Organização da administração pública

A administração pública existe para cumprir, basicamente, 2 funções:

I. Aplicação da lei de ofício, não necessitando de provocação para atuar, diferentemente do poder judiciário, em razão do princípio da inércia;

II. Prestação de serviços públicos, que interessam ao público em geral, como: transporte público, limpeza, tratamento médico etc..

Para tanto, a administração deve ser organizada. Inicialmente, deve-se ter um conceito geral sobre serviço público, o qual se apresenta sob dois aspectos:

· Caráter subjetivo: são as pessoas encarregadas pela lei, que prestam serviços à coletividade;

· Caráter objetivo: são as atividades prestadas pelo Estado à população. Ø Outrossim, apresentam-se os seguintes critérios:

· Critério Orgânico: considera qualquer atividade prestada pelo Estado como pública, onde

surgem os delegatários (pessoas privadas, que prestam serviços públicos delegados pelo Estado). Esse critério, todavia, não atende de maneira eficaz a conceituação de serviço público;

· Critério Formal: serviço público é a atividade prestada sob o regime público. O problema disso é que as empresas estatais prestam serviços públicos sob o regime privado, por exemplo, Correios (serviço postal prestado exclusivamente pelo Estado).

· Critério Material (misto): serviço público é o que atende a uma necessidade essencial da população. A questão é: o que seria serviço essencial para coletividade. A doutrina, majoritariamente, adota uma teoria mista, que soma todos os aludidos critérios, definido da seguinte forma: Hely Lopes Meirelles: serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegatários, sob normas e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou conveniências do Estado; Maria Sylvia Zanella di Pietro: atividade que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por delegação, com o objetivo de satisfazer as necessidades da coletividade, sob um regime total ou parcialmente de direito público. Ø Assim, a atividade pública é definida pela lei, se é ou não atividade essencial. A

Administração escolherá que melhor forma o referido serviço será prestado: de forma estatal ou privada.

Ø Quando se está falando em regime público, considera-se o regime jurídico administrativo, que é um conjunto de prerrogativas e sujeições que a administração pública tem ao atuar no regime de direito público, afastando-se mais ou menos das normas de direito privado. Cria uma relação vertical entre a administração pública e o particular, ou seja, não atua em pé de igualdade com o cidadão, por que o regime jurídico administrativo compõe um conjunto de normas, onde sempre que o Estado estiver envolvido, as normas públicas estarão permeando tal regime jurídico de caráter público, de maneira prevalente.

Ø Esquematizando:

I. A administração pública atua sob o regime de direito público; II. O regime de direito público é chamado de Regime Jurídico Administrativo; III. O regime jurídico administrativo é um conjunto de prerrogativas e sujeições,

que diferem o Estado do particular; IV. Tal regime acarreta uma relação vertical entre o Estado e o particular.

Ø Lembre-se:

ü Sempre que o Estado estiver presente nas relações, mesmo que de âmbito

privado, tal contrato será permeado, “salpicado” de normas de direito público. ü Não há nenhuma situação de atuação do Estado de forma integralmente

privado.

Características da noção de serviço público:

1. A lei que define quais são as necessidades essenciais a serem prestadas pelo Estado à coletividade;

2. Os serviços considerados essenciais vão mudando à medida que a sociedade vai mudando com o tempo;

3. O Estado pode optar em prestar o serviço de forma direta ou por delegação a terceiros, mediante fiscalização estatal;

4. O serviço público visa o interesse público, não necessitando ser lucrativo, quando o Estado o presta de forma direta;

5. O serviço público pode ser atribuído pela lei ao Estado de forma exclusiva ou não exclusiva:

a. Serviços públicos exclusivos: são prestados somente pelo Estado. Exemplos: segurança pública, serviço postal de entrega de cartas. A lei que define o que é serviço, mas nem sempre a exclusividade é prevista, imposta. Dessa forma surgem:

b. Serviços públicos não exclusivos: por exemplo, saúde e educação. Esses serviços podem ser prestados também pela iniciativa privada (serviços de interesse público), desde que respeitados os limites impostos pela lei, mas sendo considerada atividade econômica. Vale destacar que se for prestado pelo Estado será considerado serviço público.

Serviço Público x Privatização:

Atualmente, o Estado não está preocupado com atividades econômicas (pretóleo, gás, telecomunicações). O que importa é que os aludidos serviços sejam prestados de maneira eficaz, suprimindo tais monopólios estatais.

A visão antiga de que o monopólio nacional não deve ficar em mãos estrangeiras foi abolida, em razão da globalização, não importando a origem do capital (nacional ou estrangeiro).

A crítica é no sentido de que o serviço público é considerado uma mercadoria, como se fosse um produto e não uma comodidade essencial à população.

Classificação de serviços públicos:

I. Delegáveis: o Estado pode delegar a terceiros, não se tornando atividade econômica, ou seja, segue considerado serviço público prestado por pessoas privadas, diferentemente de serviços exclusivos. Exemplo: concessão de transporte público coletivo;

II. Indelegáveis: o Estado não pode delegar. Exemplo: segurança pública. São os serviços exclusivos.

III. Coletivo (uti universe): é um serviço prestado à coletividade, não havendo a possibilidade de se quantificar o valor individualizado, tendo como consequência a vedação de remuneração por taxa. Exemplo: iluminação pública; nessa hipótese pode ser cobrada tão somente a contribuição.

IV. Singular (uti singuli): é o serviço prestado a determinada pessoa, onde há a possibilidade de se

aferir a quantidade utilizada individualmente. Exemplo: energia elétrica. Pode ser remunerado por taxa.

V. Serviços públicos internos: são as atividades prestadas para a própria administração. Exemplo:

folha de pagamento.

VI. Serviços públicos industriais: são serviços prestados como se o Estado fosse considerado uma empresa, serviços prestados de forma massificada. Exemplo: iluminação pública, transporte público.

VII. Serviços públicos sociais: são os serviços que visam o amparo às pessoas. Exemplo: serviços

sociais.

Princípios referentes aos serviços públicos:

· Princípio da continuidade: o serviço público essencial não pode ser suspenso. A administração tem várias prerrogativas para que não ocorra tal interrupção; Todavia, vale lembrar que não exclui a possibilidade de corte por falta de pagamento;

· Princípio da eficiência: não existe para além da legalidade; · Princípio da modicidade: o serviço público não visa o lucro. Quando for cobrado do cidadão deve

ser de maneira acessível. · Princípio da igualdade: deve ocorrer entre os usuários um tratamento impessoal.

Organização da administração pública

Nasceu com a Constituição Federal de 1988. Genericamente, o pode público brasileiro é designado pelo Estado - República Federativa do Brasil, não como estado - unidade federativa do país.

Quem tem personalidade jurídica de direito internacional é a República Federativa do Brasil, sob a ótica externa. Já no âmbito interno, em razão da complexidade e proporções físicas do Brasil, desde a Constituição de 1891 é adotado o federalismo, ou seja, internamente, não se tem uma única pessoa jurídica de direito interno, e sim três tipos de pessoas jurídicas primárias, quais sejam: a União (1), estados-membros (26), Distrito Federal (1) e os municípios (variam).

Essas são as pessoas jurídicas de direito público interno políticas. Em relação à pessoa jurídica esta tem personalidade jurídica (capacidade de assumir direitos e obrigações em nome próprio). É uma personalidade jurídica de direito público – regime jurídico administrativo. Quanto à característica política (capacidade de produzir normas gerais abstratas obrigatórias e inovadoras – lei em sentido material) é a capacidade legislativa, o que a difere das demais pessoas jurídicas de direito público.

Dessa forma, verifica-se que não há hierarquia entre os quatro tipos de pessoas jurídicas de direito público interno. O que existe é a distribuição de competências, referentes aos respectivos locais e âmbitos de atuação dos referidos entes federativos.

A Constituição, ainda, seguiu dividindo a pessoa jurídica em órgãos internos, mediante o processo da desconcentração, que se especializam na execução de determinadas funções. Porém, deve-se ressaltar que os órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria, com, por exemplo: Câmara dos Deputados, Senado Federal, Polícia Militar, Câmara de vereadores, etc.. Essa característica é importante para definir a competência, a responsabilidade de determinado ente público nas demandas judiciais.

Na continuação da divisão da administração pública o legislador estabeleceu uma diferenciação: I. Administração Direta: União, estados, DF e municípios, desconcentrados nos seus

respectivos órgãos (esses últimos sem personalidade jurídica);

II. Administração Indireta: existe mediante o processo de descentralização, que criou quatro tipos de pessoas jurídicas (entidades), atribuindo-lhes personalidade jurídica, por intermédio da lei.

Desconcentração:

É a distribuição interna de competências para os órgãos públicos, sem a criação de novas pessoas jurídicas. É um fenômeno que simplesmente multiplica órgãos na mesma pessoa. Lembre-se que o Executivo, o Legislativo e Judiciário são poderes que atuam em suas respectivas esferas, assim como o Ministério Público, não possuindo personalidade jurídica própria. São apenas órgãos da União, não podendo ser demandados em âmbito judiciário. Porém, há exceção, a personalidade judiciária.

A Jurisprudência construiu essa figura, para permitir que órgãos públicos possam defender suas prerrogativas. Por exemplo: Câmara Municipal acionando o poder executivo, para que forneça os duodécimos, com o fito de garantir a autonomia conferida pela Constituição Federal.

Outra exceção é o contrato de gestão, previsto no art. 37 da CF/88, momento em que o órgão público (que não tem personalidade jurídica) compromete-se com a própria pessoa jurídica de direito público a apresentar melhores resultados em troca de maior autonomia.

Descentralização:

É a criação de novas pessoas jurídicas, com capacidade jurídica própria, mas estará submetida à pessoa que a criou, a administração direta, mediante lei, momento em que surge a vinculação entre o criador e a criatura – administração indireta, que são as:

I. Autarquias II. Fundações III. Empresas públicas IV. Sociedades de Economia Mista

Princípios concernentes à descentralização Da Reseva Legal

O procedimento ora analisado ocorre sempre mediante lei, consoante o art. 37, XIX da CF/88. Também as subsidiárias das respectivas entidade s do inciso anterior necessitam de autorização legislativa (art. 37, XX, CF/88). Entretanto, O STF, mediante ADI 1649/DF, entendeu que a lei pode ser antecipada, momento em que a administração antevê a necessidade de já deixar autorizada a subsidiária na lei que originou a entidade criadora.

Da especialidade

A lei criadora das pessoas jurídicas da administração direta deve ser elaborada com um fim específico, discriminada em lei.

Do controle ou tutela

Em decorrência da referida vinculação, a pessoa jurídica maior exerce um poder (tutela) sobre as pessoas da administração indireta. A tutela subdivide-se em 4 modalidades. São elas:

I. Controle político: o dirigente da entidade sempre é escolhido pela administração direta; Obs.: o STF considera inconstitucional a lei que vincula a escolha do chefe dessas pessoas jurídicas a outro elemento, que não a vontade da pessoa maior.

II. Controle institucional: a pessoa criada deve agir dentro das limitações para as quais foi criada.

III. Controle administrativo: cabe ao criador fiscalizar as rotinas das entidades criadoras; IV. Controle financeiro: é a fiscalização contábil e financeira, procedida pelo Tribunal de

Contas das pessoas criadas pela pessoa jurídica maior.

Administração Indireta:

1. Autarquias:

Dividem-se em duas espécies, teoricamente, pois o Brasil conhece apenas uma modalidade efetivamente:

· Autarquias Institucionais: é o próprio serviço descentralizado que ganha vida. É o próprio serviço público personificado. Ex.: Universidades, INCRA, FUNAI, entre outras. Estão sempre relacionadas com a ideia de serviço público.

· Autarquias Territoriais (não existem atualmente no Brasil): é um território federal. A sua função é gerir o território, não realizando tão somente uma função específica. Não tem competência política, pois continua sendo da União.

A autarquia não tem caráter necessariamente lucrativo, sendo criada por lei (iniciativa do chefe do poder executivo – art. 61, §1º, e da CF/88), integrando a administração pública direta. Nesse sentido, verifica-se a atuação de dois poderes: a iniciativa do Executivo e a autorização do Legislativo para a criação de uma autarquia, constatando a Teoria dos Freios e Contrapesos, referida em aula anterior.

Em relação as suas características, a autarquia tem patrimônio próprio e capacidade de auto-organização, submetida à tutela da entidade criadora. A sua atividade deve ser voltada a uma determinada finalidade. Podem ser: federais, estaduais ou municipais. São, em regra, vinculadas ao poder executivo. Tem como finalidade a prestação de serviço público, de caráter descentralizado. Outrossim, submetem-se ao regime jurídico de direito público.

Casos especiais:

I. Autarquias profissionais: são os conselhos de fiscalização das profissões. Ex.: CREA, COREN, Conselho de Psicologia, entre outros. Sempre houve dúvida sobre a sua natureza jurídica. Com o fito de terminar com tal dúvida, elaborou-se a lei n. 9649/98, prevendo que esses conselhos são privados, procedendo à fiscalização mediante delegação do poder público. O poder de fiscalizar as profissões é do poder público, que, por sua vez, pode delegar essa função a entes privados. Todavia, o STF, no julgamento da ADI 1717, posicionou-se no sentido de que essas entidades não podem ser privadas, tendo como natureza jurídica a autarquia de âmbito federal. Ademais disso, há a exceção da exceção, no que tange a OAB, a qual é considerada pelo STF, no julgamento da ADI 3026, como uma autarquia sui generis. Em razão disso, a OAB não está sujeita às normas financeiras da lei n. 4320/64.

II. Autarquias em regime especial: têm características distintas em relação as demais, refletindo em maior autonomia financeira e decisória, no âmbito de suas competências e poder, com o fim de proferir decisões de caráter técnico e não político. Subdividem-se em duas categorias: a. Agências Reguladoras: distingue-se das demais autarquias, por que foi criada pela lei

para proceder à regulação de um determinado ramo de prestação de serviços, por exemplo, a ANATEL. Ainda, deve-se destacar que essa modalidade de agência já nasce especial, ou seja, não recebe essa condição com o passar de sua existência.

b. Agências executivas (art. 51 da lei 9649/98): a referida lei prevê o contrato de gestão, o qual é feito pela pessoa jurídica criadora e sua criatura, em que se estabelecem metas de desempenho, qualificando aquela autarquia como agência executiva, conferindo-lhe maior autonomia, para que esta tenha a possibilidade de alcançar tais objetivos. A manutenção desse status depende do desempenho das funções da respectiva autarquia. Ainda, vale ressaltar que essa espécie de agência nasce como uma autarquia comum e, com o passar do tempo, pode vir a receber tal status, como perdê-lo, se não atingir as metas estabelecidas no contrato de gestão.

c. Consórcio público (lei n. 11.107/2005): em seu art. 1º, § 1º prevê que a natureza

jurídica de tal consórcio pode ser de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Quando o consórcio público for criado nos moldes de associação pública, este será considerado uma autarquia. Tem como objetivo solucionar a organização engessada da União, estados e municípios, os quais têm interesses sobrepostos, como exemplo a saúde, situação em que vários municípios poderão unir-se, com a possibilidade da participação dos estados e da União (não havendo a possibilidade de consórcio somente entre municípios e União, deve haver a presença de um estado – art. 1º, § 2º da lei em comento). São determinados pelos entes da federação que os criaram, nascendo uma pessoa jurídica nova, que pode contratar e ser contratado, possuindo prerrogativas, podendo cobrar pelas atividades prestadas. É formado por um protocolo de intenções elaborado pelos integrantes do presente consórcio público. Há polêmica, que surge em virtude da natureza jurídica do consórcio de direito privado. A maior parte da doutrina entende que essa modalidade de consórcio insere-se em outra categoria. Deve-se comentar que é um ponto muito divergente na doutrina.

2. Fundações públicas

Nasce mediante a afetação de um determinado patrimônio público, o qual sofre a personificação. Antes da CF/88, mesmo sendo formada por patrimônio público, esta era regida pelo direito privado, visando a maior flexibilidade do funcionamento das fundações públicas. Com a CF/88, entendeu-se que houve a publicização das fundações públicas. Para definir essa situação, o STF, no julgamento do RE 101126/RJ, posicionou-se no sentido de que existem fundações de direito público e privado, dependendo do ente que a criou. Assim, atualmente, conclui-se que o nome fundação pública é equívoca, pois não é possível verificar, somente com essa informação, se esta é regulada pelo direito público ou privado. A maior parte das fundações existentes hoje é regida pelo direito público, por exemplo: FUNAI. Já, regida pelo direito privado, existe no estado de São Paulo, a fundação chamada de Remédio Popular.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA Administração Direta

Administração Pública Direta é aquela formada pelos entes integrantes da federação

e seus respectivos órgãos.

Administração Indireta A Administração Indireta é formada por um grupo de

pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica, que atuam

paralelamente à Administração Direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades

econômicas.

Entidades Paraestatais e Terceiro Setor O terceiro setor é composto por sociedades paraestatais. Entidades Paraestatais são pessoas jurídicas de Direito

Privado, instituídas pela vontade particular e que não integram a Administração Indireta; todavia, atuam

paralelamente à Administração prestando relevantes serviços de interesse público, e recebendo, por isso, determinados

benefícios. São entidades que gravitam ao redor da Administração Pública.

Regime Jurídico Administrativo Direito Público (prerrogativas e sujeições)

Regime Jurídico Privado Direito Privado

São Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno Políticas, com capacidade Legislativa Material para elaborar norma geral, abstrata, obrigatória e inovadora.

Pessoas Jurídicas de Direito Público

Interno Políticas: 9União 9Estados 9Distrito Federal 9Municípios

Desconcentração (divisão interna de competência)

São criadas em Lei Serviços Públicos

A criação é autorizada em Lei Empresas Estatais (atividade econômica – lucro)

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Descentralização (criação de uma nova pessoa jurídica)

Desconcentração é quando a Administração cria divisões internas de competência dentro de si mesma. Ela cria órgãos sem personalidade jurídica, que estão diretamente ligados ao seu

criador, ou seja, às Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno Políticas.

Descentralização significa transferir a execução de uma atividade para terceiros que não se

confundem com a Administração Direta. As Entidades (Autarquias, Fundações, Empresas

Públicas e Sociedades de Economia Mista) quando são criadas pela Administração Direta passam a ter

personalidade jurídica própria.

Organização Social (O.S.) – é através do Contrato de Gestão que uma ONG se transforma em uma O.S. Criada por particulares para desempenhar atividades de interesse social, com incentivo e fiscalização do poder público através de um contrato.

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Criada por particulares para desempenhar atividades de interesse social, com incentivo e fiscalização do poder público através de um Termo de Parceria (contempla metas e prazos para avaliação do desempenho).

Sistema S (Serviços Sociais Autônomos) – prestam assistência e serviços a categorias específicas. Recebem autorização legal para cobrar da categoria contribuições parafiscais. Ex.: SENAI, SESC, SESI.

Entidades de Apoio (Fundações de apoio) – são instituídas por servidores públicos, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa para realizar, de maneira vinculada a uma pessoa jurídica (convênio), atividades privadas de interesse público. Ex.: FUNDEP – Fundação de Desenvolvimento e Pesquisa (gravita em torno de uma pessoa jurídica – UFMG). ©

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Direito AdministrativoProfessor Edilson VitorelliProfessor Edilson Vitorelli

Procurador da RepúblicaEx-juiz federal

Mestre em direito pela UFMG, doutorando pela UFPR

O Estado e a prestação de serviços • O Estado moderno, desde seu surgimento, teve dúvidas sobre qual seria seu papel

perante a coletividade, o que fez com que ele mudasse esse papel ao longo da história.

• Estado liberal: divisão radical entre o público e o privado. Estado “cão-de-guarda”. Igualdade formal. Todos são iguais perante a lei. O Estado não presta serviços ou interfere na economia. Sua função é apenas garantir a ordem.interfere na economia. Sua função é apenas garantir a ordem.

• Supremacia do legislativo. Judiciário “boca da lei”. • Consequências positivas: rompimento do antigo regime, abertura de espaço para

a democracia (em um segundo momento. Inicialmente não se concebia o sufrágio universal). Garantia de direitos fundamentais.

• Consequência negativa: oportunizou a exploração dos pobres pelos ricos.

Estado Social• Estado social: influência das ideias comunistas, anarquistas e socialistas, em face

do grande abuso praticado pelo capital contra os trabalhadores. Estes começaram a se organizar, com a criação dos sindicatos, greves, piquetes etc.

• Busca da igualdade material. • Reforça-se a autoridade do poder executivo.• O Estado passa a interferir no domínio econômico e a prestar serviços públicos, • O Estado passa a interferir no domínio econômico e a prestar serviços públicos,

garantindo prestações mínimas para a coletividade. É o período de criação de inúmeras empresas estatais, do desenvolvimento do direito do trabalho e da previdência social.

• O Estado social constitui a alternativa capitalista ao Estado socialista. V. Wilson Ramos Filho: Direito capitalista do trabalho.

O Estado Democrático de Direito• Crise de legitimidade do Estado pós-segunda guerra mundial. • Alto custo do Estado em face das crises econômicas da segunda metade do século

XX. • Influência da doutrina neoliberal.• Há uma instável tentativa de se encontrar meios termos: por um lado, o Estado se

afasta da atividade econômica, com um forte movimento de privatizações. Por • Há uma instável tentativa de se encontrar meios termos: por um lado, o Estado se

afasta da atividade econômica, com um forte movimento de privatizações. Por outro lado, há uma tentativa de se encontrar um novo papel para o Estado, que não seja um retorno total à situação anterior, do liberalismo total.

• No âmbito jurídico, temos o ápice das constituições, com a garantia de direitos fundamentais e, com isso, um considerável aumento da autoridade do Poder Judiciário, responsável por sua aplicação.

O Estado Regulador• Esse novo papel é o do Estado Regulador. O Estado se afasta da prestação de atividades

econômicas, passando a atuar em sua regulação. Confia-se na iniciativa privada, mas não com inteira liberdade. Na Constituição:

• Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.justiça social, observados os seguintes princípios.

• Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

• Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

O Estado regulador• Obs: Essa classificação não deve ser confundida com as três fases da administração,

que são a patrimonialista, burocrática e gerencial. São classificações com enfoques completamente diferentes.

• Marçal Justen Filho: “a solução regulatória reflete a concepção de que a luta de classes deve prosseguir fora do aparato estatal e desenvolver-se no âmbito do domínio econômico propriamente dito. É uma vitória política dos titulares do capital, o que evidencia uma derrota dos trabalhadores”.evidencia uma derrota dos trabalhadores”.

• Carlos Ari Sundfeld: A regulação característica de um certo modelo econômico, aquele em que o Estado não assume diretamente o exercício de atividade empresarial, mas intervém enfaticamente no mercado utilizando instrumentos de autoridade”.

• Segundo Vital Moreira, a regulação pode ser direta ou indireta. O Estado pode dar ordens juridicamente vinculantes aos particulares ou criar incentivos para que os comportamentos desejados sejam por eles adotados.

O Estado regulador• Na década de 1990, o Brasil rompeu o monopólio de várias atividades até então exercidas

pelo Estado, passando a permiti-las à iniciativa privada. Por essa razão, incrementou-se a necessidade de regulação.

• 1) Emenda Constitucional. nº 5, que suprimiu o monopólio estatal na exploração de gás, permitindo a sua concessão ao setor privado;

• 2) Emenda Constitucional nº6, que revogou o tratamento privilegiado a empresas brasileiras de capital nacional, de pequeno porte (art. 170, IX), transformando-o em tratamento privilegiado para qualquer empresa constituída sob as leis do país. Por fim, a EC 6 também privilegiado para qualquer empresa constituída sob as leis do país. Por fim, a EC 6 também revogou todo o art. 171 da Constituição, em uma escancarada abertura ao investimento estrangeiro.

• 3) Emenda Constitucional nº7, que suprimiu vantagens para armadores nacionais no mercado de navegação;

• 4) Emenda Constitucional nº 8, que suprimiu o monopólio estatal na telecomunicações;• 5) Emenda Constitucional nº9, que suprimiu o monopólio estatal em relação a petróleo e

derivados;• Lei 8.031/90 e Lei 9.491/97: Programa Nacional de desestatização.

O Estado regulador• Na sequência disso, começaram a ser criadas as agências reguladoras.

• Agências reguladoras são autarquias que se distinguem pelo fato de terem sido criadas para o desempenho de função de regulação de alguma atividade, pelo exercício do chamado poder normativo (regulamentação da lei) e do poder de fiscalização (poder de polícia) sobre determinadas atividades. A lei que cria essas agências estabelece de polícia) sobre determinadas atividades. A lei que cria essas agências estabelece independência administrativa (dirigentes com mandatos fixos), autonomia econômico-financeira (cobrança de taxas de regulação) e autonomia decisória, tudo com o objetivo de fazer com que as decisões por elas adotadas tenham caráter técnico e não político.

• Lembrando que podem ser criadas agências reguladoras também nos âmbitos estadual e municipal.

Natureza jurídica• Conforme já explicitado em aula anterior, as agências reguladoras são

autarquias em regime especial, regime este que é dado por sua lei de autarquias em regime especial, regime este que é dado por sua lei de criação. Cada autarquia terá seu regime especial, de modo que, para conhecê-lo em detalhes, é preciso estudar a lei de cada uma delas.

O Estado regulador• Agências reguladoras federais existentes no Brasil: • Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) foi criada pela Lei 9.472, de 16 de julho

de 1997. • Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Lei 9.427/96. • Agência Nacional do Cinema (Ancine), MP 2.228-1/02.• Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Lei 11.182/05. • Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Lei 11.182/05. • Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), Lei 10.233/11.• Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Lei 10.233/11.• Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), criada em 1997

pela lei n º 9.478.• Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Lei 9.782/99.• Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) , Lei 9.961/00. • Agência Nacional de Águas (ANA), Lei 9.984/00.

Características gerais• Por exemplo, na Lei da ANEEL (9.427/96): • Art. 2o A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar

a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. (finalidade de regulação)

• Art. 5o O Diretor-Geral e os demais Diretores serão nomeados pelo Presidente da República para cumprir mandatos não coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispõe o art. 29. (mandatos fixos)

• Art. 7o A administração da ANEEL será objeto de contrato de gestão...• Art. 7o A administração da ANEEL será objeto de contrato de gestão...• § 1o O contrato de gestão será o instrumento de controle da atuação administrativa da

autarquia e da avaliação do seu desempenho e elemento integrante da prestação de contas do Ministério de Minas e Energia e da ANEEL, a que se refere o art. 9o da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992 (lei do TCU), sendo sua inexistência considerada falta de natureza formal, de que trata o inciso II do art. 16 da mesma Lei. (foco no desempenho)

• Art. 11. Constituem receitas da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL:• I - recursos oriundos da cobrança da taxa de fiscalização sobre serviços de

energia elétrica, instituída por esta Lei; (autonomia financeira)

Pessoal das Agências Reguladoras• Pessoal: • No contexto da Reforma Administrativa, a EC 19 deu ao caput do art. 39 da CF a seguinte

redação: • Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de

política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

• A intenção era extinguir o regime jurídico único de pessoal, que constava da redação • A intenção era extinguir o regime jurídico único de pessoal, que constava da redação original do dispositivo:

• Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

• Mas o STF, no julgamento da ADI 2.135-4, concedeu liminar (o mérito ainda não foi julgado) para suspender a eficácia da alteração, por inconstitucionalidade formal (vício na tramitação). Assim, continua prevalecendo a redação original.

Pessoal das Agências Reguladoras• A intenção da mudança era permitir que a administração contratasse pessoal celetista

e estatutário, especialmente para as agências reguladoras. • Lei 9.986/00, Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas

pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.

• Esse dispositivo teve sua Eficácia suspensa por concessão de liminar até o julgamento final da ADIN 2310.

• No fim das contas, a ADI perdeu o objeto, porque o dispositivo foi revogado pela Lei 10.871/04, que não falava mais em CLT.

• Logo, como autarquias que são as agências reguladoras estão vinculadas ao regime único, que é o estatutário.

Obs: não confundir!• Regime de exercício dos servidores públicos:

– Estatutário: é o regime não contratual, decorrente de um estatuto, que é a lei. Se aplica a todos os servidores não celetistas.

– Celetista: é o regime da CLT, no qual o empregado tem sua carteira assinada. Está presente, na administração pública, nas empresas públicas e sociedades de economia mistas.

• Regime de ingresso dos servidores públicos:– Mediante concurso público: é a regra geral. Para que o servidor venha a se tornar estável, ele

precisa, em regra, se submeter a concurso público. (Exceção: desembargadores e ministros)precisa, em regra, se submeter a concurso público. (Exceção: desembargadores e ministros)– Sem concurso público: se aplica a agentes políticos, que são eleitos, a contratados temporários e a

servidores comissionados, que devem se restringir a agentes públicos que exercem funções de direção, chefia ou assessoramento.

• Regime previdenciário dos servidores públicos:– Próprio: é o regime dos servidores públicos estáveis, que se aplica àqueles que têm vínculo

permanente com a administração.– Geral: é o do INSS. Se aplica aos servidores que não têm vínculo permanente com a administração,

exceto os celetistas.

Outras regras de pessoal das agências reguladoras• Lei 9.986/00: Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os

demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

• Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será • Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.

• Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência.

• Parágrafo único. Em caso de vacância no curso do mandato, este será completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5o.

• Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.

• § 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes.

• § 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas

Outras regras de pessoal das agências reguladoras

• § 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis.

• Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

• Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.

O Poder Regulador• Poder legiferante: é primário, decorre da Constituição. • Poder regulamentar: é secundário, decorre diretamente da lei e sua função é detalhar seu conteúdo. • O problema que se coloca é: qual a natureza jurídica do poder normativo? Paulo César Melo da Cunha

afirma que toda regulação limita a liberdade empresarial. Para Carvalho Filho, não há qualquer problema no poder normativo.

• Ele é uma aplicação da lei, mas adaptada aos novos tempos, à complexidade do mundo. A diferença do poder normativo (ou regulador: cuidado com a expressão) para o regulamentar é que aquele se volta diretamente para a atividade privada, dos agentes econômicos, enquanto este se direciona para a lei. diretamente para a atividade privada, dos agentes econômicos, enquanto este se direciona para a lei. Regulação é um conceito econômico e regulamentação é um conceito jurídico.

• Carvalho Filho: a lei utiliza as duas expressões indistintamente e as duas atividades estão misturadas em muitos casos.

• O importante é que, se o legislador delega atividade regulatória para a Agência, que seja uma delegação com parâmetros, ou seja, fixe os limites para o ato regulatório.

• Por outro lado, Binenbojm: “a deslegalização constituiria uma fraude ao processo legislativo contemplado na Constituição, o qual tem por escopo a defesa das garantias fundamentais do cidadão”.

Controles• Fora o papel regulador, no qual a agência se subordina apenas à lei, nas demais

situações ela é uma autarquia e, por isso, se submete a todos os demais controles da administração pública:

• Controle interno: autotutela.• Controle interno: autotutela.

• Tutela da administração central (ainda que mais branda).

• Controle externo: parlamentar, do tribunal de contas e do Ministério Público.

• Segundo ato da AGU 51/06, aprovado pelo Presidente da República, os pareceres da AGU vinculam as agências reguladoras.

Problemas• Teoria da captura: como o universo de regulados é pequeno, ele acaba exercendo

influência indevida sobre a autoridade reguladora.

• Pouca transparência das normas para o cidadão, em virtude ´do alto grau técnico. • Pouca legitimidade democrática, já que seus gestores não se submetem a controles • Pouca legitimidade democrática, já que seus gestores não se submetem a controles

populares. Tecnocracia. Há uma pretensão de objetividade, que nunca é verdadeira.

• Soft Law, quase-direito ou deslegalização: há uma forte dúvida sobre até que ponto essas normas inovam no ordenamento jurídico, o que deveria ser reservado à lei. Por outro lado, o fenômeno regulado é tão complexo e mutável que o tempo necessário para a aprovação da lei é com ele incompatível.

Agências Executivas• Como já estudado, agências executivas também são autarquias em regime especial,

mas seu regime especial não decorre de lei, mas da celebração de um contrato com o órgão que a controla. Elas não nasce como agência, se torna uma.

• Decreto 2.487/98: • Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal

poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser qualificadas como Agências Executivas.

• § 1º A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser • § 1º A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos:

• a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor;• b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado

para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento.

Agências Executivas• § 2º O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto.• § 3º Fica assegurada a manutenção da qualificação como Agência Executiva,

desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.

• § 4º O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do

4º O A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto no parágrafo anterior.

• Art. 3º O contrato de gestão definirá relações e compromissos entre os signatários, constituindo-se em instrumento de acompanhamento e avaliação do desempenho institucional da entidade, para efeito de supervisão ministerial e de manutenção da qualificação como Agência Executiva.

Agências Executivas• Art. 4º O contrato de gestão conterá, sem prejuízo de outras especificações, os seguintes elementos:

• I - objetivos e metas da entidade, com seus respectivos planos de ação anuais, prazos de consecução e indicadores de desempenho;

• II - demonstrativo de compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento e com o cronograma de desembolso, por fonte;

• IV - medidas legais e administrativas a serem adotadas pelos signatários e partes intervenientes com a finalidade de assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e finalidade de assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e administrativa e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros imprescindíveis ao cumprimento dos objetivos e metas;

• V - critérios, parâmetros, fórmulas e conseqüências, sempre que possível quantificados, a serem considerados na avaliação do seu cumprimento;

• VI - penalidades aplicáveis à entidade e aos seus dirigentes, proporcionais ao grau do descumprimento dos objetivos e metas contratados, bem como a eventuais faltas cometidas;

• VII - condições para sua revisão, renovação e rescisão;

• VIII - vigência.

Agências Executivas• § 1º Os contratos de gestão fixarão objetivos e metas relativos, dentre outros,

aos seguintes itens:

• a) satisfação do cliente;

• b) amplitude da cobertura e da qualidade dos serviços prestados;• b) amplitude da cobertura e da qualidade dos serviços prestados;

• c) adequação de processos de trabalho essenciais ao desempenho da entidade;

• d) racionalização de dispêndios, em especial com custeio administrativo;

• e) arrecadação proveniente de receitas próprias, nas entidades que disponham dessas fontes de recursos.

Delegação de serviços públicos• A outra forma utilizada para evitar que o Estado atue diretamente em atividades concretas e

industriais, além da regulação, é a delegação de serviço público, que passam a ser exercidos pela iniciativa privada, na condição de delegatário do Poder Público, condição esta recebida a partir da celebração de um contrato administrativo.

• A titularidade na prestação de um serviço público é intransferível. Ela é sempre da administração. O que pode ser transferido é a execução. • Execução direta: o serviço é prestado pela pessoa jurídica de direito público titular.• Execução direta: o serviço é prestado pela pessoa jurídica de direito público titular.• Execução indireta: o serviço público é prestado por um terceiro, não titular do serviço,

que pode ser: • Descentralização por outorga: é a criação, por lei, de uma nova pessoa jurídica de direito público (não política).

Há quem diga que, aqui, a lei pode transferir a própria titularidade do serviço.

• Descentralização para terceiros que compõem a administração indireta, geralmente empresas públicas e sociedades de economia mista.

• Descentralização por delegação: é a concessão e a permissão de serviços públicos.

Contrato administrativo • Esse contrato, embora decorra da vontade das partes, recebe a influência de normas

de ordem pública, uma vez que se destinam a atender o interesse público.• Essa característica faz com que o contrato administrativo contenha as chamadas

cláusulas exorbitantes, que são cláusulas que seriam consideradas abusivas se estivessem previstas em um contrato entre particulares, mas são válidas em uma relação de direito público. A relação entre as partes é vertical e não horizontal. São elas:

• V. art. 58 e ss., da Lei 8.666/93• 1) Exigência de garantia• 1) Exigência de garantia• 2) Possibilidade de alteração unilateral pelo Poder Público, tanto em termos

qualitativos quanto quantitativos• 3) Possibilidade de rescisão unilateral pelo Estado, por razões de interesse público, com

a retomada do objeto• 4) Direito do Estado fiscalizar o exercício da atividade• 5) Direito de o Estado aplicar penalidades• 6) Restrições ao uso da exceção de contrato não cumprido

pelo particular.

Equilíbrio econômico- financeiro• Contra todas essas vantagens do Estado, o particular tem uma garantia, que é a

manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. • Esse direito representa a manutenção da equação econômica que constou

originalmente do contrato, respeitando-se a relação de encargos e vantagens que foi estabelecida quando da celebração da avença.

• É também uma forma de garantir a vinculação da proposta apresentada na licitação. Art. 65, II, d, da Lei 8.666/93: É também uma forma de garantir a vinculação da proposta apresentada na licitação.

• Art. 65, II, d, da Lei 8.666/93: • d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do

contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Equilíbrio econômico- financeiro• § 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem

prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

• I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;• II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere

fundamentalmente as condições de execução do contrato;• III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no

interesse da Administração;• III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no

interesse da Administração;• IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta

Lei;• V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela

Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;• VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos

pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Equilíbrio econômico- financeiro• Fato do príncipe: alteração decorrente de determinação do Estado que não tem

relação com o contrato.• Fato da Administração: alteração decorrente de determinação da administração,

diretamente relacionada ao contrato. • Teoria da Imprevisão (ou álea econômica): acontecimento inevitável, imprevisível ou • Teoria da Imprevisão (ou álea econômica): acontecimento inevitável, imprevisível ou

previsível, de consequências incalculáveis e estranho à vontade de ambas as partes. • Obs: Se os riscos já tiverem sido atribuídos ao contratado quando da celebração do

contrato, não há que se falar em reequilíbrio, mesmo que o fato seja imprevisto. Ele deverá arcar com o risco pelo qual se responsabilizou, uma vez que seu custo já estará embutido na proposta.

Delegação de serviços públicos: espécies• Há uma grande polêmica na definição das espécies de delegação de serviços públicos.

Todos concordam com a existência da concessão e da permissão de serviços públicos, embora não exista acordo sobre as diferenças entre elas. Há quem ainda faça referência à autorização de serviços públicos.

• 1) Concessão: gêneros: • a) Concessão comum: regulada pela Lei 8.987/95. Se divide nas seguintes espécies: 1-

concessão de serviços públicos; 2 – concessão de serviço precedido de obra públicaa) Concessão comum: regulada pela Lei 8.987/95. Se divide nas seguintes espécies: 1-concessão de serviços públicos; 2 – concessão de serviço precedido de obra pública

• B) concessões especiais: são as parcerias público-privadas, regulamentadas pela Lei 11.079/04. Se divide nas seguintes espécies: 1 – concessão patrocinada; 2 – concessão administrativa.

• Constituição, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

A concessão de serviço público simples• Conceito: É o contrato administrativo pelo qual a administração pública transfere à pessoa

jurídica privada a execução de certa atividade de interesse público, sendo ela remunerada por tarifas pagas pelos próprios usuários.

• Características: • 1 – o concessionário é necessariamente escolhido por processo licitatório• 2 – empresas estatais também podem ser concessionárias de serviços públicos. Ex: a CEMIG • 2 – empresas estatais também podem ser concessionárias de serviços públicos. Ex: a CEMIG

é uma sociedade de economia mista do governo do Estado de Minas Gerais, concessionária de um serviço público federal, que é a geração de energia elétrica.

• 3 – remuneração por intermédio de tarifa. É o usuário que paga pelo serviço e não o Estado. Tarifa é a remuneração paga a um delegatário de serviço público pela efetiva prestação de um serviço público específico e divisível. Taxa é a remuneração paga ao próprio Estado, de modo compulsório (é uma espécie tributária), pela utilização efetiva ou potencial de um serviço público específico e divisível ou pelo exercício do poder de polícia.

• 4 – O serviço será prestado sob regime de direito público, com as regras inerentes aos contratos administrativos (v. características anteriores);

• 5 – Como o serviço é público, o usuário tem direito a ele, desde que pague a tarifa, sendo incabível sua negativa arbitrária. Princípio da continuidade do serviço público;

• 6 – A responsabilidade do concessionário, no exercício do serviço concedido, é de natureza objetiva (art. 37, § 6º da Constituição)

• 7 – Prazo determinado. Não existe concessão sem prazo. Encerrado o prazo, a concessão se extingue automaticamente.

PrazoEmbora não exista concessão sem prazo, a lei não estabeleceu um prazo

limite. A rigor, a concessão pode durar o prazo que for necessário para se tornar economicamente viável. tornar economicamente viável.

A lei 9.074/95, que estabelece normas específicas para algumas concessões federais, limita apenas o prazo de concessão de serviços alfandegários, em 25 anos, prorrogáveis por mais 10. (art. 1º, §2º).

Concessão precedida de obra pública• Uma obra pública não pode ser concedida. O que é concedido é um serviço

público, o qual, para ser executado, depende da realização de uma obra, cuja público, o qual, para ser executado, depende da realização de uma obra, cuja responsabilidade é transferida para o concessionário.

• Fora isso, tem as mesmas características da anterior.

Casos especiais• a)Carvalho Filho considera impróprio o uso do termo “concessão” nos contratos

que autorizam a realização de atividades econômicas, como é o caso da exploração de petróleo (Lei 7.478/97). exploração de petróleo (Lei 7.478/97).

• b) O contrato de franquia postal é regulado pela Lei 11.668/08, não sendo considerado uma concessão pela doutrina, mas sim uma modalidade de contrato de franquia.

Permissão de serviço público• Há uma grande dificuldade doutrinária em diferenciar concessão de permissão. Antes

de 1988, a diferença principal era que a permissão não exigia licitação, gerando um vínculo precário. Como a Constituição, n art. 175, exigiu licitação para ambas as modalidades, essa diferença se extinguiu.

• A permissão também é para o exercício de um serviço público e deve ser precedida de licitação. O art. 40 da Lei 8.987/95 a caracterizou como contrato de adesão (antes, a licitação. O art. 40 da Lei 8.987/95 a caracterizou como contrato de adesão (antes, a doutrina dizia que era ato unilateral e não contrato), o que fez com que, para Carvalho Filho, não existam mais diferenças práticas entre os dois institutos.

• Conceito de Permissão (Maria Sylvia): é o ato unilateral (ou contrato de adesão, nos termos da lei), discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça mediante tarifa paga pelo usuário.

Permissão de serviço público• Como afirma Celso Antônio, a modalidade seria cabível quando o serviço não

exige grande investimento por parte do concessionário, de modo que a precariedade não significaria um problema. Para Hely, serviria para serviços transitórios. transitórios.

• Como se observa, a distinção seria apenas o caráter unilateral, discricionário e precário. Entretanto, com a exigência de licitação, essa diferença é pequena e serve apenas teoricamente. O STF decidiu, na ADI 1.491, que não existe “diferença conceitual entre permissão e concessão de serviço público”.

Resumindo:

Diferenças entre concessão e permissãoConcessão Permissão

Contrato administrativo Ato administrativo unilateral (ou contrato de adesão – art. 40 da lei 8.987/95)– art. 40 da lei 8.987/95)

Exige licitação prévia, mediante concorrência Exige licitação prévia

Caráter de estabilidade Caráter de precariedade (embora com muitas controvérsias)

Dinâmica para a celebração• Concessões e permissões são obrigatoriamente precedidas de licitação (art. 175,

caput, da Constituição).

• A modalidade de licitação, para a concessão, será necessariamente a concorrência (art. 2º, II, da Lei 8.987/95. Na permissão, são admissíveis outras modalidades.

Lei 8.987/95:• Lei 8.987/95:

• Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Dinâmica para a celebraçãoArt. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

• Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

• I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

• II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

• III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

Extinção da concessão ou da permissão• Tanto o contrato de concessão quanto o de permissão podem ser extintos nas

seguintes formas: • 1) Encerramento do prazo: os contratos sempre têm prazo determinado (embora a lei

não fixe um máximo), que varia conforme o montante de investimentos necessários. Passado o prazo, está extinto automaticamente.

• 2) Anulação do contrato: decorrente de ilegalidade na sua celebração.• 3) Rescisão: pedido do concessionário para o encerramento do contrato. Não há direito

do concessionário à rescisão na via administrativa, em razão do princípio da continuidade do serviço público. Ela deverá ser realizada mediante ação judicial, na do concessionário à rescisão na via administrativa, em razão do princípio da continuidade do serviço público. Ela deverá ser realizada mediante ação judicial, na qual o concessionário deverá provar o inadimplemento por parte do concedente.

• 4) Caducidade: decorre do descumprimento de cláusulas contratuais pelo concessionário. É um ato unilateral do Poder Público, que depende de prévio procedimento administrativo, no qual se garanta amplo direito de defesa.

• 5) Encampação: é a retomada unilateral do serviço pelo poder concedente, por razões de interesse público. Depende de lei que a autorize e o concessionário terá direito a indenização.

• 6) Falência ou extinção da empresa

Extinção da concessão ou da permissão• O destino dos bens: • Havendo extinção da concessão ou permissão, por qualquer razão, ocorrerá a reversãoreversão, que é a transferência de

todos os bens afetados à prestação do serviço público para o patrimônio do ente concedente. Tecnicamente, o que se reverte (=volta) é o serviço público, mas ele leva junto todos os bens. Na Lei 8.987/95:

• Art. 35: § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

• § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

• § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos • § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

• § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

• Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

• Assim, se a tarifa já levou em consideração a depreciação dos bens públicos, o concessionário já terá recuperado o investimento e não caberá qualquer indenização em razão da reversão.

Autorização de serviço público• Ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público delega a um

particular a prestação de serviços públicos. Como se vê, conceitualmente, não há diferença entre os demais institutos.

• Para Carvalho Filho, esses instituto é aplicável apenas para o exercício de atividades do interesse do próprio autorizatário, como é o caso do porte de armas. Assim, ela não caberia para a prestação de serviços públicos.

• Hely aceita para atividades instáveis ou emergenciais. • Hely aceita para atividades instáveis ou emergenciais. • Maria Sylvia admite para serviços de energia elétrica, nos termos do art. 7º, da Lei

9.074/95, quando é para uso do próprio autorizatário. • Há dúvidas sobre as atividades de transporte de passageiros, como vans e táxis.

Carvalho Filho admite o uso da autorização nesses casos, por não se tratar de serviço público, mas de atividade privada, apenas sujeita a controle do poder público. É muito comum sua utilização pelos municípios.

Responsabilidade do concessionário/permissionário• O delegatário de serviços públicos assume todos os riscos do negócio, como

qualquer empresário.

• Além disso, ao prestar serviço público, responde objetivamente pelos prejuízos causados. (art. 37, §6º, CF)causados. (art. 37, §6º, CF)

• O STF, no RE 262.651, decidiu que a responsabilidade objetiva só existe perante o usuário do serviço.

• Carvalho Filho entende, com razão, que essa restrição é indevida, uma vez que a Constituição, ao defini-la, não fez distinção entre o particular prestador de serviço público e o próprio Estado.

Concessões especiais: parcerias público-privadas• Lei 11.079/04• Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou

administrativa.• § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no

8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

• § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a • § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

• § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

• § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:• I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);• II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou• III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e

instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Características• Natureza jurídica: concessão• Modalidades:

– concessão patrocinada – é exatamente como uma concessão comum, com a diferença que o Estado

complementa a tarifa paga pelo particular. Ex: estádio de futebol, rodovia com pouca movimentação.

– Concessão administrativa – o tomador do serviço é o próprio Estado, portanto, toda a remuneração – Concessão administrativa – o tomador do serviço é o próprio Estado, portanto, toda a remuneração

do particular vem dele. Ex: penitenciária.

• Requisitos:

– Valor mínimo de 20 milhões. Constitucionalidade?– Período mínimo de 5 anos. – Tem que envolver a prestação de um serviço.

Vantagens e dificuldades• Vantagens

– O parceiro privado é responsável por aportar os recursos na fase inicial, recebendo apenas à medida que executa, com bom desempenho, o contrato.

– Compartilhamento dos riscos com a iniciativa privada, o que o reduz para ambas as partes.ambas as partes.

• Dificuldades– Como os contratos são de prazo muito longo, é difícil avaliar sua

sustentabilidade financeira, bem como o respeito aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal.

– Histórico de inadimplemento do Estado brasileiro, ainda que reduzido nos últimos anos.

Dinâmica• Licitação: será feita na modalidade concorrência, mas se permite a inversão de fases, e a ocorrência de lances

orais, tal como no pregão.

• Após a licitação, quem contrata com a administração é uma sociedade de propósito específico – SPE, criada pelo licitante vencedor exclusivamente para executar aquele contrato.

• O objetivo da SPE é permitir a separação patrimonial entre a execução da PPP e os demais negócios do vencedor. A SPE é necessariamente uma S.A., de capital aberto ou fechado. A administração pode ser acionista da SPE, desde que seja minoritária.

• Há previsão de solução de controvérsias por arbitragem. Constitucionalidade? Sim: Carvalho Filho – princípio da • Há previsão de solução de controvérsias por arbitragem. Constitucionalidade? Sim: Carvalho Filho – princípio da consensualidade na administração pública. Não: Celso Antônio.

• O Fundo Garantidor: na tentativa de atrair mais parceiros privados, minimizando o risco de inadimplemento do Estado, foi criado o Fundo Garantidor das PPPs – FGP, nos seguintes termos:

• Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou

municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.

Convênios• Não confundir convênios administrativos com contratos.

• Contratos são negócios jurídicos bilaterais e sinalagmáticos: à obrigação de uma das partes corresponde a obrigação de outra.

• Convênios são ajustes bilaterais de mútua colaboração, nos quais os interesses das partes são convergentes. As partes querem a mesma coisa, têm os mesmos objetivos. Art. 116, da Lei 8.666/93.

• Independentemente do nome que se atribua à avença, o que interessa é verificar se os interesses são contrapostos ou convergentes.são contrapostos ou convergentes.

• No convênio, não existe pagamento, mas repasse de recursos, em relação aos quais o conveniado deve prestar contas à administração.

• O convênio, em regra, pode ser denunciado a qualquer tempo, não admitindo cláusulas de permanência obrigatória, nem sanções típicas do contratos (embora o inadimplemento possa ser punido com a proibição de celebrar outros convênios no futuro).

• Cabe licitação? Art. 116 = aplica-se a lei 8.666/93, “no que couber”. De modo geral, a doutrina entende que não. O que deve existir é justificativa das razões que levaram à celebração do convênio com aquela entidade especificamente. É possível também fazer um

chamamento público, quando há várias entidades interessadas.