SUI JURIS UNIPLAC

AS NOVAS DIRETRIZES NO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA À LUZ DA REFORMA PROCESSUAL CIVIL

Maria Augusta de Mesquita Sousa

Brasília – DF, 2009.

MARIA AUGUSTA DE MESQUITA SOUSA

AS NOVAS DIRETRIZES NO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA À LUZ DA REFORMA PROCESSUAL CIVIL

Monografia apresentada no Curso Sui Juris, como requisito parcial à conclusão da Pós-Graduação Latu Sensu em Direito, Estado e Constituição sob orientação do professor Fábio Portela.

Brasília – DF, 2009

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................................4 1 DA TUTELA ANTECIPADA ................................................................................7

1.1 Prestação Jurisdicional..............................................................................7 1.2 Tutela Definitiva e Tutela Provisória .........................................................8

2 O INSTITUTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA..............................................11 2.1 Evolução do Processo Civil Brasileiro e a Antecipação da Tutela.......11 2.2 Conceito e natureza jurídica da tutela antecipada .................................13 2.3 Momento para a concessão da medida ..................................................14 2.4 Tutela cautelar e tutela antecipada..........................................................19 2.5 Pressupostos processuais à concessão da Tutela Antecipada ...........23

2.5.1 Legitimidade ............................................................................................23 2.5.2 Prova inequívoca e verossimilhança .......................................................25 2.5.3 Receio de dano irreparável ou de difícil reparação .................................27 2.5.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório..............28 2.5.5 Fundamentação da decisão antecipatória...............................................32 2.5.6 Inexistência do perigo de irreversibilidade..............................................33

3 AS ALTERAÇÕES NO ARTIGO 273 DO CPC .................................................36 3.1 A execução provisória da tutela antecipada ..........................................36 3.2 Tutela antecipada e as obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisas ...................................................................................................................38 3.3 A parte incontroversa da demanda .........................................................40 3.4 A fungibilidade entre tutela cautelar e antecipação da tutela...............41

CONCLUSÃO ...........................................................................................................45 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................47

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INTRODUÇÃO

Ante as complexas relações sociais, o Estado é órgão imprescindível para a

pacificação dos conflitos dos homens em sociedade. Assim, é visível a concepção

básica de que é necessária a existência do Estado, recaindo sobre este e toda sua

pesada estrutura político-administrativa a responsabilidade de prover a clamada paz

social, através de uma prestação jurisdicional imparcial, justa, tempestiva e célere.

O Poder Judiciário, como órgão estatal com maior responsabilidade no que se

refere à tutela de direitos, tem por desafio adequar o seu aparato instrumental à

dinâmica social, ofertando aos jurisdicionados uma decisão não apenas justa, mas

uma decisão com potencial de atuar no plano dos fatos. O Direito deve ser capaz de

resolver os problemas com segurança e ao mesmo tempo com rapidez, embora o

tempo do direito nem sempre seja o tempo das pessoas. Existe, então, o grande

desafio - conciliar a segurança jurídica com a efetividade do processo.

O sistema processual civil brasileiro sempre foi objeto de indagações, críticas

e, via de conseqüência, de reformas. Estas, muitas das vezes, com o objetivo de

modificar o processo judicial, tornando-o mais ágil e útil à sociedade, e, sobretudo,

para ser um efetivo instrumento de realização da justiça. É o processo sendo

concebido como instrumento de transformação social.

O procedimento processual padrão é o ordinário por ser mais completo, mais

dilatado e o que viabiliza cognição exauriente. No entanto, tornou-se por demais

lento, superado e inadequado para tutelar todas as situações de conflitos de

interesses, vez que priorizou a segurança processual deixando em segundo plano o

valor celeridade. Ademais, a dinâmica social não mais admite a morosidade

jurisdicional, visto que a demora muitas vezes tende a prejudicar o autor que tem

razão e beneficiar o réu que não a tem.

Há muito se vislumbra evitar que a demora do processo comum se transforme

em providência inútil para a parte vencedora na demanda judicial. Assim, o Poder

Judiciário, principalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que

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assegura o amplo acesso à Justiça, tanto nas lesões como nas ameaças a direito,

se vê premido a abandonar o processo lento e demorado, passando a tutelar os

direitos, ainda que de forma provisória, com mais celeridade e tempestividade.

Para tanto, de início, surgiram às medidas cautelares, de cunho acessório, na

tentativa de preservar os bens envolvidos no processo lento e demorado; de

proteger o resultado do processo chamado "principal" contra dano oriundo do

retardamento da prestação jurisdicional. Descobriu-se, contudo, que tal medida não

servia para a tutela efetiva de muitas situações, não atingindo a própria satisfação

do direito material.

Diante dessa realidade, os direitos urgentes não sendo satisfeitos, o

legislador inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da antecipação da

tutela, através do artigo 273 do Código de Processo Civil, inicialmente

regulamentado pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, sendo ela uma medida

de natureza processual civil que, provisória e executivamente, entrega de forma

antecipada, parcial ou totalmente, os efeitos da decisão de mérito. Posteriormente,

com o advento da Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, o artigo 273 do CPC sofreu

alterações no inciso II, § 3º e, ainda, nele foram acrescidos os §§ 6º e 7º, objeto

desse estudo.

Para tratar da tutela antecipada, tema de interesse não apenas para a ciência

processualística, mas, sobretudo, para o dia a dia da atividade forense, o presente

trabalho restringe-se à abordagem evolutiva do instituto nos limites do artigo 273 do

CPC, apresentando aspectos gerais, pressupostos e as modificações

implementadas pela Lei 10.444/2002. É importante ressaltar que é um instituto em

fase de amadurecimento e aprimoramento; complexo, de muitas controvérsias no

mundo jurídico e de amplo alcance nos diversos ramos do Direito Processual

brasileiro.

Portanto o presente trabalho monográfico tem como escopo nuclear fornecer

subsídios teóricos, amparados pelos princípios constitucionais, pela visão doutrinária

e jurisprudencial, que darão sustentação à temática do instituto da tutela antecipada,

tema este de expressiva importância no contexto da efetividade da prestação

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jurisdicional. Após muitos estudos, experimentos, reflexões, erros, acertos, e uma

década de vigência a tutela provisória satisfativa adquire corpo e credibilidade no

Direito Processual brasileiro vez que o legislador se vale de reformas e alterações

no artigo 273 do Código de Processo Civil a fim de melhor atender a pretensão

buscada pelo jurisdicionado – resposta justa e tempestiva.

Não obstante as reformas e alterações, a antecipação da tutela se apresenta

como tema de grande tensão e turbulência no mundo jurídico, pois, com ela,

questiona o grau de eficiência das decisões judiciais, promove revisão de conceitos,

requer mudança de paradigmas, principalmente, em relação ao binômio: segurança

jurídica e efetividade do processo.

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1 DA TUTELA ANTECIPADA

1.1 Prestação Jurisdicional

Conviver em sociedade é inerente à natureza humana visando à solução de

problemas comuns. É natural nesse convívio surgirem conflitos decorrentes das

dificuldades que envolvem as relações sociais e o exacerbado instinto de

autopreservação. Esta foi sendo abolida na medida em que o homem foi

encontrando formas mais racionais para a solução dos conflitos, dentre as quais a

autocomposição, a conciliação e a transação.

A sociedade, com o surgimento do Estado, passou a se organizar e

estabelecer regras mais específicas e claras para reger a convivência social,

assumindo aquele a responsabilidade pela jurisdição. E é valendo-se deste poder-

autoridade que o Estado veda definitivamente ao indivíduo o exercício de seus

direitos através das próprias mãos, impondo a todos, indistintamente, que usufrua o

seu direito dentro dos limites constantes da lei.

Logo, prestar a tutela jurisdicional nada mais é que o Estado, através de seu

Poder Judiciário, de forma imparcial, fazer atuar a vontade da lei, protegendo os

direitos dos indivíduos contra eventuais lesões ou ameaças de lesão, quer sejam

direitos de ordem patrimonial, de ordem física, moral, etc.

Nessa mesma linha, escreveu o processualista Teori Zavascki que “quando

se fala em tutela jurisdicional está a falar exatamente na assistência, no amparo, na

defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos

dos indivíduos”. (ZAVASCKI, 2007, p. 5)

A tutela jurisdicional tem como fundamento o princípio do Estado Democrático

de Direito, que por sua vez estrutura a ordem constitucional brasileira. A

Constituição Federal de 1988 preceitua, no seu artigo 5º, que “a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV); que

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“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

(inciso LIV), que aos litigantes é assegurado “o contraditório e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV) e que “a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII). O compromisso de

apreciar as lesões ou ameaças a direitos, ou seja, o compromisso de prestar a tutela

jurisdicional se apresenta como um dever do Estado, tendo que ser cumprido de

forma diligente, sob pena de se inaugurar a falência dos padrões de convivência

social e do próprio Estado de Direito.

O direito processual contemporâneo tem linhagem constitucional, sendo o

acesso ao judiciário garantia fundamental do cidadão a fim de ter protegido seu

direito, o que lhe é permitido por meio de ação processual. De igual forma, é direito

fundamental a prestação jurisdicional eficaz e tempestiva, a segurança jurídica

obtida por uma seqüência lógica de atos, que visam a facilitar a prestação

jurisdicional e que estão delineados no devido processo legal.

Ressalte-se que o Estado só se justifica se for capaz de garantir a dignidade

da pessoa, pois, se assim não se compromete, age na inconstitucionalidade,

violando preceito constitucional que prevê a dignidade humana dentre os direitos

fundamentais. E se não segue por este caminho, perde a legitimidade e rompe com

o espírito constitucional.

Portanto, cabe ao Estado materializar e concretizar o princípio da dignidade

humana oferecendo aos cidadãos prestação jurisdicional célere, justa e eficiente.

Assim a tutela jurisdicional suficiente passa a constituir não apenas dever jurídico do

Estado, mas também um direito fundamental do cidadão.

1.2 Tutela Definitiva e Tutela Provisória

A tutela definitiva é aquela conferida pelo Estado, formada no âmbito de um

processo contraditório com garantia de meios adequados de defesa para ambas as

partes e revestida, ao final, pelo manto da coisa julgada. É tutela imutável, apta a

perpetuar enquanto não exauridos integralmente os seus efeitos e que tende a

consolidar a situação jurídica almejada pela parte que tem razão na demanda.

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Nessa mesma perspectiva, ensina Watanabe:

A solução definitiva do conflito de interesses é buscada através de provimento que assente em cognição plena e exauriente, vale dizer, em procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade dessa cognição. Decisão proferida com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere autoridade de coisa julgada. (WATANABE, 1996, p. 85)

A tutela jurisdicional prometida na Constituição é a tutela de cognição

exauriente, onde se persegue a certeza jurídica, é a tutela definitiva, revestida pela

imutabilidade que confere certo nível de estabilidade às relações sociais, é a tutela

que privilegia o valor segurança. A tutela definitiva se apresenta como a solução

processual ideal para os conflitos de direito material, mas que exige considerável

tempo de espera, pois a ampla defesa e o contraditório demandam a produção de

provas e outras atividades de jurisdição, que ameaçam de perecimento o objeto da

pretensão jurídica do autor. Assim imperativo buscar novos meios que possam

tornar o processo mais ágil e útil à sociedade, evitando a ineficácia da tutela jurídica

prestada, face à intempestividade da decisão.

Então surge, no cenário jurídico brasileiro, a tutela provisória, sendo ela

aquela capaz de garantir a futura execução da decisão a ser proferida ou de

antecipar os efeitos desta decisão, pressupondo a existência de situações de riscos,

urgência ou embaraço à efetividade da jurisdição.

A primeira das formas de tutela provisória refere-se às medidas cautelares

genéricas e específicas presentes no arresto, seqüestro, caução, busca e

apreensão, exibição, produção antecipada de provas, nas ações possessórias, na

nunciação de obra nova, e, ainda, em leis esparsas como é o caso do mandado de

segurança, da ação de alimentos, da ação popular, das ações de defesa do

consumidor. A lei processual ainda confere ao magistrado o poder geral de cautela

sendo possível determinar as medidas provisórias que julgar necessárias, quando

houver fundado receio de que uma das partes está causando ao direito da outra

lesão grave e de difícil reparação.

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A segunda das formas de tutela provisória diz respeito à antecipação da tutela

prevista no artigo 273, CPC, dispondo que o juiz pode, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,

desde que, existam prova inequívoca, convencimento da verossimilhança da

alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou fique caracterizado o abuso

do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Enquanto a tutela definitiva é autônoma, calcada na segurança e num juízo de

certeza, juridicamente imutável pela coisa julgada material; a tutela provisória é

acessória de um pedido de tutela definitiva, tomando por base um juízo de

verossimilhança, privilegiando a efetividade, sendo faticamente reversível, e, por

conseguinte, com eficácia limitada no tempo.

Ambas são direitos fundamentais – a efetividade da jurisdição e a segurança

jurídica – estampados na Constituição Federal, não havendo entre eles nenhuma

preferência ou hierarquia de Direitos, como tantos outros, conflitantes diante da

realidade dos fatos e que têm no tempo o seu principal ponto de tensão. A ameaça

de perecimento do direito, objeto da demanda, exige uma tutela urgente, mesmo que

provisória, cabendo ao intérprete da lei tornar viável, harmonizando-os com os

preceitos e princípios constitucionais.

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2 O INSTITUTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

2.1 Evolução do Processo Civil Brasileiro e a Antecipação da Tutela

O Direito Processual Civil brasileiro, datado de 1973, tem passado por

consideráveis reformas nas últimas décadas. A primeira delas teve seu ápice

quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, que teve, no seu corpo,

positivados valiosos instrumentos jurídicos: o mandado de segurança coletivo, a

ação civil pública a nível constitucional, ampliação dos legitimados para a promoção

da Ação Direta de Inconstitucionalidade e muitas outras medidas que trouxeram

proteção à própria ordem jurídica. As modificações a nível infraconstitucional

operaram na regulamentação da ação civil pública, de probidade administrativa, no

surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, no Código de Defesa do

Consumidor, entre outras.

Verifica-se que esta primeira etapa de reformas foi marcada pela introdução

de novos mecanismos, dando nova estruturação e ferramentas para os operadores

do direito nos seus diferentes níveis. Já a segunda fase de reformas, iniciada em

1994, ao contrário da primeira, buscou aperfeiçoar os mecanismos já existentes, de

tal forma que a prestação jurisdicional ganhasse maior dinâmica, celeridade e

praticidade, ou seja, buscou armas contra os males corrosivos do tempo no

processo.

O Código de Processo Civil experimentou importantes modificações, em

especial, com a universalização do instituto da antecipação da tutela, introduzida

pela Lei nº 8952, de 13 de dezembro de 1994.

O jurista Teori Zavascki preleciona que:

A universalização da tutela antecipada representou mudança dos rumos ideológicos do processo, um rompimento definitivo da tradicional segmentação das atividades jurisdicionais, separadas, na estrutura original do Código, em ações e processos autônomos, de conhecimento, de execução e cautelar. (ZAVASCKI, 2007, p. 3)

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Diz isso porque a tutela antecipada é a generalização, no processo de

conhecimento, das liminares que existiam esparsamente no sistema anterior. A

exceção passou a ser regra. Em outras palavras, em qualquer ação de

procedimento ordinário e sumário, presentes os requisitos do art.273 do CPC, poder-

se-á requerer a medida liminar antecipatória de índole satisfativa.

Para o processualista Ovídio Batista, “a introdução dessas liminares

antecipatórias abalou a inteira estrutura do processo civil brasileiro, rompeu

definitivamente com a tradicional divisão das ações de conhecimento, de execução e

cautelar”(SILVA, 1996, p. 130). Com isso, na fase de conhecimento, que não previa

execução em seu interior, pela Lei 8.952/94, passa a admiti-la.

Ensina Marinoni que:

[...] observando-se o quadro de mudanças legislativas, pode-se tranqüilamente identificar uma tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos “processos”. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que, para cada função jurisdicional, uma relação jurídica processual autônoma, transforma-se a relação jurídica processual de conhecimento, que passa a ter a característica da “multifuncionalidade”. (MARINONI, 2004, p. 154)

A Lei nº 8952/1994, disciplinou o instituto da Antecipação da Tutela no Código

de Processo Civil Brasileiro, artigo 273, incisos I e II e parágrafos 1º a 5º, Título VII

– do Processo e do Procedimento – Livro I, do Processo de Conhecimento. Porém,

após oito anos de existência, com o advento da Lei 10.444/2002, nova redação é

dada ao artigo 273 do CPC, acrescentando no seu inciso II, § 3º, a aplicação das

normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A; acrescentando, ainda, o §

6º que trata do deferimento da tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos

cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso; e, por último, inserindo o § 7º

que prevê a possibilidade de o juiz fazer a conversão, se valendo do princípio da

fungibilidade, da medida cautelar em tutela antecipada, em caráter incidental.

Assim o artigo 273 do CPC determina os contornos e os pressupostos que

norteiam a aplicação do instituto da antecipação da tutela de forma genérica,

enquanto o artigo 461 aborda a antecipação da tutela específica nas obrigações de

fazer e não fazer; o artigo 461-A nas obrigações de entrega de coisa; e o artigo 588,

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revogado pela Lei 11.232/2005, mas transportado para o artigo 475-O, trata da

exigência de caução idônea nas hipóteses de levantamento de depósito em dinheiro

ou da prática de atos que possam provocar grave dano ao executado.

2.2 Conceito e natureza jurídica da tutela antecipada

O próprio artigo 273 do CPC conceitua a antecipação da tutela. Todavia,

Arruda Alvim entende que:

[...] o legislador utilizou-se de conceitos vagos ou indeterminados, tais como: prova inequívoca e verossimilhança, fundado receio, dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito ou manifesto propósito protelatório e irreversibilidade, o que dá margem a ampla interpretação e questionamentos, exigindo, portanto, um sério trabalho hermenêutico dos termos para uma efetiva aplicação do instituto. (ALVIM, 1996, p. 54)

Por sua vez, Cássio Scarpinella ensina que:

A tutela antecipada vale a ênfase, é assim chamada porque precipita a produção dos efeitos práticos de uma sentença, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, pois não seriam sentidos na realidade concreta, no plano exterior ao processo, no plano material, portanto, até um evento futuro: proferimento da sentença, processamento de recursos de apelação com efeito suspensivo e, eventualmente, seu trânsito em julgado. é por isso que é fácil responder à questão “até quando é possível pleitear a tutela antecipada?”. A tutela é “antecipável” até o instante em que ela, “naturalmente” (ex lege, isto é, por imposição do sistema jurídico), passar a surtir seus efeitos concretos, (SCARPINELLA, 2007, p. 33)

Antecipação da tutela significa ter uma tutela antes do tempo, antes de

proferida a sentença, havendo, parcial ou total, coincidência entre a pretensão

antecipada e a sentença. Constitui-se em provimento tendente a realizar, de forma

imediata, o direito afirmado pela parte requerente, antecipando pois, ainda que

provisoriamente, os efeitos da prestação jurisdicional a ser entregue a final.

José Roberto dos Santos Bedaque resume alguns mecanismos aptos a

entregar a tutela jurídica de maneira efetiva ao jurisdicionado, quais sejam:

A existência de procedimentos específicos, de cognição plena e exauriente, cada qual elaborado em função das especificidades da relação jurídica de direito material; ou a regulamentação de tutelas

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sumárias típicas, precedidas de cognição não exauriente, visando a evitar que o tempo possa comprometer o resultado do processo. (BEDAQUE apud ABELHA, 2000, p. 46)

Muito embora o instituto da antecipação da tutela seja plenamente aplicável

em outros ramos do Direito, de forma subsidiária, o referido instituto é de natureza

processual civil. A tutela que antecipa os efeitos da sentença de mérito é também

uma providência de natureza jurídica mandamental; uma execução lato sensu,

porque a decisão interlocutória que defere a antecipação dos efeitos da sentença de

mérito ganha eficácia executiva provisória imediata. Por isso, é a tutela antecipada

também uma medida de natureza satisfativa, porque permite a própria satisfação do

direito, ou seja, a fruição, ao menos em parte, do bem da vida buscado pelo autor.

Tal instituto faculta à parte autora o direito de peticionar a concessão do objeto da

demanda liminarmente, antes mesmo da citação do réu, antecipando initio litis a

própria pretensão material, desde que preenchidos os pressupostos trazidos no

corpo do art. 273 do CPC.

Se apresenta como medida de caráter provisório e de cognição sumária, pois,

ainda que presente farta quantidade de requisitos processuais, o deferimento da

medida se assenta em certa dose de probabilidade, o que justifica a necessidade de

reversibilidade do provimento. E, ainda, deve se considerar que se não pairasse

dúvida sobre o direito demandado, não seria caso de antecipação da tutela, mas de

julgamento antecipado da lide.

Trata-se de provimento discricionário vez que o julgador, convencido da

necessidade e oportunidade para adoção da medida antecipatória, é obrigatório

indicar as razões que motivaram o seu convencimento de modo claro e preciso. Este

convencimento é algo de foro íntimo e que em nada se confunde com o puro arbítrio.

A antecipação da tutela tem natureza jurídica de decisão interlocutória, não

extingue o processo, que prosseguirá até final julgamento e pode ser revogada ou

modificada a qualquer tempo, por decisão fundamentada e que pode ser impugnada,

portanto, através da interposição de agravo de instrumento.

2.3 Momento para a concessão da medida

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A tutela antecipatória, quando deferida, concederá o exercício do próprio

direito afirmado pelo autor. Essa decisão que concede a tutela antecipada terá, no

máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença definitiva e a sua concessão

equivale à procedência da demanda inicial. A ausência de prova inequívoca fundada

na verossimilhança do alegado pela parte e a inexistência de simetria entre o pedido

fixado na inicial e o pedido em adiantamento inviabilizam sua concessão. É

exatamente esta a interpretação do caput do artigo 273 do CPC, ao dispor que o juiz

poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.

O pedido de antecipação da tutela poderá ser solicitado tão logo se verifiquem

os pressupostos que a facultam, inclusive na petição inicial. A medida pode ser

concedida, tanto no início da lide quanto no curso do processo, porém antes da

sentença, pois proferida esta se esgota o ofício jurisdicional do magistrado,

conforme dispõe o artigo 463 do CPC. Neste sentido, Marinoni entende que:

A antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da antecipação é o de agravo de instrumento. Admitir a antecipação na sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais e retirar do réu, em caso de antecipação na sentença, o direito ao recurso adequado. A antecipação, portanto deve ser concedida, quando for o caso, através de decisão interlocutória, no mesmo momento em que é proferida a sentença. (MARINONI, 1996, p. 61)

O distinto processualista diz isso porque o recurso de apelação é recebido

sempre no efeito suspensivo, com exceção dos casos previstos em lei, o que

inviabiliza o cumprimento da decisão interlocutória. Há que compatibilizar os

provimentos antecipatórios com o sistema recursal do CPC. Qual seria, então, a

melhor técnica? Segundo Marinoni, a solução é destacar no corpo da sentença duas

espécies de decisão judicial: uma, a decisão interlocutória que antecipou os efeitos

da tutela de mérito, ensejando a interposição de agravo de instrumento; outra, que

constitui o provimento definitivo, desafiando o recurso de apelação. São provimentos

de naturezas diversas, portanto proferidos simultaneamente.

Para Ovídio Batista,

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A redação do art. 273 não restringe a medida antecipatória exclusivamente ao momento inicial da fase postulatória, como se ela devesse, sempre, assumir o caráter de medida liminar. Até na sentença de procedência, se o recurso cabível contra esta tiver efeito suspensivo, parece-nos perfeitamente legítima a antecipação dos efeitos da sentença, ainda sujeita a recurso. (SILVA, 1996, p. 142)

William Santos Ferreira deixa evidente a possibilidade de se pleitear a

antecipação da tutela em qualquer momento processual: “A tutela antecipada pode

ser concedida tanto no início do processo como no seu curso- não há qualquer

óbice; e por ‘em seu curso’ entenda-se também em sede recursal”. (FERREIRA,

2000, p. 385)

Incontestavelmente, a decisão que concede a antecipação dos efeitos da

tutela de mérito tem natureza de decisão interlocutória, atacável por meio do recurso

agravo de instrumento. Por isso, Ovídio Batista ensina que o mais apropriado é o

juiz antecipar a tutela sempre em decisão separada, mesmo que o provimento

antecipatório seja deferido simultaneamente à prolação da sentença. Deve, portanto,

evitar concedê-la no corpo da decisão definitiva, não somente porque há implicações

no campo de recursos, mas porque a antecipação da tutela e a sentença têm

naturezas jurídicas diversas. A primeira funda-se num juízo de probabilidade, que

decorre da verossimilhança das afirmações feitas pela parte requerente, enquanto

que a segunda assenta sobre juízo de certeza, típico de cognição exauriente.

Ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no

sentido de que a antecipação de tutela pode ser concedida na sentença, de modo

que a apelação, quanto a essa parte, deve ser recebida apenas no efeito devolutivo,

de forma a permitir a eficácia da decisão antecipatória. Nesse sentido, o Recurso

Especial nº 664488..888866 –– SSPP:

EMENTA

Processual civil. Recurso especial. Antecipação de tutela. Deferimento na sentença. Possibilidade. Apelação. Efeitos.

- A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença. Precedentes.

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- Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela. (Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 648.886 – SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 25/08/2004, DJ de 06/09/2004. p.162)

VOTO

- Dos efeitos da apelação interposta contra sentença que concede a antecipação da tutela

Inicialmente, deve-se observar que a jurisprudência do STJ já firmou entendimento no sentido de que a antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença.

Confira-se a respeito os seguintes precedentes:

"Antecipação de tutela. Deferimento por ocasião da sentença. Precedentes da Corte.

1. A Corte admite o deferimento da tutela antecipada por ocasião da sentença, não violando tal decisão o art. 273 do Código de Processo Civil.

2. Recurso especial não conhecido (REsp nº 473.069/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 19/12/2003).

TUTELA ANTECIPADA. Sentença. Embargos de declaração.

A tutela antecipada pode ser concedida na sentença ou, se omitida a questão anteriormente proposta, nos embargos de declaração. Art. 273 do CPC.

Recurso conhecido e provido (REsp nº 279.251/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 30/4/2001).

Assim, o acórdão recorrido ao concluir pela impossibilidade de antecipação da tutela na própria sentença divergiu da jurisprudência pacífica deste Tribunal e violou o disposto no art. 273 do CPC.

No que diz respeito aos efeitos da apelação interposta contra a sentença que antecipa os efeitos da tutela, dispõe o art. 520, VII, do CPC que:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

18

[...]

VII - Confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

O objetivo da norma legal, ao conferir à apelação apenas o efeito devolutivo em tal hipótese, é de preservar a eficácia da antecipação dos efeitos da tutela.

Note-se que a antecipação da tutela não antecipa a sentença de mérito, mas sim a execução dessa sentença, na parte em que deferida, como bem ressaltou o i. Min. Ari Pargendler quando do julgamento do REsp nº 112.111/PR, DJ de 14/2/2000, do qual foi relator para o acórdão, assim ementado:

PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. SUBSEQÜENTE SENTENÇA DE MÉRITO. SUBSISTÊNCIA DO AGRAVO QUE ATACA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. A sentença de mérito superveniente não prejudica o agravo de instrumento interposto contra a tutela antecipada; a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito - antecipa, sim, a própria execução dessa sentença, que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada. Recurso especial conhecido e provido.

Confira-se, ainda, a respeito o já citado REsp nº. 473.069/SP.

Assim, ainda que a tutela seja concedida na própria sentença, o que é admitido como já exposto, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela, de forma a garantir a eficácia da decisão antecipatória.

Portanto, é de se concluir que o art. 520, VII, do CPC, também foi violado pelo acórdão recorrido.

Forte em tais razões, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nesta parte, DOU-LHE PROVIMENTO, para determinar que a apelação interposta pelo recorrido seja recebida apenas no efeito devolutivo, na parte em que foi deferido o pedido de antecipação de tutela.

Percebe-se, apesar das divergências existentes, que a posição majoritária

tende à admissibilidade do requerimento da tutela antecipatória na inicial, na

contestação (ação dúplice e reconvenção), na réplica, na fase instrutória e até

mesmo após seu encerramento, ainda que o juiz já esteja em condições de proferir a

sentença. Admite-se, ainda, o requerimento de tutela antecipatória no Tribunal,

19

desde que dirigido ao relator, se já interposto recurso, por aplicação analógica do

parágrafo único, do artigo 800 do CPC.

Ressalte-se, quanto a possibilidade de requerimento de tutela antecipada nos

tribunais superiores, o entendimento do eminente Ministro do STJ Luiz Fux:

[...] a possibilidade de concessão antecipatória nos tribunais superiores desestimula os recorrentes abusivos, que através de longa postergação do direito do vencedor, logram arrancar-lhe indesejáveis concessões, mercê da lesão causada pelo próprio tempo da satisfação judicial. Reconhecida a antecipação como instrumento de efetividade da prestação judicial, técnica capaz de vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana, nada mais apropriado que delegá-la aos tribunais superiores, os quais, mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear para o poder a que pertencem o prestigio necessário àqueles que, consoante as sagradas escrituras, possuem o sumo sacerdócio de saciar os que têm sede e fome de justiça. (FÉRES, 2006, p. 228/229)

No entanto, deverá o interessado indicar, de forma clara, em todos os casos

acima mencionados os contornos dos efeitos que pretende ver antecipados. Mas a

matéria não é pacífica quanto à concessão da medida inaudita altera pars, ou seja,

antes da citação do réu.

O posicionamento da doutrina majoritária é no sentido de que se a citação do

réu puder tornar ineficaz a medida, ou ainda, quando a urgência indicar a

necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo sem a oitiva da

parte contrária, que não constitui ofensa, mas limitação iminente do contraditório,

podendo este ser perfeitamente atendido na fase da defesa. E o contraditório pode

ser postergado para permitir a efetividade da tutela dos direitos.

2.4 Tutela cautelar e tutela antecipada

Durante muito tempo a tutela de urgência no Direito brasileiro só podia ser

concedida através da tutela cautelar, salvo raras exceções, como, por exemplo, o

mandado de segurança e as ações possessórias que já previam a liminar.

Por não existir outro meio de se alcançar a prestação jurisdicional de forma

célere, as cautelares eram desvirtuadas e ao invés de se tentar obter um mero

20

auxílio, uma mera garantia, uma cautela de que o processo principal chegaria ao fim

satisfatoriamente, tentavam na própria cautelar acelerar o processo principal. E isso

não era acautelar. Neste sentido, se manifestou Theodoro Júnior:

Para tentar contornar a inadequação do processo tradicional e superar a irritante e intolerável lentidão da Justiça, muitos operadores do Direito encontraram na ação cautelar uma válvula para se alcançar algum tipo de aceleração na tutela jurisdicional e alguma forma de antecipar efeitos da solução de mérito esperada para a causa. (THEODORO JÚNIOR, 1997, p.187).

A cautelar satisfativa contrariava totalmente a lógica do processo cautelar. A

ação para liberação de cruzados era um exemplo típico de cautelar satisfativa,

porque se alegava uma situação de urgência para pedir contra o Banco Central que

liberasse os cruzados bloqueados por inconstitucionalidade da medida provisória.

Caso o juiz liberasse, havia um cunho de satisfatividade. Tal situação não se

enquadraria numa verdadeira cautelar. Hoje, deve-se valer do instituto da tutela

antecipada para obter uma tutela de urgência satisfativa.

Assim, após a instituição do artigo 273 do CPC, a cautelar perdeu o caráter

satisfativo e autônomo que, por inúmeras vezes, exercia em face da inexistência de

um instrumento processual capaz de, tempestivamente, atender aos objetivos da

parte autora.

Atualmente a tendência da doutrina e da jurisprudência é a de não mais falar

em cautelar satisfativa, embora existam cautelares que são definitivas, que por si só

bastam. São as ações de urgência satisfativa autônoma que não dependem de um

processo principal. É o caso da busca e apreensão de menores de pais separados.

Uma vez entregue a criança àquele que possui a sua guarda, o direito está

realizado. É cediço que as cautelares, via de regra, são dependentes de uma ação

principal que deve ser proposta no prazo de 30 dias, sob pena de a medida cautelar

perder sua eficácia (arts. 806 e 808, II do CPC). Cabe ressaltar que acautelar é tão

somente garantir, jamais satisfazer.

O provimento antecipatório, titulado no artigo 273 do CPC, veio complementar

o elenco das tutelas de urgência. Tanto a cautelar como a antecipação da tutela são

espécies do gênero tutela de urgência e alguns de seus pressupostos têm estreita

21

relação com o periculum in mora e o fumus boni iuris daquela. Porém, apesar desta

estrita relação é inadmissível confundi-las ou pretender tratamento igual para

ambas.

Ademais, as medidas cautelares e antecipatórias têm outros pontos em

comum além dos supramencionados: são instrumentos processuais destinados a

dar condições de convivência simultânea aos direitos fundamentais da segurança

jurídica e à efetividade da jurisdição.

As medidas cautelares e as antecipatórias, além de servirem de ferramentas

destinadas a atuar em situações de urgência, exigem cognição sumária. As tutelas

cautelares e antecipatórias são precárias, isto é, podem ser revogadas ou

modificadas a qualquer tempo, uma vez constatada a modificação do fato, ou de sua

prova, e estão, invariavelmente, relacionadas a uma pretensão de tutela definitiva.

Ainda que semelhantes, estes dois institutos processuais, apresentam

diferenças claras e marcantes, a começar pelo conceito, conteúdo, finalidade e,

principalmente, no que tange à diversidade de suas conseqüências jurídicas, como

se percebe no quadro abaixo:

TUTELA CAUTELAR TUTELA ANTECIPADA

Positivada no livro III do CPC, intitulado DO

PROCESSO CAUTELAR, artigo 796 ao 889.

Elencada no Livro I do CPC, que trata do

PROCESSO DE CONHECIMENTO, artigo

273, I e II, § 1º ao 7º.

Protege o próprio direito alegado pelo autor,

ou seja, assegura a satisfação futura de um

direito a ser reconhecido, não podendo

realizá-lo. Tem função assecurativa.

Permite a satisfação antecipada de um direito

subjetivo, entrega ao autor, total ou

parcialmente, a própria pretensão deduzida

em juízo ou os seus efeitos. Tem função

satisfativa.

A liminar tem caráter processual e é

verdadeiramente in limine litis, no entrar do

litígio.

A concessão da tutela antecipada pode ou

não se dar liminarmente, inaudita altera pars,

como pode ser concedida a qualquer

momento.

Sempre haverá urgência em razão do perigo Nem sempre haverá o fator urgência, como

22

na demora e na fumaça do bom direito, os

dois pressupostos que amparam a cautelar.

ocorre na hipótese do art. 273, II do CPC, em

que fique caracterizado o abuso de direito de

defesa ou o manifesto propósito protelatório;

É instrumental de natureza provisória com

procedimento específico.

Refere-se ao processo de conhecimento e

tem natureza satisfativa.

Pode ser instaurada antes ou no curso do

processo principal e deste é sempre

dependente, acessória (art.796 do CPC). Os

autos do procedimento cautelar são

apensados aos do processo principal (art.

809 do CPC).

O pedido é feito em petição na própria ação

de conhecimento, dentro de uma mesma

relação litigiosa, nos próprios autos do

processo.

Deve atender tão somente a dois

pressupostos: periculum in mora e fumus

boni iuris, que são o mérito da medida

cautelar.

Tem que atender aos requisitos taxativos do

artigo 273, do CPC.

É tutela temporária e sujeita à preclusão

porque tem eficácia limitada no tempo e só

tem razão de existir enquanto o processo

principal precisar de auxílio.

É tutela provisória porque se destina a durar

até que sobrevenha a tutela definitiva, que a

sucederá, com eficácia semelhante. É

substituída pela sentença.

O juiz pode, de ofício, determinar medidas

cautelares, independente de qualquer

requerimento da parte, conforme estabelece

o art. 798 do CPC: “poderá o juiz determinar

as medidas provisórias que julgar

adequadas, quando houver fundado receio

de que a uma parte, antes do julgamento da

lide, cause ao direito da outra lesão grave e

de difícil reparação”.

É faculdade atribuída ao autor, devendo ser

requerida, e não determinada pelo juiz de

ofício.

A motivação da decisão que provê sobre

esta medida é imperativa, sob pena de

nulidade (CF, art. 93, IX, c/c art.5º, XXXV).

Como a decisão que resolve sobre a

antecipação é interlocutória, é aplicável o art.

165, 2ª parte do CPC, ou seja,

fundamentação concisa.

Mesmo com essa gama de distinções entre os dois institutos processuais, o

legislador acrescentou o § 7º, ao artigo 273, CPC, autorizando a concessão da

cautelar em caráter incidental, em atendimento ao princípio da economia processual,

23

à garantia do princípio da proteção judiciária que assegura o acesso à justiça bem

como ao princípio da fungibilidade, como será visto adiante.

A ação cautelar, ao contrário da tutela antecipada, permite a utilização do

princípio da fungibilidade, podendo o juiz conceder alguma medida liminar diversa

daquela expressamente postulada pelo autor, na petição inicial.

Cássio Scarpinella, tratando da distinção entre os dois institutos, ensina:

O critério que me parece mais útil para distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar é verificar em que condições aquilo que se pretende “antecipar” (v. item 2.6, seguinte) coincide ou não com o que se pretende a final. Na exata medida em que houver coincidência, total ou parcial - a tutela antecipada, diz o art. 273, caput, pode ser concedida total ou parcialmente -, o caso será de tutela antecipada. Na ausência dessa coincidência, seja ela total ou parcial, a hipótese é de tutela cautelar. (BUENO, 2007, p. 27)

2.5 Pressupostos processuais à concessão da Tutela Antecipada

Sabe-se que o instituto da antecipação de tutela consiste em entregar, em

regra, ao autor, o objeto da prestação jurisdicional deduzida em juízo, de modo

parcial ou integral, antes do julgamento definitivo do mérito da causa. Por essa

razão, atribui-se-lhe a natureza jurídica de tutela satisfativa, tendo em vista que se

transfere ao requerente o bem ainda em discussão na lide.

Dessa forma, deve-se preencher determinados requisitos a viabilizar o seu

deferimento, dentre eles: a) verossimilhança do direito alegado; b) fundado receio de

dano irreparável ou de difícil reparação; c) caracterização de abuso do direito de

defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Assim, ausente qualquer desses, inviável se torna a adoção de tal medida.

2.5.1 Legitimidade

Quem é parte legítima para requerer a antecipação da tutela? Considerando

que o legislador ao instituir o artigo 273 do CPC pensou no autor, que

provavelmente tem razão na demanda e que aguarda, comumente, anos e anos por

uma solução no Judiciário, dir-se-ia que somente o autor é parte a quem a lei

24

concede a legitimidade para pedir tutela antecipatória. Porém, não é isso que a letra

do dispositivo legal expressa ao dispor que “o juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida [...]”. Logo, autor e

réu são parte no processo, podendo o requerimento de tutela antecipada ser feito

tanto pelo autor quanto pelo réu.

Quanto ao réu, caber-lhe-á a legitimação ativa do pedido nos casos de

reconvenção e ação dúplice. Nesta não há autor e réu especificamente, podendo o

réu contra-atacar o autor na própria contestação, e ali mesmo, requerer a

antecipação da tutela (ação possessória, prestação de contas, etc.). Já na

reconvenção, que não é meio de defesa, mas um contra-ataque do réu ao autor,

permite àquele formular pedido de antecipação da tutela como se autor fosse, não

na contestação, mas em peça autônoma.

O Ministério Público, quando autor, também é parte legítima para pleitear

tutela antecipada. Algumas dúvidas surgem quando da sua atuação como custos

legis, todavia, consideradas as suas finalidades institucionais, prevalece o

entendimento de que, também nessa hipótese, o Ministério Público possui

legitimidade, devendo o seu pedido coincidir com os direitos que motivam sua

participação no processo na qualidade de fiscal da lei.

Têm, ainda legitimidade, segundo Nelson Nery Jr. o autor da ação

declaratória incidental, o denunciante, na denunciação da lide e o opoente, na

oposição. O assistente simples do autor pode pedir a tutela antecipada, desde que

não se oponha ao assistido. Por sua vez, o assistente litisconsorcial, se no pólo

ativo, pode requerer a tutela antecipada, ainda que sem o consentimento do

assistido. Ressalte-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em

sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da

sentença.

Denota-se que é vedado ao magistrado promover a antecipação da tutela de

ofício, ao contrário do que ocorre em sede de cautelares. A expressão “poderá”

representa um direito da parte e um dever do julgador, que terá que limitar a sua

discricionariedade ao fato de conceder total ou parcialmente a antecipação da tutela.

25

Esta concessão há de ter sido provocada, ou seja, promovida pela parte

interessada, e nunca ex ofício, pois às partes cabe a responsabilidade de

impulsionar o processo.

2.5.2 Prova inequívoca e verossimilhança

Incorrreto afirmar que a antecipação de tutela só é cabível quando a

pretensão se assentar em prova documental. A concessão da medida não exige

prova documental quando forem incontroversos os fatos em que a alegação da parte

se apóia e o dissenso resida apenas em questão de direito. Assim, além da prova

documental, também a prova pericial, a técnica, a testemunhal, inclusive o

depoimento pessoal e a confissão, é meio hábil para revelar a prova inequívoca para

concessão da tutela antecipada.

Prova inequívoca é aquela capaz de convencer o julgador da verossimilhança

da alegação, ou seja, uma prova clara, evidente, capaz de formatar a convicção do

magistrado, permitindo que naquele momento processual, se possível fosse, ele

sentenciaria pelo deferimento do pedido. Portanto, a prova inequívoca, apesar de

ser uma prova robusta, que se reveste de alto grau de certeza, não tem o condão de

verdade absoluta, pois se assim o fosse, prestar-se-ia não ao instituto da

antecipação da tutela, mas ao julgamento antecipado da lide.

Ressalte-se Cabe ressaltar que as expressões acima grifadas são, em

verdade, uma o complemento da outra. A primeira relacionada objetivamente ao fato

e a última ao grau de probabilidade que o magistrado, no seu foro íntimo, venha a

prosperar no seu intento à medida pleiteada. Percebe-se, contudo, que inequívoca a

prova, também inequívoco é o fato probando e, conseqüentemente, a própria

alegação nele baseada, por isso o trinômio − alegação, fato e prova − está

indubitavelmente ligado para fins de tutela antecipada.

Para Teori Albino Zavascki:

O que a lei exige não é certamente, prova de verdade absoluta -, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução – mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade. (ZAVASCKI, 1999, p. 76)

26

Entende-se, portanto, que o que é verossímil não é necessariamente o

verdadeiro, é apenas semelhante à verdade, e que prova inequívoca não significa a

mesma coisa do fumus boni iuris do processo cautelar, pois enquanto este expressa

um mero contorno da existência do direito, aquela encerra a quase certeza da sua

existência, logo não se exige prova absoluta, isenta de dúvidas para a concessão da

tutela antecipada.

Em julgado de sua relatoria a Ministra Nancy Andrighi ensina:

[...] Nesse ponto, necessária uma última premissa, qual seja, a de que a antecipação da tutela funda-se, efetivamente, no princípio da probabilidade.

Com efeito, numa interpretação sistemática da vigente redação do art. 273 do Código de Processo Civil ver-se-á que a conjugação das duas locuções, “prova inequívoca” e convencimento da “verossimilhança”, conduz ao conceito de probabilidade do direito afirmado.

A esse respeito, Cândido Rangel Dinamarco esclarece que: “aproximadas as duas locuções aparentemente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. (op. cit., p. 145).

Nesse contexto, oportuna também a observação de Antônio Jeová da Silva Santos que, com muita propriedade, dispõe que: “Diante da fundamentação do pedido e das provas que acompanharam o requerimento de antecipação de tutela, o órgão Julgador fará apenas um juízo de probabilidade de que o direito requerido é possível, de que existe a aparência de verdadeiro.”(A Tutela antecipada e execução específica, Campinas: Copola, 1995, p. 21)

Ao apreciar o pedido de antecipação da tutela, portanto, o julgador procede a um juízo de probabilidade que o autor terá direito ao provimento jurisdicional definitivo como decorrência lógica da colmatação da norma ao fato. É um juízo bem próximo da certeza, compatível com o momento processual correspondente a uma cognição provisória.

Portanto, é sob a ótica de probabilidade de êxito que o julgador deve conceder ou não a antecipação de tutela jurisdicional. [...]. (REsp

27

737047, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 16/02/2006, DJ de 13/03/2006, p.321)

Portanto, conclui-se que a tutela antecipada se funda no princípio da

probabilidade, assim, presente a verossimilhança das alegações do requerente e

existindo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação cabe ao

magistrado deferi-la.

2.5.3 Receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Este requisito não é novidade, pois o artigo 798 do CPC já tratava da “lesão

grave e de difícil reparação” no processo cautelar, vindo a manter ponto de contato

como o inciso I do artigo 273 do mesmo diploma legal. A concessão da tutela

antecipatória, baseada no requisito supracitado, poderá ocorrer quando o dano está

na iminência de ser, está sendo ou já foi produzido. Na primeira hipótese levar-se-á

em consideração o valor jurídico a ser protegido, encontrando os elementos que

conduzam o juiz à certeza da iminência do dano. Já na segunda, poderá ser

concedida a antecipação da tutela para que o dano não continue ou para que não

venha a se repetir e, por último, na terceira hipótese, poderá ser concedida para

evitar o agravamento do dano já produzido.

Há de se levar em consideração, para analisar o temor de dano e os seus

efeitos, as necessidades do litigante que, privado do seu direito, experimentará dano

diferente daquele que outro indivíduo experimentaria face às peculiaridades que lhe

são inerentes. Se for pessoa física, deve-se ponderar a idade, o sexo, a

escolaridade, a condição social, a saúde, etc; características que darão a dimensão

das conseqüências do ato lesivo. Se for pessoa jurídica, dever-se-á observar a

capacidade econômica, o patrimônio, área de atuação, credibilidade no mercado,

etc.

O fundado receio significa o temor justificado, que possa ser objetivamente

demonstrado com fatos e circunstâncias e não apenas uma preocupação subjetiva.

Isto significa que o receio traduz a apreensão de um dano que está prestes a

ocorrer, e que, por isso, deve vir acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas,

capazes de demonstrar que a falta da tutela dará ensejo à ocorrência do dano

irreparável ou de difícil reparação.

28

O processualista Cássio Scarpinella preleciona que:

Uma observação que, por vezes, não é feita: para a tutela antecipada o dano pode ser reparável ou basta que seja “apenas” de difícil reparação? Não pode haver dúvidas, assim, de que, mesmo nos casos em que haja possibilidade de reparação - a bem conhecida tutela reparatória de que ocupa o item 2.2 -, é possível a antecipação da tutela jurisdicional. Basta que a reparação seja difícil. Assim, por exemplo, quando uma futura execução parecer extremamente custosa, dada a inexistência de patrimônio penhorável ou disponível do devedor, e assim por diante. (BUENO, 2007, p. 43)

2.5.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório

Numa contenda, o autor que tem direito sempre é prejudicado pela demora

processual, pois o ônus do tempo recai sobre ele. Recai porque o direito lhe

pertence, mas a parte contrária opõe resistência à pretensão legítima do autor e,

muitas vezes, utiliza-se de práticas desleais e protelatórias com o intuito de

procrastinar o andamento processual, afrontando os princípios da Celeridade, da

Economia Processual, da Boa-Fé, da Lealdade Processual e dos Atos Atentatórios à

Dignidade da Justiça.

Interessante ressaltar que, da mesma forma que é garantia e direito

fundamental assegurar aos litigantes o direito ao contraditório e ampla defesa, com

os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV, da CF/88) também são a

todos assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a

celeridade de sua tramitação (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF, acrescentado pela

Emenda Constitucional n.45/2004). Neste caso, percebe-se importante dimensão

temporal do princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional.

Sabe-se que o processo foi feito para servir à parte e não para a parte servir-

se do processo, o que impõe ao Estado a adoção de uma atitude punitiva, eis que

ele tem o dever de zelar pelo tratamento igualitário das partes no processo. É dever

judicial controlar o patamar ético do processo. Com o intuito de criar novos

mecanismos para coibir atitudes desleais das partes dentro do processo, positivou o

legislador, através das expressões — abuso do direito de defesa e propósito

protelatório — a intenção do Estado de buscar maior efetividade na distribuição da

justiça.

29

O abuso do direito de defesa ocorre quando a argumentação apresentada na

peça de defesa não for, no mínimo, possível, quando houver interposição abusiva

de recursos, estando ausente fundamentação jurídica ou argumentação séria. Já o

manifesto propósito protelatório do réu tem conceito mais amplo. Por exemplo, se

um advogado ou mesmo a parte cria incidentes infundados, tais como: alega

possibilidade de acordo pedindo suspensão do processo, retém os autos por tempo

excessivo, pede sem motivo adiamento de audiência, protesta pela produção de

provas desnecessárias. Nessas hipóteses não há abuso do direito de defesa, mas

sim manifesto propósito protelatório.

Cassio Scarpinella vai além, defendendo que:

Mas não só em situações endoprocessuais cabe a tutela antecipada fundada no inciso II do art. 273. Merece ser prestigiado o entendimento de que também atos extraprocessuais praticados pelo réu podem levar ao deferimento da medida. Assim, por exemplo, quando ele cria embaraços, desnecessários, em negociação que antecede a fase judicial (devidamente documentada por notificações, cartas com aviso de recebimento ou “e-mails” por exemplo: o réu se compromete a estudar a proposta de acordo e fica messes sem dar qualquer tipo de retorno à outra parte); assim quando se verifica que o réu cria embaraços de todo tipo quando vislumbra uma futura ação judicial; quando se vê, antes do ingresso em juízo, eventual dilapidação de patrimônio.

Outra situação extraprocessual de aplicação do art.273, II, é aquela em que o direito reclamado pelo autor é daqueles que tem gerado iterativa, maciça e repetitiva jurisprudência, isto é, daqueles casos, em que, ressalvada alguma peculiaridade a ser demonstrada em escorreito contraditório, o réu opõe-se à pretensão do autor para “atrasar” Ao máximo a satisfação da parte contrária. Isso é muito comum, mas não é exclusividade, nas ações contra a Fazenda Pública, especialmente quando há lei ou qualquer outro ato normativo que faculta à Fazenda deixar de recorrer, quiçá até mesmo desistir, das ações em curso.”

A antecipação da tutela jurisdicional nos casos descritos no último parágrafo não significa emprestar adesão ao entendimento sustentado por alguns de que o art. 285-A, introduzido no CPC pela Lei 11.277/2006, poderia conduzir o magistrado a julgar o pedido procedente independentemente da citação do réu, isto é, aplicar aquele dispositivo legal a contario sensu. É que tal entendimento agride o “modelo constitucional do processo civil” com a total desconsideração das posições processuais que devem ser assumidas pelo réu. O que se pode verificar, legitimamente, consoante as necessidades de cada caso concreto, é a antecipação liminar da tutela jurisdiciona, a citação do réu – que é sempre

30

inafastável quando a tutela jurisdicional não lhe for favorável – e, se for caso, o julgamento antecipado da lide, facultando-se a “execução provisória” da sentença, situação bem diferente. A tutela antecipada não elimina o contraditório, apenas permite a alteração procedimental de seu exercício, postergando-o, com forma de dar vazão a outros princípios (valores) regentes do processo civil. No caso, a efetividade da jurisdição e a racionalidade da prestação da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal). (BUENO, 2007, p.46/47)

Ainda nesse sentido e de forma substancial o julgado do Superior Tribunal de

Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENSINO. CURSO SUPERIOR REALIZADO NO EXTERIOR. EXIGÊNCIA DE REVALIDAÇÃO DO DIPLOMA POR UNIVERSIDADE PÚBLICA BRASILEIRA. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. SIMPLES. TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. ARTIGO 273 DO CPC. VEDAÇÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7 DO STJ.

1. A tutela antecipada reclama prova inequívoca da verossimilhança da alegação e 'periclitação do direito' ou 'direito evidente', caracterizado pelo 'abuso do direito de defesa' ou 'manifesto propósito protelatório do réu'. (In FUX, Luiz. A reforma do processo civil' - comentários e análise crítica da reforma infraconstitucional do poder judiciário e da reforma do CPC - Impetus - p. 71)

2. O direito adquirido conforme cediço configura-se no ordenamento jurídico pátrio quando incorporado definitivamente ao patrimônio do seu titular.

3. Sobrevindo novel legislação, o direito adquirido restará caracterizado acaso a situação jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência da norma anterior, não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu titular, que poderá, inclusive, recorrer à via judicial.

4. [...] 5. [...]

6. Consectariamente, o requisito da prova inequívoca conducente à verossimilhança do direito evidente não se consumou, retirando a juridicidade da antecipação de tutela.

7. A simples transcrição de ementas, sem o devido confronto analítico nos moldes exigidos pelo art. 255 do RISTJ, impossibilita o conhecimento do Recurso Especial.

31

8. Recurso Especial provido. (REsp 762707, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Julgado em 14/08/2007, DJ de 20/09/2007, p. 225)

O eminente Ministro Luiz Fux ao relatar o recurso especial acima mencionado

defendeu que:

[...] No que concerne à suposta violação ao art. 273, do CPC e ao Decreto nº 3.007/99, devidamente prequestionados.

O presente recurso não merece prosperar no que tange à violação ao artigo 273 do CPC.

Isto porque, a tutela antecipada reclama direito evidente ou em estado de periclitação (In Luiz Fux, Tutela de Segurança e Tutela de Evidência, Saraiva).

Já tivemos a oportunidade de salientar acerca da evidência do direito, in litteris: "A tutela antecipada reclama prova inequívoca da verossimilhança da alegação e 'periclitação do direito' ou 'direito evidente', caracterizado pelo 'abuso do direito de defesa' ou 'manifesto propósito protelatório do réu'.

Conforme se verifica, a idéia central da lei é demonstrar a expressiva evidência do direito do autor, de tal maneira que a defesa resta abusiva ou protelatória, com o único escopo de postergar a satisfação dos interesses do titular do direito líquido e certo.

Observa-se que, em princípio, nessa hipótese de tutela antecipada do direito evidente, o juízo necessitará conhecer a defesa do réu para concluir pela inconsistência desta frente ao direito do autor. Entretanto não se pode afastar a possibilidade de o juiz verificar a ausência de oposição séria à luz de comunicações formais trocadas entre os contendores, como cartas, notificações etc., possibilitando a concessão da antecipação initio litis.

A defesa abusiva é a inconsistente, bem como a que não enfrenta com objeções, defesa direta ou exceções materiais a pretensão deduzida, limitando-se à articulação de preliminares infundadas. Assente-se, ainda, por oportuno, que não é preciso ao juízo aguardar a defesa para considerá-la abusiva, haja vista que nos casos de evidência é lícito atender o requerimento de tutela antecipada, tal como se faz quando se analisa o pedido liminar no mandado de segurança, na proteção possessória etc.

A "inconsistência da defesa" exercitável ou exercitada configura em resumo, para a lei, caso de direito evidente, passível de receber a antecipação dos efeitos da sentença, porque injustificável a espera da decisão final após longo e oneroso procedimento.

32

Uma última observação impõe-se quanto a considerar-se repetitiva a lei a referir-se a abuso do direito de defesa e intuito protelatório do réu; por isso, essa segunda modalidade de conduta processual encaixa-se no gênero da primeira, na medida em que os incidentes processuais suscitáveis nessa fase do procedimento encontram-se englobados na expressão "defesa do réu".(In 'A Reforma do Processo Civil' Comentários e Análise Crítica da Reforma Infraconstitucional do Poder Judiciário e da Reforma do CPC - Impetus - p.71)

Ex positis, DOU PROVIMENTO ao presente recurso especial.

É o meu voto.

Verifica-se que o dispositivo constante do inciso II, do artigo 273, do CPC foi

introduzido pelo legislador com a finalidade de coibir a utilização das vias judiciais

como forma favorecer o locupletamento da parte que não tem direito, face a lentidão

da prestação jurisdicional provocada pelo emprego de defesa infundada.

2.5.5 Fundamentação da decisão antecipatória

Dispõe o § 1º, do art. 273, CPC que “na decisão que antecipar a tutela, o juiz

indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento”, e ainda, o § 4º

do mesmo dispositivo que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a

qualquer tempo em decisão fundamentada”. Buscou o legislador ressaltar a

importância de o magistrado externar os motivos de sua decisão, procurando,

precipuamente, evitar que haja parcialidade nas decisões ou que, por descuido ou

excesso de trabalho, omita-se o julgador de cumprir seu dever constitucional de

funcamentar suas decisões, sob pena de nulidade (art. 93, IX da Constituição

Federal).

As decisões interlocutórias que inclinam pelo deferimento ou indeferimento da

tutela antecipada sem fundamentação devem ser invalidadas. A parte interessada

não deve se conformar com fundamentações concisas, embora, lamentavelmente,

tão comuns e admitidas na prática forense.

Nesse sentido, o descontentamento de Calmon de Passos, na citação de Reis

Friede:

33

Estamos todos acostumados, entretanto, neste nosso país que não cobra responsabilidade de ninguém, ao dizer de magistrados levianos, que fundamentam seus julgados com expressões criminosas como estas: “atendendo a quanto nos autos está fartamente provado[...]”, “à robusta prova dos autos” ou “ao que disseram as testemunhas” outras leviandades dessa natureza que, se fôssemos apurar devidamente, seriam antes de leviandades, prevaricações, crimes, irresponsabilidades e arbítrio, desprezo à exigência constitucional de fundamentação dos julgados, cusparada na cara dos falsos cidadãos que somos quase todos nós. Espero que não se tolere antecipação de tutela com fundamentação desse tipo, que fundamentação não é pronunciamento judicial genérico, leviano, impertinente, falseador da verdade dos fatos. (FRIEDE, 1995, p. 75)

Cabe destacar que o princípio do Estado Democrático de Direito é garantidor

de uma postura clara e transparente por parte das instituições. A fundamentação da

decisão dada pelo magistrado se reveste de interesse de ordem pública, pois não

basta deferir ou não uma pretensão, cabe a ele esclarecer como as provas ou os

fatos presentes no processo moldaram o seu livre convencimento.

2.5.6 Inexistência do perigo de irreversibilidade

O §2º, do art.273 do CPC estabelece, em linhas gerais, que o instituto da

antecipação da tutela não poderá ser provido se pairar dúvida quanto a possibilidade

de retorno à situação fática ao estado anterior. Isso se deve ao fato de que a adoção

de tal medida implica numa alteração provisória no patrimônio das partes, o que

impõe ao juiz antever a repercussão da decisão na esfera da parte contrária, sob

pena de, reconhecendo o direito de uma da partes, causar imediato prejuízo à outra.

O uso da expressão “irreversibilidade do provimento antecipado” tem sido

alvo de severas críticas por parte dos doutrinadores, sob a alegação de que o

provimento antecipado pode ser revogado a qualquer tempo, face a sua natureza

provisória, o que não acontece com seus efeitos. Assim, o mais adequado seria

empregar o termo “irreversibilidade dos efeitos provocados pela antecipação da

tutela”. Mas, mesmo com o advento da Lei 10.444/2002, o legislador manteve a

expressão “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, conservando a

sua imprecisão técnica. O que fez foi alterar o § 3º do art.273, CPC, autorizando a

imposição de caução e reparação de danos sofridos pelo executado, nos moldes da

execução provisória, na tentativa de preservar o adversário contra excessos no

emprego da medida.

34

A doutrina majoritária, por sua vez, entende que a irreversibilidade é fática e

não jurídica. Nesse sentido, Ernane Fidélis dos Santos, para quem: “a

irreversibilidade se traduz na impossibilidade material de se voltarem as coisas ao

estado anterior”. (SANTOS, 1996, p. 27).

Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery enfatizam o caráter fático da

irreversibilidade ao assegurarem que “É o caso, por exemplo, de antecipação

determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico:

derrubado o prédio, sua eventual reconstrução não substituirá o edifício

original”.(NERY JUNIOR, 2003, p. 651)

Todavia, há casos em que o julgador se vê premido pela necessidade

inadiável da parte, tal como ocorre nos casos atinentes a doenças graves onde o

Estado tem o dever de prover o devido amparo à saúde do cidadão e não o faz,

devendo o magistrado valorar os bens jurídicos em conflito - a vida do cidadão

desprovido de recursos financeiros para arcar com seu tratamento ou o patrimônio

da pessoa jurídica de direito público - vindo a outorgar a tutela para evitar que o bem

maior seja sacrificado em detrimento do menor, segundo uma escala racional de

valores, conforme expõe Marinoni:

[...] se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresente como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que parece improvável. Nesses casos deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior deverá ser a probabilidade da existência do direito que justificará o seu sacrifício. (MARINONI, 1992, p.92)

Comunga, também, desse entendimento o processualista Eduardo Talamini,

ao defender que a determinação legal de não se conceder a tutela antecipada

quando há perigo de irreversibilidade não é absoluta. Devendo ceder toda a vez que

o interesse que vier a ser gravemente prejudicado pela falta da medida antecipatória

for mais urgente e relevante do que aquele que seria afetado pelos efeitos

irreversíveis da antecipação. Aplicando-se, à situação concreta, o princípio da

proporcionalidade.

35

Assim, nos casos em que houver risco de prejuízo irreversível, deve o

magistrado lançar mão do princípio da proporcionalidade, mensurando, em cada

caso concreto, o valor jurídico dos bens em confronto.

36

3 AS ALTERAÇÕES NO ARTIGO 273 DO CPC

O magistrado valendo-se do Direito, ciência social que é, busca refletir nas

suas decisões a vontade da lei dentro dos limites ditados pelo caso concreto. E o

legislador, atento à dinâmica social, à atividade dos operadores do Direito e à

repercussão do legislado na prática forense, tem que buscar incessantemente

adequar a letra da lei às necessidades prementes da sociedade, sob pena de que

esta se torne letra morta ou fonte de injustiças. Assim, o artigo 273 do CPC, após

alguns anos de aplicabilidade no mundo jurídico, já conta com modificações nos

seus contornos, com nova redação ao alterar o seu § 3º e ao acrescentar-lhe o § 6º

e o § 7º.

3.1 A execução provisória da tutela antecipada

Da mesma forma que o procedimento deve ser adequado ao direito material

em torno do qual surge a discussão, também a decisão judicial deve ser adequada à

tutela do bem da vida sobre o qual existe controvérsia. Assim, é necessário que haja

no ordenamento meios idôneos e eficazes de efetivação das decisões judiciais. É

com esse pensamento que o legislador lança mão de outros dispositivos

processuais do Código de Processo para dar efetividade à decisão que antecipar os

efeitos da tutela pretendida.

Em 1994, com a criação do instituto da tutela antecipada, foi instituído no § 3º,

do art.273, CPC, que, para a execução da medida antecipatória, observar-se-ia, as

regras da execução provisória da sentença, conforme dispunha os incisos II e III do

art. 588 do mesmo diploma legal. Ocorre que com o advento da Lei 10.444/2002,

para efetivação da tutela antecipada passou a observar, no que couber e conforme

sua natureza, o disposto em todo o art.588, bem como o art. 461, §§ 4º e 5º, e 461-

A.

Contudo, o art.588 do CPC foi revogado pela Lei 11.232/2005 e todo o seu

conteúdo transportado e inserido no artigo 474-O do mesmo diploma legal. Houve

37

apenas uma mudança de endereço, com singelas alterações, uma vez que o

legislador preservou toda a essência do dispositivo, que antes residia no Livro II, Do

Processo de Execução, agora situado no Livro I, Do Processo de Conhecimento,

Título VII do Processo e do Procedimento, Capítulo X, do Cumprimento da

Sentença. Assim, com a revogação do art.588, impõe-se que se aplique à efetivação

da tutela antecipada o novo regramento da execução provisória, estampado no

art.475-O do CPC.

O legislador autoriza a aplicação de todo o art.475-O, CPC, porque a

execução da tutela antecipada, que é uma execução provisória, permite ao credor

efetivar uma decisão que lhe foi favorável, ainda que tenha sido impugnada por

recurso. Contudo, por ser provisória, pode sofrer uma reviravolta a qualquer tempo

no transcurso do processo, podendo ser anulada ou reformada em grau de recurso.

Por isso, há uma legítima preocupação na preservação, também, dos interesses do

devedor, o que se traduz na garantia de reversibilidade e na atribuição de

responsabilidade objetiva ao exeqüente, em razão da prática de atos executivos que

ao final se mostrem indevidos.

É, sem dúvida, esse adiantamento da execução da medida uma forma de

conciliar interesses contrapostos: de um lado, o interesse do credor na efetividade

da decisão que lhe foi favorável; de outro, o interesse do devedor de que seja-lhe

assegurada a reparação de danos eventualmente sofridos pela atividade executiva.

Busca-se, assim, o equilíbrio entre o direito à efetividade do credor e o direito à

segurança jurídica do devedor.

Porém, quando da promoção da execução provisória dos efeitos da sentença

em sede de antecipação da tutela, responsabiliza-se o credor a indenizar o devedor,

independente de culpa, por eventuais prejuízos sofridos. Não estaria sobremaneira

configurada uma discrepância no tratamento das partes? Não teria também o credor

direito à indenização pelos prejuízos causados pelo devedor pela sua resistência em

adimplir com a obrigação?

O revogado art.588 do CPC previa a restituição das coisas ao estado anterior.

Com o advento da Lei 10.444/2002, o art.475-O estabelece que as partes é que

38

serão restituídas ao estado anterior se o título (a decisão) for anulado ou reformado,

o que deu maior proteção ao terceiro que legitimamente adquiriu a propriedade de

bens excutidos, cabendo ao credor indenizar o devedor pela perda do bem. O seu §

1º complementa o disposto no inciso II, ao dispor que fica sem efeito a execução

provisória apenas na parte da sentença (decisão) que for anulada ou reformada. Na

parte restante, permanecerá válida e eficaz, transcorrendo a execução em definitivo.

A exigência ao credor de prestação de uma caução para a prática de atos

executórios que sejam gravosos ao devedor também é outra precaução que a lei

adota. Cabe ressaltar que a caução não é pressuposto para a execução provisória,

ou seja, ela apenas será exigida quando ocorrer alguns dos atos mencionados no

art.475-O, inciso III, CPC – levantamento de depósito em dinheiro e prática de atos

que importem alienação de propriedade.

Vale ressaltar que essa exigência da lei não pode impedir que o jurisdicionado

que tem razão promova a execução provisória efetiva em virtude de não possuir

recursos suficientes para prestar caução. É tarefa de o magistrado invocar os

princípios que regem o Direito, em especial os ditames constitucionais, para

ponderar e decidir sobre a dispensa ou não da caução.

3.2 Tutela antecipada e as obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisas

A tutela jurisdicional, sob a ótica do resultado a ser buscado, dividi-se em

tutela específica, a qual dá a quem tem razão exatamente aquilo a que ele tem

direito e, em tutela genérica, a qual dá um equivalente em dinheiro quando não se

entrega exatamente ao vencedor o bem da vida que lhe foi tirado.

A tutela específica sobreveio como meio apto a conferir ao jurisdicionado a

tutela do adimplemento da obrigação in natura bem como o ressarcimento

pecuniário pelo seu descumprimento. Com a reforma processual de 1994 (Lei

8.952/1994) a tutela específica passa a ser instituída nas obrigações de fazer e não

fazer (art.461) e, com o advento da Lei 10.444/2002 a tutela específica é estendida

às obrigações de entregar coisa distinta de dinheiro (art.461-A).

39

Conforme a redação do caput do art.461 do CPC (na ação que tenha por

objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer) bem como do caput do

art.461-A (na ação que tenha por objeto a entrega de coisa), o juiz concederá a

tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências

que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. O magistrado

está, assim, autorizado a tomar providências executivas e coercitivas (concessão

liminarmente, multa diária, multa por tempo de atraso, fixação de prazo para

cumprimento do preceito, busca e apreensão, imissão na posse, remoção de

pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva) que

garantam ao credor tudo aquilo que ele obteria, ainda que não totalmente

coincidente, se o devedor tivesse adimplido com a obrigação.

Tais dispositivos têm como corolário o direito fundamental à efetividade da

tutela jurisdicional, razão pela qual o § 3º, do art. 273, CPC, ao tratar da efetivação

da tutela antecipada, determina a sua aplicação (art.461, §§ 4º e 5º e art.461-A).

Depreende-se que o legislador assim previu porque deu ao magistrado um leque de

técnicas processuais para efetivação de suas decisões, com o objetivo de obter um

resultado prático satisfatório a ser executado no plano dos fatos. Tudo em

atendimento aos princípios da celeridade e da efetividade processual.

Ademais, no caso de tutela específica que tem por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer, prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, a lei

processual não exige, para a concessão da tutela liminar, os requisitos

expressamente previstos no artigo 273 do CPC, ou seja, a existência de prova

inequívoca e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso

de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Sendo necessário

somente, segundo prescreve o parágrafo 3º, do artigo 461, que o fundamento da lide

seja relevante e haja justificado receio de ineficácia do provimento final.

Logo, observa-se que para a concessão da tutela específica nas ações que

tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, exige-se

menos que nas demais demandas em que é postulada a tutela antecipada com

arrimo no artigo 273 do Código de Processo Civil.

40

Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery esclarecem

que:

A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461, § 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante notar que, para adiantamento da tutela de mérito na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipações de mérito: a) a prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) ou o periculum in mora (CPC 273, I) ou o abuso do direito de defesa do réu. (CPC 273, II). (NERY JUNIOR, 2003, p. 782)

Comunga também desse entendimento Cândido Rangel Dinamarco:

[...] no trato da tutela específica em casos de obrigação de fazer ou de não fazer, o Código contém agora uma regra particular mandando antecipar a tutela sempre que presentes os requisitos da probabilidade razoável e risco de ineficácia da sentença (art. 461, § 3º). (DINAMARCO, 2000, p. 312)

3.3 A parte incontroversa da demanda

A controvérsia, na maioria das vezes, é ponto central das demandas e

quando levada à apreciação do Poder Judiciário obriga que o Estado-juiz analise os

fundamentos jurídicos e as provas oferecidas pelas partes, podendo dispensar maior

ou menor tempo na instrução processual, conforme a complexidade da lide

apresentada. Assim, desenvolve-se todo um conjunto de atos processuais para que

seja incontroversa a pretensão das partes, o que resulta numa sentença de mérito.

Porém, há situações em que a pretensão do autor demonstra ser procedente, se não

total, pelo menos parcial, não sendo justo que este amargue um longo tempo de

espera até que chegue o momento do julgador sentenciar.

A Lei 8.952/1994, ao instituir a antecipação da tutela, não previu a

possibilidade da medida ser deferida quando houvesse incontrovérsia de um pedido

ou de parcela dele. Somente com o advento da Lei 10.444/2002, foi acrescido ao

art.273, o § 6º dispondo que: “A tutela antecipada também poderá ser concedida

41

quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se

incontroverso”.

Depreende-se que tal dispositivo reveste-se de capital importância àquele que

tem direito, permitindo que o autor, desde logo, experimente os efeitos da resolução

parcial do mérito. Se o réu reconhece que o autor tem razão e que sua pretensão é

justa, total ou parcial, e mesmo assim resiste em adimplir com sua obrigação, fica

evidente que está se beneficiando do processo e impondo ao autor uma espera

injusta. Portanto, se há uma parte incontroversa da demanda, é claramente coerente

que esta parte seja antecipada como forma de dividir o ônus do tempo processual e

prover uma prestação jurisdicional célere e tempestiva.

A incontrovérsia das partes pode dar-se no plano do direito e/ou no plano dos

fatos; podendo, assim, surgir a autocomposição em relação à parte do pedido, o

julgamento antecipado da lide, dispensando produção de provas de um dos pedidos

ou parte deles.

Ensina Fredie Didier Jr:

A incontrovérsia trazida pelo § 6º do art. 273, CPC diz respeito ao objeto do processo, ou seja, às conseqüências jurídicas desejadas pelo demandante, devendo este se valer da antecipação da tutela que se mostra um instrumento eficaz em prover, desde logo, os efeitos desejados pela sentença futura com relação à parte que se tornou incontroversa. (DIDIER JR., 2007, p. 577).

Assim, a decisão interlocutória que basear-se ao disposto no § 6º, do art.273

do CPC, versará sobre parte do mérito de forma definitiva, com fundamentos de uma

cognição exauriente, com juízo de certeza e não de verossimilhança, produzindo os

efeitos da coisa julgada material, sendo, portanto, passível de execução definitiva.

Segundo Marinoni:

A tutela da parte incontroversa é fundada em cognição exauriente. O juiz não pode concedê-la quando ainda necessitar de provas. Esta tutela somente é viável quando o direito estiver evidenciado, seja pela prova, seja pelo reconhecimento parcial ou pela não contestação. (MARINONI, 2008, p. 234).

3.4 A fungibilidade entre tutela cautelar e antecipação da tutela

42

Após a Lei 8.952/1994, que inseriu o art.273 no ordenamento processual civil,

verificou-se, na prática forense, a dificuldade em precisar a natureza da tutela de

urgência, se cautelar ou antecipatória. Isso porque, durante muito tempo, como já

fora dito, a tutela de urgência só podia ser alcançada, raras exceções, através das

medidas cautelares.

Com a instituição do art.273 no CPC, a cautelar perdeu o caráter “satisfativo e

autônomo”. A criação da tutela antecipada significou, portanto, a purificação do

processo cautelar, o qual acabou retomando sua identidade e características

próprias. Contudo, diante da prática reiterada dos operadores do direito de tentar dar

às cautelares o caráter satisfativo que não possuem, e face aos inúmeros pedidos

indeferidos com o fundamento de que se trata de provimento cautelar e não de tutela

antecipada, com o advento do § 7º, do art.273, CPC, redação dada pela Lei Federal

10.444/2005, essas atitudes e decisões não mais se justificam.

O mencionado dispositivo legal passa a admitir a concessão de tutela

antecipada, ainda que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar, nos

seguintes termos: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência

de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,

deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado”.

O legislador consagra a fungibilidade das tutelas provisórias, embora cautelar

e antecipada tenham técnicas processuais distintas, como visto anteriormente,

possibilitando, o que antes não se vislumbrava, a concessão de provimento cautelar

fora do âmbito do processo cautelar, passando a admiti-lo dentro do processo de

conhecimento, atendidos os requisitos do perigo da demora e da fumaça do bom

direito. Assim, fica o requerente dispensado de propor um processo autônomo,

acautelatório, com todos os ônus que dele advêm. Conforme ensina Theodoro Jr:

Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art.273 do CPC, providências que, com mais rigor, deveriam ser tratadas como

43

cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar. (THEODORO Jr. 1999, p. 94).

Para a concessão da tutela cautelar na fase de conhecimento, além do

atendimento aos requisitos clássicos do fumus boni iuris e periculum in mora, é

necessário, embora não esteja explícito no novo § 7º, do art. 273, que haja fundada

e razoável dúvida quanto à sua natureza, de modo que a fungibilidade das tutelas de

urgência só é permitida em casos excepcionais, sendo negada se o requerente

incorreu em erro grosseiro. Nesse sentido:

[...] não existindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto à natureza da tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma que seu objetivo é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemente de natureza nebulosa) no processo de conhecimento. (MARINONI, 2008, p. 228).

Outro ponto de controvérsia entre doutrinadores e operadores do direito está

na fungibilidade de mão-única ou de mão dupla: de antecipação da tutela para

cautelar e vice-versa. A doutrina majoritária segue os ensinamentos do Professor

Humberto Theodoro Junior, que tem se posicionando de maneira negativa,

defendendo ser impossível a fungibilidade ampla, mas apenas em uma única via de

direção. Nesse sentido:

O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio. (THEODORO Jr. 1999, p. 94)

Já Candido Rangel Dinamarco defende a aplicação da fungibilidade em mão

dupla trazendo a possibilidade de substituição de um instituto pelo outro e vice-

versa, o que conduz ao raciocínio de que a fungibilidade não pode ser aplicada em

uma só mão de direção.

Necessário se atentar para o aspecto de que a fungibilidade aqui tratada parte

do procedimento de maior amplitude para o de menor, ou seja, solicitada a

antecipação da tutela dentro de um processo de conhecimento, considerado pelo

ordenamento instrumental como o que permite maior defesa e maior certeza jurídica,

44

poderá o julgador conceder medida cautelar incidental ao processo ajuizado, desde

que tal medida seja a mais adequada ao caso concreto, o que não é possível ocorrer

no sentido contrário. Nesse diapasão:

[...] procedimento cautelar, mais singelo do que procedimento comum (sumário/ordinário) de conhecimento. Como se disse, não se autoriza, aqui, a fungibilidade do procedimento. Permite-se, sim, o processamento de um pedido por determinado rito que, a princípio, não lhe era cabível. Em nenhum momento se autorizou a utilização de procedimento cautelar para a obtenção de provimento satisfativo. [...] Permitir-se essa fungibilidade de pedidos, sem alteração procedimental, seria incentivar o uso da ação cautelar satisfativa; e, conseqüentemente, permaneceriam as dúvidas e as incertezas. E mais: em inúmeras oportunidades a parte se beneficiaria de uma medida mais gravosa (não-cautelar), sem que houvesse preenchido os requisitos para tanto. Pedagogicamente, até mesmo como estímulo de estudo aos operadores do direito, não se pode conceder provimento antecipatório requerido como se cautelar fosse. (DIDIER Jr., 2007, p. 526 e 527)

Entretanto, a introdução do § 7º ao artigo 273, CPC, com a adoção da

fungibilidade, visa atender ao princípio da economia processual, permitindo à parte

que se utilize de uma medida cautelar adequada ao caso sem ter que movimentar a

máquina judiciária com novo processo. O legislador introduziu uma faculdade que já

era outorgada ao julgador através de seu poder geral de cautela, em outras

palavras, o poder de decretar medidas cautelares de ofício.

Por fim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que:

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – TUTELAS DE URGÊNCIA – FUNGIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 273, § 7º, CPC – MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COMO MEIO ADEQUADO – INTERESSE DE AGIR – RECONHECIMENTO.

1. O art. 273, § 7º, do CPC, abarca o princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias da tutela e reconhece o interesse processual para se postular providência de caráter cautelar, a título de antecipação de tutela. Precedentes do STJ.

2. Recurso Especial conhecido e provido para que, superada a extinção do processo por ausência de interesse processual, a Corte de origem prossiga no julgamento dos recursos oficial e voluntário. (REsp 1.011.061 - BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24/03/2009, DJ de 23/04/2009)

45

CONCLUSÃO

Preservar a paz social e conciliar interesses divergentes requer do Poder

Legislativo, leis adequadas e intrinsecamente ligadas à realidade social; do Poder

Executivo, ação no sentido de solver as mazelas da sociedade que lhe são afetas; e

do Judiciário, uma postura forte e independente capaz de prover a tutela jurisdicional

de forma segura e tempestiva.

Os operadores do Direito e a sociedade clamam por uma justiça mais eficaz e

rápida. Há, todavia, no nosso ordenamento jurídico, uma “aparente estabilidade”

visto que o Direito não consegue acompanhar os passos largos, galopantes das

transformações sociais e dos avanços tecnológicos. O legislador não consegue

prever todas as hipóteses possíveis nesta dinâmica social, apesar da constante

criação de leis e reformas instituídas no sistema jurídico brasileiro.

Os operadores do Direito se vêem premidos pelo tempo processual como

forma de injustiça prestada pelo próprio Estado, tendo que buscar novos

instrumentos processuais adequados e eficientes a uma prestação jurisdicional

tempestiva àquele que recorre ao Poder Judiciário. E é dentro desta perspectiva que

o instituto da antecipação da tutela ganha força e relevância no mundo jurídico,

sendo um dos principais avanços alcançados pelo Direito brasileiro nos últimos

anos.

O instituto da antecipação da tutela data de 1994, o que se permite afirmar

tratar-se de um instrumento processual com pouco tempo de vida no mundo jurídico

e que já delineou mudanças profundas e eficazes nos rumos do processo.

Apresenta-se como ferramenta valiosa e capaz de implementar maior celeridade à

prestação jurisdicional. As alterações advindas da Lei 10.444/2002 o tornaram mais

abrangente e adequado ao sistema vigente, embora necessite, ainda, de alguns

ajustes.

Um instituto de tamanha envergadura jurídica, de cunho processual amplo,

de aplicação genérica no universo das ações de conhecimento e de requisitos

severos a serem preenchidos, não poderia ser instituído tão somente em um único

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artigo, o 273, CPC. Daí a razão de muita controvérsia e insegurança no tocante à

aplicabilidade da medida antecipatória na prática forense.

É necessário que o magistrado compreenda que não existe efetividade

processual que não envolva riscos. Através do estudo do instituto da antecipação da

tutela, percebe-se que não é só a ação (o agir, a antecipação), mas também a

omissão, podem trazer prejuízos à parte. O juiz não deve deixar que os requisitos

exigidos para a concessão do instituto sejam óbices a sua aplicação, pois a solução

de um litígio deve sempre ser norteada pela busca do que é justo, sendo a omissão

um dos principais erros daquele que deve prestar a jurisdição.

A tutela antecipada deixou de ser embrionária, já ganhou corpo e

credibilidade, principalmente, após as alterações advindas da Lei 10.444/2002.

Porém, é preciso que os operadores do direito apliquem este valioso instrumento

processual sempre que for possível e na plenitude de seu alcance, sem temor,

receio e timidez; pois somente assim poderão sentir e medir as respostas desse

instituto a uma prestação jurisdicional tempestiva, célere e adequada à pretensão

daquele que recorre ao Judiciário.

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