seu art. 69, pargrafo nico, consiste em abuso o ato da autoridade de manter preso algum que, surpreendido em flagrante, ao ser acusado de infrao penal de menor potencial ofensivo, assume o compromisso de comparecer ao Juizado. 2.6. Cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio na lei, quer quanto espcie, quer quanto ao seu valor (alnea f) 2.7. Recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa (alnea g) 2.8. Ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal (alnea h) -A Constituio Federal assegura o direito propriedade e a honra, tanto no caput do art. 5, quanto no inciso X. -Honra o conjunto de atributos de ordem moral que correspondem ao conceito social de algum perante os outros (honra objetiva) ou corresponde a sua autoestima (honra subjetiva). -Patrimnio diz respeito ao complexo de bens mveis e imveis, valores e direitos que integram o acervo da pessoa fsica ou jurdica. -Nesse caso o abuso se configura em episdios de aplicao arbitrria de multas, apreenso ilegal de veculos, despejo violento e humilhante de pessoas e deteno ilcita de documentos pessoais. 2.9.Prolongar a execuo da priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade (alnea i): -O crime omissivo prprio e acontece quando h conduta omissiva da autoridade judicial que deveria ter de expedir uma ordem de soltura, ou a autoridade administrativa deixa de cumprir tal ordem, mantendo a pessoa presa alm do prazo legal. - um delito que exige o dolo do agente, pois somente a omisso dolosa punvel. A omisso por negligncia fato atpico. -No primeiro caso o sujeito ativo a autoridade judiciria, que est obrigado, em tempo oportuno, a expedir a ordem de liberdade e no o faz. Ressalve-se o caso da priso disciplinar militar, onde a autoridade pode no ser a judiciria, mas sim autoridade militar. -No segundo caso, a autoridade administrativa. Trata-se daquele que deixa de cumprir imediatamente a ordem de liberdade (geralmente um diretor ou responsvel por um estabelecimento penal). EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE: OBEDINCIA HIERRQUICA -O art. 22 do CP prev que, se o fato cometido em estrita obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ordem. -Desta forma, um subordinado que cumpre ordem de seu superior hierrquico, aparentemente legal, tem a sua culpabilidade excluda, ficando isento de pena. -Ex: caso de um juiz que manda o policial militar algemar um advogado, no calor de um embate judicirio, porque o causdico produziu uma ofensa parte adversa. -Entretanto, se a ordem for manifestamente ilegal, o subordinado executor do ato deve responder por abuso de autoridade, pois ele no tinha como desconhecer a ilegalidade praticada por seu superior. EXCLUDENTE DE ILICITUDE: ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL -Trata-se de uma excludente de ilicitude que consiste na realizao de um fato tpico, mas que acaba no sendo antijurdico, por fora de uma obrigao imposta por lei. -Exige-se que o agente se contenha dentro dos rgidos limites de seu deve, fora dos quais desaparece a excludente. -Ex: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prend-lo em cumprimento de uma ordem judicial. -Quaisquer excessos cometidos pelos agentes pblicos pode constituir crime de abuso de autoridade. SANES AO ABUSO DE AUTORIDADE 1.1.SANO ADMINISTRATIVA -De acordo com o art. 6, 1 da Lei 4.898/65, a sano administrativa autoridade abusiva ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido. -As sanes administrativas no abuso de autoridade consistem em: A) advertncia: admoestao verbal; B) repreenso: advertncia escrita; C) suspenso de cargo, funo ou posto pelo prazo de 5 a 180 dias com perda de vencimentos e vantagens: o afastamento temporrio do exerccio da funo pblica, com prejuzo de vencimentos; D) destituio de funo: a perda da funo, embora o agente permanea integrado aos quadros da Administrao; F) demisso a bem do servio pblico: quando o agente pblico definitivamente excludo dos quadros da Administrao. -O poder punitivo do Estado de responsabilizar administrativamente seus funcionrios, que infringem normas de funcionamento do servio pblico em geral, decorrem dos poderes hierrquico e disciplinar. -O poder disciplinar exercido como uma faculdade punitiva da Administrao, e s abrange as infraes relacionadas com o servio pblico realizado. -J a punio criminal diz respeito represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, e no compete a Administrao punir, mas sim ao Poder Judicirio. -O fato praticado por funcionrio pblico que tipifique ilcito administrativo ou ato de improbidade, nem sempre configura um ilcito penal, um fato tpico definido nas leis penais. -Assim, nem todo bem jurdico ser protegido simultaneamente pelo Direito Administrativo e pelo Direito Penal. -Havendo condenao na esfera criminal, apesar da independncia das instncias (judicial e administrativa), como a exigncia para a imposio da sano penal bem maior do que a punio administrativa, inviabiliza-se o arquivamento ou absolvio do servidor na seara administrativa. -Havendo absolvio penal, dependendo de seu fundamento, esta pode ou no beneficiar o agente pblico em sindicncia ou processo administrativo. -Assim, se ficou provado na Justia Criminal a inexistncia material do fato (art. 65, CPP), no h como subsistir a condenao administrativa. -Agora, se a absolvio criminal for fundada em atipicidade do fato, nada impede a imposio da sano administrativa, se o fato no criminoso implicar residualmente em falta disciplinar. -O processo administrativo contra o autor do abuso pode ter incio mediante representao do ofendido ou de seu representante legal, ou de ofcio, pela autoridade administrativa hierarquicamente superior. -Deve ser oportunizada defesa ao agente pblico acusado, variando a complexidade e o formalismo do procedimento de acordo com a gravidade da sano (falta leve, mdia ou grave). -A punio administrativa ou disciplinar no depende do processo civil ou criminal a que estiver tambm sujeito o funcionrio acusado e nem obriga a Administrao a aguardar o desfecho dos demais processos. -A falta funcional que corresponde o abuso pode ser apurada mediante os meios adequados previstos em lei (sindicncia, processo administrativo ou outro meio sumrio). -O servidor fica sujeito desde logo penalidade administrativa correspondente; uma vez que o ilcito administrativo independe do ilcito penal. 1.2.SANO CIVIL -Face a desvalorizao da moeda, o valor especfico da sano civil prevista no 2 do art. 6 da Lei 4.898/65 tornou-se letra morta. -Certo que art. 91, I da Parte Geral do CP permanece em vigor, no que tange a um dos efeitos da condenao penal que a obrigao de reparar o dano. -Se o ofendido ou seu representante legal preferirem, no necessrio aguardar o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, podendo ser ajuizada desde logo a actio civilis ex delicto. -Nesse caso, a ao deve ser promovida contra a pessoa jurdica de direito pblico de onde partiu o ato abusivo, visto que fica dispensada a prova do dolo e culpar por conta da responsabilidade objetiva do Estado pelo dano civil (basta provar o nexo causal entre o abuso e o dano). -Vale salientar que com as modificaes introduzidas pela Lei n 11.719/2008 na legislao processual penal, passou-se a autorizar na sentena condenatria penal, independentemente do pedido das partes, que o juiz fixe um valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao penal, considerando os danos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV do CPP). -Segundo a regra do art. 63, pargrafo nico do CPP, permitida a execuo do valor mnimo de reparao do dano causado pela infrao, sem prejuzo da liquidao para apurao do dano efetivamente experimentado em futura ao civil de indenizao. 1.3.SANO PENAL -Conforme o disposto no art. 6, 3 da Lei 4.898/65, a sano penal do abuso de autoridade corresponde a multa, ignorando-se o valor fixo em cruzeiros que era estabelecido na redao antiga da lei, prevalecendo a regra atual de clculo do valor devido da multa em dias-multa (art. 49 do CP). -A pena privativa de liberdade para o abuso de autoridade ficou fixada num patamar irrisrio, devido gravidade da infrao cometida, sendo cominada o equivalente a apenas seis meses de deteno. -Segundo a Smula 171 do STJ, ficou proibida a aplicao do sistema vicariante, substituindo-se a pena privativa de liberdade pela de multa, no caso de abuso de autoridade, uma vez que no cabe a multa vicariante ou substitutiva quando forem cominadas cumulativamente pena privativa de liberdade e pecuniria e a cominao for feita em lei especial. -Assim, alm do cumprimento da pena em regime aberto, a perda do cargo e a inabilitao para a funo pblica podem ser impostas como efeito secundrio extrapenal da condenao, no obstante o art. 92, I, a do CP prever tal efeito se a pena imposta for igual ou superior a um ano; uma vez que se trata de lei especial e no do prprio Cdigo Penal, que pode estabelecer requisitos e regras especiais, conforme entendimento do STJ. -Um exemplo disso o que o 4 do citado art. 6 da Lei de Abuso de Autoridade, as penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente. -Se as penas de privao de liberdade e multa podem ser aplicadas de forma autnoma ou cumulativa, por que ento no seria possvel estabelecer a perda de cargo como efeito extrapenal da condenao? -Finalmente, em relao ao 5 do citado dispositivo, quando o abuso for cometido por agente policial, civil ou militar, poder ser cominada pena acessria de proibio do exerccio da funo no local da culpa, pelo prazo de 1 a 5 anos. -Nesse caso a lei foi expressa ao tratar de pena acessria, que no cabe mais no Direito Penal brasileiro, encontrando-se revogada. PROCEDIMENTO DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE (art. 12 e seguintes da Lei 4.898/65): -O procedimento de julgamento dos crimes de abuso de autoridade segue um rito especial constitudo das seguintes fases: A) oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico: independentemente de inqurito policial ou termo circunstanciado, instruda com a representao da vtima do abuso (art. 12). -A representao no condio objetiva de procedibilidade, uma vez que se trata de ao penal pblica incondicionada. -A denncia deve ser apresentada em duas vias, dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do recebimento do inqurito ou das peas de informao, com a descrio completa do fato, em todas suas circunstncias, a qualificao do denunciado, a classificao da infrao penal e a indicao do rol de testemunhas, no nmero mximo de trs, se houver. -Se entender que o fato narrado no constitui crime, o rgo ministerial dever requerer o arquivamento, e o juiz, discordando, dever proceder nos termos do art. 28 do CPP. -Se no houver elementos comprobatrios de autoria e materialidade, o membro do Parquet promover diligncias investigatrias complementares ou as requisitar diretamente da autoridade policial. -Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo fixado na citada lei, ser admitida ao penal privada subsidiria da pblica, na forma do art. 29 do CPP e art. 16 da Lei 4.898/65. -Nesse caso, a qualquer tempo, o representante do Ministrio Pblico poder aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e retomar a ao como parte principal, no caso de negligncia do querelante. -Se o crime houve deixado vestgios (delito no transeunte), desnecessria a produo de prova pericial para sua comprovao. -Segundo o art. 158 do CPP a prova pericial suprida pelo depoimento de duas testemunhas ou pela avaliao feita por um perito, durante a audincia. Tanto as testemunhas quanto o perito podem apresentar seu relatrio verbalmente ou por escrito (art. 14 e pargrafos da Lei 4.898/65). b) recebimento dos autos pelo juiz: dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o juiz proferir despacho, recebendo ou rejeitando a denncia. -Se o juiz receber a denncia, no despacho o juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e interrogatrio, debates e julgamento, que deve ser realizada no prazo improrrogvel de cinco dias (art. 17, 1 da citada lei). -Antes da audincia de instruo e julgamento, o ru deve ser citado. No sendo encontrado para receber a citao, o ru citado por edital. -Se o acusado, citado por edital, no comparecer ao juzo e nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o prazo prescricional (arts. 366 a 370 do CPP). -Rejeitada a denncia, cabe recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP). -Se a denncia recebida pelo juiz, no cabe recurso. Quanto carta precatria, somente em casos excepcionais esta ser expedida, mediante despacho fundamentado do juiz. c) audincia de instruo e julgamento: aberta a audincia, o juiz far a qualificao e interrogatrio do ru, se estiver presente. -Ouvidos o perito, se houver sido requisitado, em seguida as testemunhas de acusao e defesa, o juiz dar a palavra, sucessivamente, ao Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para os debates, pelo prazo de 15 minutos, prorrogveis por mais 10 minutos cada um. Encerrados os debates, o juiz profere a sentena. -Testemunhas de acusao e defesa podem ser apresentadas em juzo, independentemente de intimao (art. 18). -No sero deferidos pedidos de precatria para intimao de testemunhas ou requerimentos para realizao de diligncias, percias e exames, a no ser que o juiz, em despacho motivado, considere indispensveis tais providncias (art. 18, pargrafo nico da citada lei). COMPETNCIA -Como so delitos de dupla subjetividade passiva, os crimes de abuso de autoridade ofendem ao mesmo tempo dois sujeitos passivos. -O sujeito passivo imediato sempre a pessoa que sofre a ao ou omisso O sujeito passivo mediato o Estado, titular da Administrao Pblica, que afetado pelo incorreto desempenho da funo pblica atribudo ao autor do ato abusivo. -Se o autor do abuso cometido servidor federal, firma-se a competncia da Justia Federal para julgar o delito. -Se a autoridade abusiva for servidor estadual, firma-se a competncia da Justia Estadual, seja o autor do abuso civil ou militar. -Assim, se o autor do abuso policial militar, a competncia para julgar o abuso de autoridade da Justia Comum, uma vez que, conforme o art. 124 da Constituio Federal, a Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. -Como o abuso de autoridade no se trata de crime militar, compete a Justia comum julgar esse delito praticado por policial militar no exerccio de suas funes, conforme o entendimento de Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas. PRESCRIO -Como j foi visto, a pena para o crime de abuso de autoridade de deteno de 10 dias a 6 meses. -No tocante prescrio da pretenso punitiva, o prazo regulado pelo mximo da pena privativa de liberdade. -Como a pena mxima inferior a um ano, pelo art. 109, IV do CP, a pena do abuso de autoridade prescreve em 3 (trs anos).