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1

O Caso Marks & Spencer

- E as suas consequências para Portugal

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A sentença Marks & Spencer(C-446/03, 13 de Dezembro de 2005)

Os artigos 43.° TCE e 48.° TCE não se opõem, no estado actual do direito comunitário, a uma legislação de um Estado Membro que impede de um modo geral uma Sociedade-mãe residente de deduzir do seu lucro tributável os prejuízos sofridos noutro Estado Membro por filiais aí estabelecidas, quando essa dedução é admissível relativamente aos prejuízos sofridos por filiais residentes

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A sentença Marks & Spencer(C-446/03, 13 de Dezembro de 2005)

No entanto, é contrário aos artigos 43.° TCE e 48.°TCE excluir uma Sociedade-mãe residente dessa possibilidade nos casos em que, por um lado, a filial não residente esgotou as possibilidades de dedução dos prejuízos existentes no seu Estado de residência para o exercício fiscal relativo ao pedido de dedução bem como para os exercícios fiscais anteriores e, por outro, não haja possibilidade de dedução desses prejuízos no seu Estado de residência a título dos exercícios futuros, nem por si própria nem por um terceiro, nomeadamente no caso de a filial ser cedida a esse terceiro

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A sentença Marks & Spencer(C-446/03, 13 de Dezembro de 2005)

Conclusões:A não dedução das perdas de subsidiárias não-residentes por Sociedade-mãe no âmbito de um regime de tributação dos grupos de sociedades é uma discriminaçãoe uma restrição à liberdade de estabelecimento (artigo 43.º do TCE)

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A sentença Marks & Spencer(C-446/03, 13 de Dezembro de 2005)

Conclusões:A não dedução das perdas de subsidiárias não-residentes por Sociedade-mãe no âmbito de um regime de tributação dos grupos de sociedades é, em regra, tutelada por causas de justificação, dada a necessidade de:

assegurar uma repartição equilibrada do poder tributárioentre os diferentes Estados Membrosprevenir a dupla utilização dos prejuízosmanter a coerência entre o tratamento de lucros e perdas (ainda que entre contribuintes diferentes)evitar o risco de evasão fiscal, rectius abuso de direito (expedientes puramente artificiais)

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Os desenvolvimentos posteriores (I)

Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao ComitéEconómico e Social Europeu

O tratamento fiscal dos prejuízos num contexto transfronteiras

Bruxelas, 19.12.2006 / COM(2006) 824 final

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7Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao ComitéEconómico e Social Europeu

A Comunicação explica os princípios de base da dedução dos prejuízos transfronteiras e os problemas que lhe estão associados.

Sugere as condições em que os Estados-Membros podem autorizar a dedução transfronteiras dos prejuízos sofridos:

dentro de uma mesma sociedade (ou seja, os prejuízos incorridos por uma sucursal ou um estabelecimento estável da empresa noutro Estado-Membro), oudentro de um grupo de sociedades (ou seja, os prejuízos incorridos por um membro do grupo noutro Estado-Membro).

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8Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao ComitéEconómico e Social Europeu

A Comissão salienta a necessidade de se dispor de sistemas eficazes que permitam a dedução dos prejuízos transfronteiras dentro da União Europeia.

As escassas possibilidades de praticar este tipo de dedução constituem um dos maiores obstáculos à actividade económica transfronteiras e à eficácia do mercado interno A introdução de sistemas de dedução de prejuízos transfronteiras beneficiará em especial as PME, actualmente prejudicadas pela inexistência desta forma de compensação, para além de eliminar um dos principais obstáculos àemergência de empresas comunitárias mais competitivas no mercado mundial

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9Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao ComitéEconómico e Social Europeu

Prejuízos dentro de um grupo de sociedades:A Comissão incentiva os Estados-Membros a introduzir e aplicar sistemas fiscais nacionais para a dedução dos prejuízos dentro dos grupos de sociedades que assegurem um tratamento equivalente ao concedido para a dedução dos prejuízos dentro de uma sociedadeDesse modo, eliminar-se-iam as distorções e fomentar-se-ia a escolha dos países em questão como local de investimento, contribuindo para a realização dos objectivos da estratégia de Lisboa

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10Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao ComitéEconómico e Social Europeu

Três abordagens possíveis para a dedução de prejuízos transfronteiras Alternativa 1: Transferência definitiva dos prejuízos ou dos lucros ("dedução dos prejuízos ou lucros dentro do grupo")

Sistema de compensação da receita fiscal entre os Estados Membros que deveria ter em conta qualquer diferença significativa entre as taxas de tributação, as normas de contabilidade fiscal aplicáveis e os problemas relacionados com o planeamento fiscal

Alternativa 2: Transferência temporária dos prejuízos (método da "dedução/reintegração")

Dedução imediata e temporária dos prejuízos a nível da Sociedade-mãe, evitando desvantagens de tesouraria, com recaptura em caso de lucros futuros da subsidiária

Alternativa 3: Tributação no período corrente dos resultados da filial ("sistema de lucros consolidados")

Concebido de modo a incluir uma ou várias filiais seleccionadas pelo contribuinte (regime selectivo, vulnerável face a técnicas de planeamento fiscal agressivas), ou todas as filiais de um grupo (regime complectivo [sic], com aumento dos custos associados ao cumprimento)

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11Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao ComitéEconómico e Social Europeu

Resposta coordenada de modo a optimizar as vantagens para o mercado interno e evitar uma duplicação inútil de esforços nos vinte e cinco Estados-Membros

Convite ao Conselho, o Parlamento Europeu e o Comité Económico e Social Europeu a examinar as propostas apresentadas a fim de incentivar os Estados-Membros a:

reexaminar os sistemas fiscais nacionais em vigor para permitir a dedução dos prejuízos dentro de uma sociedade num contexto transfronteiras,aplicar rapidamente uma ou várias soluções para tratar os prejuízos sofridos por grupos de sociedades, econsiderar de que modo podem ser aplicadas as sugestões tanto num âmbito nacional como num contexto transfronteiras, aperfeiçoando os sistemas de dedução de prejuízos existentes e introduzindo novos sistemas.

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Os desenvolvimentos posteriores (II)

Caso Oy AA (C-231/05, de 18 de Julho de 2007)

O artigo 43.º TCE não se opõe ao regime instituído pela legislação de um Estado-Membro, como o que está em causa no processo principal, por força do qual uma filial, residente nesse Estado-Membro, só pode deduzir dos seus rendimentos colectáveis uma transferência financeira entre sociedades do grupo por ela efectuada a favor da sua Sociedade-mãe se esta última tiver a sua sede nesse mesmo Estado-Membro

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A sentença Oy AA (C-231/05, de 18 de Julho de 2007)

Conclusões:A não dedução da transferência financeira feita pela subsidiária finlandesa àSociedade-mãe não-residente no âmbito de um regime de tributação dos grupos de sociedades é uma discriminação e uma restrição à liberdade de estabelecimento(artigo 43.º do TCE)

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A sentença Oy AA (C-231/05, de 18 de Julho de 2007)

Conclusões:A não dedução da transferência financeira pela subsidiária finlandesa à Sociedade-mãe não-residente no âmbito de um regime de tributação dos grupos de sociedades é tutelada por causas de justificação, dada a necessidade de:

assegurar uma repartição equilibrada do poder tributário entre os diferentes Estados-Membrosprevenir a dupla utilização dos prejuízos, rectius vantagens fiscais, manter a coerência entre o tratamento de lucros e perdas (ainda que entre contribuintes diferentes) e o respeito pelo princípio da territorialidadeevitar o risco de evasão fiscal, rectius abuso de direito (expedientes puramente artificiais ou também planeamento fiscal agressivo?)

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Os desenvolvimentos posteriores (III)

A decisão do Supremo Tribunal Administrativo da Finlândia 2007:92

Num caso de “perdas finais”, similar ao da Marks & Spencer, considerou-se que também não era possível a dedução de uma transferência financeira por sociedade finlandesa à sociedade não-residente que apurara essas perdas

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A decisão do Supremo Tribunal Administrativo da Finlândia 2007:92

Referências aos § 64 e 65 da sentença do TJCE no Caso Oy AA: numa situação em que a vantagem em causa consiste na possibilidade de efectuar uma transferência de rendimentos, excluindo estes últimos dos rendimentos colectáveis do seu autor e integrando-os nos do beneficiário, qualquer extensão desta vantagem às situações transfronteiriças teria por efeito, permitir aos grupos de sociedades escolher livremente o Estado-Membro no qual os seus lucros são tributados, em detrimento do direito de o Estado-Membro da filial tributar os lucros gerados pelas actividades realizadas no seu território

Este efeito adverso não pode ser impedido através da imposição de condições relativas ao tratamento dos rendimentos provenientes da transferência financeira entre sociedades de um grupo no Estado-Membro da sociedade beneficiária ou relativas àexistência de perdas sofridas pelo beneficiário da transferência financeira entre sociedades de um grupo. Efectivamente, admitir a dedução da transferência financeira entre sociedades de um grupo quando constitua um rendimento colectável da sociedade beneficiária ou quando sejam limitadas as possibilidades, para a sociedade beneficiária, de transferir as suas perdas para outras sociedades ou ainda admitir unicamente a transferência financeira entre sociedades de um grupo efectuada a favor de uma sociedade cuja sede se situa num Estado-Membro que aplica uma taxa de imposição inferior à aplicada pelo Estado-Membro do autor da transferência quando esta transferência financeira esteja especificamente justificada pela situação económica da sociedade beneficiária, como propôs a Oy AA, implicaria sempre que a escolha do Estado-Membro de tributação caberia em definitivo ao grupo de sociedades, que assim gozaria de uma ampla margem de manobra a este respeito.

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Os desenvolvimentos posteriores (IV)

O Relatório sobre o tratamento fiscal dos prejuízos num contexto transfronteiriço [2007/2144(INI) de 30.11.2007]

Comissão dos Assuntos Económicos e Monetários Relatora: Piia-Noora Kauppi (A6-481/2007)Aprovado pela Resolução do Parlamento Europeu, de 15 de Janeiro de 2008, sobre o tratamento fiscal dos prejuízos num contexto transfronteiras, com 491 votos a favor, 109 contra e 90 abstenções

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Piia-Noora Kauppi (http://www.kauppi.net/)14 de Fevereiro de 2008Dia de São Valentim

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Resolução do Parlamento Europeu, de 15 de Janeiro de 2008

5. Salienta que quaisquer medidas específicas destinadas a introduzir a dedução de prejuízos transfronteiras deverão ser definidas e aplicadas com base numa abordagem multilateral comum e numa intervenção coordenada dos Estados-Membros, a fim de assegurar a coerência da evolução do mercado interno; recorda que tais medidas específicas constituem soluções transitórias até ao estabelecimento da MCCCIS (matéria colectável comum consolidada do imposto sobre as sociedades); considera que esta constitui uma solução global a longo prazo para os obstáculos fiscais ligados à dedução dos prejuízos e dos lucros transfronteiras, bem como para os preços de transferência e as operações transfronteiras de fusão e aquisição e de reestruturação, e completará as realizações de um mercado interno pautado pela concorrência leal

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Resolução do Parlamento Europeu, de 15 de Janeiro de 2008

15. Nota que a decisão do Tribunal de Justiça no processo Oy AA mostra que os diferentes sistemas fiscais nacionais dão tratamentos diferentes aos prejuízos e que, portanto, não resulta claro se os prejuízos podem ser consolidados no interior do mesmo grupo em todos os contextos transfronteiriços, mesmo quando são definitivos, resultando assim numa situação desproporcionada, como mostra o processo Marks & Spencer

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Consequências para Portugal (I)

A dúvida quanto ao juízo do TJCE sobre um sistema de consolidação, nem de transferência de perdas (Marks & Spencer),nem de transferência de lucros (Oy AA)

A dúvida quanto ao juízo do TJCE sobre um sistema de “isenção” quanto a dividendos distribuídos por subsidiárias comunitárias, e não um sistema de tributação com crédito do imposto subjacente, como no caso do Reino Unido

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Consequências para Portugal (II)

Causa de justificação: as “perdas finais” alheias (havendo liquidação ou alienação) de uma subsidiária não são aceites no âmbito do Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades português

Francisco de Sousa da Câmara, “How will the Marks & Spencer Ruling Affect Portugal”, Tax Notes International(www.taxanalysts.com), 17 May 2006, pp. 619-620.

Mas a Sociedade-mãe pode, em certos casos, reconhecer, ainda que parcialmente, a sua própria perda na liquidação ou alienação da subsidiária (cfr. artigos 23.º, n.ºs 5, 6 e 7, e 42.º, n.º 3, do Código do IRC vs. artigo 31.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais).

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Consequências para Portugal (III)

Mantém-se, contudo, a existência de discriminação: “no contexto do grupo, relativamente às subsidiárias portuguesas apenas se perdem os prejuízos fiscais apurados pelas mesmas no próprio ano e, se aplicável, a parcela ainda não aproveitada dos apurados num dos seis exercícios anteriores, ao passo que, relativamente às subsidiárias estrangeiras, todos os prejuízos fiscais, sem excepção, são ab initio e integralmente desconsiderados”.

Carlos Loureiro, Rui Camacho Palma, Miguel Cortez Pimentel, “Lucro e prejuízos, duas faces da mesma moeda – a superação do paradoxo Marks & Spencer”, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 419 (Janeiro – Junho de 2007), pp. 117-147.

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Consequências para Portugal (IV)

O § 43 do Caso Marks & Spencer: “(…) em matéria fiscal, os lucros e os prejuízos são as duas faces da mesma moeda, devendo ser tratados de forma simétrica no âmbito do mesmo sistema fiscal (…)”

Contrariedade ao Direito Comunitário dos artigos 23.º, n.ºs 5, 6 e 7, e 42.º, n.º 3, do Código do IRC, pela falta de simetria no tratamento de mais e menos-valias na alienação de participações sociais (restrição dissimulada ao direito de estabelecimento)?

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Consequências para Portugal (V)

O § 43 do Caso Marks & Spencer: “(…) em matéria fiscal, os lucros e os prejuízos são as duas faces da mesma moeda, devendo ser tratados de forma simétrica no âmbito do mesmo sistema fiscal”

Contrariedade ao Direito Comunitário do artigo 60.º do Código do IRC, pela falta de simetria no tratamento de lucros e perdas de controlled foreign companies.

Necessidade de interpretação conforme, na esteira do Caso Cadbury Schweppes (C-196/04, de 12 de Setembro de 2006), e aplicação do preceito aos expedientes puramente artificiais

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Consequências para Portugal (VI)

Os grupos portugueses que se internacionalizem devem ponderar a utilização de sucursais ou estabelecimentos estáveis no estrangeiro de Sociedades-mães nacionais, caso em que as perdas são imediata (e duplamente) dedutíveis em Portugal

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Consequências para Portugal (VI) Eventual alteração legislativa que aceitasse a dedução de perdas estrangeiras sem tributar os lucros estrangeiros: (i) mero exercício de wishful thinking (ii) auxílio de Estado?

O precedente da notificação do início do procedimento previsto no n.º 2 do artigo 88.º do TUE pela Comissão Europeia em Outubro de 2007 contra a dedução fiscal do goodwill financeiro em Espanha, associada à aquisição de entidades não-residentes derrogação ao regime de tributação-regra?afecta as trocas comerciais entre os Estados Membros porque reforça as condições comerciais dos seus beneficiários face a entidades residentes em outros Estados Membros que não podem usufruir da referida norma?“subsídio” do Estado à compra ou instalação de empresas estrangeiras?incompatível com o mercado comum?If we stay there will be trouble; if we go there will be double…

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Consequências para Portugal (VI)

Uma pergunta para eventual debate:So c'mon and let me knooooooooooooooooooow. Should we stay or should we go?…