Número: 0011248-71.2015.5.01 - afbndes · 18/09/2015 Número: 0011248-71.2015.5.01.0005 Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Valor da causa (R$): 1.000,00 Tribunal Regional do Trabalho

18/09/2015

Número: 0011248-71.2015.5.01.0005

Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Valor da causa (R$): 1.000,00

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região - 1º GrauPJe - Processo Judicial EletrônicoConsulta Processual

Data Autuação: 26/08/2015

Partes

Tipo Nome

RECLAMANTE ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS DO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTOECONOMICO E SOCIAL

ADVOGADO Carolina Tupinambá Faria - OAB: RJ124045-ARECLAMADO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO E SOCIAL

Documentos

Id. Data de Juntada Documento Tipo

2e0450a

26/08/2015 08:45 Petição em PDF Certidão

088bf52

26/08/2015 08:45 PETIÇÃO INICIAL Petição Inicial

TERMO DE PETICIONAMENTO EM PDF

[Carolina Tupinambá Faria, ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS DO BANCO NACIONAL DE:AUTUAÇÃO

DESENVOLVIMENTO ECONOMICO E SOCIAL] x [BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO E

S O C I A L ]

C a r o l i n a T u p i n a m b á F a r i a:P E T I C I O N A N T E

Nos termos do artigo 1º do Ato número 423/CSJT/GP/SG, de 12 de novembro de 2013, procedo à juntada, em anexo, de petição

em arquivo eletrônico, tipo “Portable Document Format” (.pdf), de qualidade padrão “PDF-A”, nos termos do artigo 1º, § 2º,

inciso II, da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, e em conformidade com o parágrafo único do artigo 1º. do Ato acima

mencionado, sendo que eventuais documentos que a instruem também serão anexados.

26 de Agosto de 2015

Carolina Tupinambá Faria

Num. 2e0450a - Pág. 1Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: Carolina Tupinambá Faria

http://pje.trt1.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=15082414104080400000024287601

Número do documento: 15082414104080400000024287601

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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA MM. _____ VARA

DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS DO BANCO NACIONAL DE

DESENVOLVIMENTO ECONOMICO E SOCIAL - AFBNDES, entidade civil sem

fins lucrativos, fundada em 14 de julho de 1954, inscrita no CNPJ sob nº 33.984.550/0001-

41, com sede administrativa na Avenida República do Chile nº 100, Sobreloja, Mezanino,

Centro, Rio de Janeiro, RJ, CEP 20031-917, vem, por intermédio de sua advogada infra-

assinada (Doc.1), nos termos da Lei nº 7.347/85, art. 1º, inc. IV, propor a presente:

A Ç Ã O C I V I L P Ú B L I C A

Em face de:

BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL -

BNDES, Empresa Pública federal, registrada no CNPJ sob o nº 33.657.248/0001-89, com

endereço à Avenida República do Chile, nº 100, Centro, Rio de Janeiro, RJ, Brasil, CEP.:

20031-917,

pelos seguintes fatos e fundamentos a seguir expostos.

I. DAS NOTIFICAÇÕES.

Inicialmente, requer que todas as notificações sejam procedidas em nome da advogada

Carolina Tupinambá, inscrita na OAB/RJ sob o nº 124.045, com escritório à Praça

Floriano, nº. 55, 1101, Centro Cinelândia, Rio de Janeiro, CEP 20031-050, Tel. 2524-7799,

sob pena de nulidade.

Num. 088bf52 - Pág. 1Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: Carolina Tupinambá Faria



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II. DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA: TUTELA DE

DIREITOS COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.

A presente demanda pretende tutelar direitos coletivos dos Substituídos, máxime ao

reconhecimento da estabilidade de suas remunerações e à reparação de danos morais

coletivos. Ademais, se requer tutela de direitos individuais homogêneos a serem executados

a partir do conteúdo da sentença genérica a ser proferida.

Não obstante a objetividade dos pedidos e a aparente simplicidade da causa de pedir que

gira em torno, basicamente, do direito de os empregados a terem as gratificações de

funções recebidas de forma habitual integradas aos respectivos salários, são muitos os

desdobramentos e fundamentos a serem apresentados para o reconhecimento do pedido.

As práticas denunciadas nessa ação coletiva têm sido vivenciadas há mais de vinte anos,

com consectários de múltiplas facetas.

Assim, desde já pedindo escusas pelo inarredável e vultoso conjunto de pontos trazidos à

lide, a Autora apresenta abaixo o sumário das questões a serem tratadas, a fim de que a

excepcional extensão dessa peça não prejudique a eficiência da cognição deste I. Julgador:

SUMÁRIO

I. A LEGITIMIDADE DA AFBNDES. II. O CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A ATUAÇÃO DA AFBNDES NA

PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. III. A APRESENTAÇÃO DOS SUPOSTOS PLANOS DE CARGOS EXISTENTES NO BNDES.

AS RAZÕES PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADES DO PECS. A) A nulidade dos planos de cargos e a preservação do “PUCS” pela instituição de norma mais

benéfica. “PECS”: Vício formal e norma menos benéfica. B) Os planos de cargos e a teoria do conglobamento. Aplicação da norma de incorporação da

gratificação pela omissão do PECS. C) A estabilidade econômica. Independentemente de “PUCS” ou “PECS” quem ganha gratificação

habitual não pode ter salário cortado. D) A isonomia salarial entre empregados PUCS e PECS. Impossibilidade de fatiamento do corpo de

empregados em “castas” injustificáveis. E) A nulidade de tentativa de alteração in pejus do contrato de trabalho. F) O Princípio do Não Retrocesso Social e a impossibilidade de substituição do PUCS pelo PECS. G) Proteção ao salário. A gratificação habitual de função é parte do complexo salarial e não pode ser

retirada arbitrariamente. H) A eterna promessa de incorporação da função gratificada – Boa fé e proteção da confiança.

Obrigação condicionada a termo e não honrada a despeito de acordos coletivos. IV. SÍNTESE DOS FUNDAMENTOS. V. DANO MORAL COLETIVO.

VI. A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL COLETIVO. VII. A DESTINAÇÃO DO DANO MORAL COLETIVO.

VIII. O RECONHECIMENTO DO DANO MORAL INDIVIDUAL E DA RESPONSABILIDADE DA RÉ EM SENTENÇA GENÉRICA.

IX. A CONDIÇÃO SUSPENSIVA DA PRESCRIÇÃO E OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. X. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA ESPECÍFICA PARA A INSTITUIÇÃO DE UM

MEIO AMBIENTE DE TRABALHO DIGNO AOS SUBSTITUÍDOS. XI. DA TUTELA ANTECIPADA.




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XII. DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – REMOÇÃO DO ILÍCITO. XIII. DAS CUSTAS E HONORÁRIOS. XIV. DAS PROVAS. XV. DOS PEDIDOS.

A seguir, o conteúdo dos tópicos.

I. A LEGITIMIDADE DA AFBNDES.

A Associação dos Funcionários do BNDES - AFBNDES se ilustra entidade civil

constituída em 14 de julho de 1954, tendo por objetivo principal a congregação dos

empregados e dos aposentados das empresas que compõem o Sistema BNDES – Banco

Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social.

De acordo com o Estatuto da associação (Doc. 2), a AFBNDES tem como finalidades

basais: (i) dar ampla assistência aos seus associados, podendo, inclusive, conceder

empréstimos, financiamentos, avais e fianças; (ii) apoiar e representar os seus associados

nas suas justas reivindicações coletivas; (iii) promover a defesa dos interesses legítimos de

seus associados; (iv) manter e incentivar a solidariedade entre os sócios da AFBNDES; (v)

proporcionar meios para aprimorar o desenvolvimento intelectual e social de seus

associados; (vi) cooperar e estabelecer intercâmbio com entidades congêneres.

Assim, o Estatuto da Autora considera expressamente a hipótese de a AFBNDES atuar em

juízo em favor de seus associados. De fato, o manejo das ações coletivas por associações

gera diversas vantagens aos indivíduos, tais quais a ampliação do acesso à Justiça, o maior

equilíbrio entre as partes litigantes, a economia processual, o melhor resultado para relação

custo-benefício, mais segurança jurídica, entre outras. Tal desígnio, inclusive, corrobora

para dar vida à diretriz constitucional de implementação de uma democracia participativa e

solidária com esteio no artigo 174, §2º da Constituição Federal, assegurando proteção aos

direitos de grupo.

A lei processual brasileira, expressamente, em seu artigo 6º, admite a legitimação

extraordinária, consagrando assim a figura do substituto processual. No caso das

associações, a própria Constituição Federal confere a legitimidade para atuação judicial em

favor da coletividade. Transcreve-se, com destaques:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;




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Neste sentido, especificamente, a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do

Consumidor dispõem, com destaques:

Lei n. 7.347/85, Lei da Ação Civil Pública: Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (...) Lei n. 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. (...) Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

II. O CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A ATUAÇÃO DA AFBNDES

NA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

A legitimidade ad processum da AFBNDES, ou seja, sua capacidade de figurar como

substituta de uma coletividade para o presente processo resta cristalina, estando

plenamente livre para praticar atos processuais sem autorização, representação ou

assistência de terceiros.

Em primeiro lugar, o objeto da presente demanda consubstancia interesse dos filiados,

tendo a AFBNDES, dentre seus fins institucionais, a defesa dos interesses e direitos

difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Neste contexto, é facilmente destacada a pertinência temática entre o objeto da presente

lide e o objetivo associativo, o que significa dizer que entre o substituto processual e

matéria discutida em juízo existe forte afinidade, notadamente pelas finalidades

institucionais da AFBNDES.




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Ademais, a constituição regular há pelo menos um ano é critério facilmente verificável em

relação à AFBNDES.

Além dos requisitos (i) pré-constituição há pelo menos um ano; (ii) previsão institucional; e

(iii) pertinência temática; tem se exigido (iv) autorização expressa para atuação em juízo.

Em verdade, para o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, a AFBNDES sequer

precisaria de autorização dos Substituídos para atuar em juízo, uma vez ter poderes

constitucionais de representação:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO OBJETIVANDO A DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL DISPONÍVEL DE DETERMINADOS ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL NÃO AUTORIZADA. 1.- Não se confundem os institutos da substituição e da representação processual. Na substituição a Associação age em nome próprio e não depende de autorização de seus filiados para ajuizar ação na defesa de seus direitos coletivos e individuais homogêneos. Já na representação, os filiados integram o polo ativo da ação, dependendo o seu ajuizamento, pela Associação, da autorização daqueles. 2.- Impossibilidade de ajuizar-se ação civil pública para a defesa de direitos individuais disponíveis de parcela dos associados. Precedentes. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1213290/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/09/2014)

Fato é que, não obstante a jurisprudência, no passado, ter sido pouco firme a respeito, para

as ações, que não as de segurança, ajuizadas por entidades associativas, a questão chegou a

ser afetada como de repercussão geral.

O Supremo Tribunal Federal assentou com força vinculativa que, para promover

execuções na qualidade de substituta processual, as associações devem apresentar

autorização de cada um de seus filiados. Com tema afetado desde 2008, o entendimento foi

pacificado recentemente no julgamento do RE 573.232. Em verdade, a Suprema Corte já

vinha exigindo, além de (i) autorização genérica do estatuto da entidade, uma (ii) a

manifestação autorizativa específica do órgão deliberativo máximo, conforme precedente

histórico (AO 152, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 3.3.2000).

A leitura do inteiro teor do julgamento do Recurso Extraordinário n. 573.232, em sede de

repercussão geral, permite apreender que o Supremo Tribunal Federal reafirmou o

entendimento de que o texto constitucional exige autorização expressa para as associações

demandarem em juízo, mas que não há qualquer restrição quanto à forma de comprovação




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desta aquiescência. Em outras palavras, ela poderá ser concedida por ato individual ou por

deliberação em assembleia, detalhada a ata neste sentido.

Dentre os anexos, portanto, junta a Autora os seguintes documentos:

i. Seu Estatuto comprovando o fim institucional;

ii. Edital e Ata da assembleia que a autorizou a propositura da presente demanda

(Doc. 3);

iii. Relação nominal de seus associados com indicação dos respectivos endereços (Doc.

4);

iv. Autorização expressa dos associados beneficiários, através de sufrágio em

Assembleia Geral dos associados, em que os associados, ora Substituídos,

concederam expressamente a concordância com a propositura da ação coletiva

(Doc. 3).

III. A APRESENTAÇÃO DOS SUPOSTOS PLANOS DE CARGOS EXISTENTES

NO BNDES. AS RAZÕES PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADES DO PECS.

O BNDES é uma Empresa Pública Federal, cujo enquadramento nesta categoria se deu

por meio da Lei n. 5.662/1971. O Sistema BNDES congrega, além do próprio Banco, as

Empresas BNDESPAR, FINAME e a subsidiária BNDES PLC, com sede em Londres –

Inglaterra. Entretanto, desde a promulgação da Constituição de 1988, só existe notícias da

realização de concursos públicos para admissão e contratação de pessoal realizados pelo

próprio BNDES, sendo todo o pessoal concursado que presta serviços nas demais

Empresas do Grupo Econômico derivado do quadro efetivo de trabalho do BNDES.

Portanto, ao tratar dos “planos de carreira” do BNDES, está por se tratar do plano de

gestão de recursos humanos e de pessoal dos empregados que se encontram prestando

serviços em todos os ramos deste Sistema de Empresas, denominado Sistema BNDES, que

possui como holding o BNDES, ora Réu.

Todos os empregados públicos federais do Sistema BNDES, por força do disposto no

artigo 173, parágrafo 1°, inciso II da Constituição Federal de 1988, são celetistas, e

submetidos, de regra1, a processo seletivo mediante concurso público de âmbito nacional

para sua admissão.

1 Excepcionam a regra do concurso público apenas os empregados transitórios contratados para o exercício de atividades que são classificadas pelo Empregador como posições trabalhistas vinculadas a “cargos ou funções” de livre nomeação e exoneração.




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Ao longo dos mais de 60 (sessenta) anos de história do BNDES existiram várias formas de

organização de pessoal. O momento mais sensível foi aquele em que ocorreu a mudança de

sua natureza jurídica de Autarquia Federal para Empresa Pública Federal, quando os

servidores públicos federais (gênero) deixaram de ser estatutários e, aqueles que desejaram

realizar a migração, transformaram-se em celetistas.

Todavia, a situação a que hoje é submetido o corpo funcional do BNDES é aviltante para

grande parte dos empregados, pois coexistem aplicados aos empregados 2 (dois) planos

distintos de gestão de pessoal, com distintos direitos, mas idênticos deveres e

responsabilidades. Ou seja, a distinção entre os “planos” é somente no campo dos direitos

trabalhistas e conexos, especialmente quanto aos valores remuneratórios e benefícios de

natureza financeira. A situação dos planos é exposta, resumidamente, abaixo:

PLANO ANO INÍCIO NORMATIVO INTERNO DESTINATÁRIOS

PUCS 1991 Resolução da Diretoria do BNDES n. 766/91, de 16/09/91

Todos os novos empregados do BNDES contratados antes de 29.04.1998

PECS 1998 Resolução BNDES n. 930/98, de

29.04.1998 Todos os novos empregados do BNDES

contratados a partir de 29.04.1998

Assim, em tese, desde 29 de abril de 1998, no BNDES estariam vigentes 2 (dois) planos de

cargos e salários: (i) o Plano Uniforme de Cargos e Salários (Doc. 5) e (ii) o Plano

Estratégico de Cargos e Salários – PECS.

Em violação ao princípio constitucional da isonomia, ambos os planos de cargos e salários

em epígrafe, apesar de estabelecerem atribuições funcionais idênticas, deveres idênticos,

responsabilidades idênticas, fixam direitos distintos aos empregados enquadrados em um

ou outro desses planos, dentre os quais cabe destacar a manutenção da gratificação de

função, assegurada tão somente aos empregados regidos pelo PUCS.

O mecanismo de incorporação da gratificação de função para os empregados PUCS, segue

praticamente a mesma lógica, valendo referir no caso dos “PUCS”, as normas

disciplinadoras constantes da Resolução da Diretoria do BNDES n. 766/91, de 16/09/91

(Doc. 6), onde é prevista a incorporação gradual das gratificações, a partir do 6º (sexto) ano

de efetivo serviço na função de confiança, à razão de 20% do valor da gratificação por cada

ano, garantindo a incorporação plena a partir do 10º (décimo) ano, sendo o exercício de

forma consecutiva ou não, confira-se:

“Art. 1º - Ao empregado do BNDES que contar, no mínimo, 6 (seis) anos completos, consecutivos ou não, de efetivo exercício, como titular de função de confiança, nos termos do item 3.6 da Norma Constitutiva do Plano Uniforme de Cargos e Salários (PUCS) do BNDES será assegurado, quando dela dispensado por iniciativa do BANCO, e enquanto não vier a




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exercer outra função de confiança, o direito de continuar percebendo, no todo ou em parte, a gratificação ou comissão correspondente à função exercida, observado o disposto na presente Resolução. Art. 2º - O valor da gratificação ou comissão a que se refere o artigo 1º será calculado de acordo com o período de permanência do empregado no exercício da função de confiança, a razão de 1/5 (um quinto) do valor da respectiva gratificação, por ano completo de exercício, a partir da conclusão do sexto ano, até perfazer 5/5 (cinco quintos). Art. 3º - Na hipótese de o empregado haver exercido mais de uma função de confiança, com níveis diferentes de remuneração, o valor da gratificação ou comissão a que lhe será assegurada, na forma dos artigos 1º e 2º, será determinado em razão do tempo mínimo de exercício da função, observada a seguinte tabela e ressalvado o disposto no artigo 5º: FUNÇÃO DE CONFIANÇA TEMPO MÍNIMO Superintendente e funções equiparadas 5 anos Chefe de Departamento e funções equiparadas 4 anos Demais funções de confiança 3 anos (...) Parágrafo 4º - Não alcançado o tempo mínimo previsto no caput deste artigo, o período de exercício na função de confiança de maior hierarquia será adicionado ao do exercício na função imediatamente inferior e assim sucessivamente, até se definir o nível de função cuja gratificação será assegurada.”

Com a Resolução BNDES n. 930/98, de 29.04.1998 (Doc. 7), foi criado o PECS – Plano

Estratégico de Cargos e Salários. No referido plano foram incluídos todos os novos

empregados do BNDES contratados a partir da data de sua vigência.

As regras jurídicas referentes aos empregados PECS teriam decorrido do disposto na

Resolução CCE n. 9/96, emitida pelo Conselho de Coordenação e Controle das Empresas

Estatais – CCE (Doc. 8), órgão da Administração Pública Direta. Tal Resolução, pelo que

alegou a Ré ao longo de anos, sugeriria uma série de restrições para eventual elaboração de

planos de cargos e salários em Empresas com participação pública no capital, dentre as

quais a limitação a hipotéticos benefícios que pudessem ser concedidos aos empregados de

Empresas estatais, incluso a vedação ao direito de incorporação da gratificação de função,

independentemente do tempo de exercício. Por esta suposta razão, o plano PECS teria

restado silente sobre eventual direito à incorporação de gratificação de função ao salário.

Todavia, ainda que admitisse que uma resolução fosse norma capaz de instituir direitos e

obrigação, o que se admite por amor ao debate, em compensação, nenhuma reforma se fez

no Plano PUCS para adequá-lo a esta tal suposta exigência inconstitucional da

Administração Pública.

Resultado: no BNDES o trabalhador que, em tese, é subordinado ao plano PUCS

incorpora a gratificação de função ao seu salário a partir do recebimento da verba por, pelo

menos, seis anos, contínuos ou não. Já cada um dos mais de 2.000 (dois mil) empregados

que, em tese, são subordinados ao PECS, potencialmente podem exercer a função

gratificada por mais de 30 (trinta) anos e - de uma hora para a outra - ter seu salário

diminuído.




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A presente demanda coletiva pretende ceifar esse cenário anti-isonômico, ilegítimo, imoral,

ilegal e inconstitucional. Não se pode admitir, logo numa Empresa Pública Federal,

tamanha ofensa a lei, com a existência de duas castas de empregados por causa dos planos

(“PUCS” e “PECS”), quando todos estes possuem os mesmos deveres, obrigações e

responsabilidades, distinguindo-se apenas quanto aos direitos. Os motivos que

consubstanciam a cumulação de causas de pedir seguem abaixo enumerados.

A) A nulidade dos planos de cargos e a preservação do “PUCS” pela instituição

de norma mais benéfica. “PECS”: Vício formal e norma menos benéfica.

Em primeiro lugar se invoca a provável invalidade dos planos de cargos mencionados, já

que, aparentemente, não teriam sido homologados pelo órgão competente, nos termos da

súmula n. 6 do C. TST, com destaques:

Súmula nº 6 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003) IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003) VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)




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X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

A validade de um ato jurídico depende da existência de sujeitos capazes, objeto lícito e

atendimento à forma legal. Para que o plano de cargos e salários possa ser reconhecido

como válido, a lei exige o registro no órgão competente (Ministério do Trabalho e

Emprego) - mesmo no caso de empresas públicas. Portanto, sem a referida solenidade, o

ato, por ser inválido, é inapto à produção de efeitos.

A jurisprudência agasalha a tese ora defendida, como se ilustra pelos seguintes julgados:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. QUADRO DE CARREIRA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. HOMOLOGAÇÃO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 6, ITEM I, DO TST. No caso dos autos, é fato incontroverso que o plano de cargos e salários da empresa não foi homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Embora reconheça que o quadro de carreira da reclamada não foi homologado pelo Ministério do Trabalho, o Tribunal Regional considerou bastante o fato de o plano existir "desde os idos de 1995, tendo sido previsto nos instrumentos normativos e instituído com a participação do sindicato dos metroviários", considerando prejudicada a equiparação salarial pleiteada. O item I da Súmula nº 6 desta Corte, invocado pela parte, dispõe o seguinte: "Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente." Com efeito, a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na referida súmula, adota o entendimento de que o quadro de carreira só é válido, quando for homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Está isento, da necessidade de homologação, apenas o quadro de pessoal das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. No caso em discussão, a reclamada é sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública Indireta do Governo do Estado de São Paulo, ou seja, não se enquadra em nenhuma das exceções previstas no item I da Súmula nº 6 do TST, sendo requisito essencial para a validade do seu quadro de carreira a homologação pelo Ministério do Trabalho. Desse modo, como é incontroverso que o quadro de carreira da reclamada carece de homologação do Ministério do Trabalho, não pode ser considerado válido, nos termos do § 2º do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 19948320115020006 , Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/04/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015) REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. INFRAERO. ANALISTA NÍVEL SÊNIOR. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, a pretexto de aplicar o princípio da isonomia, conferir direitos a terceiros em decorrência de atos administrativos reconhecidamente ilegais, sob pena de concordância com a perpetuação do ilícito administrativo, o que contraria a função jurisdicional. Nessas condições, mesmo que esta Turma tenha reconhecido a invalidade do plano de cargos da reclamada, por ausência de homologação no Ministério do Trabalho, não é possível o reenquadramento do reclamante. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL . QUADRO DE CARREIRA. EMPRESA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. INVALIDADE. O Tribunal Regional julgou improcedente o pedido de equiparação salarial da reclamante, por concluir pela validade do Plano de Cargos e Salários da reclamada, tendo em vista que houve a aprovação pelo DEST (Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais). Desse modo, embora reconheça que o quadro de carreira da reclamada não foi homologado pelo Ministério do Trabalho, o Tribunal Regional considerou bastante a homologação pelo DEST, órgão integrante do Ministério do Planejamento, Orçamento e




11

Gestão. O item I da Súmula nº 6 desta Corte dispõe o seguinte: "Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente." Com efeito, a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na referida súmula, adota o entendimento de que o quadro de carreira só é válido quando for homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Está isento, da necessidade de homologação, apenas o quadro de pessoal das entidades de direito público da Administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato Administrativo da autoridade competente. No caso em discussão, a reclamada é empresa pública, integrante da Administração Pública indireta do governo federal, ou seja, não se enquadra em nenhuma das exceções previstas no item I da Súmula nº 6 do TST, sendo requisito essencial para a validade do seu quadro de carreira a homologação pelo Ministério do Trabalho. Desse modo, como é incontroverso que o quadro de carreira da reclamada carece de homologação do Ministério do Trabalho, não pode ser considerado válido, nos termos do § 2º do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 1396720135100009 , Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/03/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015) RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Conforme disposto no item I da Súmula nº 6, apenas é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se dessa exigência tão somente o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. A exigência de homologação remete à previsão do art. 358, b, da CLT (que trata de equiparação com estrangeiros), sendo tal analogia necessária, segundo a jurisprudência, a fim de que também nas equiparações salariais com empregados brasileiros pudesse o Ministério do Trabalho verificar, preventivamente, se a alternância de critérios (antiguidade / merecimento) estaria sendo observada pelo quadro de carreira posto como obstáculo à concretização do principio da igualdade. Neste sentido, não se aplica a exceção contida no referido verbete quando se tratar de empresa pública, como é o caso. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR - 72540-25.2008.5.10.0014. Min. Rel. Augusto César Leite de Carvalho. Julgado em 17/11/2011) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PCCS NÃO HOMOLOGADO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INVALIDADE. SÚMULA Nº 6, I, DO TST. Nos termos do item I da Súmula nº 6 do c. TST é necessária a homologação do quadro de carreira pelo Ministério do Trabalho para os fins previstos no art. 461, § 2º, da CLT. No caso dos autos, o Plano de Cargos e Salários da empresa reclamada, não integrante da administração pública, autárquica ou fundacional, não foi homologado pelo órgão competente, pelo que deve ser considerado inválido para fins e impedir a equiparação salarial pretendida. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 13750320115050029 , Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/02/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/02/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VALIDADE DO QUADRO DE CARREIRA. EXIGÊNCIAS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 6, I, DO TST. Demonstrada a possível contrariedade à Súmula 6, I, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VALIDADE DO QUADRO DE CARREIRA. EXIGÊNCIAS . INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 6,I, DO TST. Esta Corte vem perfilhando entendimento jurisprudencial no sentido de que só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira, de que trata o art. 461 da CLT, quando homologado pelo Ministério do Trabalho. Exclui-se dessa exigência apenas o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. Portanto, in casu , o Plano de Cargos e Salários da empresa é inválido, uma vez que não foi devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 215405620095030010 21540-56.2009.5.03.0010, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)




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A Ré não integra a Administração direta, autárquica nem fundacional, estando sujeita a

regime de direito privado, tal qual estabelece o artigo 173 da CF. Deveria, portanto, ter

homologado seus pretensos planos de cargos no Ministério do Trabalho e Emprego.

A criação de plano de cargos e carreira não se configura uma obrigação do empregador. Ao

revés, ela é de livre escolha pela Empresa. Porém, o empregador que opta por implantar

um quadro de carreira deverá estar ciente que a elaboração tem que ser realizada por um

profissional habilitado, e, após esta elaboração, homologado no Ministério do Trabalho e

Emprego (MTE) e no sindicato da categoria.

Conforme a Portaria n. 02, de 25 de maio de 2006, com alterações da Portaria n. 06, de 26

de janeiro de 2010, o Delegado Regional do Trabalho vinculado à Superintendência

Regional do Trabalho é a autoridade competente para decidir sobre pedidos de

homologação de quadro de pessoal organizado em carreira das empresas e respectivos

regulamentos.

Aparentemente o BNDES não providenciou a homologação dos supostos planos e, de

acordo com a súmula n. 19 do C. TST, a qual reza que a “Justiça do Trabalho é competente

para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro

de carreira.”, cabe a este MM Juízo declarar a nulidade do PECS.

Isto porque, não obstante a invalidade dos planos, o plano PUCS, pela instituição

espontânea de condição mais benéfica ao trabalhador – e apenas por este fundamento – é,

sim, ato jurídico capaz de produzir efeitos.

Em outras palavras, observado o plano PUCS como mero ato unilateral do

empregador (Doc. 9) instituidor de condição mais benéfica que a trazida na CLT,

qual seja, o objetivo regramento quanto à incorporação da gratificação de função ao salário

a partir de seis anos de seu recebimento, neste aspecto, o PUCS – e apenas ele –

configuraria, sim, norma que, por inaugurar condição mais benéfica, deve ser reconhecida

como fonte aplicável. É dizer: seu fundamento de validade consubstancia tão somente a

instituição de norma mais favorável.

Portanto, de acordo com o que reza o PUCS, todos os empregados que por mais de

seis anos no total tenham recebido função gratificada merecem que o plus salarial

respectivo integre de forma perene sua remuneração, o que se requer seja reconhecido

em sentença.




13

Caso a questão prejudicial acerca da invalidade por vício de forma seja superada, ainda

assim, a dinâmica dos planos tomados, excepcionalmente como válidos, respaldaria o

direito dos Substituídos.

B) Os planos de cargos e a teoria do conglobamento. Aplicação da norma de

incorporação da gratificação pela omissão do PECS.

Suponha-se, por amor ao debate, que ambos os planos sejam válidos.

O plano PUCS garante a incorporação da gratificação de função a partir do sexto ano de

exercício de função executiva, ao percentual de 20% para cada ano, totalizando 100% da

gratificação de função a partir do décimo ano. Assim, um empregado PUCS que é

destituído com 6 (seis) anos de exercício de função executiva gratificada, incorpora ao seu

salário 20% da gratificação. Destituído com 7 (sete) anos, incorpora 40%. Destituído com

10 (dez) anos, ou mais, o empregado exercente de função gratificada tem incorporado ao

salário 100% (cem por cento) da gratificação de função.

Empregados submetidos ao plano de cargos e salários PECS, o qual (além de nulo pelos

fundamentos acima) é omisso em relação ao direito à incorporação de gratificação de

função ao salário, caso destituídos das funções executivas exercidas com habitualidade,

passam a ganhar o salário base do dia para a noite. Vivem em absoluta insegurança jurídica,

sem saber o dia de amanhã.

Muito bem. O plano PECS não significou a revogação do plano PUCS, tanto que, até,

hoje, ambos convivem. Na realidade da Empresa Ré existem empregados sentados lado a

lado, exercendo atividades idênticas, sob as mesmas condições, e submetidos a direitos

absolutamente distintos, com flagrante prejuízo dos empregados PECS em face do

tratamento dispensando aos empregados PUCS.

Assim, pode facilmente ser sustentado que o segundo plano veio apenas complementar o

primeiro em um ponto ou outro.

Ou pior, na realidade verificou-se que o segundo plano teve por objetivo a segregação do

quadro funcional em duas castas de empregados, os PUCS e os PECS, sendo flagrante a

disparidade de direitos, especialmente os remuneratórios entre estas classes de empregados.




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A hipótese não se identifica com o objeto da Súmula 51 do TST2, é dizer, não se tratam de

regulamentos de empresa que se auto-excluam a partir da opção do empregado. Uma, que

o segundo plano foi simplesmente imposto arbitrariamente. Duas, que o título das

respectivas normas, qual seja, “plano de cargos” deixa claro, ademais, não ilustrarem

regulamentos de empresa.

E pode-se ir além. Ainda que as supostas normas PUCS e PECS configurassem tão

somente “regulamentos de empresa”, certo é que ambas coexistem. O artigo segundo do

PECS, inclusive, ressalva direitos dos empregados admitidos no PUCS. Assim, na pior das

hipóteses, haveria coexistência de dois regulamentos da Empresa. Inexistindo opção dos

empregados por um deles, impossível entender renunciadas as regras de um sistema por

outro. Nesse sentido, confira-se:

EMENTA: EMBRAPA - NOVA TABELA SALARIAL DE 2009 - VIOLAÇÃO DE NORMAS PREVISTAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE 2006 E DO ART. 468 DA CLT- DIREITO DO EMPREGADO AO CORRETO ENQUADRAMENTO - TABELA SALARIAL - INEXISTÊNCIA DE 2 (DOIS) REGULAMENTOS DE EMPRESA - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 51, II, DO TST. Configura alteração lesiva do contrato de trabalho a instituição de tabela salarial que, a pretexto de melhorar a remuneração dos empregados, altera Plano de Cargos e Salários pré-existente e rebaixa a referência/nível previsto para a promoção e progressão na carreira. Ademais, a mera instituição de nova tabela de salários não justifica a aplicação da Súmula 51, II, do TST, porquanto o entendimento sumulado somente tem cabimento quando provadas a coexistência de 2 (dois) regulamentos de empresa e a opção do empregado pelas regras de um deles em detrimento daquelas previstas no outro. (TRT7. RO0196600-87.2009.5.07.0024. Rel. Maria José Girão. Julg.16/11/2011) Trecho do voto: “Data venia do respeitável entendimento esposado na sentença recorrida, é induvidoso que a aplicação da nova tabela salarial elaborada pela reclamada, a seu talante, em flagrante desrespeito ao Plano de Cargos por ela mesma elaborado em 2006, constituiu alteração contratual lesiva e viola, diretamente, a norma inserta no art. 468, da CLT.(...) Na verdade, em respeito às normas celetistas e, em especial, daquela prevista no art. 468 da CLT, ao elaborar novas tabelas salariais e ao editar novos planos de carreira para os respectivos empregados, não é dado às empresas, ainda que integrantes da Administração Pública, desconsiderar os direitos adquiridos dos empregados. Não procede, ademais, a tese exposta na contestação quanto à suposta participação do sindicato representativo da categoria profissional na elaboração da nova tabela salarial da reclamada, haja vista não constar dos autos qualquer prova nesse sentido. Nada obstante, impõe-se o reconhecimento de que, em se tratando de alteração contratual lesiva, nem mesmo a participação dos sindicatos na formação do pacto, será capaz de afastar a nulidade da cláusula infringente. Em virtude do entendimento ora exposto, considero que a EMBRAPA, a propósito de conceder a seus empregados uma melhoria salarial, findou por prejudicá-los quando impôs uma tabela salarial baseada em referências ou níveis inferiores aos previstos no seu primitivo Plano de Cargos e Salários. Reputo, pois, procedentes os pedidos iniciais, exceto quanto ao pedido de aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT, visto que não configurada a hipótese normativa em questão.”

2 Súmula Nº 51 do TST NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.




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Assim que instituído o PECS, tal qual prometido na própria norma, os empregados

nutriram a expectativa de que viessem a poder eleger um plano ou outro (opção entre os

“planos de carreira”).

Todavia, a opção jamais foi facultada pela singela razão de que EM NENHUM PONTO O

PECS SE MOSTRA MAIS BENÉFICO AO TRABALHADOR DO QUE O PUCS. Não

houve, nem jamais haverá, qualquer opção dos empregados, ora Substituídos, pelo plano

PUCS ou PECS. Tudo foi imposto autoritariamente pela Ré, com absoluto desrespeito aos

direitos envolvidos.

Ambos os planos, não obstante inválidos enquanto “planos de cargos” (por defeito formal

insanável) convivem e empregados que trabalham lado a lado nas mesmas funções e

subordinados aos mesmos gestores, pelo simples fato de terem sido admitidos um dia antes

ou um dia depois de 29 de abril de 1998, restam submetidos ao PECS ou PUCS.

Simples assim.

Ilegal e inconstitucional assim.

Pois bem. Ora, tomada a hipótese remota de que os planos sejam ambos válidos, certo é

que, atualmente, convivem e se complementam. Assim, a omissão do plano de cargos

PECS a respeito dos critérios de incorporação da gratificação de função atrai a incidência

do respectivo normativo do plano PUCS.

Note-se que, in casu, trata-se de singela aplicação da teoria da norma mais benéfica. O

PECS não possui qualquer norma expressa a vedar a incorporação, simplesmente

omitindo-se a respeito. Se não superada a omissão pela complementariedade dos supostos

planos, restará flagrante tratar-se de uma omissão qualificada, uma escolha consciente do

empregador em manter empregados em cenários anti-isonômicos, tornando a situação dos

PECS, por si só, uma violação de sua dignidade enquanto trabalhadores, já que tratados

como empregados de segunda classe.

Daí, não há que se falar em teoria da acumulação, ou extração do melhor de cada mundo.

Em verdade, o que se quer é que, dada a convivência dos planos no cenário, a

complementaridade das normas seja reconhecida, flagrante a teoria do conglobamento,

francamente acolhida nos tribunais.




16

De acordo com a teoria do conglobamento ou da incindibilidade ou da globalização, a

norma mais favorável deve ser extraída de um processo comparativo das normas jurídicas

consideradas em seu conjunto e em relação a cada tema.

De qualquer modo prevalecerá o regime PUCS.

Procedendo-se uma comparação global dos preceitos de cada uma das normas – PUCS e

PECS – com escopo de estabelecer aquela que, organicamente, conceda mais benefícios,

tem-se como resultado a aplicação da norma PUCS.

Caso seja tomada para comparação apenas os preceitos de cada uma das normas –

PUCS e PECS – sobre a integração da gratificação salarial à remuneração tem-se

como resultado que a norma PECS é omissa a respeito, prevalecendo, portanto, a aplicação

da norma PUCS.

C) A estabilidade econômica. Independentemente de “PUCS” ou “PECS”

quem ganha gratificação habitual não pode ter salário cortado.

Se não a aplicação dos critérios consignados no plano de cargos e salários PUCS, outra

causa de pedir igualmente justa poderá ser suscitada, qual seja, o princípio da estabilidade

econômica.

Ou seja, os empregados não podem ser submetidos à uma “montanha-russa salarial”,

especialmente numa Empresa em que aproximadamente 1/3 (um terço) do corpo

funcional exerce cargo ou função de confiança ou comissionada. Tendo em vista

existirem na atualidade mais de 2.000 (dois mil) empregados submetidos ao PECS, certo é

que mais de 600 (seiscentos) empregados PECS são submetidos a esta situação (exercício

perene e rebaixamento de função gratificada com redução salarial) de flagrante

arbitrariedade.

Os valores recebidos a título de habitual exercício de função gratificada não podem

simplesmente serem retirados ao bel prazer do empregador, após os empregados

permanecerem por uma década ou mais exercendo atividades qualificadas pelo próprio

empregador como de confiança ou comissionadas. São “puxadas de tapetes” que

desestabilizam famílias e famílias diariamente, em favor de um autoritarismo sem qualquer

cabimento.




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Neste aspecto, os Substituídos invocam também a proteção de sua confiança legítima e da

segurança jurídica. Na medida em que o direito à remuneração atingiu determinado grau de

realização, passa a configurar direito subjetivo.

A proteção à confiança leva em conta a boa-fé do empregado, que acredita e espera que a

contraprestação reconhecida pelo empregador seja devida e, nessa qualidade, mantida e

respeitada. Assim, os Substituídos têm direito a usufruir os benefícios patrimoniais

derivados do pagamento habitual, exatamente em virtude da consolidação de expectativas

derivadas do decurso do tempo.

O fundamento é agasalhado, outrossim, pelo enunciado de súmula n. 372 da jurisprudência

do C. TST, com destaques:

Súmula n. 372 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

Em outras palavras, os empregados do Sistema BNDES não podem continuar a viver na

corda bamba, sem saber o dia de amanhã, sem poder gerir suas vidas com base no que

recebem, mas que, de uma hora para outra, deixam de receber (!!).

Vários empregados do BNDES recebem função gratificada por mais de 10 anos seguidos

ou alternados. Não é justo que continuem à mercê das arbitrariedades da Reclamada.

A jurisprudência do C. TST confirma a tese sustentada:

TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 2246020105050021 224-60.2010.5.05.0021 (TST) Data de publicação: 17/08/2012 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO POR MAIS DE DEZ ANOS. PERÍODOS DESCONTÍNUOS. INCORPORAÇÃO. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a Súmula n.º 372, I, não exige o exercício de cargo comissionado em períodos de trabalho contínuos, ou seja, bastando que a efetiva percepção da gratificação natalina totalize dez ou mais anos. Aplicação da Súmula n.º 333 do TST. Agravo de Instrumento não provido. Encontrado em: 8ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 2246020105050021 224-60.2010.5.05.0021 (TST) Maria Laura Franco Lima de Faria TST - RECURSO DE REVISTA RR 14090820105020025 1409 08.2010.5.02.0025 (TST)




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Data de publicação: 03/06/2013 Ementa: RECURSO DE REVISTA. 1. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PERÍODOS DESCONTÍNUOS. INCORPORAÇÃO. SÚMULA Nº 372 DO TST. Decisão recorrida em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item I da Súmula 372. Acrescente-se que este Tribunal possui o entendimento de que para a aplicação da Súmula nº 372/TST não é necessário que o empregado tenha percebido a mesma gratificação de função de forma ininterrupta. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. EXERCÍCIO DE VÁRIAS FUNÇÕES. MÉDIA. Como está incontroverso que o reclamante exerceu função de confiança por mais de dez anos, é devida a incorporação da gratificação de função ao salário, porém, em conformidade com os precedentes desta Corte Superior, pela média dos valores recebidos nos últimos dez anos, a ser apurada em liquidação de sentença. Recurso de revista conhecido e provido. INCORPORAÇÃO DE DIVERSAS GRATIFICAÇÕES COMISSIONADAS EXERCIDAS POR MAIS DE DEZ ANOS. SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A Súmula 372, I, do TST não condiciona a incorporação da gratificação de função à percepção contínua da referida parcela por dez anos, de modo que cabe ao julgador, diante do quadro fático, decidir sobre a licitude da exclusão do benefício, à luz do princípio da estabilidade financeira. Aliás, este Tribunal já firmou jurisprudência, no sentido de que o desempenho de função de confiança por período igual ou superior a dez anos, ininterruptos ou não, gera, para o empregado, o direito à incorporação da gratificação correspondente à remuneração. No caso concreto, o exercício de diversas funções de confiança por mais de dez anos, ainda que em períodos descontínuos, confere ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação de função suprimida, pela média atualizada das gratificações percebidas durante o contrato de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 37800-91.2010.5.21.0005 Data de Julgamento: 17/04/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013.

Assim também nos Tribunais Regionais. No Tribunal Regional da Primeira Região:

Cargo de confiança. Empresa pública. Exercício de diversas funções de confiança por mais de 10 anos. Incorporação ao salário pela média auferida. A jurisprudência despreza a alternância de cargos imposta pelo empregador, se o empregado desempenha atribuições de confiança, ininterruptamente, por mais de 10 anos, exatamente para coibir práticas nefastas que visam mascarar a hipótese prevista na orientação jurisprudencial n. 45, da SDI-I, do C. TST. Apelo acolhido para determinar a integração ao salário da gratificação de função percebida ao longo de 14 anos (Processo n º 00702-2003-008-01-00, 6 ª Turma, DORJ, III, de 25-10-2004).

No Tribunal Regional da Segunda Região:

Cargo em comissão. Exercício por mais de 5 anos. Reversão. Direito da empregadora que não pode trazer desestabilização econômica ao empregado. Gratificação de função. Incorporação. O poder da empregadora de reverter o empregado ocupante de cargo em comissão, ao seu cargo original, não pode trazer a este a desestabilização econômica, com a diminuição da remuneração percebida por longos anos. A gratificação de função, recebida por mais de 5 anos, quando a reversão ao cargo original é de iniciativa da empregadora, incorpora-se ao salário do obreiro. (RO n º 02950209356, Oitava Turma, DOE SP de 10/10/1996).

No Tribunal Regional da Terceira Região:




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Gratificação de função. Parágrafo único do art. 468/CLT. Orientação jurisprudencial 45/SDI/TST. Incorporação. Estabilidade econômica e irredutibilidade salarial. O recebimento da gratificação de função está atrelado ao exercício da função de confiança e a reversão do empregado ao cargo efetivo não é considerada alteração lesiva, nos termos do par á grafo ú nico do 468/CLT. É fácil perceber que a colocação e manutenção do empregado na função de confiança, assim como a sua reversão ao cargo efetivo pertencem ao "jus variandi" do empregador. Por outro lado, também é fácil perceber que o recebimento da gratificação de função por um longo lapso de tempo faz surgir para o empregado uma situação de estabilidade econômica, cuja alteração desequilibra substancialmente o contrato de trabalho, bem como suas repercussões sociais e econômicas deste na sociedade. Lembre-se que a irredutibilidade salarial é princípio de ordem constitucional. Portanto, a gratificação de função percebida por 10 ou mais anos decorrente de exercício de cargo de confiança não pode ser suprimida ao bel prazer do empregador, sob pena de se configurar a redução salarial, porque já incorporada ao patrimônio do obreiro. Por acarretar redução salarial não permitida pela norma constitucional. O caráter provisório inicial atribuído à vantagem fica descaracterizado com o exercício da função por tão longo período. A estabilidade econômica do empregado deve ser preservada. Aliás, nesse sentido é o precedente 45/SDI/TST.(RO 01886-2002-103-03-00, 6 ª Turma, DJMG, 22-05-2003).

No Tribunal Regional da Sexta Região:

TRT-6 - RECURSO ORDINARIO RO 79000902008506 PE 0079000 90.2008.5.06.0191 (TRT-6) Data de publicação: 24/03/2009 Ementa: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. SÚMULA 372 DO TST. DESCONTINUIDADE. Embora atrelada ao jus variandi do empregador a possibilidade de fazer retornar o exercente de função de confiança ao seu antigo posto de trabalho, por decisão unilateral, existem algumas situações que demandam proteção específica desta Justiça Especializada. Isso porque, determinadas posições jurídicas se cristalizam ao longo dos anos e não podem ser desconstituídas sem causar grande prejuízo ao empregado. Após aproximadamente 13 (treze) anos percebendo gratificação pelo exercício de função de confiança, essa parcela deve ser definitivamente integrada aos vencimentos da reclamante, sob pena de ferir-se o princípio da irredutibilidade ou intangibilidade salarial. O intervalo de 5 (cinco) meses e meio em que não esteve no desempenho de função de confiança não elide o direito à incorporação vindicada.

No Tribunal Regional da Sétima Região:

A gratificação de função percebida por 10 (dez) ou mais anos pelo obreiro afastado do cargo de confiança sem justo motivo deve ser incorporada ao salário do trabalhador, em nome da estabilidade financeira, tudo nos termos da Orientação Jurisprudencial N. º 45, da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO ORDIN Á RIO conhecido, mas improvido. (RO n º 973-2005-011-07-00-7, 1 ª Turma, DOE/CE 30-05-2006).

No Tribunal Regional da Décima Região:

Gratificação de função. Exoneração. Irredutibilidade salarial. O empregado revertido ao cargo efetivo, não pode sofrer redução salarial, pois o longo tempo de exercício da função gratificada, repercute no seu patrimônio, em face da estabilidade econômica adquirida. Recurso provido. (RO n º 03843/2001, 1 ª Turma, j. 14.06.2002).

No Tribunal Regional da Vigésima Primeira Região:




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Incorporação de gratificação. Percepção ininterrupta por mais de 13 anos. Supressão e reversão ao cargo anteriormente ocupado. Irredutibilidade salarial e estabilidade econômica. O exercício de função comissionada por mais de 13 anos com a habitual percepção da gratificação correspondente incorpora-se ao patrimônio jurídico do empregado consistindo a sua supressão uma violação ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial e à estabilidade econômica do empregado entendimento predominante na TST consoante se observa da orientação jurisprudencial de n. 45. 2. Recurso conhecido e improvido. ” (RO n º 01455-2003-92121-00-3, Tribunal Pleno, DJE/RN n º 10.708).

No Tribunal Regional da Vigésima Terceira Região:

Gratificação de função de confiança. Incorporação. A interpretação do art. 468, § único, da CLT, deve ser sistemática, levando-se em consideração os preceitos constitucionais que garantem a irredutibilidade salarial, mormente em se tratado de parcela recebida pelo empregado por mais de 10 anos. Diante da ausência de disposição legal, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram limites ao exercício do jus variandi. Dentre os princípios gerais do direito, aqueles que melhor servem como limitadores do jus variandi são os princípios da dignidade da pessoa humana, da boa fé, da não-discriminação e da razoabilidade. Destarte, o empregador extrapola os limites do seu direito de alterar aspectos do contrato quando deixa de pagar os valores correspondentes à função de confiança após 10 anos consecutivos de pagamento, ainda mais quando não prova nenhum justo motivo para tanto. Recurso da reclamada n ã o provido. (RO n º00141-2007-005-23-00, DJ/MT 3007-2007).

É razoável e proporcional do critério dos seis anos, contínuos ou não, adotado no plano

PUCS para a presunção de estabilidade econômica, a partir da qual a gratificação recebida

integra ao salário. Destarte, é o critério que deverá informar também os trabalhadores

admitidos pós 29 de abril de 1998.

D) O assédio moral institucional possibilitado pelo mecanismo “entra e sai” da

função gratificada. Plano PECS como instrumento de assédio, controle e

manipulação.

A Ré, inclusive, vem usando o recurso como forma de assediar os Substituídos.

Fácil e simples assim. Se o empregado se comporta de acordo com determinado capricho

de seu superior momentâneo, ganha a “promoção”. Se está mais seguro na equipe, ou por

qualquer razão aparentemente desagrada a alguém, pronto! Fica de “castigo” e perde a

função.

Assim, os empregados do BNDES vivem sob intenso estresse e insegurança, o que,

evidentemente, caracteriza assédio moral perpetrado pelo empregador.

Infelizmente, no setor bancário as práticas de assédio moral têm sido bastante recorrentes,

como destaca a doutrina:




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Com as transformações estruturais vivenciadas pelo sistema financeiro a partir dos anos 1990, a categoria bancária passou a sofrer mais intensamente diversos problemas de saúde, o que ocasionou uma série de estudos direcionados ao trabalho em bancos que constatavam não apenas doenças físicas, mas também a ocorrência de danos à saúde mental dos bancários. Este trabalho contou com estudos desenvolvidos por juristas, médicos, psicólogos, engenheiros, dentre outras especializações, além de material desenvolvido pelo próprio movimento sindical bancário, protagonista da luta em defesa de melhores condições de trabalho. Os trabalhos desenvolvidos são unânimes em afirmar que as lesões causadas à saúde dos trabalhadores bancários tem origem não só em problemas físicos, mas também relativos aos mecanismos de gestão de recursos humanos utilizados pelos bancos. O trabalho nos bancos atrai muitas pessoas pela mídia salarial superior à geral, pela possibilidade de ascensão profissional, por tratar-se de grandes e importantes instituições para a economia. A audiência com trabalhadores bancários sempre revela que eles consideram o trabalho em si positivo: o problema, para esses trabalhadores, é o modo como o trabalho é organizado, são as metas de desempenho abusivas e a pressão permanentemente mantida em níveis insuportáveis. Valendo-se de uma comparação metafórica, é como se colocassem centenas de jovens em uma piscina e exigissem todos os dias que estes atinjam a velocidade de Michael Phelps e atrelassem sua remuneração ao seu desempenho. Os que não o atingem são humilhados perante os outros. Nadar é uma prática boa e saudável; mas manter tais níveis de cobrança diária, sem dúvida, extenuará a saúde dos nadadores.(com destaques)3

E se diz mais, com ímpar percuciência:

As ações judiciais mais frequentes demandadas por bancários contra os bancos permitem supor que o Poder Judiciário tem plenas condições de compreender a ocorrência de uma situação de assédio moral organizacional nos bancos. Para isso, a Justiça deve encarar o seu acionamento geral não como a soma de problemas individuais e sim como a síntese de um setor econômico que utiliza o medo, o stress, a competição como instrumento de gestão de recursos humanos. O trabalho em banco significa pressão intensa, adoecimento, afastamento e longa espera por uma decisão judicial que amenizará a situação danosa, mas não cessará nem impedirá que os demais trabalhadores percorram o mesmo ciclo. Ao invés de proferir um milhão de sentenças condenatórias, o Judiciário deveria proferir umas poucas que intimidassem os bancos a não agredir a saúde de seus empregados novamente. (com destaques)4

Como é cediço, o termo “ASSÉDIO MORAL” (no que se refere ao ambiente de trabalho),

surgiu em 2000, pela publicação da obra “Assédio Moral: a violência perversa no

cotidiano” (traduzido), da psicanalista e vitimóloga francesa Marie-France Hirigoyen.

Assim, consente a autora francesa, no que é largamente acompanhada por boa doutrina, na

definição de que Assédio Moral é “toda e qualquer conduta abusiva (gesto, palavra,

comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a

3 CERQUEIRA, Vinicius da Silva. Assédio Moral Organizacional nos Bancos. São Paulo: LTr, 2015. P. 144,147. 4 CERQUEIRA, Vinicius da Silva. Assédio Moral Organizacional nos Bancos. São Paulo: LTr, 2015. P. 156,164.




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dignidade ou a integridade psíquica ou física de uma pessoa ameaçando seu emprego ou

degradando o clima de trabalho”.

Contudo, independentemente da definição, o importante é compreender que o Assédio

Moral se caracteriza pelo abuso de poder de forma repetida e sistematizada. Surge e se

propaga em relações hierárquicas assimétricas, desumanas e sem ética, marcadas pelo abuso

do poder e manipulações perversas. O cerco contra um trabalhador pode ser explícito ou

direto, sutil ou indireto.

Eventualmente, o assédio é confundido com o estresse profissional, que é comum na

relação de emprego. Inclusive, o empregador ao submeter os empregados a situações

limítrofes de assédio e estresse, acaba por sub-repticiamente buscar camuflar o que ocorre

na verdade entre as suas paredes. O assédio é “adjetivado” como estresse, e o assediado é

tratado como um estressado ou problemático. Embora o estresse cause um desgaste

psíquico e sofrimento, não constitui em si uma forma de assédio, apesar dessa situação ser

um prenúncio de uma ocorrência agravada. O que faz a diferença nessa constatação é a

forma que ocorre, a intensidade, bem como os requintes ardis que são peculiares do

Assédio Moral.

Os empregados do BNDES do PECS, que exercem funções comissionadas ou gratificadas,

vivem com uma espada sob suas cabeças, qual seja, a de perder a função (e sua consectária

comissão pecuniária) e voltar a receber sua remuneração original. Isso tem sido um

instrumento perverso e silencioso que a Ré tem em mãos para tentar manipular o corpo de

empregados.

Importante destacar, inclusive, que os montantes dos acréscimos pecuniários relacionados

às “funções gratificadas” ou “funções comissionadas” causam grande distorção nas curvas

remuneratórias dos empregados. As diminuições salariais chegam a representar, 40 a 60%

do complexo salarial. Qual empregado não viveria atormentado pelo medo de reduzir seus

ganhos pela metade, sem qualquer segurança?

Em outras palavras, esse “tira-e-bota” de funções comissionadas e gratificadas, perpetrado

de modo reiterado pela Ré, atinge a liberdade de comunicação de seu corpo de empregados

acuados, as relações sociais, colocando em risco a integridade física, psíquica, emocional e

moral de toda a coletividade de empregados, degradando o meio ambiente de trabalho e

comprometendo a capacidade dos trabalhadores de resistência em se manterem no

trabalho.




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A degradação ambiental ilustra, em verdade, no contexto como se apresenta, revela-se

subespécie do Assédio Moral já conhecido, prática esta que vem sendo denominada pela

doutrina como “ASSÉDIO MORAL INSTITUCIONAL”. Confira-se, com destaques, o

conceito e as nefastas consequências:

Nesse contexto surge uma nova modalidade de pressão e constrangimento no ambiente de trabalho: o assédio moral institucional. Assim, além do assédio moral individual, cujo objetivo é destruição do individuo, excluindo trabalhador do meio ambiente laboral e discriminando-o face ao grupo, passa-se a encontrar também o assédio institucional, chamado ainda de straining, gestão por stress, assédio moral coletivo, assédio moral organizacional ou gestão assediadora. (...) Diante desse desequilíbrio no meio ambiente laboral, sobretudo em razão dos elevados níveis de estresse a que são submetidos, os trabalhadores são acometidos de inúmeras doenças, advindas dos mais variados danos: físicos, psíquicos, morais. Uma desses doenças e, possivelmente, a mais representativa do resultado desse assédio coletivo é a Síndrome de Burnout. Em meio a uma atmosfera laboral de terror psicológico, intensificam-se as perturbações de cunho psicológico e de sofrimento psíquico associados às experiências de trabalho, cujas demandas ultrapassam as capacidades físicas ou psíquicas do sujeito para enfrentar as solicitações do meio ambiente profissional. Quando esse estresse torna-se crônico é chamado de Síndrome de Burnout. A Síndrome de Burnout, do inglês burn out – queimar por completo, não mais funcionar -, portanto, é uma reação psíquica de natureza depressiva, precedida de esgotamento físico e mental crônico. Observa-se que a Síndrome de Burnout, bem como as demais enfermidades resultantes do assédio organizacional, é fruto de uma gestão abusiva institucionalizada e, desta maneira, não está vinculada ao trabalho em si, mas, sim, ao ambiente de trabalho5.

Essa prática precisa ser vorazmente reprimida pelo Judiciário e de forma urgente, não só

pela anulação do PECS que a permite, como pela reparação do dano moral coletivo

justamente requerido.

E) A isonomia salarial entre empregados PUCS e PECS. Impossibilidade de

fatiamento do corpo de empregados em “castas” injustificáveis.

Outro fundamento relevante é o princípio da isonomia.

Centrando no princípio da igualdade e da não discriminação, o texto constitucional acolhe,

em diversos dispositivos, enunciados que atendem a modelo repressor de desigualdades e,

em outros, a modelo promotor de igualdade (ações afirmativas). Assim é que, ao lado de

dispositivos da Constituição da República, como o artigo 5º, incisos XLI e XLII, e o artigo

7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, por exemplo, mais voltados para combater a

discriminação pelo modelo repressor, tem-se ainda o artigo 7º, XX, e o artigo 37, VIII,

5 NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral e dano moral no trabalho. São Paulo: LTr, 2015. P. 75-77, 149, 156.




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como hipóteses de disposições que se voltam contra a descriminação por meios de

programas de ação afirmativa. E isso se repete na legislação infraconstitucional.

A pretexto da preocupação constitucional a doutrina adverte, com perfeição, como se

encomendado o texto ao presente caso concreto:

Todo esse arsenal legislativo, mesmo sendo colocado em prática, todavia, não impede que a discriminação continue, e que seus efeitos castiguem as pessoas e toda a sociedade brasileira, até por uma característica da discriminação no País, que a de ocorrer, principalmente, de forma indireta. Isso impede que as pessoas tenham igual acesso aos recursos existentes, ainda que os fundamentais, evitando que se cumpra a finalidade básica da justiça distributiva. Nas relações de trabalho isso é uma constante, por uma circunstância própria. É que a discriminação é mais eficaz quando há entre o sujeito ativo (quem discrimina) e o passivo (quem é discriminado) alguma forma de dominação ou de subordinação, e o ambiente de trabalho é propício para que isso ocorra, pois o trabalhador subordinado, via de regra depende economicamente do tomador dos serviços, pode ser presa fácil para os atos que levam à sua exclusão, muitas vezes utilizados para reforçar uma relação que já é de subordinação, e que se pode tornar de pura e simples dominação. Combater as práticas discriminatórias em ambiente como o de trabalho também não é simples, pois as condições, como dito, são adequadas – em sentido negativo, por óbvio - além de que os trabalhadores, pela necessidade de manter o emprego, normalmente silenciam a respeito das violações que sofrem6. (Com destaques)

Não há justificativa possível para o tratamento diferenciado.

Por que os empregados filiados ao PUCS têm garantida a incorporação da gratificação de

função aos salários e os filiados ao PECS não?

A convivência diuturna de empregados do PUCS e PECS contamina direitos e deveres de

uns e de outros, sendo certo que jamais foi dada opção aos empregados de adesão a um ou

outro regulamento e restam presentes os requisitos do artigo 461 da CLT em relação a

vários Substituídos e paradigmas filiados ao PUCS.

Veja-se, inclusive, que no cotidiano da Empresa, diuturnamente ocorrem situações em que

empregados PUCS são substituídos transitoriamente no exercício de determinada função

de confiança por empregados PECS. Ou seja, empregados, da mesma Empresa, exercendo

as mesmas atividades, com os mesmos deveres, com as mesmas responsabilidades, mas

submetidos a regimes ilicitamente e ilegitimamente distintos, quais sejam o PUCS e o

PECS.

6 NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral e dano moral no trabalho. São Paulo: LTr, 2015.




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O cenário é, inclusive, combatido por normas internacionais. A Convenção n. 100 da

Organização Internacional do Trabalho - OIT, a qual dispõe sobre a igualdade de

remuneração de homens e mulheres por trabalho de igual valor, desde 1951 dispõe:

Artigo 1°: Para os fins desta Convenção: a) o termo “remuneração” compreende o vencimento ou salário normal, básico ou mínimo, e quaisquer vantagens adicionais pagas, direta ou indiretamente, pelo empregador ao trabalhador em espécie ou in natura, e resultantes do emprego; b) a expressão “igual remuneração de homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor” refere-se a tabelas de remuneração estabelecidas sem discriminação baseada em sexo. Artigo 2º 1. Todo País-membro deverá promover, por meios apropriados aos métodos em vigor para a fixação de tabelas de remuneração, e, na medida de sua compatibilidade com esses métodos, assegurar a aplicação, a todos os trabalhadores, do princípio da igualdade de remuneração de homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor.

A Convenção n. 111 da Organização Internacional do Trabalho igualmente repudia

distinção injustificada a trabalhadores:

Art. 1°Discriminação significa: a) toda distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profissão; b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidades, ou tratamento emprego ou profissão, conforme pode ser determinado pelo país-membro concernente, após consultar organizações representativas de empregadores e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos adequados.

A Convenção n. 117 de 1962, por sua vez, estabelece como meta, a supressão de toda

discriminação contra trabalhadores motivada por diferenças de raça, sexo, crença, filiação a

uma tribo ou a um sindicato, inclusive quanto à remuneração.

Em suma, toda a Comunidade Internacional também voltada para a valorização do

emprego, através da garantia de igualdade e, consequentemente, da não discriminação no

âmbito do trabalho.

O Pacto San José da Costa Rica assegura, ainda:

Artigo 24 - Igualdade perante a lei Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

O Brasil subscreveu a Convenção Americana de Direitos Humanos através do Decreto

Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, que deu legitimação ao aludido instrumento junto

ao direito interno. Assim, para o Brasil, a Convenção entrou em vigor a partir do Decreto

presidencial n. 678, de 06 de novembro de 1992, que determinou integral cumprimento dos

direitos disciplinados no pacto de San Jose da Costa Rica.

Também na Declaração de Direitos Humanos:




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Artigo 1º Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. (...) Artigo 7º Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. (...) Artigo 23 §1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. §2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. §3. Toda pessoa que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. §4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteção de seus interesses. (...) Artigo 25 §1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

A coexistência de “empregados-PUCS”, com direito à integração salarial por recebimento

de função gratificada a partir de 6 (seis) anos de pagamento, contínuo ou não; e

“empregados-PECS”, totalmente desprotegidos de qualquer segurança deflagra cenário

absurdamente anti-isonômico e inaceitável no atual estágio de eficácia das normas

constitucionais. Ser admitido um dia antes ou depois de 29 de abril de 1998 não pode ser

parâmetro para um cenário desigual.

F) A nulidade de tentativa de alteração in pejus do contrato de trabalho.

O artigo 468 da CLT veda qualquer alteração do contrato de trabalho que possa ser

prejudicial ao trabalhador no curso da relação de emprego, sob pena de nulidade.

Neste contexto, é fácil concluir que todos os rebaixamentos havidos ao longo das carreiras

dos empregados Substituídos no BNDES podem ser reputados inválidos, devendo-se

considerar por todo o período, para cada Substituído em liquidação individual, a melhor

remuneração havida a partir da data em que estipulada, garantindo-se contínua e crescente

progressão da remuneração dos trabalhadores.

A norma mais favorável ao trabalhador prevalece, independentemente de qualquer critério

de hierarquia entre as fontes. Assim também a interpretação que lhe for mais benéfica.




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Todo tratamento favorável ao trabalhador sobreleva, não podendo ser suprimido, porque

incorporado ao patrimônio do empregado.

A retirada esporádica da gratificação de função, especialmente como “política de

tratamento de pessoal”, da remuneração de qualquer empregado, além de representar

alteração prejudicial e unilateral do contrato de trabalho, sob o ponto de vista coletivo

representa verdadeiro retrocesso social, violando a dignidade humana do trabalhador.

G) O Princípio do Não Retrocesso Social e a impossibilidade de substituição do

PUCS pelo PECS.

A Empresa não pode, simplesmente, sem mais nem menos, substituir um plano de cargos e

salários por outro muito menos vantajoso sob pena de violar, em perspectiva

constitucional, o princípio do não retrocesso social.

A jurisprudência do TRT do Rio de Janeiro (1ª Região), já se deparou com situações

semelhantes, tendo decidido favoravelmente à tese do Reclamante:

NOVA TABELA SALARIAL DE JANEIRO/2009. ENQUADRAMENTO. ACRÉSCIMO DE TRÊS NÍVEIS NA TABELA. ALTERAÇÃO PREJUDICIAL CONFIGURADA. A implantação da nova tabela salarial que, a pretexto de melhorar a remuneração dos empregados, alterou Plano de Cargos e Salários pré-existente e rebaixou a referência/nível previsto para a promoção e progressão na carreira, configurou alteração lesiva do contrato de trabalho, com afronta direta ao artigo 468 da CLT. Constitui prejuízo vedado pelo art. 468 a instituição de nova tabela de Progressão e Promoção Salarial que amplia o número de níveis e, portanto, o tempo necessário para que o empregado possa obter promoção por mudança de enquadramento de uma classe para outra. (TRT-1 - RO: 1449001220095010001 RJ , Relator: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Data de Julgamento: 13/03/2013, Sétima Turma, Data de Publicação: 08-05-2013)

O princípio do não-retrocesso social no direito do trabalho brasileiro foi acolhido no texto

constitucional, embora a adoção do modelo de estado de bem-estar social já fosse

suficiente para tanto. Ele se extrai do caput do artigo 7º da Carta da República que, em sua

parte final, estabelece que são direitos dos trabalhadores aqueles elencados em seus

diversos incisos, “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

Ora, o que o legislador constitucional estabeleceu foi uma série mínima e fundamental de

direitos social-trabalhistas, preceituando, ainda, que outros direitos podem ser concedidos

aos trabalhadores. Daí se tem que não se pode admitir norma que tenda a não gerar

uma melhoria na condição social do trabalhador, ou melhor, que tal qual o PECS,

restrinja condição benéfica outrora vivenciada.




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Nas lições de Canotilho, “o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de

medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer

medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na

prática, numa anulação, revogação ou aniquilação pura a simples desse núcleo essencial”. Assim,

segundo o professor, “na medida em que os direitos sociais atinjam um determinado grau de realização

observa-se uma dupla face, ou seja, além de dotados de garantia institucional passam a constituir um direito

subjetivo, sendo que medidas retrocessivas justificam a sanção da inconstitucionalidade, pois, são contrárias

à Justiça Social”7.

O não retrocesso social ilustra fundamento social mais relevante da presente demanda, a

proteger os Substituídos contra a implementação de plano de cargos e salários a ceifar os

direitos até então vivenciados pela coletividade de trabalhadores do BNDES.

H) Proteção ao salário. A gratificação habitual de função é parte do complexo

salarial e não pode ser retirada arbitrariamente.

Dada sua natureza ALIMENTAR, o salário goza de proteção constitucional nos termos do

artigo 100, §1° da CRFB, vejamos:

Art. 100 (...) §1° Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas contemplações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2° deste artigo. (nossos grifos)

Nesse contexto, o salário recebe proteção especial do ordenamento jurídico em razão do

caráter alimentar que possui, derivado do papel socioeconômico que a parcela cumpre, sob

a ótica do trabalhador. O salário atende, regra geral, a um universo de necessidades

pessoais e essenciais do indivíduo e de sua família.

Diante do caráter alimentar do salário, sua proteção é norteada pelo princípio da dignidade

da pessoa humana, fundamento basilar esculpido na Constituição Pátria. (CF/88, art. 1º,

III).

Além disso, a Carta Magna traz expressamente em seu corpo (Art. 7º, X) que a proteção do

salário é direito dos trabalhadores, na forma da lei.

7 J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336




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A Convenção n. 95 da OIT, ratificada pelo Brasil, trata também da proteção do salário, e a

legislação ordinária brasileira traz inúmeros dispositivos que garantem proteção à parcela,

nas variadas esferas das relações jurídico-sociais.

Neste contexto, a evolução salarial dos empregados do BNDES que experimentaram plus

remuneratório pelo exercício de funções comissionadas ou gratificadas por anos a fio, não

pode regredir sob pena de caracterização de redução salarial e mais: retrocesso social.

Sobre o tema, Valetin Carrion8:

"A redução do salário é vedada, por ser a subsistência do trabalhador e por se tratar da mais importante contraprestação de sua parte... A Constituição Federal de 1988 elevou o princípio de irredutibilidade à hierarquia maior, só permitindo o arbitramento por convenção ou acordo coletivo (art. 7º, IV). Nem a lei poderá autorizá-lo, face ao texto expresso."

Amauri Mascaro Nascimento9 destaca, ainda que: “as razões que determinam a irredutibilidade de

salário são de ordem econômica e alimentar, uma vez que, permitida a sua redução, o emprego não teria a

segurança necessária para manter o ganho com que conta para sua subsistência.”

Parcela recebida de forma habitual, salário é e, portanto, adere ao complexo salarial, vedada

a redução que vem vitimando os Substituídos.

I) A eterna promessa de incorporação da função gratificada – Boa fé e proteção

da confiança. Obrigação condicionada a termo e não honrada a despeito de

acordos coletivos.

A Ré tem plena ciência das arbitrariedades e ilegalidades que vem cometendo, e se vale

disto em postura de flagrante abuso de direito.

Tanto que mantem, desde 1998, os empregados PECS em constante esperança de que em

breve futuro tudo se resolverá a respeito da integração salarial das funções gratificadas.

Sempre com as promessas sibilando, enquanto a espada torna clara a relação de poder e a

submissão incondicional dos empregados aos desejos daqueles que se encontrem nas

posições de Direção.

8 Comentários à CLT:, Editora LTR, 1993. 9 Salário: Conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008.




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Ressalte-se que desde 1998 as violações aos direitos dos empregados PECS, especialmente

com relação à incorporação da gratificação de função, garantida apenas aos empregados

PUCS e subtraída dos empregados PECS, de forma discriminatória e preconceituosa, são

tratadas pela Alta Administração do BNDES, sendo tema recorrente nas negociações

coletivas no âmbito da Empresa, resultando em promessas escritas, sucessivos acordos de

trabalho e, inclusive, publicação de normativos internos oficiais, sem que de fato tenha sido

implantada a solução.

A Administração do BNDES, em verdadeiro movimento pendular, ora demonstra

interesse em solucionar o imbróglio, ora opta por fazer pouco caso dos legítimos pleitos

dos empregados, com promessas e compromissos institucionais nunca cumpridos.

Em 2003, ou seja, há mais de 12 (doze) anos, a Administração do BNDES, em

entendimentos mantidos com a Associação de Funcionários (AFBNDES), Autora, ora

substituta processual dos empregados, e com a intenção de solucionar definitivamente a

questão, decidiu expressamente através da Decisão da Diretoria do BNDES n. 245/2003,

de 09.06.2003 (Doc. 10), a aprovação do direito de ingresso dos empregados PECS no

PUCS, o que de fato asseguraria direito à incorporação de função a todos os empregados

do BNDES.

No entanto, essa decisão da Diretoria do BNDES, o Órgão de Cúpula da Ré, a seguir

transcrita, nunca foi implantada, embora vigente até os dias atuais:

Decisão Dir. nº 245/2003 – BNDES Reunião de 09 de junho de 2003 Interessado: BNDES Assunto: Ingresso de empregados do PECS no PUCS. Referência: Informação Padronizada AAI/DERHU - 023/2003, de 23.05.2003. Endossando o parecer do Relator, a Diretoria decidiu, por unanimidade, com vistas a possibilitar o ingresso dos empregados do BNDES pertencentes ao Plano Estratégico de Cargos e Salários – PECS no Plano Unificado de Cargos e Salários – PUCS, aprovar o encaminhamento de solicitação ao Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão em conjunto com o Ministério do Desenvolvimento, da Indústria e Comércio Exterior, da aprovação, em caráter excepcional, da dispensa do cumprimento do disposto na alínea “b” do inciso II, e dos incisos III e IV, do artigo 1º da Resolução 09/96, de 08/10/96, do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE, do Ministério de Estado do Planejamento Orçamento e Gestão. Decidiu, outrossim, a Diretoria, aprovar a adoção das seguintes medidas, condicionada a sua implementação à obtenção da aprovação acima mencionada: a) manutenção do PECS apenas para os empregados que não optarem pelo ingresso no PUCS, impedindo o ingresso de novos empregados no PECS, reativação do PUCS, revogando-se a Resolução nº 930/98, de 29/04/98; b) em relação às promoções, a fim de que não haja prejuízo para os empregados do PUCS em função do aumento do número de concorrentes, os empregados do BNDES admitidos após 09/08/98 constituirão grupo à parte; c) o exercício de opção individual pelos empregados integrantes do PECS para ingresso no PUCS.




31

Jamais foi ofertada opção individual pelos empregados integrantes do PECS para ingresso

no PUCS.

E, regularmente, a Alta Administração da Ré se pauta numa conduta de flagrante má-fé ao

criar “condições externas” visando condicionar suas decisões de gestão de pessoal e

recursos humanos (quando não lhe convêm) a algum órgão da Administração Federal

Direta, que nunca se manifestará. A Ré é Empresa Pública Federal dotada de autonomia

administrativa nos termos consagrados no Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967, que há mais

de 40 (quarenta) anos, dita:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

Antigamente, as supostas “decisões difíceis” deveriam partir do o Conselho de

Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE, do Ministério de Estado do

Planejamento Orçamento e Gestão. Atualmente, modificou-se a sigla, e “todo o peso de

decidir, quando não se deseja decidir” é posto desde 2010 sobre os ombros do

Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (DEST) do

Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Basta uma breve reflexão para se perceber que tal prática nada mais é do que uma

estratégia, para transferir a um terceiro a obrigação de decidir sobre algo que a própria

Empresa não quer que se decida. É a implementação de uma ficção de condições externas,

para justificar decisões e práticas do próprio empregador.

Ainda em 2003, no acordo coletivo de trabalho (ACT) de 2003 (Doc.11) (cláusula 3),

firmado entre Banco Nacional de Desenvolvimento Social - BNDES, BNDES

Participações SA - BNDESPAR, Agência Especial de Financiamento Industrial - FINAME

e, de outro lado, Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro –

CONTRAF-CUT, Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários do

Município do Rio de Janeiro, Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários

de Brasília, Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de São Paulo e

Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Crédito no Estado de Pernambuco, há

dispositivos que expressam o compromisso da administração do BNDES de garantir a

isonomia e de possibilitar aos empregados integrantes do PECS a adesão ao PUCS,

reforçando o direito preconizado na Decisão da Diretoria do BNDES n. 245/2003. Outra

promessa frustrada:




32

“Cláusula Terceira – Isonomia Salarial As empresas permanecerão assegurando a seus atuais empregados isonomia de tratamento com iguais benefícios, vantagens, e oportunidades, com base em seus respectivos Planos de Cargos e Salários. Parágrafo Único – Fica assegurado a todos os empregados que integram o Plano Estratégico de Cargos e Salários – PECS o direito de ingresso no Plano Uniforme de Cargos e Salários – PUCS, do BNDES, comprometendo-se a Administração do BNDES, tão logo afastados os óbices referentes a este objeto, a promover, durante a vigência do presente acordo, as ações administrativas necessárias para o exercício do direito de ingresso ora estabelecido, inclusive os enquadramentos necessários para evitar eventuais perdas salariais. A Administração do BNDES compromete-se ainda a informar, mensalmente, aos empregados sobre suas gestões relativas a esta matéria efetuadas junto ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – DEST, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e aos demais órgãos governamentais responsáveis pela aprovação da referida matéria. “

Nos acordos coletivos de trabalho de 2004 (Doc.12) (cláusula 3ª), ao atual a Administração

do BNDES, compromete-se espontaneamente a garantir a isonomia e o ingresso dos

empregados PECS no PUCS. Assim:

ACORDO DOCUMENTO CLÁUSULA

2006 Doc.13 CLÁUSULA 10ª 2007 Doc. 14 CLÁUSULA 11 2008 Doc. 15 CLÁUSULA 12 2009 Doc. 16 CLÁUSULA 6ª 2010 Doc. 17 CLÁUSULA 21 2011 Doc. 18 CLÁUSULA 11 2012 Doc. 20 CLÁUSULA 22 2013 Doc. 21 CLÁUSULA 11

Pela análise das normas coletivas é possível aferir que a Ré passa a prometer, inclusive um

novo Plano de Carreira denominado de “Gestão Estratégica de Pessoas – GEP Carreira”.

A ideia prometida e difundida pelos representantes da Ré ao corpo funcional PECS, era

que o tal “novo plano” viria para neutralizar o passivo trabalhista ilustrado pelos diversos

empregados que são promovidos e rebaixados, através de um “baile de cargos, comissões e

gratificações”, a depender da variação de humor de seus respectivos chefes, sem que o plus

salarial recebido com habitualidade seja regularmente incorporado à remuneração.

Em 6 de dezembro de 2012, o próprio Presidente do BNDES, Excelentíssimo Senhor

Luciano Galvão Coutinho, autoridade máxima da instituição, no meio de um tenso

processo de negociação coletiva, encaminhou através dos representantes da Área de

Recursos Humanos da Ré, uma Carta a todos os empregados do BNDES, na qual

destacava, como prazo final explícito para implantação do novo plano (“GEP Carreira”) o




33

dia 31.12.2013 (Doc.19). Mas o prometido plano futuro-ex “GEP Carreira” não foi

implementado.

Em 24 de outubro de 2013, a Diretoria do BNDES encaminhou e-mail corporativo de

compromisso pelo canal da Presidência do BNDES a todos os empregados (Doc. 22)

reafirmando com destaque, mais uma vez, a inclusão da garantia da incorporação da

gratificação de função dentro do tal plano “GEP Carreira”.

Com isso, dado que a manutenção da gratificação de função iria fazer parte do Plano GEP

Carreira, a verdade é que toda e qualquer tentativa por parte dos empregados em lutar

administrativamente pela integração salarial da gratificação de função recebida por período

relevante passou a ser, e continua sendo até hoje, desqualificada sob a desculpa de que tal

direito é parte indissociável do projeto do tal novo plano, o que, frise-se, seria um 3º

(terceiro) plano de carreira, numa Empresa Pública Federal que já possui 2 (dois) planos de

carreira de duvidosa validade, os quais, inclusive, pelo que tudo indica, até nulos são, por

falta de cumprimento dos mais básicos requisitos legais, especialmente a homologação

prévia pela autoridade administrativa competente.

Diante da situação de não implantação do “GEP Carreira” tal qual espontaneamente

compromissado em ACTs anteriores um grupo de funcionários, organizou um abaixo

assinado (Doc. 23) após a celebração do ACT-2013 na tentativa de pressionar e sensibilizar

a administração do BNDES a implementar, independente do “GEP Carreira”, a garantia da

estabilidade remuneratória aos empregados que exercem funções gratificadas. Tal abaixo

assinado foi entregue ao presidente do BNDES, Dr. Luciano Coutinho, conforme

protocolo datado de 28.05.2014 (Doc.24), contendo mais de 1.600 (um mil e seiscentas)

assinaturas de empregados de carreira.

O Acordo atual, aprovado apenas após 7 (sete) meses de negociação coletiva, sobre a

questão dos planos de carreira, reza apenas o seguinte:

CLÁUSULA 25 - PROGRAMA GEP CARREIRA Como forma de valorizar a carreira técnica e minimizar as diferenças entre os planos de carreira existentes, as empresas do Sistema BNDES reconhecem a importância do GEP Carreira e se comprometem a apresentá-lo para apreciação e celebração de acordo coletivo de trabalho específico.

Em suma, a partir do último acordo (ACT - 2014) (Doc. 25), foram novamente zeradas as

perspectivas de correção espontânea da ilegalidade que vem sendo cometida.




34

Só resta aos empregados a via judicial, mesmo assustados com o temor de poderem ser

vítimas de perseguições dentro da Empresa por terem aderido a presente ação, em mais

uma clara demonstração de como se encontra irradiado o assédio moral no seio de uma das

mais importantes Empresas Públicas Federais do nosso País. Entretanto, não é possível

manter-se mais inerte diante de tantos absurdos.

IV. SÍNTESE DOS FUNDAMENTOS.

Em suma, a incorporação salarial é devida aos trabalhadores que percebem gratificação de

função executiva habitual, uma vez que:

A) O plano PECS é nulo, pois apresenta vício formal e inaugura condição menos

benéfica que o plano PUCS anterior, o qual determina expressamente a

incorporação salarial da gratificação de função executiva a partir do sexto ano de

exercício, contínuo ou não;

B) A teoria do conglobamento autoriza a utilização do critério de incorporação

previsto no plano PUCS, já que o PECS é omisso e ambos convivem atualmente;

C) Os Substituídos receberam ou recebem gratificação contínua e habitual, já

atendendo aos valores guarnecidos pelo enunciado de sumula n. 372 do TST;

D) A alternância de salário tem sido utilizada como instrumento de assédio moral

institucional em prejuízo dos trabalhadores;

E) Os empregados vinculados ao PUCS têm ou tiveram as gratificações incorporadas

ao salário, o que configura tratamento anti-isonômico injustificado, fatiando o

corpo de funcionários em castas injustificáveis e premidas em direitos sociais;

F) Em perspectiva individual, os rebaixamentos desmotivados configuram alteração in

pejus dos contratos de trabalho de todos os Substituídos, nulos, portanto;

G) Os rebaixamentos desmotivados configuram redução salarial e retrocesso social,

nulos, portanto;

H) A Ré desde 2003 vem se manifestando, via pronunciamentos e acordos coletivos

firmados, intenção de instituir novo plano de cargos e salários, prometendo,

indiretamente, a integração salarial das gratificações de função operada pelo

BNDES.

Assim, a partir da sentença que reconheça o direito à integração salarial da gratificação

recebida por seis anos ou mais, derivará direito à liquidação pelos Substituídos.

Em cada caso individual, deve ser fixada como parcela integrante da remuneração dos

Substituídos, as gratificações ou comissões apuradas na forma da atual redação da




35

Resolução da Diretoria do BNDES n. 766/91, de 16/09/9, sendo devido o pagamento de

diferenças salariais mês a mês, vencidas e vincendas. Assim, a partir do recebimento de

gratificação pelos seis anos:

- =

Com relação à previdência privada, os Substituídos são participantes do plano instituído

pela FAPES Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES. De acordo com o

regulamento do plano básico de benefícios:

Art. 61 - As contribuições dos patrocinadores e dos participantes serão fixadas anualmente no plano de custeio e deverão ser recolhidas à FAPES até o 5º (quinto) dia útil após o pagamento dos salários dos participantes.

O parágrafo 7° da cláusula 3ª do anexo referente ao Convênio de Adesão BNDES-FAPES

consta, ainda, a obrigação do BNDES em contribuir de forma paritária em relação aos

participantes.

Deste contexto, deverão, em liquidação individual, ser recolhidas para a FAPES as

diferenças devidas pelo patrocinador em relação à incorporação da gratificação de função.

V. DANO MORAL COLETIVO.

Desde que admitidos por concurso, os trabalhadores do BNDES contratados na “era

PECS” penam pela angústia e insegurança às quais são submetidos pelos traços de suas

relações de trabalho. O cenário que enseja o dano moral é composto pelos seguintes

elementos:

ü Incerteza sobre as funções e remuneração do mês seguinte,

ü Assédio moral sistêmico, de amplo alcance e utilizado como instrumento de

barganha para manutenção de funções gratificadas, inexistindo qualquer

providência eficaz por parte do banco Réu para combatê-lo, como sanções e

medidas disciplinares contra os assediadores;

ü Tratamento anti-isonômico em relação a colegas de trabalho;

VALOR DA

GRATIFICAÇÃO (OU COMISSÃO)

DEVIDA CONFORME

APURADO NO ART. 2º RES. N.

766/91

NENHUMA

GRATIFICAÇÃO/COMISSÃO

OU GRATIFICAÇÃO/COMISSÃO DE

FUNÇÃO RECEBIDA A

MENOR

DIFERENÇAS SALARIAIS

DEVIDAS MÊS A MÊS SOMADAS ÀS

REPERCUSSÕES EM (I) FÉRIAS, (II) TERÇO, (III) 13º, (IV) RSR, (V) HORAS EXTRAS, (VI) ABONO ANUAL, (VII) PLR, (VIII)

FGTS, (IX) PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.




36

ü Rebaixamentos desmotivados;

ü Significativo número de empregados vítimas da Síndrome de Burnout e outras

enfermidades resultantes do assédio organizacional;

ü Gestão abusiva institucionalizada não vinculada ao trabalho em si, mas, sim, ao

ambiente de trabalho;

ü Gestão de recursos humanos baseada na intimidação pela potencial perda de

função e exagerada cobrança de resultados;

ü Pressão sobre potencial perda de função permanentemente mantida em níveis

insuportáveis; e

ü Configuração inequívoca de assédio institucional e straining, ou seja, gestão por stress.

Em suma, habitual exercício abusivo do poder diretivo e disciplinar do Réu, tem deflagrado

uso de métodos e de práticas gerenciais ofensivas ao equilíbrio psicológico e emocional dos

trabalhadores.

Ora, nos termos previstos no art. 81 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do

Consumidor) também a coletividade pode ser vítima do dano moral, bastando, para tanto,

a existência de violação a direitos ou interesses de natureza coletiva. Por sua vez, a Lei n.

7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública, dispõe em seu art. 1º que: "Art. 1º Regem-se

pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por

danos morais e patrimoniais causados: IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo".

Da exegese dos referidos diplomas legais, emerge a possibilidade de pagamento de

indenização por dano moral que atinge a coletividade, inclusive, no campo das relações

trabalhistas. A conduta antijurídica proveniente da conduta da Ré, do ponto de vista moral,

atinge toda a coletividade de trabalhadores ferindo seus valores extrapatrimoniais

fundamentais.

Os empregados Substituídos, por força das circunstâncias narradas, veem abalado o

sentimento de dignidade, o que, por sua vez, reflete em toda coletividade, causando

grandes prejuízos à sociedade.

A projeção do princípio da dignidade a justificar a condenação por danos morais coletivos

é enaltecida na doutrina, com destaques:

No que permite ao sistema jurídico pátrio, há pelo menos dois eixos que corroboram a chamada projeção coletiva ou social da dignidade da pessoa humana. O primeiro refere-se ao reconhecimento de interesses ou direitos que ultrapassam a esfera da individualidade. São os chamados interesses/ direitos coletivos em sentido lato (difusos, coletivos em sentido escrito e individuais homogêneos- art. 81, Lei n. 8.078/1990).




37

O segundo, também assentado na Carta Maior como um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, I), diz acerca da construção de uma sociedade “livre, justa e solidária”. Também nesse mesmo dispositivo legal (no inciso III) entabularam-se outras finalidades a serem atingidas, quais sejam a erradicação da pobreza e da marginalização social das desigualdades sociais e regionais. Esses dispositivos refletem a ratificação do paradigma do solidarismo, reconhecendo importância e a necessidade de proteção da coexistência entre os homens. O reconhecimento desse viés coletivo da dignidade, densificado pela admissão legal da existência de interesses coletivos em sentido lato e o principio do solidarismo, como visto, tem como reflexo natural a possibilidade de tal projeção ser violada por intermédio de dano extrapatrimonial10.

Em suma, houve lesão aos direitos coletivos passível de indenização, o que faz presumir o

dano moral coletivo, conforme julgado neste Tribunal:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO MORAL COLETIVO - POSSIBILIDADE. A Lei n. 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, estabeleceu expressamente a possibilidade de reparação por danos morais a direitos difusos e coletivos, o que prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico do indivíduo. (TRT-1 - RO: 00101563720135010067 RJ , Relator: DALVA AMELIA DE OLIVEIRA MUNOZ CORREIA, Data de Julgamento: 26/05/2015, Oitava Turma, Data de Publicação: 09/06/2015)

Aliás, em se tratando de danos a interesses difusos e coletivos, a responsabilidade deve ser

objetiva, porque é a única capaz de assegurar uma proteção eficaz a esses relevantes

interesses.

Assim, deve a Ré ser condenada a indenizar o dano moral coletivo, máxime pelo assédio

institucional a que submetidos os trabalhadores e pela poluição endêmica do ambiente de

trabalho caracterizada pela discriminação em massa de trabalhadores arbitrariamente

segregados em espécie de “casta dos empregados sem direitos”.

VI. A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL COLETIVO.

Reconhecido o dano à coletividade, mister impor eficaz condenação.

A singela ordem de se reconhecer o direito de todos os empregados à incorporação de

gratificação recebida por mais de seis anos constituiria para o ofensor uma situação de

interessante conforto, ou mesmo favorecimento, tendo-se em conta as consequências

danosas já produzidas no tempo, decorrentes da violação do ordenamento jurídico, em

detrimento da coletividade.

10 COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Dano Moral (extrapatrimonial) Coletivo. São Paulo: LTr, 2015. P. 33, 75, 78.




38

Nesse passo, tem-se como absolutamente inaceitável que uma Empresa simplesmente

decida descumprir a lei e conferir tratamento indigno a mais de dois mil empregados,

submetendo-se intencionalmente ao pagamento do ‘preço’ jurídico da sua ilicitude,

correspondente à aplicação eventual de multas administrativas ou ao mero risco de

condenação em ações individuais, por considerar ser tal conduta, estratégica e

economicamente, vantajosa, em desprezo insolente a direitos fundamentais da coletividade.

A jurisprudência tem reprimido vorazmente esse tipo de estratégia empresarial:

DUMPING SOCIAL. INDENIZAÇÃO. DANO SOCIAL. A contumácia da Reclamada em descumprir a ordem jurídica trabalhista atinge uma grande quantidade de pessoas, disso se valendo o empregador para obter vantagem na concorrência econômica com outros empregadores, o que implica dano àqueles que cumprem a legislação. Esta prática, denominada ‘dumping social’, prejudica toda a sociedade e configura ato ilícito, por tratar-se de exercício abusivo do direito, já que extrapola os limites econômicos e sociais, nos termos dos arts. 186,187 e 927 do Código Civil. A punição do agressor, contumaz com uma indenização suplementar, revertida a fundo público, encontra guarida no art.404, parágrafo único, do Código Civil, e tem caráter pedagógico, com o intuito de evitar-se a reincidência na pratica lesiva e surgimento de novos casos. TRT 18ª Região, RO 00539-2009-191-18-00-7, 1ª Relª Desª Elza Cândida da Silveira, DJe 23.11.2009.

Para a justa fixação da condenação devem ser avaliadas: (i) natureza, gravidade e

repercussão social do dano; (ii) situação econômica do causador do dano; (iii) proveito

alcançado com a conduta antijurídica, e possível reincidência; (iv) reprovabilidade social da

conduta aviada. Todos os critérios de suma expressão no caso concreto.

A respeito da quantificação dos danos o C. TST destaca a relevância da equidade no

arbitramento justo dos danos morais, com destaques:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PARÂMETROS RELEVANTES PARA AFERIÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SISTEMA ABERTO. DOSIMETRIA DO -QUANTUM- INDENIZATÓRIO. 3.1. Dano moral consiste em lesão a atributos íntimos da pessoa, de modo a atingir valores juridicamente tutelados, cuja mensuração econômica envolve critérios objetivos e subjetivos. 3.2. A indenização por dano moral revela conteúdo de interesse público, na medida em que encontra ressonância no princípio da dignidade da pessoa humana, sob a perspectiva de uma sociedade que se pretende livre, justa e solidária (CF, arts. 1º, III, e 3º, I). 3.3. A dosimetria do -quantum- indenizatório guarda relação direta com a existência e a extensão do dano sofrido, o grau de culpa e a perspectiva econômica do autor e da vítima, razão pela qual a atuação dolosa do agente reclama reparação econômica mais severa, ao passo que a imprudência ou negligência clamam por reprimenda mais branda. 3.4. Assim, à luz do sistema aberto, cabe ao julgador, atento aos parâmetros relevantes para aferição do valor da indenização por dano moral, fixar o -quantum- indenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio da restauração justa e proporcional. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 53600-48.2006.5.15.0109 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/04/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

Assim, se requer que a condenação a ser arbitrada pela equidade do I. Julgador seja apta a

pedagogicamente desestimular a Ré a perpetrar as práticas abusivas que vem




39

desenvolvendo, em apreço à preservação da dignidade dos trabalhadores e da reconstrução

de um meio ambiente saudável, não devendo ser inferior a pelo menos 600 (número de

empregados estimado com função habitual rebaixada) x 17 (número de anos de suposta

vigência do PECS) x R$7.820 (valor atual de gratificação de gerente, cargo médio dos que

recebem função gratificada).

VII. A DESTINAÇÃO DO DANO MORAL COLETIVO.

Como é cediço, a Lei n. 7437/85 prevê que as condenações em dinheiro sejam revertidas

para um fundo gerido por um Conselho Federal ou Estadual destinado à recomposição ou

ao ressarcimento dos danos causados ao interesse transindividual violado. Em sede de

Direito do Trabalho, na hipótese de reparação à lesão de interesses transindividuais, em

geral, os valores são revertidos em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT),

instituído justamente para proteger o trabalhador contra os males do desemprego.

Todavia, não há obstáculos para a destinação de parcelas pecuniárias para finalidades

específicas, dado que o FAT não terá o condão de reparar o abalo sistêmico da ordem

social. Nesse sentido, valioso é o entendimento de Rodrigo de Lacerda Carelli, assinalando

que “dentre as funções do FAT por lei impostas não esta nenhuma que possa reconstituir

os bens lesados protegidos pela atuação do Ministério Público do Trabalho”. E explica,

com clareza:

O seguro-desemprego tem como destinatários, por óbvio, desempregados, além de remunerar contratos suspensos para requalificação profissional. O abono salarial, por sua vez, é uma quantia de auxilio ou incremento da renda do trabalhador, pago anualmente àqueles que percebem até dois salários mínimos. Já os programas de desenvolvimento econômico podem, indiretamente, gerar empregos, mas a qualidade destes, ou o respeito às leis trabalhistas não são protegidos, exigidos ou fiscalizados pelo Fundo, nem mesmo é exigida essa contrapartida. A regra, então, é que os benefícios das verbas arrecadadas pelo FAT vão para os desempregados, e não para os empregados. Visa à criação de renda para os desempregados ou a geração de atividade econômica que possa, em tese, criar empregos. 11

Aliás, a destinação dos danos ao FAT, favoreceria ao próprio Réu, pela peculiaridade das

circunstâncias:

Parece algo óbvio, mas que não acontece, é que OS FINANCIAMENTOS REALIZADOS PELO BNDES- BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO, A PARTIR DE

11 Transação na ação civil pública e na execução do termo de compromisso de ajustamento de conduta e a reconstituição dos bens lesados. In: Revista do Ministério Público do Trabalho, ano XVII, n.33, mar./2007, LTr, p.125.




40

VERBAS DO FUNDO DE AMPARO AO TRABALHADOR, DEVERIAM TER COMO EXIGÊNCIA DE CONTRAPARTIDA O RESPEITO AOS DIREITOS DOS TRABALHADORES. O QUE SE VÊ, EM VERDADE, SÃO ALTOS EMPRÉSTIMOS A GRANDES EMPRESAS, SEM NENHUMA EXIGÊNCIA DE RESPEITO AOS DIREITOS TRABALHISTAS E GERAÇÃO MÍNIMA DE POSTOS DE TRABALHO DIGNOS. 12

Dessa maneira, por força da aplicação dos princípios fundamentais da adequação e

efetividade da tutela jurisdicional e da reparação ampla e integral dos danos individuais ou

transindividuais, além do inegável reconhecimento dos amplos poderes do juiz na

condução e solução eficaz do processo coletivo, requer-se, sob a égide do novo arcabouço

constitucional, uma interpretação com ele coerente e conforme, a possibilitar a destinação

da parcela pecuniária da condenação em dano moral coletivo para atendimento de

finalidades especificas, estabelecidas no caso concreto, e não o encaminhamento exclusivo

desse valor para um fundo genérico, opção que, reconhece-se, afasta-se do desiderato da

recomposição do interesse coletivo, sob a forma de uma compensação direta ou indireta

para a coletividade.

Vários julgados regionais e do próprio TST servem como precedente: (i) TRT - RO

01042.1999.255.02.00-5, 6ª T, Real Juiz Valdir Florindo, DJ 6.7.2007; (ii) TST - RR -

658200-89.2009.5.09.0670, 7ª T, Rel. Min Delaíde Miranda Arantes, 14.2.2014; (iii) TRT 10

- RO 000741-11.2011.5.10.0015, 2ª T, Juiz Red. Brasilino Santos Ramos, j. 26.9.2012; (iv)

TRT 12 - RO 01839-2007.005.12.00-2, 1ª Câm, Juíza Rel. Águeda Maria Lavorato Pereira, j.

28.11.2012; e (v) TRT 5 - RO 0001138-21.2010.5.05.0023. 2ª Turma, Rel. Des. Cláudio

Brandão, 14.4.2012.

O Enunciado n. 12 aprovado na Primeira Jornada de Direito Material e Processual na

Justiça do Trabalho parte exatamente dessa premissa:

12. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. TRABALHO ESCRAVO. REVERSÃO DA CONDENAÇÃO ÀS COMUNIDADES LESADAS. Ações civis públicas em que se discute o tema do trabalho escravo. Existência de espaço para que o magistrado reverta os montantes condenatórios às comunidades diretamente lesadas, por via de benfeitorias sociais tais como a construção de escolas, postos de saúde e áreas de lazer. Prática que não malfere o artigo 13 da Lei 7.347/85, que deve ser interpretado à luz dos princípios constitucionais fundamentais, de modo a viabilizar a promoção de políticas públicas de inclusão dos que estão à margem, que sejam capazes de romper o círculo vicioso de alienação e opressão que conduz o trabalhador brasileiro a conviver com a mácula do labor degradante. Possibilidade de edificação de uma Justiça do Trabalho ainda mais democrática e despida de dogmas, na qual a responsabilidade para com a construção da sociedade livre, justa e solidária delineada na Constituição seja um compromisso palpável e inarredável.

12 Transação na ação civil pública e na execução do termo de compromisso de ajustamento de conduta e a reconstituição dos bens lesados. In: Revista do Ministério Público do Trabalho, ano XVII, n.33, mar./2007, LTr, p.125.




41

Assim, se requer que o valor seja destinado, conforme parcelas a serem arbitradas:

ü À FAPES,

ü À campanha publicitária educativa sobre o tema da discriminação;

ü À campanha publicitária educativa sobre o tema do assédio moral;

ü Às Instituições de Caridade e/ou Social divulgadas no “Cáritas” projeto da

Presidência da AFBNDES que visa criar um espaço para o associado divulgar

instituições que apoiem em seu cotidiano (Doc. 26);

ü A projetos de capacitação de empregados do BNDES;

ü Ao Clube da Barra do BNDES, destinado ao lazer dos Substituídos, com sede na

Avenida Ayrton Senna 550 - Barra da Tijuca, CEP: 22775-001 - Rio de Janeiro

(Doc. 27);

ü À Pousada Clube Itaipava, destinada ao lazer dos Substituídos, com sede na

Estrada Itaipava-Teresópolis, Km 05, Madame Machado, Itaipava – Petrópolis

(Doc. 28);

ü Ao Autor ideológico para que comprove realização de fins sociais Estatutários.

VIII. O RECONHECIMENTO DO DANO MORAL INDIVIDUAL E DA

RESPONSABILIDADE DA RÉ EM SENTENÇA GENÉRICA.

Ademais, além dos danos morais coletivos, de natureza coletiva, se requer o

reconhecimento de danos morais individuais, com natureza de direito individual

homogêneo.

Neste aspecto, a presente ação se destina à defesa de direitos individuais homogêneos,

tendo por finalidade precípua e concreta a reparação dos danos sofridos pelos

trabalhadores (Substituídos) individualmente considerados, de acordo com o art. 95 do

CDC, “em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu

pelos danos causados”.

Daí se requer que a sentença, in casu, declare a existência do dano individuais e decrete a

responsabilidade do Réu por sua reparação, sendo certo que na fase de liquidação dar-se-á

a individuação dos beneficiários, bem como a determinação da extensão dos prejuízos, para

posterior execução. Serão variáveis para a fixação do dano individual, apenas a título de

exemplo: o tempo de exercício da função gratificada, o número de vezes que o trabalhador

tenha sido destituído e rebaixado publicamente e eventuais doenças profissionais

adquiridas pelo contexto.




42

Sobre o tema, como elucida Ada Pellegrini Grinover, o fato de a sentença ser genérica não

significa que não seja certa ou precisa. A certeza aparece no fato de a sentença

condenatória estabelecer a obrigação do réu de indenizar pelos danos causados, ficando

somente os beneficiários e a extensão do dano para determinação em fase posterior de

liquidação. É, portanto, a sentença genérica, um comando certo e líquido13.

Portanto, se requer, por ora, o reconhecimento do potencial de a conduta da Ré ter abalado

valores imateriais dos Substituídos, causando-lhes danos imateriais, com evidente nexo

etiológico estabelecido por (i) assédio moral, (ii) rebaixamentos públicos e (iii) tratamento

anti-isonômico.

É o que também ensina a doutrina, com destaques:

Assim, ocorrendo a configuração de dano moral coletivo, e, em razão da mesma situação fática, verificar-se também a causação de danos extrapatrimoniais a interesses individuais homogêneos, a ação civil pública poderá –e deverá – abarcar as duas pretensões, que terão, assim, tratamento próprio quanto à forma e ao objetivo das respectivas tutelas perseguidas. No primeiro caso, versando sobre reparação decorrente de dano moral coletivo, buscar-se-á uma condenação correspondente a uma parcela pecuniária arbitrada pelo órgão judicial, evidenciando-se a supremacia da natureza sancionatória de tal modalidade de responsabilização e a sua destinação voltada para a reconstituição dos bens lesados, titularizados pela coletividade; no segundo caso, atinente aos danos morais em sede de interesses individuais homogêneos, objetivar-se-á uma condenação genérica, com a fixação da responsabilidade do ofensor, e, em fase subsequente, a apuração do quantum e a respectiva individualização em relação a cada um dos titulares de direito, a fim de possibilitar-se a reparação pessoal (arts. 95 e 97 do CDC). (...) Nesse caso, segundo se depreende da regra do art. 95 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie, a condenação será genérica e ilíquida, fixando a responsabilidade do ofensor diante dos danos causados, somente individualizando-se e quantificando-se as parcelas devidas a cada beneficiário, posteriormente, em fase própria de liquidação. 14.

IX. A CONDIÇÃO SUSPENSIVA DA PRESCRIÇÃO E OS PROCESSOS

ADMINISTRATIVOS

Não há prescrição a ser considerada no caso. O acordo coletivo de trabalho (ACT) de 2003

(cláusula 3), suspendeu a eventual contagem de prazo, na medida em que expressamente

reconheceu o direito dos empregados à isonomia sinalizando direcionamento de esforços

da empresa em reparar os danos reconhecidamente causados. Ora, se o devedor reconhece

o direito do credor, não há que se falar em contagem de prazo prescricional, na medida em

13 Ada__ 14 NETO, Xisto Tiago de Medeiros. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr Editora, 2014. P. 199 - 204




43

que o próprio devedor declara que “comprometendo-se a Administração do BNDES, tão

logo afastados os óbices referentes a este objeto, a promover, durante a vigência do

presente acordo, as ações administrativas necessárias para o exercício do direito de ingresso

ora estabelecido, inclusive os enquadramentos necessários para evitar eventuais perdas

salariais.”

Ora, além do Decreto n. 20.910/32 ressaltar que não corre a prescrição durante a demora

que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida,

tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la, o próprio

Código Civil anuncia no artigo 199 que não corre a prescrição pendendo condição

suspensiva. A tal condição suspensiva, qual seja, “tão logo afastados os óbices referentes a

este objeto”, ao que parece, jamais se implementou.

Coletivamente, diante da situação de não implantação do GEP tal qual espontaneamente

prometido no bojo de diversos acordos coletivos de trabalho anteriores, após a celebração

do ACT-2013, os trabalhadores organizaram um abaixo-assinado cobrando da

administração do BNDES a garantia da estabilidade remuneratória aos empregados que

exercem funções gratificadas. O documento foi protocolado junto à presidência do

BNDES em 28.05.2014 (Doc. 24).

Ato seguinte, foi formalizado pleito administrativo recebido no protocolo da ARH em

16.06.2014, tal qual a anexa Carta AFBNDES 116-2014 (Doc. 29). Como a ARH não

respondeu, em 18.08.2014, novamente, a AFBNDES cobrou (Carta 154-2014) (Doc. 30).

Também sem efeito.

De qualquer modo, o mencionado Decreto n. 20.910/32 prevê que o requerimento

administrativo constitui fator de suspensão do prazo prescricional. O artigo 4º da referida

norma dispõe que “não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao

reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou

funcionários encarregados de estudar e apurá-la”. O parágrafo único do dispositivo

acentua, ainda que “a suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do

requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições

públicas, com designação de dia, mês e ano”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito, outrossim, é pacífica no

sentido de que o requerimento administrativo suspende a contagem do prazo prescricional,

que somente será retomado com a decisão final da administração. (AgRg no Ag 1247104,

Relator Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 02/04/2012; AgRg no Ag 1328445, Relator




44

Min. Cesar Asfor, Segunda Turma, DJe 26/10/2011; AgRg no Ag 1258406, Relatora

Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 12/04/2010). Não obstante o artigo 49 da Lei n.

9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública

Federal, determinar que a Administração teria o prazo de até trinta dias para decidir, salvo

prorrogação por igual período expressamente motivada, até o presente momento a Ré não

se manifestou sobre o procedimento inaugurado pelo abaixo-assinado.

Assim, na pior das hipóteses e apenas por amor ao debate, ad cautelam, eventual prescrição

quinquenal a ser considerada para as liquidações individuais futuras, deverá retroagir a

partir da data de assinatura do ACT de 2003, em 11 de novembro de 2003 ou, na pior das

hipóteses, a partir de 28.05.2014, quando inaugurado formalmente requerimento

administrativo coletivo.

X. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA ESPECÍFICA PARA A

INSTITUIÇÃO DE UM MEIO AMBIENTE DE TRABALHO DIGNO AOS

SUBSTITUÍDOS.

A proteção dos bens jurídicos da presente ação civil pública deve ser feita através da

combinação de obrigação de fazer, e não simplesmente através de sanção repressiva. O

ordenamento jurídico, para ser eficaz, não deve trabalhar apenas com a sanção repressiva,

mas principalmente com a tutela específica.

A dignidade dos trabalhadores Substituídos merece ser tutelada de forma específica, e não

apenas substitutiva (através da conversão da obrigação em perdas e danos). Os direitos

sociais envolvidos merecem ser concretizados.

O fundamento das tutelas diferenciadas nas ações coletivas encontra residência nos arts. 11

da Lei n. 7347/85 e 84 e seus parágrafos do CDC, in verbis:

“Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”. “Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287. Do Código de Processo Civil). § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado do réu.




45

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para cumprimento do preceito. § 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Neste contexto, portanto, se requer que a Ré simplesmente se abstenha de aplicar regras do

suposto plano PECS, igualando o tratamento conferido aos trabalhadores. Em suma, a

tutela a remover o ilícito será concretizada pela declaração de nulidade do plano PECS e

subsequente submissão da integralidade do corpo de empregados do BNDES às regras

estabelecidas pelo plano PUCS, máxime quanto à incorporação salarial da gratificação de

função recebida a partir do sexto ano, consecutivo ou não de recebimento.

A tutela pretendida dar-se-á pela imediata migração de todos os trabalhadores do plano

PECS ao PUCS, com reconhecimento público de que TODOS OS EMPREGADOS QUE

TENHAM EXERCIDO FUNÇÃO GRATIFICADA POR MAIS DE SEIS ANOS,

CONTÍNUOS OU ALTERNADOS, TERÃO INCORPORADAS AS RESPECTIVAS

GRATIFICAÇÕES AOS SALÁRIOS.

Neste aspecto, a bem da verdade, a tutela pretendida, pode ser, inclusive, comparada a uma

ação afirmativa, propriamente de inclusão dos trabalhadores até então retraídos e

subjugados a um regime sem qualquer respaldo na justiça ou na lei. O trecho doutrinário

esclarece, com pertinência e destaques:

As ações afirmativas têm como finalidade primordial a materialização do principio abstrato da igualdade. Consistem numa inovação do Direito norte-americano pela qual se busca o combate efetivo à discriminação indireta – aquela que ocasiona uma desigualdade que não se origina de atos concretos ou de manifestação expressa, mas de práticas administrativas, empresariais ou de politicas públicas aparentemente neutras, porém, dotadas de grande potencial discriminatório para um conjunto significativo de pessoas15.

A própria jurisprudência do insigne Tribunal Superior do Trabalho tem enaltecido a tutela

específica em sede de ação coletiva:

“Ação civil pública “trabalhista” assemelha-se mais a um dissídio individual plúrimo – pelo fato de visar a observância de normas previamente existentes, presumivelmente descumpridas – que a um dissídio coletivo – que objetiva precipuamente a criação de novas regras de trabalho. Não impressiona a possibilidade, similar ao dissídio coletivo de consistir em obrigação de fazer, ou de não fazer, o comando emergente da sentença que dirime o litígio da ação civil pública. A um, porque a imposição de prestação dessa natureza não é peculiaridade do dissidio coletivo: também se dá no dissídio individual (ordem de reintegração, declaração de estabilidade no emprego etc.). A dois, porque na ação civil pública a condenação também pode ter por objeto a condenação em dinheiro, quer exteriorizando-se na responsabilização por

15 SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas. LTR, 4ª Edição, São Paulo. p. 139




46

danos causados, quer em multa (arts. 1º e 3º da Lei n. 7.347/85). (...).” (TST, ACP 663.643/00.0 – Ac. SDC 13.12.01, Rel. Min. João Oreste Dalazen)

O pedido, principal, neste particular, ou seja, quanto ao reconhecimento de que a todo

empregado do BNDES que contar, no mínimo, 6 (seis) anos completos, consecutivos ou

não, de efetivo exercício, como titular de função de confiança, será assegurado, quando

dela dispensado por iniciativa do BANCO, e enquanto não vier a exercer outra função de

confiança, o direito de continuar percebendo, no todo ou em parte, a gratificação ou

comissão correspondente à função exercida, tem natureza propriamente coletiva,

requerendo decisão judicial insuscetível de cisão. Isto porque, a lesão do respectivo direito

a qualquer um dos interessados polui todo o ambiente de trabalho implicando lesões a

todos os subjugados à discriminação desarrazoada.

A determinação de pagamento das diferenças salariais decorrentes pretenderá tutelar os

direitos individuais homogêneos a serem garantidos com posterior liquidação do

provimento genérico.

XI. DA TUTELA ANTECIPADA

Os requisitos para a concessão da tutela antecipada nas ações coletivas lato sensu são os

constantes no art. 84, § 3º, do CDC, ou seja: (i) relevância do fundamento da demanda

(fumus boni iuris); (ii) justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora).

Em outros termos, em sede de demanda coletiva, despiciendo, para antecipar a tutela de

mérito, exigir o cumprimento dos requisitos insertos no artigo 273 do CPC, nem mesmo o

requerimento expresso do autor ou prova inequívoca para convencimento da

verossimilhança e tampouco fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Os direitos postulados têm índole social estando intimamente relacionados com o

tratamento digno de trabalhadores bem como com recebimento de salário, contraprestação

de cunho alimentar dos trabalhadores, plenamente justificada a relevância do fundamento

da demanda (fumus boni iuris). O receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora)

deduz-se pela reaproximação da data base da categoria, ocasião em que o assédio é mais

intensificado como poder de barganha e hipotética moeda de troca do tipo: “aceitem

minhas condições, se não quiserem perder salário e serem rebaixados”.

Destarte, impõe-se imediatamente a correção da ilegalidade para que a todos se aplique a

condição mais benéfica, qual seja, a estipulada no artigo 1º da atual redação da Resolução

da Diretoria do BNDES n. 766/91, de 16/09/91:




47

“Art. 1º - Ao empregado do BNDES que contar, no mínimo, 6 (seis) anos completos, consecutivos ou não, de efetivo exercício, como titular de função de confiança, nos termos do item 3.6 da Norma Constitutiva do Plano Uniforme de Cargos e Salários (PUCS) do BNDES será assegurado, quando dela dispensado por iniciativa do BANCO, e enquanto não vier a exercer outra função de confiança, o direito de continuar percebendo, no todo ou em parte, a gratificação ou comissão correspondente à função exercida, observado o disposto na presente Resolução.

Assim requer, em antecipação de tutela, a imediata migração de todos os trabalhadores do

plano PECS ao PUCS, com reconhecimento público de que TODOS OS

EMPREGADOS QUE TENHAM EXERCIDO FUNÇÃO GRATIFICADA POR MAIS

DE SEIS ANOS, TERÃO INCORPORADAS AS RESPECTIVAS GRATIFICAÇÕES

AOS SALÁRIOS NA FORMA DA REFERIDA RESOLUÇÃO, condição mais benéfica.

XII. DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – REMOÇÃO DO

ILÍCITO.

O não cumprimento da obrigação de fazer, qual seja, reconhecimento público de que a

todo empregado do BNDES que contar, no mínimo, 6 (seis) anos completos, consecutivos

ou não, de efetivo exercício, como titular de função de confiança, será assegurado, quando

dela dispensado por iniciativa do BANCO, e enquanto não vier a exercer outra função de

confiança, o direito de continuar percebendo, no todo ou em parte, a gratificação ou

comissão correspondente à função exercida, deverá ensejar multa pecuniária.

A multa será apenas um meio de constranger o devedor a cumprir a obrigação de fazer, e

não propriamente a finalidade da presente ação civil pública. O valor da fixação de multa

deve levar em conta a natureza do ato ilícito, a gravidade da lesão e o comprometimento do

bem jurídico violado.

Desta forma, a efetivação da tutela específica deve se realizar da forma prevista no art. 461

do Código de Processo Civil: “Art. 461, § 5º Para a efetivação da tutela especifica ou a

obtenção de resultado prático equivalente, poderá o juiz, de oficio ou de requerimento,

determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso,

busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de

atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.”

XIII. DAS CUSTAS E HONORÁRIOS.

Nos termos da Lei. n. 7374/85, art. 18, não haverá condenação da associação autora em

honorários de advogado, custas e despesas processuais.




48

Por outro lado, a Ré, além de arcar com custas e despesas processuais, deve ser condenada

ao pagamento de honorários advocatícios nos termos da Instrução Normativa n. 27 de

2005 do Tribunal Superior do Trabalho, art. 5º, devidos pela mera sucumbência.

XIV. DAS PROVAS.

Protesta-se por todos os meios de prova admitidos em direito.

Em especial, a Autora requer que sejam produzidas as provas a seguir requeridas:

A) Provas documentais em anexo à presente Inicial;

B) Depoimento pessoal da Reclamada, sob pena de confesso;

C) Prova testemunhal, facultado o arrolamento de testemunhas,

D) Exibição judicial de documento, sob pena de confesso, relativa a todos os atos

normativos internos (resoluções e atos administrativos análogos) relacionados ao

Plano Unificado de Cargos e Salários (PUCS), e ao Plano Estratégico de Cargos e

Salários (PECS), inclusive os documentos comprobatórios de suas homologações

pela autoridade administrativa competente (caso existentes);

E) Alternativamente, no caso de recusa de apresentação dos documentos pela Ré ao

Juízo, que seja autorizada e determinada a busca e apreensão por, no mínimo, 2

(dois) Oficiais de Justiça, de todos os documentos que se encontrem nos arquivos

internos ou externos da Ré e que tenham relação com o objeto desta Ação Civil

Pública, para fins de confecção de cópias ou digitalização, para juntada integral dos

documentos a estes autos;

F) Envio de Ofício Judicial de requisição de informações e documentos ao Ministério

do Trabalho e Emprego - MTE, para que apresente ao Juízo, toda a documentação

existente depositada naquele órgão, quanto a existência de registro da homologação

do Plano Unificado de Cargos e Salários (PUCS) e e ao Estratégico de Cargos e

Salários (PECS),do BNDES , ou, no caso de inexistência de registros de

homologação, que informe tal fato em sua resposta.

XV. DOS PEDIDOS.

Diante de todo exposto, vem requerer, para a tutela dos direitos coletivos violados, com

sentença de eficácia ultra partes, limitadamente ao grupo (art. 103, II, do CDC), dada a

natureza indivisível dos interesses tutelados, os quais não encontrarão quaisquer fronteiras

em eventuais regras de competência:




49

Em tutela antecipada a ser confirmada posteriormente em cognição exauriente:

1. Seja a Ré obrigada a apresentar, na forma do art. 355 e seguintes do CPC,

sob pena de confissão, os registros de homologação dos planos de cargos e

salários PUCS e PECS junto ao Ministério do Trabalho e Emprego e órgãos

competentes, previamente a entrada em vigor de cada um destes planos;

2. Seja por todas ou quaisquer razões: (i) vício de forma; (ii) consignação

unilateral de condição menos benéfica; (iii) superação pela aplicação da teoria

do conglobamento; (iv) necessária garantia de estabilidade econômica ao corpo

de empregados; (v) utilização de plano como realização de assédio moral

institucional; (vi) tratamento anti-isonômico; (vii) repressão de retrocesso

social; (viii) proteção ao salário; (ix) vedação de alteração in pejus; (x)

cumprimento de promessa da própria Ré, declarada a nulidade do plano

PECS;

3. Seja determinada a Ré que enquadre os atuais empregados do PECS nas

condições estabelecidas no plano PUCS;

4. Seja reconhecido que todo empregado do BNDES que contar, no mínimo,

6 (seis) anos completos, consecutivos ou não, de efetivo exercício de função de

confiança deve ter assegurado, quando dela dispensado por iniciativa do Réu, o

direito de continuar percebendo a gratificação ou comissão correspondente à

função exercida, na forma da atual redação da Resolução da Diretoria do

BNDES n. 766/91, de 16/09/91;

5. Subsidiariamente ao pedido 4, que a Ré seja condenada a observar, pelo

menos, o enunciado da Súmula n. 372, item I, do TST, de modo a reconhecer

e garantir aos empregados PECS, no mínimo, o direito de incorporação da

parcela remuneratória das comissões de gratificação e/ou confiança, após o

exercício alternado ou contínuo por 10 (dez) anos de função gratificada;

6. Seja fixada multa diária por cada caso de violação ao direito à incorporação

da função gratificada ao salário a partir da decisão liminar ou da sentença;

Após cognição exauriente:




50

7. Por arbitramento do juízo, a condenação da Ré a indenizar o dano moral

coletivo pela submissão do corpo funcional há mais de uma década a flagrante

situação de assédio moral coletivo institucionalizado, por abuso de direito da

Ré, e todos os fundamentos apresentados e comprovados nesta Inicial, sendo

determinado que o valor da condenação seja destinado a fins específicos,

conforme fundamentação;

8. Correção monetária pela inflação tendo como paradigma o IPCA-E (Na

forma do julgado n. ARGINC - 0000479-60.2011.5.04.0231);

9. Recolhimento pela Reclamada do imposto sobre a renda;


forma do julgado n. ARGINC - 0000479-60.2011.5.04.0231).

11. Condenação da Ré em custas processuais; e

12. Condenação da Ré em honorários sucumbenciais de 20%.

Ademais, nos termos do artigo 95 do CDC, vem requerer, para a tutela dos direitos

individuais homogêneos violados, que a condenação genérica fixe a responsabilidade do

Réu pelos danos causados aos empregados, ativos ou eventualmente aposentados, que por

seis ou mais anos, contínuos ou alternados, tenham exercido função gratificada, nos

seguintes termos:

13. Que o valor extraído da aplicação contextual do artigo 2º (segundo) da atual

redação da Resolução da Diretoria do BNDES n. 766/91, de 16/09/91 seja

fixado como parcela integrante da remuneração de cada Substituído e

parâmetro para cálculo de diferenças salariais vencidas e vincendas;

14. Que em todos os meses, posteriores ao cômputo dos seis meses de

pagamento da gratificação ou comissão de função, em que observado

desaparecimento ou diminuição das referidas parcelas seja determinado o

pagamento das diferenças salariais devidas (a título de gratificação ou comissão

de função propriamente), garantindo-se contínua e crescente progressão da

remuneração dos trabalhadores Substituídos;

15. Reconhecido o salário integrado e pagas as diferenças a título das próprias

gratificações e comissões na forma do pleito anterior, seja determinado o




51

pagamento das diferenças devidas nas parcelas recebidas pelos Substituídos a

título de projeção em (i) férias, (ii) abono de férias, (iii) 13º salário, (iv) repouso

semanal remunerado, (v) horas extras habituais, (vi) abono anual, e (vii)

participação nos lucros e resultados a cada Substituído;

16. Reconhecido o salário integrado, seja determinado o pagamento das

diferenças devidas nas parcelas recebidas pelos Substituídos a título de

projeção em quaisquer outras parcelas habituais;

17. Reconhecido o salário integrado, seja determinado o pagamento das

diferenças devidas a título de projeção em (i) recolhimento à conta vinculada

ao FGTS de cada substituído; e (ii) recolhimentos previdenciários de cada

substituído ao INSS;

18. Que, em liquidação individual, seja a Ré obrigada a comprovar o pagamento

das diferenças do FGTS de cada Substituído e recolhimentos ao INSS por

conta da integração salarial;

19. Que seja a Ré obrigada a pagar e comprovar o pagamento das diferenças

devidas ao plano de previdência complementar da FAPES de cada Substituído,

tanto da parcela do empregador, quanto da parcela do Substituído, por conta

da integração salarial;

20. Seja declarada a responsabilidade do Réu pelo pagamento de danos morais

aos trabalhadores, devendo ser comprovado por artigos, que (i) o liquidante

exerceu função gratificada por pelo menos 6 anos contínuos ou alternados; (ii)

perdeu uma ou mais vezes o valor recebido a título de função gratificada com

consequente declínio de remuneração, e (iii) eventual especificidade, como

desenvolvimento de doença, perseguição intensificada, número de vezes de

ocorrência de rebaixamento etc. e


forma do julgado n. ARGINC - 0000479-60.2011.5.04.0231);


forma do julgado n. ARGINC - 0000479-60.2011.5.04.0231).




52

Requer-se, ainda, a citação da Reclamada, para que, querendo contestar a presente ação, o

faça, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato, bem como seja, ao final,

julgada procedente a presente ação.

XVI. DA INTIMAÇÃO DA FAPES

Requer-se, ainda, a notificação da FAPES Fundação de Assistência e Previdência Social do

BNDES no endereço Av. República do Chile, n. 230, 8º andar CEP: 20031-170 para que,

após a sentença, apresente os cálculos devidos a título de recolhimento do Réu –

patrocinador – e de cada substituído – participante – de acordo com a nova base de cálculo

a considerar o salário incorporado à gratificação de função. (Doc. 31)

XVII. DA INTIMAÇÃO DO PARQUET

Requer-se, nos termos do artigo 5º da Lei n. 7.347/85, a comunicação ao Ministério

Público do Trabalho, para que atue como fiscal da lei, máxime, diante da natureza e

importância do objeto desta Ação Civil Pública.

XVIII. DA INTIMAÇÃO DO MTE

Requer-se a expedição de ofício para os Núcleos de Promoção de Igualdade e

Oportunidade e de Combate à Discriminação em Matéria de Emprego e Profissão,

instituídos pelo Ministério do Trabalho e Emprego desde junho de 2000 para ciência das

circunstancias narradas.

XIX. DO VALOR DA CAUSA.

Atribui-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para efeitos de alçada.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 05 de agosto de 2015.

Carolina Tupinambá

OAB/RJ nº 124.045




53

ANEXOS

DOC 01 Procuração

DOC 02 Estatuto da Fundação

DOC 03 Edital e Ata da assembleia com autorização expressa dos associados beneficiários para a propositura da ação coletiva

DOC 4 Relação nominal de seus associados com indicação dos respectivos endereços

DOC 5 Plano Uniforme de Cargos e Salários

DOC 6 Resolução da Diretoria do BNDES n. 766/91

DOC 7 Resolução BNDES n. 930/98

DOC 8 Resolução CCE n. 9/96

DOC 9 Normas instituidoras PUCS

DOC 10 Decisão da Diretoria do BNDES n. 245/2003, de 09.06.2003

DOC 11 Acordo coletivo de trabalho de 2003








DOC 19 Carta a todos os empregados do BNDES que destaca como prazo final para implantação de novo plano isonômico o dia 31.12.2013



DOC 22 E-mail corporativo (24/10/13) de compromisso pelo canal da Presidência do BNDES

DOC 23 Abaixo assinado

DOC 24 Protocolo abaixo assinado (28/05/14)





54

DOC 26 Projeto “Cáritas”

DOC 27 Regulamento Clube da Barra do BNDES

DOC 28 Regulamento Clube Itaipava

DOC 29 Pleito administrativo recebido no protocolo da ARH em 16.06.2014 com AFBNDES 116-2014

DOC 30 Carta 154-2014

DOC 31 FAPES Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES. Regulamento e Convênio de Adesão BNDES-FAPES




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Número: 0011248-71.2015.5.01 - afbndes · 18/09/2015 Número: 0011248-71.2015.5.01.0005 Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Valor da causa (R$): 1.000,00 Tribunal Regional do Trabalho