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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O DANO MORAL NA ESFERA TRABALHISTA
LEANDRO CLETO RIGHETTO
Itajaí, junho de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O DANO MORAL NA ESFERA TRABALHISTA
LEANDRO CLETO RIGHETTO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Silvio Noel Junior
Itajaí, junho de 2008
AGRADECIMENTO
À advogada Dra. Elidia Tridapalli, que não mediu esforços em me auxiliar no árduo início de estágio
e me fez acreditar que eu iria vencer mais uma batalha, considero-a como minha mãe jurídica.
À minha família e minha namorada, advogada, que se tornou minha orientadora diária, nas
minhas dúvidas e angústias, não se furtam em momento algum em acreditar nos meus objetivos
e por esta razão com muito sacrifício me deram todo o apoio necessário.
A todos os docentes desta Universidade, e em especial ao meu orientador Sílvio Noel de Oliveira Júnior, que empenharam seu tempo em favor do
aprendizado daqueles que serão os futuros operadores do Direito.
A todos os que de maneira direta ou indireta contribuíram para a realização desta pesquisa,
sem medir esforços para que esta se findasse.
DEDICATÓRIA
A Deus, que permitiu que eu alcançasse mais um objetivo na minha caminhada.
Aos meus pais Carlos e Marisa, o meu amor eterno e os meus agradecimentos por terem me ensinado valores
morais que representam hoje, os meus ideais de vida...
Aos meus avós Mourival Righetto e Ecléia Righetto, José Julio Amaral Cleto e Laurecy Alves Cleto, que na
minha ótica tornaram-se fontes de vida, pois eu os amo como nunca poderão imaginar. Ainda que distantes
fisicamente, foram fundamentais no apoio moral e sentimental para a superação de todas as batalhas que
enfrentei, agradeço imensamente por existirem;
Aos meus irmãos, Elisa Cristina que na sua maneira me ensinou a respeitar as diferenças, e ver que o importante
é buscar a felicidade.
Luiz Eduardo, que não é apenas irmão, pois foi peça fundamental na engrenagem da minha vida, me
apoiando, e incentivando literalmente de olhos vendados, pois o sentimento que sempre brotou em
seus olhos a meu respeito, foi confiança.
Isso me faz resumir em humildes palavras o meu agradecimento por tudo que fez na busca de concretizar
meu sonho;
Ao meu amor Viviane, que além de ser uma advogada muito competente, é extremamente exigente, isso fez com que buscasse moldar minha maneira de ser, ao
permanecer ao meu lado em todos os momentos, dos mais simples aos mais complicados, meu agradecimento
eterno.
A todos os amigos e familiares que de uma forma ou de outra contribuíram para meus primeiros passos na vida
jurídica, que sonharam comigo a realidade de hoje, muito obrigado!
Determinação coragem e auto confiança são fatores decisivos para o sucesso,.
Se estivermos imbuídos de inabalável determinação, conseguiremos superar todos os
percalços que a vida nos impõe. Independentemente das circunstâncias,devemos
ser sempre pacientes, recatados e despidos de orgulho sem nunca nos deixar humilhar.
( Dalai Lama)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2008
Leandro Cleto Righetto Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Leandro Cleto Righetto, sob o
título O dano moral na esfera trabalhista , foi submetida em 09/06/2008 à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Silvio Noel Junior
(Presidente e Orientador), MSc. Ildete Regina Vale da Silva (Examinadora) e
aprovada com a nota [ 10 ] (Dez).
Itajaí, 09/06/2008
Prof. MSc. Sílvio Noel Junior Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a. C Antes de Cristo
Art Artigo
§ Parágrafo
CC Código Civil
CF Constituição Federal
CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
CLT Consolidação das Leis Trabalhistas
DJ Diário da Justiça
Dra Doutora
E.C Emenda Constitucional
Ed Edição
Ex Exemplo
J Julgamento
Min Ministro
MSc Mestre
N° Número
P Página
Prof Professor
Rel Relator
Resp Recurso Especial
STF Supremo Tribunal Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
V Volume
ROL DE CATEGORIAS
Assédio Moral:
Assédio Moral é uma série de atos cuja tipificação não é definida pela lei. O
assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto,
palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou
sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma
pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.1
Assédio Sexual:
Configura-se mediante uma conduta reiterada, nem sempre muito clara, por
palavras, gestos ou outros atos indicativos do propósito de constranger ou
molestar alguém, contra a sua vontade, a corresponder ao desejo de quem
assedia, de efetivar uma relação de índole sexual com o assediado; (...) a ponto
de atingir a sua dignidade, o que difere de pessoa para pessoa da mesma
maneira que a moral, também, deve ser interpretada em consonância com as
variações do tempo e do espaço.2
Competência:
Competência vem do latim competentia, de competere (estar no gozo ou no uso
de, ser capaz, pertencer ou ser próprio).3 Competência é a quantidade de
jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a medida da
jurisdição.4
1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2005, p.135-136. 2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo:LTr, 2005. p.138. 3 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.105 4 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.105
Culpa:
A culpa é a falta de diligência na observância da norma da conduta, isto é, o
desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com
resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na
consideração das conseqüências eventuais de sua atitude5.
Dano:
Em seu sentido etimológico, a palavra dano possui origem no latim damnum, que
possuía dois significados; referia-se a prejuízo, dano, perda, mas também
significava a multa, o castigo.6 Assim, no sentido amplo significa “qualquer
prejuízo material ou moral causado a uma pessoa7.
Dano moral:
O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física
ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. O dano moral pode consistir na lesão a um
interesse jurídico extrapatrimonial relacionado aos direitos da personalidade
(como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade,
os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou aos atributos da pessoa (como o
nome, a capacidade, o estado de família).8
Demissão abusiva:
Abusiva é a demissão que se baseia em atos ou fatos ofensivos ao trabalhador,
motivados por razões infundadas utilizadas como ensejo para o rompimento
irregular do contrato de trabalho, dando origem, neste caso, à possibilidade de
5 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p.22 6 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho. 1 ed. São Paulo: LTr, 2001. p.206. 7 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da Língua Portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 519. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16 ed. São Paulo Saraiva, 2002, p.81-83, V. 7.
dupla indenização, aquela prevista na legislação trabalhista e a outra, de natureza
civil, pelo dano à personalidade causado pelo ato ilícito.9
Demissão arbitrária:
Arbitrária é a demissão que não é embasada nos motivos previstos no art. 482 ou
no art. 165, ambos da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).10
Despedida Injuriosa:
É aquela que vem acompanhada de palavras ou atos ofensivos ou quando
motivada com razões infundadas, de modo a causar descrédito do trabalhador.11
Discriminação:
É toda distinção, exclusão ou preferência, fundada em raça, cor, sexo, religião,
estado civil, opinião política, origem social ou nacional, que tenha por finalidade
anular a igualdade de oportunidades, de tratamento e de resultados, procurando
privilegiar uns em detrimento de outros na relação de emprego.12
Nexo Causal:
Nexo etiológico ou relação de causalidade derivada das leis naturais. É o liame
que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal
que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento
indispensável13.
Prescrição:
A perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em
9 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.144 10 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.144 11 SIMI, Valente. “L’Estinzione del Rapporto di Lavoro” Milão, Dott A. Giuffrè Editore, 1948, pàg. 154/155 apud Pedreira, Luiz de Pinho, “A Reparação do Dano Moral no Direito Do Trabalho”in “Revista LTr”, vol. 55, São Paulo, LTr Editora, Maio/ 91, pág. 555. 12 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 123. 13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p45
conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.14
Reparação do dano:
Caracteriza-se pela obrigação de restituir à vítima seu direito violado, incluindo
perdas e danos, eventuais lucros cessantes, enfim tudo aquilo que a vítima
efetivamente perdeu, fazendo com que o autor também se sinta no dever de não
repetir tal façanha15.
Responsabilidade Civil:
DINIZ conceitua definindo-a na culpa e na obrigação imposta pelas normas às
pessoas no sentido de responder pelas conseqüências prejudiciais de sua ação,
definindo-a também como o dever de reparar o dano decorrente do fato de ser o
autor direto ou indireto a considera como a obrigação de reparar o dano causado
a outrem, simplificando no sentido de prejudicou deve responder pelo ato16.
14 BELILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980, p 286 15 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p. 185 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.39-40.
SUMÁRIO
RESUMO.........................................................................................XIV
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1
A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............. ....................................4
1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................6
1.2.1 AÇÃO............................................... ..............................................................8
1.2.1.1 Do ato ilícito como fonte da obrigação de i ndenizar ...........................10
1.2.1.2 Da culpa como fundamento da responsabilidad e civil........................12
1.2.2 DANO ..........................................................................................................16
1.2.2.1 LESÃO À INTEGRIDADE INTELECTUAL E MORAL .... .........................17
1.2.3 NEXO DE CAUSALIDADE.......................... ................................................18
1.3 A REPARAÇÃO DO DANO............................ ................................................21
1.4 DA INDENIZAÇÃO................................. ........................................................22
1.5 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZÁVEL.. ....................25
CAPÍTULO 2
O DANO MORAL
2.1 CONCEITO DE DANO MORAL......................... .............................................27
2.1.1 HISTÓRICO DO DANO MORAL ...................... ...........................................30
2.1.2 CLASSIFICAÇÃO DO DANO MORAL.................. ......................................33
2.2 REPARABILIDADE DO DANO MORAL ................... .....................................35
2.2.1 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS .............. ..................................40
2.2.2 NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO ............... ..................................42
2.2.3 FORMAS DE REPARAÇÃO.......................... ..............................................45
CAPÍTULO 3
DO DANO MORAL NA ESPERA TRABALHISTA
3.1 OCORRÊNCIA DO DANO MORAL – FASES............... .................................50
3.1.1 FASE PRÉ-CONTRATUAL .......................... ...............................................54
3.1.2 FASE CONTRATUAL.............................. ....................................................57
3.1.3 FASE PÓS CONTRATUAL .......................... ...............................................58
3.2 DO RESPEITO E DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR....... .......................60
3.3 ALGUMAS FORMAS DE DANO MORAL NA ESFERA TRABALHISTA........63
3.3.1 DISCRIMINAÇÃO ...................................... ..................................................63
3.3.2 REBAIXAMENTO FUNCIONAL .......................................... ........................64
3.3.3 ASSÉDIO SEXUAL............................................. .........................................65
3.3.4 REVISTA PESSOAL............................................ ........................................67
3.3.5 DO ASSÉDIO MORAL .............................................. ...................................69
3.3.6 DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .......................................70
3.3.7 ANOTAÇÃO DA CTPS DO EMPREGADO ..................................................72
3.3.8 DA DESPEDIDA INJURIOSA, CALUNIOSA OU DIFAMATÓRIA ...............73
3.3.9 DEMISSÃO ABUSIVA E ARBITRÁRIA ......................................... ..............75
3.4 DA PROVA DO DANO MORAL.............................................. .........................76
3.5 DA COMPETÊNCIA PARA JULGAR O DANO MORAL TRABALHISTA.......80
3.6 PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS NA ESFERA TRABALHISTA........................................ .........................84
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ................................87
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .....................91
RESUMO
O presente trabalho trata do dano moral na esfera
trabalhista, tem como objetivo analisar o instituto jurídico do dano moral derivado
da responsabilidade civil, que se caracteriza pela afronta à direitos
extrapatrimoniais como a honra, a imagem, o íntimo, visando demonstrar algumas
formas de dano moral na esfera trabalhista, decorrentes das relações de emprego
e de trabalho, tais como: a Discriminação, o Rebaixamento Funcional, o Assédio
Sexual, a Revista Pessoal, o Assédio moral, a extinção do contrato de trabalho,
demissão arbitrária, abusiva, dentre outros. Até chegar a análise da competência
para processar e julgar o dano moral trabalhista diante da Emenda Constitucional
n° 45/2004, bem como a discussão que envolve o praz o prescricional da ação de
indenização por danos morais na esfera trabalhista.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto o estudo a respeito do
dano moral na esfera trabalhista. Esta pesquisa tem como objetivo institucional,
produzir uma monografia para obtenção do título de bacharel em Direito,
conforme regulamento da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; conceituar a
responsabilidade civil e analisar os seus pressupostos; conhecer a forma como se
originou o dano moral no ordenamento jurídico; analisar o instituto do dano moral
nas relações trabalhistas, sua aplicabilidade e competência.
Para encetar a investigação utilizou-se o método17 indutivo18,
valendo-se do método cartesiano19 para o tratamento dos dados e utilizando-se o
método dedutivo20 para o relato dos resultados.
17“Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.104 . 18“O método indutivo é na condição de base lógico-investigatória o de menor complexidade, uma vez que nele se opera com coleta de elementos que são reunidos e concatenados para caracterizar o tema pesquisado”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p.92. 19 Segundo Pasold: Trata-se de (...) um Método (...) estabelecido por DESCARTES (...), resumível em quatro preceitos assim expressos: 1. “...nunca aceitar, por verdadeira, cousa nenhuma que não conhecesse como evidente; isto é, devia evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção; e nada incluir em meus juízos que não se apresentasse tão clara e tão distintamente ao meu espírito que não tivesse nenhuma ocasião de o pôr em dúvida”; 2. “...dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las”; 3. “...conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4. “...fazer sempre enumeração tão completas e revisões tão gerais, que ficasse certo de nada omitir.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p.106-107. 20 No conceito de Pasold: Estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral: este é denominado método dedutivo. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p.85.
2
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
técnicas21, do referente22, da categoria23, do conceito operacional24 e da pesquisa
bibliográfica25, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani.26
A relevância da pesquisa se verifica em face da evidente
busca pela proteção aos direitos extrapatrimoniais ou morais decorrentes de
situações derivadas das relações de trabalho e emprego, que geram abalo à
honra, à intimidade, à imagem, dentre outros e seu dever de indenizar, sendo de
extrema importância a análise das formas que caracterizam o dano moral na
esfera trabalhista.
Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando da
responsabilidade civil, seu conceito, pressupostos, quais sejam, ação e seus
desdobramentos como a culpa, o nexo de causalidade e o dano propriamente
dito, abordando-se ainda, a reparação deste dano, a indenização e os critérios
para a fixação do quantum indenizável.
O Capítulo 2 trata do Dano Moral, sua conceituação,
histórico, classificação em direto e indireto, aborda a reparação do dano moral,
trazendo aspectos sobre a indenização por danos morais, sua natureza jurídica,
formas de reparação, além da prova do dano moral.
21 Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p.107. 22 "explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p. 241. 23 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p. 229. 24 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p. 229. 25“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, 2002, p. 240. 26 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para Redação do Trabalho Científico. Curitiba: Juruá, 2001.
3
O Capítulo 3 trata especificamente do Dano moral na esfera
Trabalhista, iniciando-se com a demonstração das fases de ocorrência do dano
moral trabalhista, pré-contratual, contratual e pós contratual, passando à análise
do respeito e da proteção ao trabalhador para adentrar ao ponto central deste
trabalho monográfico, com o estudo de algumas formas de dano moral na esfera
trabalhista. Abordando tópicos como: a Discriminação, o Rebaixamento
Funcional, o Assédio Sexual, a Revista Pessoal, o Assédio moral, a extinção do
contrato de trabalho, demissão arbitrária, abusiva, dentre outros. Tratando ainda,
da prova do dano moral trabalhista e da competência para processar e julgar o
dano moral e o prazo prescricional da ação de indenização por danos morais na
esfera trabalhista.
Para a presente monografia foram levantados os seguintes
problemas: a) No que consiste a responsabilidade civil e quais os seus
pressupostos? b) Como surgiu o dano moral e o que ele representa no
ordenamento jurídico? c) Como se caracteriza o dano moral nas relações
trabalhistas e qual a competência para aferi-lo?
Assim como, dispostas as respectivas hipóteses de
pesquisa: a) A ofensa moral sofrida pelo trabalhador em decorrência do contrato
de emprego é matéria restrita ao Direito Civil e não pode ser discutida com
cognição plena na seara trabalhista; b) A indenização por danos morais na Justiça
do Trabalho é determinada pelos mesmos preceitos do Direto Civil, dentre eles, a
suficiência para minimizar a dor sofrida, e penalizar o ofensor, levando em
consideração a capacidade econômica do ofensor e do ofendido de forma a não
causar a quebra da empresa, tão pouco o enriquecimento sem causa do obreiro.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos do estímulo à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o dano moral na esfera trabalhista, bem como se as hipóteses da pesquisa
foram ou não confirmadas.
4
CAPÍTULO 1
A RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra “responsabilidade” é oriunda do verbo latino
respondere, significando o fato de alguém responder por algo. Tal termo é
extraído da palavra latina spondeo, ou seja, é a capacidade de assumir as
conseqüências dos atos ou das omissões27.
Sendo esta expressão insuficiente para conceituar a
responsabilidade civil, entende-se da seguinte forma, se o indivíduo agir de
conformidade com a norma ou com seu dever, seria supérfluo indagar sobre sua
responsabilidade, pois ele continuará responsável pelo procedimento, mas não
terá nenhuma obrigação declarada em reparação de um dano, como substitutivo
do dever de obrigação prévia, porque a cumpriu, de modo que o que nos
interessa, ao nos referirmos sobre a responsabilidade civil, é a circunstância da
infração da norma ou obrigação à responsabilidade do agente, tornando este fator
um importante momento que serviria para traduzir a posição daquele que não
executou o seu dever28.
A doutrinadora DINIZ29 ainda conceitua a responsabilidade
Civil, definindo-a na culpa e na obrigação imposta pelas normas às pessoas, no
sentido de respondem pelas conseqüências prejudiciais de sua ação, impondo a
obrigação de reparar o dano causado a outrem30.
27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro . 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.39 28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.39. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.39. 30 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.40.
5
Destarte, a responsabilidade civil vem definida como a
obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra,
por fato próprio, ou que dela dependeram31.
Não é uma atribuição das mais fáceis o conceituar
responsabilidade civil, tendo em vista tratar-se de matéria de natureza
interdisciplinar, pois não se refere somente ao Direito Civil, mas sim a
praticamente todos os ramos do direito. Desta forma, pode-se delimitar o conceito
como um instituto jurídico ordinário, pois se trata de uma atividade complexa,
notadamente ao que diz respeito ao seu embasamento jurídico, do ato de assumir
uma obrigação oriunda de uma ação, que gera responsabilidade32.
Na concepção de PAMPLONA FILHO33 responsabilidade
civil significa: “(...) a obrigação que alguém tem de assumir as conseqüências
jurídicas de sua atividade”.
O referido doutrinador assegura ainda que, para alguém ser
responsabilizado civilmente por um dano, é preciso que algum ato tenha sido
praticado ou deixado de praticar, sendo pelo próprio agente ou por pessoa alheia,
até mesmo um animal de que ele seja responsável, sendo necessário neste caso,
a ocorrência de um ato humano do próprio responsável, que resulte em um dano
causado pelo animal, obviamente afastando acontecimentos que sejam
resultados de casos fortuitos, algo que não poderia ser previsto ou inevitável34.
Neste norte BITTAR35 nos explana sobre tal
questionamento:
[...] a teoria da responsabilidade civil encontra suas raízes no princípio fundamental do neminem laedere, justificando-se diante
31 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 19º ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.06. 32 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 2º ed. São Paulo: LTr, 1999, p.21. 33 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.21. 34 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.23. 35 BITTAR, Carlos Alberto, Reparação civil por danos Morais , 3º ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 14-15.
6
da liberdade e da racionalidade humanas, como imposições, portanto, da própria natureza das coisas. Ao escolher as vias pelas quais atua na sociedade, o homem assume os ônus correspondentes, apresentando-se a noção da responsabilidade como corolário de suas condições de ser inteligente e livre.
Portanto, a responsabilidade civil é o dever e a obrigação do
agente em responsabilizar-se a reparar o dano por ele provocado. Deste modo,
imperiosa se faz a análise dos pressupostos que caracterizam a responsabilidade
civil.
1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Na ótica do doutrinador RODRIGUES36, os pressupostos da
responsabilidade civil integram a ação e omissão do agente, vinculada a culpa do
próprio agente, termo este que vem a acarretar a caracterização desta culpa, se
dolosa ou culposa, interligados a relação de causalidade, e o dano experimentado
pela vítima, este que é foco principal da responsabilidade civil a ser interpretada.
Com base no artigo 186 do Código Civil Brasileiro, analisam-
se os pressupostos da responsabilidade civil: A) ação ou omissão do agente, B)
culpa do agente; C) relação de causalidade; D) dano experimentado pela vítima.37
Por sua vez, o artigo 927 do Código Civil Brasileiro
estabelece que:
Art. 927 . Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
36 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.14 37 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.14
7
Nesta mesma ordem de raciocínio, a doutrinadora DINIZ,
qualifica os pressupostos da responsabilidade civil de forma paralela. Estabelece
a referida doutrinadora que existe grande dificuldade em caracterizar os
pressupostos da responsabilidade civil, ante a grande imprecisão doutrinária a
respeito do tema, esclarecendo que a conclusão dos juristas sobre os elementos
imprescindíveis a caracterização dos pressupostos são: “fato danoso”, o “prejuízo”
e o “liame entre eles”, como a “estrutura comum” da responsabilidade,
apresentando a culpa e a imputabilidade também como seus pressupostos,
exigindo não só o fato danoso, o dano e a antijuridicidade ou culpabilidade para
assim, em conjuntos tornarem acessível a caracterização dos pressupostos que
ensejam a responsabilidade civil a ser aplicada ao autor dos fatos.38
Para PAMPLONA consistem os pressupostos da
responsabilidade civil na circunstância ou fato considerado como antecedente
necessário de outro, para ser caracterizada a responsabilidade, impondo a
ocorrência de três fatores indispensáveis simultaneamente sem os quais não há
como se falar na aplicação desta sanção, sendo a ação ou omissão, dano, elo de
causalidade entre ação ou omissão e dano, para que assim alguém seja
responsabilizado civilmente por um dano, é preciso que algum ato tenha sido
praticado ou deixado de praticar.39
Tratando-se dos pressupostos da responsabilidade civil
RODRIGUES explana:
O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar não só quando há de sua parte, infrigência a um dever legal, portanto ato praticado contra direito, como também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que ele se destina. Realmente atos há que não colidem diretamente com a norma jurídica, mas com o fim social por ela almejado. São atos praticados com abuso de direito, e, se o comportamento abusivo
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro , 2006, p.41. 39 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.22.
8
do agente causa dano a outrem, a obrigação de reparar, imposta àquele, apresenta-se inescondível.40
Assim, em razão da imprescindibilidade dos pressupostos
anteriormente citados para caracterização da responsabilidade civil e dever de
indenizar, imperioso se faz especificá-los detalhadamente.
1.2.1 AÇÃO
A ação sendo um fato gerador da responsabilidade poderá
ser ilícita ou lícita. Esta responsabilidade decorre de um ato baseado na idéia da
existência de culpa, sendo que a responsabilidade sem culpa, funda-se na teoria
do risco (responsabilidade objetiva).
DINIZ41 conceitua ação nos seguintes preceitos:
A Ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Para que surja a responsabilidade civil, é necessário que
haja a conduta de um agente que por ação ou omissão cause dano a outrem, por
meio de um ato comissivo ou omissivo, ato este que se enquadra nos
pressupostos da responsabilidade gerando um direito a indenização42.
No mesmo raciocínio, segue é o entendimento do
doutrinador RODRIGUES43:
O agente, ou autor dos fatos pode ter sua responsabilidade defluir de ato próprio, de ato de terceiro, que esteja sob sua responsabilidade, e ainda de um dano causado por coisas que
40 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.15. 41 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro , 2006, p44 42 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.14. 43 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.14.
9
estejam sob a guarda deste, que enseja em um ato causador, motivado de uma reparação conjunta a sua responsabilidade.
Assim, um o ato praticado pelo autor, que infringir dever
legal ou social, prejudicando a terceiro, é declaradamente óbvio que deve o
mesmo reparar este prejuízo, frente à responsabilidade do ato próprio, ato este
que foi gerado por uma ação.44
No tocante a responsabilidade por ação do ato de terceiro,
RODRIGUES45 afirma que ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder
pelos atos de outra, e não por ato próprio, de qualquer modo sob a sujeição
daquele. Exemplificando o pai responde pelo filho; O empregador responde pelos
atos do empregado, esta responsabilidade consagrada pela lei e aperfeiçoada
pela jurisprudência, inspira um anseio de segurança ao vitimado, permitindo que
o mesmo possa se resguardar em buscar o direito do dever da responsabilidade
do causador, em indenizá-lo pelo dano sofrido.
A ação decorrente da conduta do agente poderá ser um fato
determinante para aferição do dever indenizatório, integrando a este
entendimento a responsabilidade sobre os casos sem culpa, que são exatamente
aqueles decorrentes de risco de atividade ou aqueles em que a lei assim
expressamente determina, tendo como exemplo: o estado, conforme os termos do
art. 37, §6º da Constituição Federal, é objetiva, e os declinados no art. 932 e
demais do Código Civil Brasileiro.46
A ação ou omissão pode caracterizar um ato ilícito, devendo
ao autor do fato indenizar a vítima, por tais fundamentos, conclui-se que a
natureza jurídica da responsabilidade civil abrangente na ação do autor, será
sempre sancionadora, independentemente de ser materializada como pena,
indenização ou compensação pecuniária, assim fazendo-se necessário, a análise
dos atos seguintes.
44 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.15. 45 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.15. 46 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista, 2007, p. 44.
10
1.2.2 Do ato ilícito como fonte da obrigação de ind enizar
THEODORO JÚNIOR, classifica o ato ilícito da seguinte
forma, todo ato praticado por terceiro, ato este que venha a refletir, danosamente,
sobre o patrimônio da vítima, ou sobre a natureza e aspectos peculiares do
homem, relacionados a sua moral.47
No tocante ao Ato ilícito, THEODORO JÚNIOR48 continua:
Morais, em suma, são os prejuízos de natureza econômica, e, morais, os danos de natureza não-econômicas, e que “se traduzem em turbações de ânimo, em reação desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado”.
Sendo assim, existe o dano moral provocado pelo ato ilícito
quando a vítima suporta a desonra e a dor provocada por atitudes injuriosas de
terceiros, configurando a lesão nas esferas internas e valorativas do ser como
entidade individualizada.49
Pode-se afirmar que o ato ilícito provocador de um dano
moral ocorre na esfera da subjetividade, ou do plano valorativo na sociedade,
alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana. Neste sentido, é
o ato ilícito que se torna gerador da fonte de indenizar, pois traduz um pesar
íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar alterações psíquicas, ou até mesmo
prejuízo à parte social ou afetiva do patrimônio moral.50
Em um raciocínio paralelo MARTINS51, dispõe que é aquele
onde “O autor da ação ou da omissão faz algo que não é permitido e, portanto,
que não é considerado lícito”.
47 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 2001, p.01-02 48 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 2001, p.01-02 49 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 2001, p.03 50 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 2001, p.02 51 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.59
11
Ao entendimento do doutrinador, também se aplicam os
fatores em relação aos atos praticados em legítima defesa, ou no exercício
regular de um direito reconhecido, não constituindo ato ilícito, porém, tornando-se
abusivo o negócio jurídico praticado de forma irregular ou anormal, voltando a ser
um ato ilícito.52
O ato exercido de má-fé, causando prejuízo a outrem, ou em
desacordo com os bons costumes também se torna ato ilícito motivador de um
dano moral, cabível de reparação.53
Na responsabilidade Subjetiva, o centro do foco é o exame
para verificar se houve ato ilícito, o dever de indenizar a vítima, vai repousar
justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato
ilícito, mostrando-se incompleto, pois é suprimido o substrato da culpa, o
elemento subjetivo do ato ilícito, que gera o dever de reparar o dano sofrido,
estando na imputabilidade da conduta do agente54.
No mesmo prisma, na responsabilidade civil subjetiva o ato
ilícito sendo fonte originária de indenização e obrigação por esta reparação,
vigora na regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos
decorre de culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do
agente55. Diferentemente da responsabilidade objetiva, decorrente do risco, que
independe da culpa.
O ato ilícito ocorre quando o agente, por ação ou omissão
voluntária, por dolo, ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia), viola direito
e causa dano, ainda que seja somente moral a outro agente, sendo obrigado a
reparar o dano sofrido pela vítima, logo a lei impõe a quem causa o dano a
outrem o dever legal de reparar e responsabilizar-se.56
52 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.59 53 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.60 54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p.21. 55 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2006, p. 44. 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2006, p 45
12
Para que se caracterize o ato ilícito, será imprescindível um
dano oriundo de atividade culposa ou até mesmo dolosa e, que a prática deste
ato viole preceitos morais e normativos de tutela de interesse privado ou coletivo,
produzirá dano a um bem jurídico, lesando direitos pessoais ou reais57.
Tratando ainda de ato ilícito, DINIZ58 assevera que um ato
ilícito que é gerado por mais de um autor, implicará na responsabilidade solidária
de todos pela reparação, mediante seus bens, de tal maneira que ao titular da
ação de indenização caberá opção entre acionar apenas um ou todos ao mesmo
tempo.
Finaliza DINIZ59 afirmando que a ilicitude é considerada, em
sua objetividade, como inversão dos valores tutelados pela norma jurídica, e a
culpa configura o aspecto individual ou subjetivos daquele comportamento,
aniquilados às circunstancias concretas que levam a efetiva realização do dano
causado.
Assim, a ilicitude é fonte de obrigação na exigibilidade pela
lei da reparação, caracterizada pela violação a norma, pela prática de atos
dolosos ou culposos do agente, que enseja o dever de indenizar, demonstrando-
se pressuposto da responsabilidade civil.
1.2.2.1 Da culpa como fundamento da responsabilidad e civil
Quanto ao conceito da culpa na responsabilidade civil,
RODRIGUES descreve duas correntes com o fito de conceituá-la:
A primeira corrente é constituída por definições que, de certo
modo, inspiram-se em uma concepção dentro da moral frente a culpabilidade
(reprovalibidade da formação de vontade), entendendo-se que ela não ocorre só
com a violação de uma regra de conduta, mas com análise do arbítrio do agente,
57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2006, p 45 58 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2006, p 45 59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2006, p 45-46
13
a possibilidade de inverter seus atos, modificadores de um resultado, impedindo
se lhe aprouvesse o evento danoso.60
Na segunda corrente, o doutrinador afasta as considerações
propriamente ditas morais, tomando por ponto de partida o fato danoso como fato
social, fonte de uma conduta irregular do agente causador do dano que merece
reparação, sendo que esta limitada noção de culpa, envolve um erro de conduta,
entendendo que o erro tanto pode ser intencional como defluir de uma
imprudência ou negligência do autor, nesta concepção propõe a questão de
imputabilidade61 subjetiva, como elemento constitutivo da culpa.62
O doutrinador VENOSA63 conceitua culpa da seguinte forma:
“A culpa é a falta de diligência na observância da norma da conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude
Deste modo, extrai-se do conceito de VENOSA que a culpa
é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar, não
afastando a noção da culpa no conceito de dever64.
Imperioso destacar que a culpabilidade abrange o dolo e a
culpa, apontando o referido doutrinador que estes dois fatores são totalmente
divergentes, pelo fato de um se caracterizar quando o agente procura
intencionalmente o resultado, e o outro se dá por ato de imprudência, negligência
ou imperícia, no entanto, em qualquer um dos modos, nas duas ações expostas,
as conseqüências são idênticas, decorrendo o dever de indenizar65.
60 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.146 61 Imputabilidade: capacidade psíquica de entender e querer e de portar-se de acordo com esse entendimento e vontade. 62 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p.146 63 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p.22 64 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p.22 65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p22
14
Assim, a culpa civil, em sentido amplo, não abrange
somente o ato ou a conduta intencional, mas também os atos ou condutas
ocasionados pela negligência do autor, trazendo ao entendimento a culpa em
sentido estrito, tornando uma distinção entre o dolo e a culpa, sendo de máxima
importância verificar se o agente agiu com culpa civil, em sentido lato, pois, como
regra, a intensidade do dolo ou da culpa não deve graduar o montante da
indenização, devendo ser aplicada frente ao prejuízo sofrido66.
No tocante a culpa, pode-se ainda, citar superficialmente,
que existente em nosso ordenamento jurídico, a culpa concorrente67, hipótese
onde a culpa pelo fato gerador do dever de indenizar, não é exclusiva do
denunciado agente lesionado, mas há a concorrência neste ato, onde a vítima faz
parte na gênese do ocorrido, tendo contribuído ambos para o sinistro68.
Valendo lembrar, que cada um dos agentes do dano
causador responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento
danoso e, compete ao órgão julgador o valor da fixação da reparação, vez que
somente há condenação pela existência de desproporcionalidade da culpa69.
Salienta-se, que há a possibilidade de verificar que também
ocorreu culpa comum das partes, no ato gerador, momento onde as
responsabilidades se neutralizam, compensando-as mutuamente70.
Em sendo a culpa exclusiva da vítima, a hipótese não é nem
de avaliação da condenação, mas sim de sua total ausência, onde a pretensão do
reparador torna-se nula e incabível ao caso, eis que não se pode imputar ao réu
sanção por danos decorrentes de atos a que não deu causa71.
66 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p23 67 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, p.149. 68 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, p.149. 69 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, p.149. 70 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, p.149. 71 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, p.149.
15
Existe ainda a possibilidade de a culpa ser exclusiva da
vítima, ato este próprio, que exclui o dever de indenizar. MELO nos elucida sobre
a questão afirmando que é um dos excludentes do dever de indenizar,
obviamente que não poderia ser de outra forma, se o agente no ato que originou o
dano, não contribuiu, ou não omitiu tentar evitar o dano, tendo sido tão somente o
instrumento pelo qual o mal se manifestou, não há em que se falar no nexo entre
o resultado danos e a ação praticada72.
Sobre a culpa exclusiva da vítima é interessante destacar
que o Código Civil de 1916, não previa a culpa exclusiva da vítima como causa
exonerativa da responsabilidade. O Código Civil de 2002, por sua vez, reporta-se
a esta excludente quando trata da responsabilidade de possuidor de animal, onde
somente se eximirá do dever de indenizar pelos danos por ele causados, se
provar que a vítima ou força maior deu causa, conforme artigo 936 do Código de
Civil de 2002, apesar de que a doutrina consegue suprir esta lacuna, pois quando
se alude o ato ou fato excludente da vítima, é na verdade fato este que dá quebra
de nexo de causalidade, entre o evento, dano e a conduta do agente73.
O doutrinador MELO74, explana da seguinte forma: “A culpa
exclusiva da vítima é uma das excludentes do dever de indenizar”.
Neste rumo, onde a exclusiva culpa da vítima é dever de
indenizar, far-se-á retornar ao foco de que a culpa em sentindo amplo como
violação de um dever jurídico, imputável a alguém, pelo fato intencional, ou
decorrente de uma omissão, portanto não se reclama que o ato danoso tenha
sido, realmente objetivo do agente, pois ele mesmo sem buscar o resultado,
participou do ato, por não ter acolhido uma visão mais ampla, para que pudesse
diagnosticar quais seriam os resultados de seus atos75.
No que diz respeito à responsabilidade civil, deste modo,
deve ser analisado a ação ou omissão culposa do agente, de terceiro e até 72 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 57. 73 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 57. 74 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista, 2007, p. 57. 75 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.46.
16
mesmo da vítima, para que se possa constatar o dever de indenizar, sendo
necessário para esta indenização a ocorrência de um dano, como veremos a
seguir.
1.2.3 DANO
Na sua concepção etimológica, para DE PLÁCIDO E SILVA
a origem da palavra DANO, provém do latim damnum, que seria um prejuízo
material ou moral causado à pessoa por outra pessoa.76
O entendimento sobre o conceito acerca da palavra DANO,
também é esclarecido pelo doutrinador MARCOS CLÁUDIO ACQUAVIVA, que
qualifica a palavra como sendo uma ofensa, prejuízo, a perda ou prejuízo sofrido
no patrimônio econômico ou moral de alguém.77
Na sua definição que vem do latim definitio, tendo como
significado a expressão dar fins, e o conceito sendo a idéia concebida pelo
espírito, sobre certo objeto, e a definição é a proposição que expõe com clareza a
exatidão dos caracteres e diferenciais de alguma coisa.78
Podendo definir, a palavra DANO, como sendo um prejuízo,
ofensa, deterioração, estrago, perda. É o mal que se faz a uma pessoa, é a lesão
ao bem jurídico de uma pessoa, atribuindo seu patrimônio jurídico ou físico, que
compreende seus bens matérias e imateriais, podendo ser inclusive a intimidade
e honra79.
Sobre o tema, afirma CARLOS ALBERTO BITTAR, que o
dano é uma forma de lesão injusta, que contém componentes do complexo de
valores protegidos pela lei, demonstrando que uma violação a norma caracteriza
76 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.15 77 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.15 78 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.20 79 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.20
17
um dano sofrido pela vítima por ato ilícito do agente causador, o que motiva sua
reparação80.
Neste sentido, o dano é pressuposto fundamental da
responsabilidade civil, se enquadra como uma das lesões qualquer ato
experimentado pela vítima, que envolva sua moral, intimidade e até o bem
jurídico, que é composto pelo sue patrimônio moral e material81.
Para VENOSA consiste o dano no prejuízo sofrido por um
agente, podendo este dano ser individual ou coletivo, moral ou material,
classificando o material como econômico ou não econômico, trazendo o
questionamento de que o dano sempre foi alvo de muitos posicionamentos e
controvérsias, pois no tocante ao dano está sempre em discussão o foco:
prejuízo. Sendo que na visão do doutrinador somente será possível indenizar
alguém se o ato ilícito ocasionar dano, este que a vítima não necessita indicar
valores, mas sim provar que sofreu tão a lesão em sua estrutura, quando se tratar
de dano moral82.
No que diz respeito ao abalo moral, interessante analisar a
lesão à integridade intelectual e moral do vitimado de forma apartada.
1.2.3.1 Lesão à integridade intelectual e moral
No campo da integridade intelectual e moral, é evidente que
o ressarcimento do dano não se limita apenas às lesões à integridade corporal, se
o autor for ofendido no seu direito à honra, aos bens que integram sua intimidade,
ao seu nome, à sua imagem ou à sua liberdade sexual, ter-se-á o dano moral
direto configurado, fato gerador de uma reparação, no entanto, para reparação,
80 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.20 81 BITTAR, Carlos Alberto, Reparação civil por danos Morais , 1999, p. 17. 82 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p31
18
faz-se necessário a caracterização do nexo de causalidade para conceder à
vítima o direito a busca da indenização83.
A lesão à integridade intelectual e moral pode não ser
apenas caracterizada de forma direta, podendo também ser indireta, quando
ocorre uma lesão a bem patrimonial, ao se impedir ou dificultar de qualquer modo
a atividade profissional de um agente e, esta lesão a bem patrimonial gera
perturbação e abalo psíquico à vítima, caracterizando o dano moral indireto84.
A lesão à integridade intelectual e moral será mais bem
abordada no Segundo Capítulo deste trabalho, que trata do dano moral,
necessário agora, explanar outro pressuposto da responsabilidade civil, qual seja,
o nexo de causalidade.
1.2.4 NEXO DE CAUSALIDADE
VENOSA85 conceitua o nexo causal como:
Nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elementos indispensável.
Neste conceito, VENOSA, também trata da responsabilidade
objetiva, esta que dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal86.
A vítima experimentando o dano, e não conseguindo
demonstrar o nexo causal que levou o ato danoso ao responsável, não terá direito
83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.87. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.87. 85 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p45 86 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p45
19
à sua reparação, pois para que haja a indenização do dano suportado, necessita
a obrigatoriedade da relação de causa e efeito87.
Na identificação do nexo causal, VENOSA afirma ser difícil
se identificar os fatos que constituem a verdadeira causa do dano, porque em
muitos momentos são decorrentes de múltiplas causas88.
MARTINS descreve a relação nexo causal como o liame que
une a conduta do agente ao dano, em uma relação de causa e efeito,
antecedendo a uma conseqüência que deve possuir relação com o prejuízo
experimentado ou sofrido pela vítima89.
Importante lembrar que o dano causado exclusivamente pela
vítima, não será apto à reparação, devendo-se analisar nesse caso se o agente
que foi instrumento do ato tentou impedir tal causa, pois se ficar comprovado que
tentou, não haverá nexo de causalidade entre fato e dano90.
Na relação responsabilidade civil, para que surja a obrigação
de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade,
entre a ação e omissão culposa do agente e o dano sofrido pela vítima;
abrangendo uma visão doutrinária, onde não se evidenciando que o dano foi
resultado da ação ou omissão do agente, o pedido de indenização formulado pela
vítima deverá ser julgado improcedente91.
Então, para que haja o direito ao recebimento de
indenização deve a vítima demonstrar que o dano decorreu do fato praticado pelo
agente, sem o qual o sinistro não teria se perfectibilizado, gerando o dever do
ofensor de repará-lo92.
87 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p45 88 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p45 89 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2007.p.58-59. 90 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2007,p. 59. 91 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p. 17. 92 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p. 163
20
O próprio Código Civil Brasileiro de 2002 abrange esta
relação do nexo de causalidade, no seu artigo 18693: “Aquele que, por ação ou
omissão, voluntária, negligência ou imprudência, causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
E o artigo 927 do mesmo Código dispõe a obrigação de
reparar o dano, tornando-se indispensável à relação do ato do agente com o
prejuízo experimentado pela vítima.
MELO94 conceitua todo exposto acima, da seguinte forma:
O nexo causal é o liame que liga o dano ao causador, ou ao responsável pela atividade. Pela sua importância, na responsabilização do dever indenizatório, deve ser o primeiro pressuposto sob o qual se deve debruçar aquele que pretende interpor qualquer ação de responsabilidade civil.
Em análise aos entendimentos, a teoria da causalidade
quando trata das perdas e danos, traz a baila o fato, de que a causa deve
encontrar-se ligada diretamente ao evento danoso, havendo uma conexão entre
estes há direito líquido e certo à indenização.95
Em não havendo a citada ligação inexiste o dever de
indenizar, segundo MELO96 descreve em sua doutrina:
O nexo causal é elemento indispensável para responsabilização do agente causador do dano ou do agente responsável pela atividade, de tal sorte que, mesmo que o agente tenha sido envolvido em um evento danoso, se não lhe deu causa, estará isento do dever de reparar o dano.
Assim, resta evidente que todos os pressupostos da
responsabilidade civil são de suma importância para que exista o direito à
93 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p. 163 94 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 51 95 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 53 96 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 56
21
indenização, sendo que mesmo havendo um dano não restando demonstrado o
nexo deste com a conduta do agente, não há que se falar em sua reparação.
1.3 A REPARAÇÃO DO DANO
A reparação do dano se faz valer na forma de uma
indenização significativa ao prejuízo, representando tornar a vítima satisfeita,
cobrindo todos os prejuízos causados a esta. A obrigação de reparar o dano
engloba não somente as perdas e danos, mas também os lucros cessantes,
sendo tudo aquilo que a vítima efetivamente perdeu, fazendo a com que este
autor também se sinta no dever de não repetir tal façanha97.
Sobre a reparação do dano, o doutrinador RODRIGUES98,
comenta que:
A idéia de tornar indene a vítima se confunde com o anseio de devolvê-la ao estado que se encontrava antes do ato ilícito. Todavia em numerosíssimos casos é impossível obter-se tal resultado.
Assim, vislumbra-se que a idéia de reparação dos danos,
objetiva restituir o estado anterior das coisas, muitas vezes impossível, valendo-
se nesses casos de uma indenização compensatória a fim de minimizar, aniquilar
o prejuízo experimentado pelo vitimado.99
Neste sentido, nos ensina ORLANDO GOMES citado por
PAMPLONA FILHO100, que há a: “Reparação natural quando o bem é restituído
ao estado em que se encontrava antes do fato danoso”.
Elucida-nos a doutrina sobre esta forma de reparação,
quando o ato danoso foi causador de algo principalmente material, em
97 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p. 185 98 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p. 186 99 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil, 2002, p. 186 100 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, p.40.
22
pouquíssimos casos é possível devolver ao mesmo estado, sendo que em muitos
casos é proposta a prestação pecuniária, de caráter compensatório, pois o autor
do dano não pode restabelecer o estado efetivado da coisa que o danificou,
devendo paga a quantia correspondente a seu valor101.
Tal entendimento sobre a forma de reparação do dano, se
dá pelo fato de que, no dano patrimonial que restou atingido um bem físico,
monetariamente possuidor de um valor mensurável, a reparação pode ser feita
através da reposição natural, porém, esta possibilidade já não ocorre no dano
moral, eis que a honra, a intimidade violada jamais poderá ser restituída a sua
situação anterior. 102
Para VENOSA qualquer que seja a natureza do dano
significa indenizar, abrangendo este fator como uma visão mais politizada e
superficial, no entanto, de forma aplicada, tornando indene o prejuízo, podendo
voltar a ser íntegro, perfeito, incólume, tendo o ideal de justiça para que a
reparação de dano seja feita de molde que a situação anterior seja reconstituída.
Desta maneira, a reparação do dano pode representar a
reposição das coisas ao seu status quo ante e, em sendo possível esta, a
reparação por pecúnia, na forma de satisfação compensatória.
1.4 DA INDENIZAÇÃO
Para que haja indenização, o prejudicado deve provar que
sofreu um dano, sem necessariamente indicar o valor, pois este poderá depender
de aspectos a serem provados em liquidação, a indenização será resultante da
avaliação do dano103.
101 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.40-41. 102 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 1999, p. 41 103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p32
23
Na ação de indenização decorrente do ato ilícito, o autor
busca a reparação e não a vantagem de lucros, sendo que a quantificação do
dano é a dificuldade no campo da responsabilidade civil, pois a indenização torna-
se uma desesperada pela amenização do prejuízo, do sofrimento
experimentado104.
VENOSA105 conceitua a obrigação de indenizar e a forma de
apuração para que se proceda a esta indenização, da seguinte forma:
Se a obrigação for indeterminada, e não houver lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
Para que tal ação, não se converta em instrumento de
enriquecimento injusto para a vítima, os limites da indenização tornam a avaliação
deste dano e a apuração da forma pela qual ocorreu, o ato mais importante. 106
Importante a análise de quando o Magistrado decide matéria
de responsabilidade civil, a sua tarefa mais árdua não é convencer-se da culpa,
mas conferir a indenização mais adequada/justa para a vítima107.
A respeito da indenização ADA PELLEGRINI GRINOVER108,
explana seu entendimento:
Fixando o critério da proporcionalidade da reparação em relação ao agravo, a constituição adota francamente o principio de que a indenização, além de seu caráter punitivo, guarda um caráter francamente compensatório. O caráter compensatório da reparação por dano moral não se coaduna com seu tarifamento ou com limitações e tetos impostos pela legislação anterior que; sob esse aspecto, perdeu eficácia. Deverá levar em conta a posição social e econômica de cada uma das partes, o transtorno sofrido e
104 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p34 105 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p34 106 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p34 107 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , 2007, p36 108 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.77.
24
a situação a quem ficou reduzida a vítima, a repercussão negativa em suas atividades, mas, atente-se principalmente, á necessidade de se dar um caráter punitivo e premonitório à leviandade e a malícia do requerido.
Por sua vez, MARIA INÊS M. S. ALVES CUNHA citado por
SANCHES 109 leciona:
Mesmo em matéria civil, não parece razoável estabelecer um tarifamento, de tal sorte que para uma determinada ofensa haverá o seu correspondente pecuniário; No campo trabalhista, a indenização tarifada, representada pela conversão em pecúnia dos direitos trabalhistas, quer derive de norma legal, contratual ou coletiva, visa e tem mesmo este conteúdo de reparação de prejuízo material, não se prestando, por tanto, a ressarcir o dano moral que porventura venha a ocorrer, se já por parte do empregado, seja por parte do empregador.
Desta feita, a indenização decorrente do ato ilícito não deve
sofrer uma pressão na sua valoração, e sim na busca da verdade para que se
possa reparar o ofendido sem ensejar enriquecimento ilícito ao mesmo.
Para ZULMIRA PIRES DE LIMA citado por PAMPLONA
FILHO110, no que diz respeito à indenização por dano moral, a maior dificuldade
na busca da indenização reside no fato de que é impossível na maioria dos casos,
se não em todos, descobrir se o ofendido sofreu realmente uma dor, com a
prática do fato ilícito e o magistrado pode a cada passo ver um verdadeiro
sofrimento onde há mais do que uma hipocrisia dissimulada que ele não
consegue desmascarar.
MELO111 ao tratar da indenização, nos esclarece que, não há
responsabilidade civil sem prova da existência de um dano, ou seja, não há
responsabilidade civil sem o dano, assim não podendo falar em ressarcimento ou
indenização, pois pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver
responsabilidade sem dano.
109 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.77. 110 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.67 111 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 50.
25
Quando se trata da indenização, não se pode deixar de falar
no quantum indenizável, sendo uma ramificação desta hipótese, pois ao agente
causador de um dano é lhe imposta uma obrigação de indenizar, se seu ato for
classificado como ilícito, porém cabe aos juristas a utilização das atribuições dos
critérios a fixação deste quantum.
1.5 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZÁVEL
Quando se trata de dano patrimonial é mais fácil aferir-lhe o
quantum indenizável, eis que se levará em consideração o valor do bem jurídico
tutelado, passível de mensuração por avaliação. Já a fixação do valor da
indenização pelo dano moral é bastante complexa e difícil, pois a dor não tem
preço112.
Os sistemas aplicados para a fixação do quantum
indenizável são dois, a) o tarifário, em que a lei estabelece como deve ser fixada
a indenização, determinando certos limites, tendo o magistrado apenas que
enquadrar a hipótese na lei, b) o aberto, em que fica a critério subjetivo do
magistrado determinar o quantum, frente ao estudo do processo, sendo que o
BRASIL adota o segundo sistema113.
Neste seguimento, os valores de fixação do quantum
indenizável, são por natureza, personalíssimos e destituídos de economicidade,
tendo a necessidade de estimar-se a reparação que deve corresponder, mediante
arbitramento do magistrado, para assim ser recompensado, ou amenizado114.
A doutrinadora SANCHES trata os critérios da fixação do
quantum de forma criteriosa. Propondo algumas regras para fixação do valor da
indenização, entre elas: que a satisfação pecuniária não produza um
enriquecimento à custa do empobrecimento alheio; seja levado como regra o
112 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2007, p.93. 113 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2007, p.93. 114 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 305.
26
equilíbrio entre o caso em exame e as normas gerais, de casos equivalentes,
análogos, analisando, porém criteriosamente posições como, as curvas de
sensibilidade, em relação a pessoa que reclama a indenização, em relação ao
nível comum, sobre o que possa produzir, numa pessoa normal, tal o qual
incidente, grau de educação da vítima, seus princípios religiosos, a influência no
meio considerado, posição social da vítima do dano. Sendo critérios para que se
possa o magistrado avaliar e quantificar este indenização, porém trazendo
também, o entendimento que é a consideração da espécie do fato, se é de ordem
puramente civil, comercial, ou se envolve matéria criminal.115
Por sua vez, a doutrinadora DINIZ116 encarrega esta
responsabilidade ao magistrado, na fixação do quantum indenizatório, ao seu
prudente arbítrio, que em consonância a legislação e ao caso em tela, será fixado
por arbitramento e, é de competência jurisdicional o estabelecimento do modo
como o ofensor deve reparar o dano moral, baseando-se em critérios subjetivos.
No entanto, além da liquidação por arbitramento, poder-se-á ter a por artigos, se
houver necessidade de alegado fato novo, sendo que o magistrado determina a
indenização por eqüidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o
quantum da indenização devida deverá corresponder à lesão117.
Em uma síntese, a fixação do quantum indenizável, labuta
de forma a seguir critérios expostos acima, estes critérios que amparam o
magistrado de forma coerente, a seguir uma linha de raciocínio que de tempos em
tempos, renova-se, porém enraíza-se para que o instituto de busca da reparação
por danos, independendo de sua natureza, sirva de reparação/safistação à vítima
de forma sustentável e de sanção ao infrator.
115 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.97. 116 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro , 2006, p.93. 117 Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.
27
CAPÍTULO 2
O DANO MORAL
2.1 CONCEITO DE DANO MORAL
Em seu sentido etimológico, a palavra Dano possui origem
no latim damnum, que possuía dois significados; referia-se a prejuízo, dano,
perda, mas também significava a multa, o castigo.118 Assim, no sentido amplo
significa “qualquer prejuízo material ou moral causado a uma pessoa.119
Para conceituar-se dano moral, necessário se faz analisar
separadamente o significado de cada termo, ou seja, o que se entende por dano e
por moral.
Neste sentido, assevera MARTINS120:
Dano é um prejuízo, ofensa, deterioração, estrago, perda. É o mal que se faz a uma pessoa. É a lesão ao bem jurídico de uma pessoa. O patrimônio jurídico da pessoa compreende bens materiais e imateriais (intimidade, honra, etc.).
A moral tem um conceito que varia com o tempo, em razão de questões políticas, sociais, econômicas. Esse conceito pode ser modificado no decorrer do tempo.
A palavra moral vem do latim mos ou mores que significa costumes. É um conjunto de normas que são cumpridas por hábitos.
118 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho. 1 ed. São Paulo: LTr, 2001. p.206. 119 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da Língua Portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 519. 120 MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2007, p.20-21.
28
Segundo NASCIMENTO121 o dano moral é o efeito que
resulta outras causas ou motivos que levam à lesão do direito de proteção à
dignidade da pessoa humana, dentre as quais relaciona a agressão moral e o
assédio moral.
A respeito dispõe o referido doutrinador122:
A agressão moral é o ato único e suficiente para causar o dano (ex. o ato lesivo à honra e à boa fama praticado pelo empregador ou superiores hierárquicos, contra o empregado, salvo em legítima defesa). (...)
Assédio Moral é uma série de atos cuja tipificação não é definida pela lei. (...) O assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho).
A diferença entre agressão moral e assédio moral está na reiteração da prática que configura esta última no ato instantâneo que caracteriza aquela.
Para ALEXANDRE AGRA BELMONTE123 conceituando o
dano moral na esfera trabalhista:
São danos morais trabalhistas as ofensas aos atributos físicos, valorativos, psíquicos ou intelectuais decorrentes da relação de trabalho, suscetíveis de gerar padecimentos sentimentais ou ainda como decorrência do uso não autorizado da imagem ou da violação do bom nome da pessoa jurídica e, finalmente, os causados aos valores culturais de certa comunidade.
Para DALLEGRAVE NETO124, a doutrina hesita em
conceituar o dano moral, sendo uníssona entre os autores que referido dano é
121 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 31 ed. São Paulo: LTr, 2005, p.135. 122 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2005, p.135-136. 123 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo:Renovar, 2007. p.117.
29
todo aquele “que não têm repercussão de caráter patrimonial”, segundo o
doutrinador outros vinculam o dano extrapatrimonial (moral) como “aquele que
causa uma dor moral à vítima”.
Portanto, verifica-se uma concordância quanto a classificar a
lesão que possa autorizar a indenização por danos morais, como aquela que:
“(...) atinge o âmago do indivíduo, causando-lhe dor (incluindo-se ai a incolumidade física), sofrimento, angústia, vexame ou humilhação e, por se passar no íntimo das pessoas, torna-se insusceptível de valoração pecuniária adequada, razão por que o caráter da indenização é o de compensar a vítima pelas aflições sofridas e de lhe subtrair o desejo de vingança pessoal, além de impor uma pena ao lesionante como uma forma de reprimenda.125
Neste norte, a doutrinadora civilista DINIZ126 afirma:
O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”. (...) o dano moral pode consistir na lesão a um interesse jurídico extrapatrimonial relacionado aos “direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou aos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família).
Sobre o tema, define ainda CAHALI127
(...) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado. (...) não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido, no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito a reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade, no desequilíbrio da
124 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho . 1 ed. São Paulo: LTr, 2005, p.141 125 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 15. 126 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16 ed. São Paulo Saraiva, 2002, p.81-83, V. 7. 127 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 21.
30
normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste lógico, nas situações ou constrangimento moral.
Desta feita, pode-se concluir que o dano moral decorre de
circunstâncias em que um ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua
honra, seu bem-estar íntimo, seu brio, seu amor próprio, sua individualidade.
Enfim, representando a depreciação de qualquer direito inerente à pessoa
humana, como a vida, a intimidade, a honra e a liberdade.128
Para uma melhor elucidação do tema, passa-se à análise da
reparação por danos morais, sua forma, quantum e posteriormente sua natureza
jurídica.
2.1.1 HISTÓRICO DO DANO MORAL
Diante deste tema de suma importância, o dano moral não
se torna um tema recente dentro da academia, dos tribunais e mesmo nas
relações e contratos de trabalho.
É preciso relembrar que nos primórdios da civilização o
próprio homem se defendia das agressões sofridas, fossem morais ou físicas,
porém com suas próprias forças, com as quais reprimia as ameaças sofridas,
sendo em muitos casos auxiliado pelo grupo do qual fazia parte.129
Tratava-se, pois, do que atualmente se chama de auto-
tutela, o ofendido ou aquele ligado a sua pessoa vingava-se do ofensor reparando
o mal com o mal, que NEHEMIAS denominava de “Sistema de pena privada”130.
Assim sendo, neste momento o Estado assumiu o papel
fundamental de distribuir e organizar a justiça, se colocando no lugar do ofendido,
128 SANTOS, Antônio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 2003, p. 108. 129 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: doutrina e jurisprudência. 1ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.3. 130 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.3.
31
aplicando a pena necessária ao agressor, com o intuito de garantir a harmonia
social em sentido coletivo, se fazendo necessário o retrocesso no tempo em
busca de uma legislação que veio disciplinar o dano moral em nossa atual
sociedade.131
Analisando o seu aspecto evolutivo, se pode trazer em forma
de apreciação algumas das promulgações, sendo uma das mais importantes, da
lavra do Rei da Babilônia, onde foi utilizado seu nome ao sistema de leis,
denominado Código de Hamurabi, por volta do século XXIII a.C. 132
Neste sentido dispõe o doutrinador MARTINS133:
Hamurabi (1792-1750 a.C) foi rei da babilônia. O código de Hamurabi foi gravado numa estrela de basalto negro, que está conservada no Louvre, em Paris. É representado por leis sumérias e acadianas, que foram revistas, adaptadas e ampliadas por Humurabi. Neste código, geralmente, era adotada a lei de talião, do olho por olho, dente por dente. É o que se observa no §§196,197,200, que fazem referência, respectivamente, a olho, osso e dente, da vingança.O código de Hamurabi previa: “§209. Se um homem livre ferir a filha de um outro homem livre e, em conseqüência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á dez ciclos de prata pelo aporto.” O §211 fazia referência ao fato de que se pela agressão fez a filha de um Musekenum expelir o fruto do seu ser: pesará cinco ciclos de prata. Se esta mulher morrer, ele pesará meia mina de prata (§212). O §127 previa que se um homem livre estendeu o dedo contra uma sacerdotisa, ou contra a pessoa de um outro e não comprovou, arrastarão ele diante do juiz e raspar-lhe-ão a metade de seu cabelo. Esse dispositivo não previa pena pecuniária, mas outra forma de reparar o dano moral, mediante o corte do cabelo.
Contudo, esta explanação a cerca do Código de Hamurabi
composto por 282 artigos, vem a clarificar que o dano moral sofrido já no tempo
acima citado, que eram consistentes em valores monetários da época.
131 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.3. 132 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.3. 133 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, 1ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.6
32
Indenizando o ofendido e devendo indenizar, o ofensor, ficou conhecida como a
regra “olho por olho, dente por dente”(Lei de Talião).
Concomitantemente ao Código de Hamurabi surgiu o Código
de Ur-Nammu , que previa: “Se um homem, a um outro homem, com uma arma,
os ossos de [...] tiver quebrado: uma mina de prata deverá pagar”, já
demonstrando que a reparação pecuniária pelo dano causado era existente.134
O código de Manu adotava ainda em partes a Lei do Talião,
do “olho por olho, dente por dente”, no seu art. 352, VII do Código de Manu,
previa o desterro para quem seduzisse mulheres alheias, além de mutilação
desonrosa. 135
Um dos códigos mais importantes e respeitados até a
atualidade por seu povo é o Alcorão, no seu versículo 173 do Capítulo II, mostra
que “aquele, porém, que perdoar o matador de seu irmão, terá direito de exigir
uma razoável indenização, que lhe será paga com reconhecimento”.136
O direito Romano entendia que qualquer ato lesivo ao
patrimônio ou a honra era passível de reparação pelos Ius Scriptum. Havia no
direito Romano uma grande preocupação com a honra de cada cidadão,
afirmando ainda que a fama por honestidade era outro patrimônio do homem, e a
honra era uma prerrogativa motivada pela probidade na vida e nos bons
costumes, admitindo o pagamento de indenização em decorrência de injúria, o
que era feito por meio de uma estimativa, a ser recompensada ao ofendido.137
Com relação ao direito Romano, se verifica que a legislação
referente à reparação do dano se dava em três etapas: Lei das XII Tábuas (452.
a.C.), Lex Aquiliana (286 a.C.) e legislação Justiniana (528-534 a.C.).138
134 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.6 135 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.6 136 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007,p.6 137 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.7 138 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.4
33
A lei das XII Tábuas admitia três espécies de iniuria membrum ruptum, quando havia a amputação de um membro ou a inutilização de algum órgão. Aplicava-se a esse tipo de delito a pena de Talião. A vítima ou um de seus parentes poderá lesionar o ofensor. Havia também o fractum, que sempre ensejava uma indenização equivalente a 300 Sestércios. Se fosse escravo o ofendido, era reduzido à metade: 150 sestércios. Conhecia o romano, também as injúrias simples, que compreendiam pequenas lesões. A composição era fixada em 25 ases.139
Como explica o doutrinador HUMBERTO THEODORO
JÚNIOR140, explica que:
Não se tinha idéia de indenização de prejuízo suportado pela vítima no campo do direito. O sentimento predominante era o de autoconservação, e a medida da sanção era fruto de avaliação pessoal da própria vítima, o que, sem dúvida, comprometia a convivência e a solidariedade dentro do grupo social.
Verificando ainda, que com a evolução da civilização não
mais era necessário esquartejar ou mutilar devedores ou ofensores e sim imputá-
los um pagamento de uma multa, que foi caracterizada ao longo do tempo como
INDENIZATÓRIA, em dinheiro, permitindo a possível reparação e o conforto
previamente do ofendido ou credor, tendo este fato sido aprimorado, faz
classificar o dano moral que é buscado pela vítima.
2.1.2 CLASSIFICAÇÃO DO DANO MORAL
Não se firmou ainda uma divisão clássica dos tipos de danos
morais, no entanto, se pode mencionar algumas das espécies sugeridas pelos
doutrinadores.
MIGUEL REALE citado por SANCHES, classifica dano moral
em, objetivo e subjetivo, sendo que o objetivo atinge a dimensão moral da pessoa
139 SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 4ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.81. 140 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral . 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p.53.
34
no meio social em que ela vive, envolvendo a sua imagem ao dano. O dano moral
subjetivo que se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua
subjetividade, integra a sua intimidade psíquica, que se sujeita a dor ou
sofrimentos intransferíveis, pelo fato de estarem ligados a valores subjetivos,
aonde o ato ilícito vem penosamente subverter, estabelecendo inequívoca
represália141.
Sob a análise da doutrinadora MARIA JOSÉ FONTENELLE
BARREIRA ARAÚJO citado por SANCHES, se entende como danos morais
indiretos os já existentes, seguindo a pessoa lesada, o fato que para ela
ocasionou o dano moral. Para a vítima representa prejuízo de ordem patrimonial,
aliado ao prejuízo causado de ordem moral, pois tanto autor, quanto vítima sofre
danos, ao autor o prejuízo afetará seu patrimônio que restará diminuído em razão
da ilicitude do ato142.
Sob a análise de LIMONGI FRANÇA, os danos morais
podem ser classificados em: a) dano econômico direito, b) dano econômico
indireto, c) danos nos valores idéias, sendo então, os efeitos finais do dano
podem ser patrimoniais, morais, ou patrimoniais e morais, tendo estes aspectos
morais do dano, consequentemente ele não se desnatura, concomitantemente,
também havendo dano patrimonial, o dano moral não perde sua pureza, quanto
ao aspecto moral, a despeito da tendência de algum aspecto patrimonial, ainda
que economicamente mais acentuado, em tais hipóteses indenizam-se tanto o
dano moral, quanto o patrimonial143.
Em todo o aspecto, ao abordar o dano moral, MARTINS, o
define da seguinte forma144:
Dano moral direto é a lesão a bem extra-patrimonial contido no direito à personalidade, com a integridade, à honra, à imagem, à intimidade, ao decoro, ao direito ao nome etc.
141 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.33. 142 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.33 143 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.33-34 144 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.28
35
Dano moral indireto é o que provoca um dano patrimonial, como o acidente que causa deformação do corpo da pessoa, mas também a violação a bem extra-patrimonial.
A doutrinadora DINIZ distingue os danos morais diretos dos
indiretos, podendo nos elucidar que o dano moral direto resulta da lesão a um
interesse, visa à satisfação de um bem extra-patrimonial contido no direito da
personalidade ou à característica das pessoas, sendo o dano moral indireto versa,
por sua vez, na lesão a um interesse tendente a satisfação de bem jurídico
patrimonial, que deprecia um bem extra-patrimonial, tendo como ex. a perda de
uma coisa com valor sentimental145.
Neste norte, a classificação do dano moral se assemelha
dentre os doutrinadores, sendo objetiva e subjetiva, indireta e direta, patrimonial e
extra-patrimonial, tendo toda a necessidade de provar o dolo ou a culpa para que
sejam aplicadas em cada caso e assim buscar a sua reparação.
2.2 REPARABILIDADE DO DANO MORAL
Para que se possa tratar da reparação, é imprescindível
esclarecer que possuem princípios que deve ser superficialmente aqui abordados,
frente as garantias constitucionais, o fato primordial do princípio da dignidade
humana, o direito da personalidade e o princípio da igualdade, que são estes
princípios que dão a direção à reparação do dano moral146.
Sobre os fundamentos da reparação por danos morais o
doutrinador PEREIRA147 ensina que:
(...) o fundamento da reparação pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de
145 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p. 34 146 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.76-79 147 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 54.
36
direitos inerentes à sua personalidade, não podendo se conformar a ordem jurídica que sejam considerados impunes.
A reparação por danos morais está contemplada no artigo
186 do Código Civil Brasileiro e artigo 947 do mesmo Diploma Legal:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 947. Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo Único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente da culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
E na sua visão doutrinaria, a reparabilidade do dano moral é
tema que vem destacando-se em inúmeras controvérsias, tendo se pacificado
somente com a Constituição Federal de 1988, que prevê expressamente
indenizações por dano moral em seu art. 5º, X e V.
Também sendo análise deste item, a argumentação contra a
indenização por danos morais, na sua reparabilidade, onde ZUMIRA PIRES DE
LIMA148 citado por PAMPLONA FILHO, sintetiza as objeções à reparabilidade do
dano em oito sintéticos e precisos tópicos, sendo:
1º - Falta de um efeito penoso durável;
2º - A incerteza nesta espécie de danos, de um verdadeiro direito violado;
3º - A dificuldade de descobrir a existência do dano;
4º - A indeterminação do numero de pessoas lesadas;
5º - A impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro;
6º - A imoralidade de compensar uma dor com dinheiro;
148 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.65
37
7º - O ilimitado poder que tem de conferir-se ao juiz;
8º - A impossibilidade jurídica de admitir-se tal reparação;
Diante destes critérios, se pode analisar que se para se
mensurar um dano moral sofrido fosse necessário a avaliação do tempo de
duração da sensação suportada pela vítima causada pelo autor, seria
praticamente impossível se diagnosticar nos casos sub judice149.
Porém pelo critério a um direito violado, MINOZZI citado por
PAMPLONA FILHO, lhe refuta a obrigação à altura, demonstrando que há apenas
uma causa do dano, a ação ou omissão do agente causador, não importando se o
bem lesado foi moral ou material, fazendo parte da reparabilidade do dano moral,
devendo ser indenizado150.
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA151, ensina acerca da
reparabilidade do dano moral:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral esta em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos.
Para a doutrinadora ZUKMIRA PIRES DE LIMA citado por
PAMPLONA FILHO, reside no entendimento de que é impossível na maioria das
vezes, se não em todos, descobrir se realmente a vítima sofreu o dano, porém, o
magistrado acaba o configurando por não conseguir visualizar a farsa acerca de
um fato que não é ilícito, porém configurado-o como152.
Sendo requisito também da reparação do dano moral a
identificação da vítima, que tem direito à indenização, quando se trata de um
prejuízo pecuniário, quando o patrimônio foi atingido, geralmente a falta visa a
149 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.66 150 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.67 151 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.19 152 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.67
38
pessoa ou o seu patrimônio, todavia, pode envolve outras pessoas, tornando
neste caso o direito da pessoa moralmente atingida praticamente impossível153.
A impossibilidade de uma rigorosa avaliação do dano moral
sofrido é um dos pontos centrais da discussão entre o que recebe tal indenização
e o indenizador, pois desta forma, a vítima, sempre tem a convicção de que o
quantum está abaixo do necessário para sua reparação. Já o causador da lesão,
tenta buscar a diminuição para não assistir suas reservas patrimoniais
atingidas154.
Na opinião de vários doutrinadores, soa hipócrita a negativa
à reparação do dano moral, pois, mais imoral do que compensar uma lesão em
pecúnia, é sem sobram de dúvida, abandonar a vítima sem qualquer amparo, não
sendo aplicada a tutela jurídica, deixando o ofensor livre, para causar danos
futuros155.
Nesta linha de raciocínio, o professor e magistrado JOSÉ
LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA citado por MELO156, afirma de maneira categórica
que:
A reparação dos danos morais não busca reduzir as partes à situação anterior ao dano, meta impossível. A sentença visa deixar claro que a honra, o bom nome e a reputação da vítima restaura lesionada pela atitude inconseqüente do acusador do dano. Busca resgatar o bom conceito de que se valia o ofendido no seio da sociedade. O que interessa de fato, é que se a sentença venha declarar a idoneidade do lesado; proporcionar um reconforto à vítima, e, ainda, punir aquele que agiu, negligentemente, expondo o lesado a toda sorte de dissabores.
Assim, se verifica o ilimitado poder conferido ao magistrado,
para que nesta ordem possa analisar os pressupostos da reparação do dano
moral e auferir não apenas por um simples critério e sim por rigorosa avaliação de
153 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.69 154 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.70 155 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.71 156 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.19
39
cada caso em concreto. Para que em tese possa verificar o dano existente, é
necessária uma análise profunda do fato, afastando a visão de que o judiciário e
seus magistrados fazem parte da “ditadura do judiciário”. Destarte, diante do fato,
ser muito complexa sua caracterização, a doutrina proporciona a todos os
componentes da justiça à aplicação destes critérios, sendo que convém lembrar
que como mais um elemento de superação da objeção oposta. Podemos afirmar
que as decisões prolatadas serão sempre passíveis de reexame e possíveis
reformas junto às instâncias superiores157.
Superadas, portanto, todas as objeções quanto à reparação
do dano moral, importante é ressaltar a advertência de que a objeção com base
na impossibilidade jurídica de admissão da reparação do dano moral chega a ser
risível. É inequívoco que se os bens morais também são jurídicos, qualquer
violação em relação aos mesmos deve ser objeto de tutela do Estado, se o abalo
moral justifica ação para defendê-lo ou restaurá-lo, é evidente que esse interesse
é indenizável, mesmo que o bem moral não se traduza em dinheiro158.
Nesta linha se entende que a condenação por danos morais
deve ser encarada como altamente moralizadora, na medida em que atingindo o
patrimônio do agressor com a sua conseqüente diminuição, à luz da moral e da
eqüidade, se aplica a justiça, punindo o ofensor no sentido que o bem moral seja
restabelecido e é bom que se diga, o importante é fazer calar o sentimento de
vingança do ofendido, dando ordem à sociedade e refreando a quem causa danos
por suas atitudes159.
Finalmente se mostra como o Poder Público vem agindo
para inibir a prática dos danos morais no ambiente de trabalho, seja através de
procedimentos fiscalizadores da Delegacia Regional do Trabalho ou do Ministério
Público do Trabalho, com imprescindível atuação do Poder Judiciário no
julgamento de processos que buscam a reparação ou compensação moral.
157 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.73 158 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.73-74 159 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.19
40
Oportuno trazer a baila o que prevê a Declaração Universal
dos Direitos Humanos160 em seu preâmbulo:
(...) considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, (...) [grifo nosso]
A Constituição da República Federativa do Brasil
promulgada em 1988, no seu artigo 5º em diversos incisos ratifica tal declaração,
assegurando a toda pessoa o respeito aos direitos e garantias individuais,
mencionando conforme inciso V, “é assegurado o direito de resposta, proporcional
ao agravo, além da indenização do dano material, moral ou à imagem;”
esclarecendo ainda no inciso X que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação”. [grifo nosso] Se observa assim, a
preocupação do legislador em preservar os direitos personalíssimos, inclusive
atribuindo indenização pelas ofensas à honra, que como já mencionado é parte
deste estudo.
Desta feita, diante da reparação o dano moral, quem causa
dano a outrem tem o dever de saná-lo161, sendo assim, imprescindível a
apreciação da indenização por danos morais, de uma forma textualizada e
concreta.
2.2.1 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
No estudo feito na presente pesquisa, aponta que os
positivistas entendem cabível a indenização para reparar o dano moral e os
negativistas trazem pontos de vista divergentes, onde o dano seria irreparável por
160 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Adotada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, disponível em http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm, Acesso em: 17 Março 2008. 161 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho. 1997, p.66
41
não ser possível a sua conversão em valor econômico, a questão seria mais de
moral do que de direito, não sendo possível a reparação em nenhum caso162.
A doutrina apresenta também, a teoria restritiva ocasião em
que manifesta que é possível a reparação do dano moral, nos casos amparados
por lei, mas nega a indenização do direito moral puro163.
Também podemos aferir que alguns pensadores, juristas,
negam o dano moral em caso de dor, pela dificuldade e impossibilidade de
quantificar em valores este mal e também em caso de perda de parentes, mas
admite o dano moral em caso de violação à honra, à reputação e à virgindade da
mulher164.
Outros admitem ser possível a indenização nos casos em
que haja condenação criminal, acrescentando que só será devida a indenização
se estiver cumulada com dano material165.
A indenização por danos morais, tem o caráter “punitivo”,
imposta ao causador do dano, servindo não apenas para o ressarcimento do
prejuízo acarretado ao psiquismo do ofendido, mas também à indenização,
atuando como sanção contra o culpado, para que este não volte a repetir o fato,
evitando causar dano a outrem166.
Sobre o tema, MELO167, nos elucida a cerca da busca pela
indenização do dano moral:
É interessante destacar que a consolidação das Leis do Trabalho, desde a sua promulgação, já contemplava a possibilidade de ocorrência do dano moral trabalhista e a sua reparação, pelo empregado ou pelo empregador, em decorrência da ruptura do
162 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.39 163 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.39 164 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.39 165 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.39 166 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 2001, p.33 167 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.22
42
contrato de trabalho pela prática de ato lesivo à honra ou à boa fama, mediante pagamento ou desoneração de pagamento das indenizações correspondentes ao destrato do pacto laboral motivado por essa justa causa, conforme expressamente previsto no art. 482 “j” e “k” e 483 “e”.
É neste seguimento, que se constata a aplicação das
mudanças da legislação, amparando aquele que busca a indenização, tanto na
relação de trabalho e emprego, quanto em outras áreas do direito.
Nesta concepção, um dos princípios fundamentais na ação
de indenização por danos morais, o bis in idem, isto é, a possibilidade de
imposição de duas condenações, em processos diferentes, pela mesma
conduta168.
O caráter repressivo da indenização deve ser levado em
conta pelo juiz, atribuídas a ele às prerrogativas para a devida análise, podendo
recorrer apenas a título de critério secundário ou subsidiário, e nunca como dado
principal ou determinante do cálculo de arbitramento, sob pena de se desvirtuar a
responsabilidade civil e de aplicá-la com cunho repressivo exorbitante e
incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas de quem sofreu a
lesão, devendo se levar em consideração a situação financeira de ambas as
partes169.
Passa-se a análise da natureza jurídica da reparação por
danos morais ora abordada.
2.2.2 NATUREZA JURÍDICA DA REPARAÇÃO
Inicialmente, cabe discutir se a dor é um bem jurídico
infungível ou admite o ressarcimento em espécie, alguns doutrinadores
consideram descabida e até certo ponto “imoral” a pretensão de indenização
168 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 2001, p.33 169 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 2001, p.33
43
pecuniária por dano moral, tendo como tese, que a dor não tem um preço
definido, ou possível de definir170.
Diante da natureza jurídica, pagamento como reparação de
um dano moral, torna uma sanção, conseqüência lógica normativa do ato ilícito, e
através do pagamento para não só ser focado na questão econômica, mas como
uma “pena civil”, donde se reprovaria e preveniria de maneira exemplar a falta
cometida pelo ofensor171.
PAMPLONA FILHO172 define esta corrente de natureza da
reparação do dano como sendo:
Esta corrente de pensamento não dirigia suas atenções para a proteção da vítima ou para o prejuízo sofrido com a lesão, mas sim para o castigo à conduta dolosa do autor do dano. Somente isto justiçaria o reconhecimento de uma indenização por dano moral, de modo que, nas palavras do jurista argentino JORGE J. LHAMBIAS “no queda impune um hecho ilícito que há mortificado malignamente a la victima causándo-le uma aflicción em su ánimo” (tradução: Não fique impune um feito ilícito que of ende mortalmente a vítima causando-lhe uma aflição em se u animo, sua intimidade).
A doutrina busca não tratar a ação de reparação por danos
morais como um negócio, e sim como veículo para restabelecer os direitos
inerentes a personalidade, quando no sistema jurídico atual, tem se desvirtuando,
criando uma indústria dos negócios da honra, dando preço a tão importante
constitucional direito do homem173.
Assim, a natureza da reparação do dano moral, é repudiada
por muitos doutrinadores, quando do questionamento de que se é moral, não há
maneira de repará-la, se for material, é o retorno do bem natural. Neste sentido, o
doutrinador GABBA citado por SANCHES, se expressa entendendo que é
170 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho. 1997, p.87 171 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.74 172 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.74-75 173 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho. 1997, p.87
44
inquestionável e imoral a compensação da dor em dinheiro, até por serem a dor e
o dinheiro repugnantes entre si. Sustenta que esta teoria moderna sobre a
reparação civil de dano não patrimonial (moral) contribui para um desvio da
personalidade social, que faz do dinheiro algo mais importante que a moral174.
Relacionado à doutrina, é inevitável observar conflito de
posicionamento, MARIA INÊS M.S. ALVES CUNHA citado por SANCHES, trata a
reparação por pecúnias, como forma de liquidar o dano sofrido pela vítima.
Analisando o fator da situação econômica do ofensor, fato este que causará uma
análise mais acurada por parte do Magistrado, não seja apenas simbólica e sim
repressiva, tendo sentido exato de sanção, deixando claras a sensação de perda
e a aplicação da pena ao infrator175.
ADRIANO DE CUNHA citado por SANCHES trata à honra,
da mesma maneira da integridade física e outros bens não patrimoniais,
abordando ser possível a obtenção de outros bens, com valor econômico, pois
esta conquista do bem patrimonial, foi decorrente de um prejuízo moral, sendo
inteiramente cabível.176
O doutrinador PAMPLONA FILHO177, define a natureza da
reparação do dano da seguinte forma:
Desta forma, resta clara que a natureza jurídica da reparação do dano moral, é sancionadora, mas não se materializa através de uma “pena civil, e sim por meio de uma compensação material ao lesado”.
Destarte, analisados os posicionamentos doutrinários, tem-
se, em síntese, que a natureza jurídica da reparação por danos morais é
satisfativa-punitiva, servindo de satisfação/consolo à vítima lesada e de
punição/sanção ao autor/ofensor.
174 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.88. 175 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.91. 176 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.88. 177 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.74-75
45
2.2.3 FORMAS DE REPARAÇÃO
MARTINS178 aponta duas correntes no tocante as formas de
reparação:
a) o tarifário, em que a lei estabelece como deve ser fixada a indenização, determinando certos limites.
b) O aberto, em que fica a critério subjetivo de o juiz determinar o valor da indenização.
Assim, as formas de reparação por danos morais, residem
no pagamento de uma pecúnia arbitrada pelo juiz que possibilite ao lesado uma
satisfação compensatória da sua dor íntima, ou seja, que sirva de “consolo” à
vítima e de certa forma de sanção ao autor. É o caráter satisfativo-punitivo da
fixação do quantum indenizatório.179
Esta forma de reparação em tais casos, reside no
pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo magistrado judicialmente,
tendo objetivo de satisfazer o lesado, com uma compensatória pelo dano sofrido,
atenuando em partes as conseqüências da lesão180.
Sobre as formas de reparação do dano moral, ensina
ORLANDO GOMES181 que há:
Reposição natural quando o bem é restituído ao estado em que se encontrava antes do fato danoso. Constitui a mais adequada forma de reparação, mas nem sempre é possível e muito pelo contrato. Substitui-se por uma prestação pecuniária, de caráter compensatório. Se o autor do dano não pode restabelecer o estado efetivo da coisa que danificou, paga a quantia correspondente a seu valor.
178 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.93 179 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho . 1 ed. São Paulo: LTr, 2005, p.150 180 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.75 181 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.40-41
46
Há duas formas de reparação, a que o autor do dano restitui
de forma a voltar ao estado em que se encontrava anteriormente aos fatos, e
aquela utilizada, porém contestada, sendo compensação por pecúnia, valor
arbitrado judicialmente para que o autor indenize à vítima e a mesma possa se
sentir ressarcida. Neste preâmbulo, podemos então analisar a prova do dano
moral, sendo requisito essencial de forma muito utilizada pelos advogados, ao
ingressarem com ação de indenização por danos morais, buscando a difícil
materialização desta prova, com a finalidade de facilitar o entendimento do
magistrado para que a sentença lhe seja favorável.
2.3 DA PROVA DO DANO MORAL
Outra discussão se refere à necessidade ou não de prova do
dano moral, por se tratar de lesão ao âmago das pessoas, dispensando a
necessidade de prova, se demonstrando apenas a conformação do ato ilícito,
portanto o dano moral estaria configurado apenas com a comprovação do fato
ofensivo.182
Neste entendimento, no tocante a prova do dano moral, a
jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, pode trazer-nos o voto do
Ministro Carlos Alberto Menezes:183
“Já assentou a Corte que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimento íntimo que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de processo Civil”184
182 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.17 183 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: 2007, p.18 184 STJ – RESP. 318099 – SP 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU – 08.04.2002.
47
O entendimento é unânime nos tribunais da forma que é
aplicada o dano moral, frente a não necessidade de provar o dano, mas sim o ato
que causou a dor185.
MARTINS, neste estudo, traz quatro correntes a respeito do
dano moral, onde afirma na primeira tese que o dano não precisa de prova, pois é
provado por si mesmo, é a prova in re ipsa186.
Na sua segunda corrente, admite a prova por presunções,
onde BEATRIZ DELLA GIUSTINA citado por MARTINS, faz referência ao fato de
que é importante a idéia jurídica trazida ao ordenamento, especialmente por meio
doutrinário, tendo defendido que não há como se cogitar da prova do dano moral,
já que a dor física e o sofrimento emocional são indemonstráveis, tratando-se
entender de presunção absoluta187.
Por sua vez, a terceira posição admite a prova do dano
moral, por presunção simples, nos elucida o doutrinador RODOLFO PAMPLONA
citado por MARTINS, onde explica a sua tese no fundamento do inciso IV do
artigo 212 do Código civil e no artigo 335 do CPC188.
Art. 212 . Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I - confissão;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
185 STJ – RESP. 318099 – SP 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU – 08.04.2002. 186 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.89 187 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.89 188 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.89
48
E artigo 335 do CPC189:
Art. 335 . Na falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará
as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Por fim, a quarta posição entende que a prova é de quem
alega, a prova do dano moral seria feita da mesma forma que é feita para a prova
do dano material, tendo à vítima a obrigação de demonstrá-la, para assim exercer
o direito de requerê-la190.
Este dispositivo que traz a aplicação da prova das alegações
incumbe à parte que as fizer, estão aplicados no art. 818 da CLT, conjugado com
o inciso I do artigo 333 do CPC, que traz o ônus da prova também ao autor,
quanto ao fato constitutivo de seu direito191.
E neste aspecto que traz a responsabilidade ao autor de
provar o dano sofrido, incube ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos
ou extintivos do direito do autor, no seu artigo 333, II, do CPC192.
MARTINS193 traduz a prova do dano moral da seguinte
forma:
A existência do dano moral em razão de ato do empregador terá de ser provada pelo empregado, nos termos do artigo 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo de direito (art. 333, I, do CPC).
Outra questão tormentosa refere-se não só à necessidade
de prova do dano moral. Afirmam alguns autores, que o dano moral por tratar-se
de lesão ao íntimo das pessoas, não busca provar a dor da vítima, apenas a
189 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm 190 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.89 191 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.90 192 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.90 193 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.90
49
caracterização do ato ilícito, tornando assim o dano moral configurado, desde que
demonstrado o ato ofensivo194.
Neste cerne, RUI STOCCO citado por MARTINS195 afirma
que:
O dano em si, porque imaterial, não depende da prova ou de aferição de seu quantum. Mas o fato e os reflexos que irradia, ou seja, a sua potencialidade ofensiva, dependem da comprovação ou pelo menos que esses reflexos decorram da natureza das coisas que levem à presunção segura de que a vítima, face às circunstancias, fica atingida em seu patrimônio subjetivo, sem com relação ao seu vultus, seja, ainda, com relação aos seus sentimentos, enfim, naquilo que lhe seja mais caro e importante.
A partir da lesão a qualquer direito inerente à intimidade da
pessoa humana, honra, intimidade, vida privada e imagem, não é lógico exigir
prova de que ofendeu esta intimidade, primeiro por não ter como provar esta dor,
segundo pela impossibilidade de mensurar um valor a esta dor. A repercussão no
íntimo do ofendido dos efeitos de tais violações, traz ao ordenamento jurídico a
necessidade de confirmar com a presunção, momento em que os magistrados
buscam com base na experiência, resolver estes casos196.
Contudo, é importante salientar que não é somente a dor o
elemento que caracteriza a prova do dano moral e o correspondente dever de
indenizar, pois existem situações que independem da caracterização ou prova
para surtir os efeitos da indenização ao vitimado, casos envolvendo exposição
indevida na mídia, agressão à honra e violação da intimidade e privacidade,
dentre outras197.
Superada a exposição da prova do dano moral, damos
continuidade ao capítulo terceiro deste trabalho monográfico, para assim, analisar
o dano moral na esfera trabalhista.
194 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 17. 195 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.91 196 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 18 197 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 18
50
CAPÍTULO 3
DO DANO MORAL NA ESFERA TRABALHISTA
3.1 OCORRÊNCIA DO DANO MORAL – FASES
Muito embora a ocorrência do dano moral trabalhista
aconteça na maioria das vezes no rompimento do vínculo empregatício, nada
impede que tal ilícito possa ser perpetrado em todas as fases do contrato de
trabalho198.
O dano moral dentro dos contratos de trabalho pode ser
reconhecido nas relações entre patrões e empregados, e empregados em face de
seus patrões199.
Segundo o entendimento do Ministro JOÃO ORESTES
DALAZEN citado por MELO200 sobre o contrato de trabalho:
O contrato de trabalho rende ensejo a que ambos os contratantes infrinjam direitos da personalidade, ressalvando ser mais comum a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador.
Ao admitir a possibilidade de tanto patrões quanto
empregados podem infringir reciprocamente os direitos, direitos estes que podem
resultar em indenização por danos morais201.
Interessante ressaltar, que o dano moral também pode ser
sofrido pela empresa, pessoa jurídica, embora a pessoa jurídica não possua
honra subjetiva, tão somente a pessoa física. A pessoa jurídica possui honra
198 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 85 199 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 85 200 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 85 201 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 85-86
51
objetiva, que repousa, no conceito público de boa fama e imagem comercial.
Evidentemente, pode sofrer as conseqüências do dano moral, que resulta em
prejuízo à sua economia, tais como, abalo de crédito, evasão de clientes e
conseqüente redução de negócios202.
MELO203, nos explana acerca da responsabilidade em que o
empregado pode causar dano moral em face do empregador, da seguinte forma:
Situações existem que o trabalhador poderá ser responsabilizado por dano moral causado à empresa, até porque tal possibilidade existe às escancaras, na medida em que, dependendo da posição ocupada na empresa, o empregado pode ser detentor de informações confidenciais envolvendo os negócios do empregador. Pode ademais assacar contra a empresa atributos difamatórios ou caluniosos, ensejador de indenização por danos morais.
Contudo, o que ocorre na prática com freqüência, é o ato
ilícito praticado pelo empregador, em face de seu empregado, seja para justificar
uma demissão imotivada, para esquivar-se do dever de indenizar, podendo ser
pelas vias do assédio sexual, moral, e outros, como a divulgação de fatos que
somente dizem respeito ao empregado e a empresa, dentre tantos outros atos
ilícitos praticados na atualidade, que por muitas vezes, melhor dizendo, na
maioria não são buscados na forma de reparação pelos empregados, por medo
de serem prejudicados novamente na conquista de uma nova oportunidade204.
MARTINS esclarece sobre o tema, que a maioria dos
empregados não possui patrimônio material considerável, entretanto, o
empregado é detentor de algo muito mais frágil do que seu patrimônio, está
falando da sua honra, boa fama, e intimidade. Vendo o empregado,
desrespeitados seus direitos, pelo empregador, lhe é reservado invocar o instituto
do dano moral.205
202 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 86 203 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 86 204 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 86 205 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.61
52
Neste aspecto entre empregado e empregador, propicia a
geração de um dano moral, PAMPLONA FILHO206, trata do assunto da seguinte
forma:
Um aspecto do direito do trabalho a ser destacado, que, inclusive, justifica sua autonomia em relação ao Direito Civil, é o fato de que, nas relações trabalhistas, o contrato de emprego implica necessariamente a subordinação jurídica do empregado ao empregador, que dirige a prestação de serviços de forma pessoal, com poder hierárquico e disciplinar, mediante a remuneração.
Tratando do aspecto do dano moral dentro da relação de
emprego, o próprio doutrinador que acima explanou seu entendimento, no tocante
a subordinação jurídica, onde não há duvidas que a relação de emprego é um
campo fértil para a ocorrência de lesões no patrimônio jurídico, tanto material,
quanto moral dos seus contratantes207.
Neste mesmo sentido, observa MARLY A. CARDONE citado
por PAMPLONA FILHO208:
Na vida em relação, as pessoas podem, voluntariamente ou não, causar prejuízos ás outras. A relação humana é jurídica que liga empregado e empregador não é suscetível de escapar desta contingência. Isto é tão irrefutável quanto dizer que o ser humano é passível de errar. Por isso, causa espanto que alguns queiram isolar empregado e empregador deste círculo no qual está inserida a prática dos chamados atos ilícitos.
Assim, é inquestionável, o cotidiano da execução do contrato
de trabalho, a relação pessoal entre o empregador e empregado, ou àqueles a
quem este delegou função, permitam, sem dúvidas, o desrespeito aos direitos à
personalidade por parte do contratante, ou até de ambas as partes, convém
206 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.80 207 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.81 208 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.81
53
enfatizar que embora exista a possibilidade, o mais comum é o empregador ser o
agente causador do dano209.
A própria Constituição da República Federativa do Brasil,
assegura no seu art. 5º, XI, que a honra e a imagem de qualquer pessoa são
invioláveis, ato este que na maioria das vezes não é respeitado, trazendo a esta
pesquisa o acórdão que demonstra a grandeza dos valores envolvidos nas
relações de trabalho e emprego:
“Dano moral – Ofensa à honra do empregado. O empregador responde pela indenização do dano moral causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer pessoa são invioláveis (art. 5º, XI, da constituição Federal). Esta disposição assume maior relevo no âmbito do contrato laboral porque o empregado depende de sua força de trabalho para sobreviver. “La indemnización tarifada de la Lei de contrato de trabajo no excluye una reparación complementaria que signifique um amparo para el trabajador, cuando es agredido em su personalidad” (Santiago Rubinstein). A dor moral deixa feridas abertas e latentes que só o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim sem apagar o registro210”
Portanto, resta configurado o dano moral no ambiente de
trabalho, quando a reputação, a dignidade e o decoro são violados por atos
abusivos ou acusações infundadas dos contratantes, na maioria das vezes211.
Sendo assim, sobre a análise da introdução do aspecto do
dano moral dentro dos contratos de trabalho e emprego é imperiosa a apreciação
de sua primeira fase, a pré-contratual.
209 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.41 210 TRT 3ª Reg., m.v. – no mérito, RO 3608/94, Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, j.14.06.94, in Repertorio IOB de jurisprudência 16/94, ementa 2/9199, pág. 265. 211 SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabal ho . 1997, p.42
54
3.1.1 FASE PRÉ-CONTRATUAL
Uma indagação importante é com relação ao dano moral
decorrente da relação trabalhista, porém, esta análise é feita dentro do aspecto do
momento que ainda não há esta relação empregatícia, entre as partes que são
envolvidas em um contrato de trabalho ou emprego. Diante esta observação
conforme adverte o Ministro JOÃO ORESTES DALAZEN citado por MELO, este
dano moral não é obrigatoriamente fato constitutivo apenas durante o exercício do
contrato, mas também na fase pré-contratual, aquela que trata das
negociações212.
Neste aspecto do dano moral pré-contratual, de feitio muito
interessante, a doutrina traz formas que as caracterizam de maneira discreta,
causando lesão ao empregado, que ali está concorrendo a uma vaga de
emprego, casos para que se torne mais claro este entendimento são os
momentos em que o futuro empregador, divulga resultados de pesquisas e
entrevistas, relatando o motivo do porque o agente em exercício do ato pré-
contratual não foi efetivado pela empresa, com características que resultam em
afetar o íntimo daquele que busca a sua contratação, demonstrando que tal
candidato não foi contrato pelo fato de ser cleptomaníaco, homossexual,
prostituta, aidético, dentre outros213.
Também acrescentando estas formas de agressão ao
íntimo, é a exposição do candidato a testes psicológicos e entrevistas, que violam,
assim, sua intimidade moral, devendo a empresa ou contratante ser investigada e
ocupar o lugar de agente causador da lesão ao vitimado214.
MARTINS215, ao tratar da fase pré-contratual conceitua da
forma seguinte:
212 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 86 213 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 86 214 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 86 215 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.64
55
Compreende o período anterior ao contrato de trabalho. É a fase de testes, de análise de currículo, exame médico, psicológico, dinâmica de grupo, questionários, que compreende o processo de seleção do trabalhador. Nesta fase, também ocorrem às tratativas a respeito do futuro contrato de trabalho.
Em meio à fase pré-contratual, também se configura o
momento importante, o fato de muitos empregados rescindirem seu contrato
atual, em razão de uma proposta melhor de emprego, sendo mais vantajosa que
lhe foi feita, e que posteriormente, não se concretizou. Neste aspecto, não enseja
a princípio o dano moral, tendo o empregado, que caracterizar que teve algum
prejuízo ou que o fato atingiu sua moral, assim podendo requer uma
indenização216.
MARTINS, também trata do dano gerado pelo empregador,
no momento que descobre o fato do candidato ter ajuizado ação contra seu ex
empregador, pois os empregadores passam a prestar informações negativas e
inverídicas a seu respeito, digamos que sejam elaboradas listas negras entre
empregadores, que não contratam trabalhadores que tiveram ajuizado estas
ações na Justiça do Trabalho, também ocorrendo dano moral nestes casos217.
Trata-se, portando, de um ato reconhecidamente ilícito, nada
impedindo que se pleiteie, em conjunto, uma reparação por dano moral caso este
tenha ocorrido no caso concreto, provado pelo empregado, que sofreu a lesão218.
Neste mesmo norte, é instrução normativa, onde proíbe a
exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas
discriminatórias, conforme Lei n. 9029/95, não somente para efeitos da admissão,
mas também considerando sobre a permanência da relação de emprego ou
trabalho219.
216 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.64 217 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.64 218 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.84 219 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.84
56
Sobre a referida previsão normativa, ensina MÁRCIO TÚLIO
VIANA220, que se:
“a Lei dá ao empregador a faculdade de escolher entre João e Pedro, é em atenção ao principio da propriedade privada, mas também em razão de seu fim social – tantas vezes declarado e tão poucas vezes cumprido. Se o empregador se vale daquela faculdade para dar vazão aos seus preceitos, esta não apenas traindo o destino daquela norma, mas ferindo a literalidade de outra norma – exatamente a que impede em todos os níveis, a discriminação”
A propósito, vale observar que, a proibição legal expressa ao
empregador de investigar aspectos pessoais da vida do candidato ao emprego,
como opiniões políticas, prática sindical, hábitos sexuais, situação familiar, credo
religioso, dentre outros, justamente para impedir que o resultado dessa pesquisa
o leve a atos discriminatórios, tanto na pré-contratual, quanto durante o
contrato221.
Reconhecendo a possibilidade de se concretizar o dano
moral na relação pré-contratual, nos dias atuais, as empresas buscam cada vez
mais lucrar, permanecendo com um padrão seletivo de funcionários, tem
acontecido com freqüência esta prática de investigação do candidato às vagas de
emprego e trabalho, necessitando restabelecer os parâmetros que a Constituição
da República Federativa do Brasil assegura a todo trabalhador, a igualdade.
Nesta direção, a fase pré-contratual antecedendo a importante discussão
contratual de labor, também e um jardim de inúmeras discriminações de formas
ilimitadas, antecedendo a importante fase contratual, onde se vislumbrará os mais
diversos temas de dano moral apresentados nesta pesquisa.
220 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.85 221 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.85
57
3.1.2 FASE CONTRATUAL
É na fase de execução do contrato de labor, que as
agressões aos bens personalíssimos do trabalhador se revelam de forma explícita
e com maior incidência, muito embora as ações desta natureza sempre surjam
após o término do contrato222.
Nem todo o descumprimento do contrato de trabalho, é
fundamento para ensejar um dano moral, pois em alguns aspectos é suprido
pelas verbas indenizatórias de uma rescisão, porém, o empregado pode não ser
registrado pela empregadora, característica do mercado, fator que não impede a
postulação junto a Justiça do Trabalho de ação indenizatória. Neste sentido, é
interessante, pois a princípio o funcionário não registrado, não poderia postular a
ação de indenização, frente ao fato de que é necessário o reconhecimento
primeiramente do vínculo empregatício. Para que se dê continuidade à ação, e no
caso de provado o vínculo, as verbas pertinentes de sua rescisão seriam as
adequadas para esta indenizatória, de forma a frear a busca por um
reconhecimento do dano moral. A realidade é diversa, sobre o prisma de existir
boa parte do mercado funcional sem o registro, o empregado requer o
reconhecimento do vínculo e demais verbas, conjugado com dano moral223.
Caso esta circunstância se dê entre trabalhadores em níveis
hierarquicamente diferentes, PAMPLONA FILHO, elucida a questão em que uma
pessoa tem o poder de decidir sobre a permanência ou não da outra no emprego
ou de influir nas promoções ou na carreira da mesma. Caracterizando a
subordinação e inferioridade do empregado frente à hierarquia existente na
relação, dispondo de inúmeros meios que serão abordados a seguir, apontando
possibilidades de que surja o dano moral na relação de trabalho e emprego224.
Denota-se que a análise do contrato de trabalho, torna-se
palco de muitos danos morais, decorrente desta relação oriunda de um contrato
222 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 87 223 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.66 224 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.88
58
ou prestação de serviço, o empregado ou empregador estão sujeitos a sofrer
estas conseqüências do dano, fazendo este momento um dos mais críticos para a
realidade atual. A hierarquia existente entre patrões e empregados resulta em
maior incidência do ato ilícito por parte do empregador, que pode abusar de seus
poderes de forma a caracterizar o assédio moral, sexual e outros que resultam em
possível ação de indenização por danos morais, postulada pelo empregado225.
Realizado a análise da fase contratual, momento de
execução do contrato de trabalho, palco de inúmeros atos ilícitos gerados de uma
forma mais evidente pelo empregador, far-se-á necessária uma breve avaliação
da fase pós-contratual, momento que o empregado, desliga-se do empregador na
sua relação de emprego ou trabalho.
3.1.3 FASE PÓS-CONTRATUAL
Também na fase pós-contratual pode ocorrer afronta aos
direitos pessoalíssimos do trabalhador, também sendo possível afronta à honra
da empresa226.
MELO227, retrata a possibilidade da ocorrência do dano
moral na fase pós-contratual, pelo seguinte entendimento:
Via de regra, os ânimos ficam acirrados e fazem aflorar sentimentos de vingança que, muitas vezes, podem descambar ataques à honra das partes envolvidas na ex-relação empregatícia.
Dentre as possibilidades de ocorrência do dano moral na
fase pós contratual, é o momento que autorizará o trabalhador e também a
empresa, a exigir esta indenização por danos morais sendo a divulgação de fatos
inverídicos, no curso da relação, tanto por parte do empregado quanto do
empregador, pois devem pautar seus procedimentos dentro do mais absoluto 225 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.67 226 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007 - p. 88 227 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007 - p. 88
59
respeito, ao princípio da boa fé e confiança e, consequentemente o término da
relação não deve por fim a este procedimento ético entre os contratantes228.
Embora já extinta esta relação contratual, nada impede que
inúmeros atos lesivos ao patrimônio moral dos ex-contratantes sejam praticados,
porém, salientando que ainda não está se falando diretamente ao dano moral, e
sim as suas possibilidades na fase pós-contratual, que de uma forma assombrosa
se enquadra na mais conhecida pelos doutrinadores na sociedade atual, que seria
a informação desabonadora ou inverídica do ex-contratante, esta informação
pode partir tanto do empregado quanto do empregador, porém é notória que a
incidência do empregador no campo do autor do fato gerador do dano moral é
maior229.
A segunda corrente exposta pelos doutrinadores, acerca das
possibilidades existentes de geração do dano moral na fase pós-contratual seria a
criação de listas negras por parte do empregador, fato este que se for constituída
a ocorrência, inquestionável à caracterização da lesão ao trabalhador, tanto na
sua esfera patrimonial, quanto moral, vez que foi “expurgado” do mercado de
trabalho, muitas vezes sem sequer ter o direito de propor sua defesa230.
No momento da cessação do contrato de trabalho, o
empregado é assegurado pelo art. 1º da Lei 9.029 de 13 de abril de 1995,
proibindo a prática discriminatória na manutenção do contrato de trabalho por
preferência sexual, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade,
juntamente com a alínea “e” do art. 483 da CLT, que prevê como hipótese de
rescisão indireta do contrato de trabalho a prática pelo empregador ou seus
prepostos, contra o empregado ou pessoa de sua família, de ato lesivo a honra e
da boa fama, estas circunstâncias que poderão implicar na ocorrência do dano
moral, praticado pelo empregador em face do empregado231.
228 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007 - p. 88 229 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.98 230 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.100 231 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.79
60
Neste mesmo norte, a alínea “j” do art. 482 da CLT
menciona a hipótese de dispensa por justa causa, em relação a ato lesivo da
honra ou da boa fama praticado pelo empregado, a alínea “k” do mesmo artigo
prevê ato lesivo à honra ou à boa fama praticado pelo empregado contra o
empregador ou superiores, sendo que, o empregador e seus prepostos desta
forma podem ingressar com ação de danos morais contra o empregado que for
dispensado, provado da forma acima declinada232.
Pelos casos adredemente citados, evidencia-se uma breve e
superficial análise da ocorrência do dano moral na relação pós-contratual, assim,
dentre todas as fases apreciadas, se faz necessário apreciar o respeito e a
proteção dada ao trabalhador no âmbito do contrato de trabalho e nos possíveis
serviços prestados.
3.2 DO RESPEITO E DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR
O artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas nos
esclarece que na falta de disposições legais ou contratuais, o magistrado deverá
interpretar e socorrer-se aos princípios do Direito do Trabalho233:
Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na
falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direto comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
O Direito do Trabalho tem por objetivo resguardar as
relações de trabalho, no intuito de que o trabalhador possa desfrutar de uma vida
digna e respeitada frente ao empregador234.
232 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.79 233 Informar fonte de citaçao CLT 234 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007 - p. 15
61
Na relação de trabalho e emprego, o empregado é o agente
mais fraco, ou seja, se encontra em situação de desvantagem econômica e social,
necessitando da proteção jurídica para igualar-se ao empregador, na busca desta
equiparação o direito do trabalho tem este fundamental papel, trazendo amparo
frente aos seus princípios235.
Neste âmbito é assegurado ao empregado conforme a
Consolidação das Leis Trabalhistas e Constituição Federal, direitos que amparam
e resguardam este direito de equiparação diante da hipossuficiência frente ao
empregador, como por exemplo, limitação da jornada de trabalho, a garantia às
férias, o salário mínimo, o repouso semanal, o intervalo intrajornada, com a
intenção de proteger unicamente o trabalhador.
NASCIMENTO assegura como sendo a primordial corrente
dos direitos estabelecidos pelo DIREITO DO TRABALHO, o princípio da norma
mais favorável, sendo que a elaboração das normas jurídicas motiva que as leis
devam aperfeiçoar o sistema, contribuindo para o progresso das condições
sociais aos trabalhadores236.
A segunda corrente deste princípio da norma mais favorável
ao empregado corresponde ao princípio do favorecimento da norma que beneficie
o empregado, como na apreciação de uma norma mais benéfica, ex: a exposta no
artigo 620 da CLT, que determina que estando em vigor ao mesmo tempo uma
convenção coletiva na categoria e um acordo coletivo na empresa sobre a mesma
matéria, aplica-se a mais benéfica ao trabalhador237.
NASCIMENTO ainda perseverante apresenta a possível
terceira corrente nesta relação da norma mais favorável ao empregado, sendo a
235 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do Trabalho , 2005, p.703. 236 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do Trabalho . 28 ed. rev.atual - São Paulo: LTr, 2002, 702 p. 237 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do Trabalho , 2005, p.703.
62
função interpretativa pelo magistrado, pela qual havendo obscuridade quanto à
aplicação da norma, prevalece a interpretação que beneficie o empregado238.
Apreciando o princípio da norma mais favorável, que faz
parte do princípio da proteção, aplicado conjuntamente a outros princípios, como
o da irrenunciabilidade, como regra, são irrenunciáveis os direitos trabalhistas,
princípio da primazia da realidade e da continuidade, dentre outros,
NASCIMENTO entende da seguinte forma239:
“[...] deve proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último superioridade jurídica.”
Sobre o tema, HOFFMANN240 afirma:
[...] e não é difícil prever o que aconteceria no mundo do trabalho sem a regulamentação conferida pelo Direito do Trabalho. Sem a proteção e equilíbrio entre a oferta e a procura de emprego, o desempregado ( se é que haveria emprego, assim, considerado na acepção jurídica do termo) tornar-se-ia o algoz do empregado, retirando-lhe o posto de trabalho a partir do momento em que aceitasse condições menos onerosas para o empregador, independentemente da sua real vontade e da do seu sindicato. Dizer que ninguém melhor do que os particulares para regularem os seus interesses nas relações de trabalho, é dizer que somente aqueles que detêm o poder – os empregadores – terão os seus interesses regulados.
Assim, denota-se que esta proteção, obviamente não de
forma abusiva do direito do trabalho, formaliza o equilibro da função do próprio
direito, aceitando-se a análise da proteção de forma superficial, para que possa
elaborar esta pesquisa, demonstrando que o empregado mesmo tendo o amparo
da legislação a seu favor está na maioria das vezes sujeito a sofrer o dano moral,
238 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do Trabalho . 2005, p.702. 239 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho . 3 ed, Dialecta, São Paulo, 2001, 859 p. 240 HOFFMAN, Fernando. O princípio da proteção ao trabalhador e a atualida de brasileira . LTr, 2003,p. 180
63
por esta razão faz-se necessária à análise do dano moral concomitante com a
relação de emprego.
3.3 ALGUMAS FORMAS DE DANO NA ESFERA TRABALHISTA
Diante do exposto nesta pesquisa, e especialmente no
terceiro capítulo, onde se busca de forma superficial, porém visando um conteúdo
mais objetivo, na busca de encontrar as correntes possíveis que geram o dano
moral, tanto pelo empregador quanto pelo empregado. Necessária se torna a
apreciação dos demais itens que irão trazer a baila algumas formas de dano
moral em decorrência da relação de emprego e trabalho, no entanto de forma
mais incidental sobre o empregado.
3.3.1 DISCRIMINAÇÃO
O ato discriminatório geralmente sofrido pelo empregado, se
instala na fase do pré-contratual, fase esta onde incide a maioria das formas de
discriminação, expondo o empregado a testes, exames, perícias, laudos e
atestado. Declaração relativa à esterilização, estado de gravidez, fato este que
não é somente para efeitos de admissão, mas também na permanência da
relação de trabalho e emprego241.
Neste norte, MELO242 aponta seu entendimento acerca da
discriminação:
Discriminação é toda distinção, exclusão ou preferência, fundada em raça, cor, sexo, religião, estado civil, opinião política, origem social ou nacional, que tenha por finalidade anular a igualdade de oportunidade, de tratamento e de resultados, procurando privilegiar uns em detrimento de outros na relação de emprego.
O princípio que busca preservar a não discriminação no
Brasil, está assegurado na Constituição Federal Brasileira, ao assegurar de forma
241 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.84 242 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 123.
64
geral e irrestrita a igualdade entre todos, preconizando que todos são iguais
perante a lei no seu artigo 5ª, caput, afirmando ainda que a própria lei puna
qualquer tipo de discriminação243.
Desta maneira é abordada de forma superficial a
discriminação nas relações trabalhistas, buscando uma análise deste item
agrupado aos demais expostos nesta pesquisa acadêmica, para apontar
situações que caracterizam o dano moral na esfera trabalhista.
3.3.2 REBAIXAMENTO FUNCIONAL
PAMPLONA FILHO, trata de um dos temas mais
importantes da fase contratual, que enseja o dano moral, sendo o rebaixamento
funcional, sendo lícito na legislação pertinente, apenas por mútuo consentimento,
desde que não resulte direta ou indiretamente em prejuízo ao empregado,
verificando da simples leitura do dispositivo da Consolidação das Leis
Trabalhistas, no seu artigo 468, sendo que do empregador, é perfeitamente
cabível tal reparação por danos morais, pela prática deste ato ilícito, expondo o
empregado à situação vexatória244.
Ora se o rebaixamento funcional efetivo é de forma pacífica,
reconhecido como um ato ilegal por parte do empregador, o ajuste pacífico da
ação de reparação por danos morais é inteiramente cabível, diante da prática
deste ilícito, pois coloca o empregado em situação humilhante, ridicularizando-o
perante seus colegas de trabalho245.
243 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 124. 244 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.87 245 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego, 1999, p.87
65
3.3.3 ASSÉDIO SEXUAL
Ao assédio sexual é dada uma importância diferenciada pela
doutrina Pátria, no campo da reparação do dano moral, sendo que estudos são
feitos apenas em relação a este tipo, que inclusive já restou incluído como delito
penal, no capítulo I do título VI, art. 216-A do Código Penal Brasileiro246, que
assim determina: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior
hierárquico ou ascendência inerente ao exercício do emprego, cargo ou função”.
Denota-se que o assédio sexual não seja uma exclusividade
da relação de trabalho, estando presente em vários seguimentos da sociedade,
entretanto, interessa sobremaneira seu estudo no âmbito do direito do trabalho,
em face das freqüentes ocorrências, dos danos gerados ao assediado e da
reparação moral, determinada pelo judiciário trabalhista247.
Amauri Mascaro Nascimento248 diz que:
O assédio sexual configura-se mediante uma conduta reiterada, nem sempre muito clara, por palavras, gestos ou outros atos indicativos do propósito de constranger ou molestar alguém, contra a sua vontade, a corresponder ao desejo do assediador, de efetivar uma relação de índole sexual com o assediado; (...) a ponto de atingir a sua dignidade, o que difere de pessoa para pessoa da mesma maneira que a moral, também, deve ser interpretada em consonância com as variações do tempo e do espaço.
Rodolfo Pamplona Filho249, conceitua assédio sexual como:
Toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-
246 ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 4. ed. São Paulo:Rideel, 2007. p.457. 247 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 101. 248 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo:LTr, 2005. p.138. 249 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assédio Sexual na Relação de Emprego . São Paulo:LTr, 2001. p.35; 45.
66
lhe a liberdade sexual, que por se constituir em uma violação ao princípio da livre disposição do próprio corpo, esta conduta estabelece uma situação de profundo constrangimento e, quando praticada no âmbito das relações de trabalho, pode gerar conseqüências ainda mais danosas.
Diz ainda o autor que a doutrina especializada classifica o
assédio sexual em duas espécies, com características diferentes e marcantes,
quais sejam: “o assédio sexual por chantagem e o assédio sexual por
intimidação”250.
Verifica-se, portanto, que o assédio sexual, é a forma pela
qual o assediante utiliza-se para obter do assediado favores de ordem sexual, que
venham a satisfazer seus desejos carnais, valendo-se em certas ocasiões de seu
poder hierárquico, agindo através de ameaças de retaliação, o que por si só já
demonstra o dano moral provocado na vítima251.
O assédio sexual pode ocorrer do empregador para com o
subordinado e do seus subordinado em relação ao empregador, sendo o primeiro
mais grave em face da relação de poder que se estabelece, ou ainda do preposto
do empregador em relação ao empregado. Do empregado contra o colega de
trabalho, ainda embora mais rara, a do empregado sobre o superior
hierárquico252.
Em todos os casos a penalidade para o assediante pode,
além das sanções disciplinares oriundas da relação de emprego e previstas na
Consolidação das leis do Trabalho, penas previstas no Código Penal. resultar em
uma reparação pecuniária em face da ofensa à moral, sempre que o ofendido
busque uma reparação no âmbito do poder judiciário253.
No âmbito da relação trabalhista, o assédio sexual é um dos
temas mais discutidos e sérios dentre todos os já abordados, para muitos
250 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assédio Sexual na Relação de Emprego . 2001. p 87. 251 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assédio Sexual na Relação de Emprego . 2001. p88 252 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 100. 253 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p. 100.
67
doutrinadores ele atinge mais do que a intimidade do vitimado, pois na maioria
dos casos se mantém silencioso, por medo de novas represálias.
3.3.4 REVISTA PESSOAL
Tratando-se da revista pessoal, RIBEIRO254, em seu
entendimento estabelece que:
Gira em torno de se saber até que ponto é possível compatibilizar o poder de revista do empregador com o direito do cidadão-empregador de ter salvaguardadas suas honra, vida privada e intimidade.
Isto porque, a determinação de revista pessoal de todos os
empregados, indistintamente, pode ser considerada lícita, frente ao poder de
fiscalização do empregador, que, por sofrer os riscos da atividade econômica,
pode e deve buscar resguardar seu patrimônio255.
Porém em confronto as doutrinas pesquisadas, MELO,
qualifica a revista pessoal como uma afronta a dignidade da pessoa humana, pois
resulta em injustificada invasão de privacidade, tendo como norte a inviolabilidade
da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, direitos
assegurados pela Constituição Federal do Brasil de 1988, no seu art. 1º, III e 5º
X256.
No entanto, doutrinadores outros entendem que, em nome
da defesa de seu patrimônio, o empregador poderá promover a revista íntima, já
que está amparado no art. 2º da CLT, com o poder de direção patronal, desde
254 RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho, Tutela da personalidade do trabalhador – Suplemento Trabalhista LTr 062/95, ano 31, São Paulo, LTr Editora, 1995, p. 470/471 255 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.91 256 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.163
68
que seja realizada de modo moderado sem expor o empregado a situação
vexatória257.
Interessante ressaltar, que o TRT da 15ª Região258 não
entendeu a obrigatoriedade de funcionários trocarem de roupa, por uniformes na
presença de outros funcionários, ensejando revista pessoal, podendo acarretar
ação por danos morais, até pelo fato de não terem contato físico algum com os
demais submetidos à troca de roupa, entendimento este que causa bastante
discussão na compreensão do dano moral.259.
Com relação às mulheres, existe previsão expressa em
nossa legislação, que proíbe a revista íntima. A Lei nº 9.799, de 26 de maio de
1999, inserida na Consolidação das Leis trabalhistas está a proibição de proceder
o empregador ou seu preposto, revista íntima nas empregadas ou funcionárias no
seu art. 473 – A, VI, atualmente não há falar-se em legalidade, adotar-se essa
prática, eis que está expressamente vedada em nosso ordenamento jurídico260.
Assim a conduta do empregador que submete seus
empregados a revista íntima, sopesando as opiniões divergentes, uns ressaltando
o fato de ofender o dispositivo constitucional assegura aos indivíduos, em geral, o
direito a dignidade, de tal sorte podendo ser apontado por danos morais o
empregador que abusar e ultrapassar os ditames desta legislação, no seu art. 5º,
V e demais normalizações expressas em nosso ordenamento. Alguns acreditam
que o empregador tem o poder que a própria legislação trabalhista lhe concede,
de atuar nesta pratica, porém de forma que respeite e não coloque o empregado
em situação vexatória.
Neste sentido, aborda-se a revista pessoal de forma
superficial para que se possa averiguar mais profundamente o assédio moral, fato
corriqueiro nas relações trabalhistas.
257 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.163 258 Processo nº 01844-2004-058-15-00-5 RO – Rel . Juiz João Batista da Silva – Fonte: site do TRT 15ª Região 259 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.163 260 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.164.
69
3.3.5 DO ASSÉDIO MORAL
O assédio moral, como será visto a seguir, é um estado
constante e reiterado, em que é submetida a pessoa, onde o assediante provoca
no assediado um verdadeiro terrorismo psicológico261.
O assédio moral na verdade pode ocorrer em vários
seguimentos de uma sociedade, via de regra em face do poder hierárquico,
exercido por uma pessoa sobre outra262.
Segundo MARGARIDA BARRETO263, assédio moral é:
(...) a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comum em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego.
Observa-se assim, que o assédio moral no ambiente de
trabalho, se caracteriza por uma pressão reiterada que sofre o assediado, na
maioria dos casos tal pressão é exercida por seu superior hierárquico, mas pode
ocorrer entre empregados de um mesmo nível na hierarquia da organização264.
MARIE-FRANCE HIRIGOYEN265, diz que:
Por Assédio no local de trabalho, temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam
261 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.89. 262 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.90 263 BARRETO, Margarida. Uma Jornada de Humilhações . 2000 PUC/SP. Disponível em http://www.assediomoral.org/site/assedio/AMconceito.php. Acesso em: 18 mar.2008. 264 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.91 265 HIRIGOYEN, Marie-France. Op.cit., p.65.
70
trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.
Conforme menciona ARILDO LOPER266, o sueco Heinz
Leymann, psicólogo do trabalho, conceitua o assédio moral como:
A deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas, abusivas, é caracterizada pela repetição por longo tempo de comportamento hostil que um superior ou colega, apresenta contra o indivíduo, que apresenta como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradoura.
Assim, o Assédio moral pode se manifestar por atos que não
importem palavras e escritos, pois algumas manifestações, como suspiros,
olhares de desprezo, silêncio como resposta a indagações, podem ser
caracterizado como forma humilhante de tratar o trabalhador267.
Importante frisar que o assédio moral gera um dano, que na
esfera trabalhista vem sendo combatido pelo Poder Judiciário por meio da
imposição de pesadas indenizações, procurando desta forma, reparando o dano,
tentando assim minimizar os efeitos causados aos assediados, tornando-se um
dos danos mais provocados em toda relação trabalhista.
3.3.6 DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Um dos momentos mais tensos da relação empregatícia, é o
momento de sua extinção, vez que resulta para o empregado a perda de sua
fonte imediata de subsistência, em que pese o contrato de trabalho não ser
efetivamente um pacto de natureza vitalícia, tendo os motivos de sua extinção
266 LOPER, Arildo. Assédio Moral no Trabalho: O Ilícito Silencioso. Disponível em: http://www.fenassec.com.br/artigos/art88.htm.Acesso em: 30 abr.2007. 267 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.91
71
muitas vezes, configuradas em atos ilícitos ensejadores de danos na esfera
patrimonial e extrapatrimonial, tanto de trabalhadores quanto de empregadores268.
PAMPLONA FILHO aborda a extinção de contrato que gera
o dano a reparar com hipóteses, frente ao desligamento com caráter
discriminatório, que está inserida no art. 4º da Lei n. 9.029 de 13 de abril de 1995
onde preconiza que detectando a extinção do contrato de trabalho por ato ilícito,
cabe ao empregado escolher entre a readmissão com ressarcimento integral de
todo período afastado, ou percepção em dobro, da remuneração do período de
afastamento, corrigido monetariamente e acrescida dos juros legais269.
Esta indenização tarifada, contudo, diz respeito ao prejuízo
sofrido de ordem material com a despedida discriminatória que ocorreu na relação
final, sendo a extinção do contrato270.
A alínea “e” do art. 483 da CLT, prevê como hipótese de
rescisão indireta do contrato de trabalho a prática pelo empregador ou seus
prepostos, contra o empregado ou pessoa de sua família, de ato lesivo a honra À
boa fama, desta mesma forma a alínea “j” do artigo 482 da CLT menciona que a
hipótese de dispensa por justa causa em relação a ato lesivo à honra ou à boa
fama, praticada pelo empregado no serviço contra qualquer pessoa, é ato
praticado pelo empregador271.
Neste mesmo norte no que se refere à extinção do contrato
de trabalho, é possível o empregado conforme alínea “k” do mesmo artigo
provocar dano que gera uma indenização ao empregador272.
MÁRCIO TÚLIO VIANA, entende que, o empregador ao
discriminar, rompe o vínculo, e o ordenamento jurídico reage com mais força, é
neste sentido, que já não se trata de simples funcionário, mas de trabalhador, e
268 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.93 269 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.93 270 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.93 271 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.79 272 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.79
72
foi em torno dessa figura que se construiu o maior arsenal de regras protetivas de
nosso ordenamento jurídico, mostrando a sintonia da Constituição Brasileira de
1988, que enfatiza o valor social do trabalho, com o momento que gera o dano
moral a ser reparado273.
A extinção do contrato de trabalho, relativa a pesquisa junto
à doutrina trazida, apontam as formas abordadas neste trabalho, como acusações
infundadas, pelo assédio moral, sexual, dentre outros que de forma abusiva são
gerados pelo empregador para que possibilite uma alternativa na hora de extinguir
o contrato de trabalho, diante da ausência de motivo justo para tanto, isentando-
se do dever de indenizar as verbas rescisórias decorrentes de uma eventual
demissão sem justa causa.
3.3.7 ANOTAÇÃO DA CTPS DO EMPREGADO
MARTINS aborda a anotação na CTPS do empregado
conforme o art. 32 no seu §3 da CLT, autorizava a anotação de condutas
desabonadoras do empregado apenas nas fichas de qualificação arquivadas na
repartição competente, anotações essas somente feitas pelas autoridades
administrativas, de acordo com a as determinações da sentença com trânsito em
julgado274.
Não mais são autorizadas essas anotações na CTPS do
empregado, por falta de previsão legal. Mesmo o empregador tendo a intenção,
não poderá demonstrar com anotações na CTPS que o empregado foi
dispensado por justa causa, ou outro motivo, diante da dificuldade de que o
empregado teria no momento que buscar um novo emprego275.
273 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.94 274 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.84 275 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.84
73
O artigo 29, § 4º da CLT veda o empregador de fazer
anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua CTPS276.
Comenta VALENTIN CARRION277, que:
Anotações desabonadoras à conduta do empregado são vedadas; trariam ao seu titular sérios transtornos para distinguir as inscrições justas e objetivas das subjetivas ou mesmo das falsas. A redação anterior do Art. 31 era expressa na matéria; a revogação do texto de inúmeros artigos, aquele inclusive, não autoriza aquelas anotações, da sedimentação do principio.
A legislação atual permite que na CPTS, sejam anotados
elementos que permitam ao empregado estar qualificado e bem amparado pelas
informações que fazem parte o contrato de trabalho entre empregado e
empregador278.
Porém, a anotação do motivo da dispensa na CTPS, não
mais permitida, daria direito à indenização por dano moral, algo que na atualidade
é um dos motivos mais cobiçados pelo empregador ao rescindir o contrato, para
assim prejudicar a trajetória de um funcionário que na sua ótica tenha causado-
lhe prejuízos279.
3.3.8 DA DESPEDIDA INJURIOSA, CALUNIOSA OU DIFAMATÓ RIA
A despedida injuriosa, no entendimento de SIMI280,
caracteriza-se:
276 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007,p.84 277 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.94 278 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.84 279 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007, p.84 280 SIMI, Valente. “L’Estinzione del Rapporto di Lavoro” Milão, Dott A. Giuffrè Editore, 1948, pàg. 154/155 apud Pedreira, Luiz de Pinho, “A Reparação do Dano Moral no Direito Do Trabalho”in “Revista LTr”, vol. 55, São Paulo, LTr Editora, Maio/ 91, pág. 555.
74
Quando venha acompanhada de palavras ou atos ofensivos ou quando motivada com razões infundadas, de modo a causar descrédito do trabalhador.
Por analogia pode-se afirmar que a despedida caluniosa ou
difamatória, sendo acompanhada de acusação falsa de um fato definido como
crime no Código Penal, sendo necessário em todos os casos, o “animus”,
específico do empregador em lesar o patrimônio moral do empregado com
acusações levianas e infundadas281.
Importante ressaltar, que não é qualquer justa causa sem
prova ou mora no pagamento de direitos trabalhistas que implica
necessariamente na condenação do empregador em indenização por dano moral,
qualificando-a como dispensa injuriosa, caluniosa ou difamatória282.
Sendo necessário a intenção dolosa e a própria injúria,
calúnia e difamação, sejam efetivamente provadas em juízo, não devendo o
magistrado apegar-se a duvidosas presunções, notadamente em caráter íntimo e
pessoal, para que esta dispensa injuriosa, caluniosa e difamatória seja
configurada e possa ser foco de uma ação de reparação por danos morais283.
MAGANO284 conceitua estes tipos de dispensa como:
A mera invocação de dispositivos configuradores de justa causa, mesmo quando esta não fique provada, não acarreta necessariamente a obrigação de ressarcir danos morais. Só ficará por este responsável o empregador que fizer a invocação de falta grave de modo abusivo, com o desígnio de ferir o código de ética do empregado.
Desta forma, a despedida injuriosa, caluniosa e difamatória
se enquadra de uma forma geral em todos os pontos abordados nesta pesquisa.
Tendo vínculo com os possíveis tipos de danos morais que foram abordados, pois
281 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.96 282 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.97 283 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.97 284 MAGANO, Octavio Bueno. Danos morais no direito do Trabalho. in Trabalho & Doutrina, n. 10, São Paulo, Editora Saraiva, Setembro – 1996, pág. 65.
75
no momento da extinção de um contrato, além de ser alvo muitas vezes de
injustiça, calunia e difamação, pontos negativos que ensejam uma ação de
reparação por danos morais.
3.3.9 DEMISSÃO ABUSIVA E ARBITRÁRIA
A extinção do contrato de trabalho por tempo indeterminado
pode se processar por diversas formas, MELO285 as define da seguinte forma:
Por consenso das partes; por vontade unilateral de uma das partes, sem necessidade de justificativas; por vontade unilateral de qualquer das partes em face de uma justa causa; e por fatos alheios à vontade das partes contratantes, tais como o caso fortuito e a força maior.
Na dissolução de um contrato de trabalho por ato unilateral
de uma das partes, é necessário rememorar que ninguém é obrigado a manter
eternamente vínculo com esta, diante do fato de não lhe interessar mais, qualquer
das partes a qualquer tempo podem romper este contrato, assumindo obviamente
as conseqüências impostas pelo próprio contrato ou em decorrência da lei286.
HUMBERTO THEODORO JUNIOR trata a demissão
abusiva e arbitrária na fase do término do contrato de trabalho, ao contrário dos
direitos reais, que tendem à perpetuidade, os direitos obrigacionais do contrato
caracterizam-se pela temporalidade, não havendo, a rigor, contrato eterno, até
porque, qualquer prejuízo para as partes pode se resolver via perdas e danos em
uma ação de reparação por danos morais287.
O contrato de trabalho pode ser rescindido por qualquer das
partes, quando houver uma causa justificada. Assim o empregador pode demitir
por justa causa seu empregado, desde que o mesmo tenha incorrido nos ditames
do art. 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas. Neste caso o empregado
285 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.141 286 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.141 287 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.141
76
também poderá se valer destes ditames e usufruir da rescisão indireta do contrato
de trabalho, na eventualidade de ocorrência de uma das causas elencadas no art.
483 da CLT, podendo buscar o direito à percepção da devida e justa
indenização288.
MELO conceitua a demissão arbitrária e abusiva da seguinte
forma:
Arbitrária é a demissão que não é embasada nos motivos previstos no art. 482 ou no art. 165, ambos da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
Abusiva é a demissão que se baseia em atos ou fatos ofensivos ao trabalhador, motivados em razões infundadas utilizadas como ensejo para o rompimento irregular do contrato de trabalho, dando origem, neste caso, à possibilidade de dupla indenização, aquela prevista na legislação trabalhista e a outra, de natureza civil, pelo dano à personalidade causado pelo ato ilícito.
Neste mesmo norte, ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS289,
conceitua a demissão arbitrária e abusiva da seguinte forma:
A demissão arbitrária é até admitida pelo direito positivo e não deve ser confundida com a dispensa injuriosa. A chamada despedida injuriosa “se caracteriza quando venha acompanhada de palavras ou quando motivada com razoes infundadas, de modo a causar descrédito do trabalhador”.
Destarte, denota-se que a demissão arbitrária e até a
abusiva exposta de forma sucinta neste item, em consonância com os demais já
abordados, é também meio de caracterização do dano moral na esfera
trabalhista, passando-se agora ao estudo da prova do dano moral trabalhista.
288 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.144 289 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007, p.144
77
3.4 DA PROVA DO DANO MORAL TRABALHISTA
Definitivamente um dos aspectos mais discutidos em
processos judiciais de reparação por dano moral é a questão de sua prova.
Esta dificuldade em visualizar a lesão na esfera moral, na
maioria das vezes não é facilmente identificável, por não ser um dano ao
patrimônio material da pessoa290.
WLADIMIR VALLER citado por PAMPLONA FILHO291,
resume em três correntes possíveis que tratam da prova do dano moral:
a) Tese de necessidade da mesma atividade probatória utilizada para a prova do dano material;
b) Tese da prova “in res ipsa”, ou seja, que o dano moral se prova por si só;
c) Posição intermediária que se satisfaz com as presunções “hominis” ou presunções simples que formam a consciência do juiz, consistindo, como afirma Moacyr Amaral Santos, nas “conseqüências do juiz, como homem, como homem criterioso, atendendo o que ordinariamente acontece, extrai fatos da causa, suas circunstâncias, donde assenta sua convicção quanto ao fato”.
No entendimento da doutrina pesquisada, deve ser afastada
a primeira tese, pois, enquanto o prejuízo econômico tem amplas condições
materiais de ser comprovado pelos meios ordinários de prova, a lesão ao
patrimônio moral não é passível de mensuração, não podendo aquele que sofreu
o dano respectivo demonstrá-lo da mesma forma292.
WLADIMIR VALLER citado por PAMPLONA FILHO293,
completa este entendimento sobre a prova do dano moral na esfera trabalhista:
290 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.131 291 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.131 292 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.131 293 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.131
78
Em matéria de prova do dano moral, não se poderá exigir prova direta. Não será, evidentemente, com atestados médicos ou com o depoimento de duas ou três testemunhas, que se demonstrará a dor, o sofrimento, a aflição, em suma, o dano moral alegado por aquele que pleiteia, em juízo, a reparação.
O Doutrinador MARTINS294, transcreve em suas escritas,
que a prova do dano moral decorre de quatro posições: “A primeira posição é uma
afirmação de que o dano moral não é necessário a comprovação desta prova,
pois é provado por si mesmo, sendo uma prova in re ipsa”295.
A segunda corrente admite a prova por presunções, e tem
defendido que não há como se cogitar de prova do dano moral, já que a dor física
e o sofrimento emocional são indemonstráveis, dispensando a prova em concreto
do dano moral sofrido, por entender que se trata de presunção absoluta296.
A terceira posição admite a presunção simples, tendo
fundamento no inciso IV do artigo 212 do Código Civil e no artigo 335 do CPC297.
E a última corrente abordada pelo doutrinador MARTINS, é
que a prova é de quem alega, devendo ao vitimado provar sua alegação de ter
sofrido o dano moral, sendo feita da mesma forma para o dano material298.
Já sobre a prova do dano moral, MELO, trata de forma
prática e objetiva, trazendo como objeto principal desta fase da constatação pelo
trabalhador devendo demonstrar as circunstâncias que geraram a ocorrência do
ato ilícito praticado pelo empregador, pois, provado o ilícito estará configurado o
dano299.
O doutrinador MELO alega ainda, que o trabalhador que
pretende ser indenizado por ato praticado gerador de um dano moral, não basta
294 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.89 295 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.89 296 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.89 297 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.89 298 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.89 299 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.173
79
alegar, terá que provar os atos ofensivos cometidos contra sua pessoa, sob risco
de improcedência do pedido indenizatório, pois se for provados os atos ofensivos,
emergirá o dever de indenizar a vítima, dano este que na maioria das vezes é
provocado pelo empregador, mas não está isento o empregado de gerar tal ato
ilícito300.
Não é preciso provar à dor, o sofrimento, a angústia, o
estresse, a vergonha, porém será necessário provar o ato que gerou e provocou
tal sofrimento ao vitimado301.
E MELO302 conceitua e justifica a ausência do prova direta
do dano moral da seguinte forma:
(...) exatamente por se passar no íntimo das pessoas, cria uma dificuldade natural de aferição, não se podendo exigir do lesado a prova de sua repercussão, porquanto é perfeitamente possível depreender que determinadas situações geram desconforto e incômodos a qualquer ser humano. Ademais a dor, angústia, sofrimento e outros abalos psíquicos são impossíveis de se demonstrados por prova direta.
A legislação pertinente sobre este tema descreve para melhor entendimento o artigo 818 da CLT303: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.
Neste mesmo rumo, estabelece o inciso I do Artigo 333 do
Código de Processo Civil, “o ônus da prova incumbe ao autor, ou aquele que
alega o fato, quanto a fato constitutivo de seu direito, cabendo ao réu a prova dos
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, no seu inciso
II”304.
Devendo ser analisado o fato de que todos os doutrinadores
aqui pesquisados buscam explicar que aceitam o fato de que as presunções
300 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.173 301 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.173 302 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.174 303 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.90 304 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.90
80
podem ajudar em matéria de prova, salvo o negócio a que se impõe forma
especial, o fato jurídico pode ser provado mediante presunção, pois é amparado
pelo art. 212, IV do Código Civil305.
Podendo ainda, a presunção ser absoluta ou legal, onde não
admite prova em sentido contrário, ou relativa, que admite prova em sentido
diverso306.
RUI STOCCO citado por MARTINS307, afirma que:
O dano em si, porque imaterial, não depende de prova ou de aferição de seu quantum. Mas o fato e os reflexos que irradia, ou seja, a sua potencialidade ofensiva, dependem de comprovação ou pelo menos que esses reflexos decorram da natureza das coisas e levem à presunção segura de que a vítima, face às circunstancias, fica atingida em seu patrimônio subjetivo, sema com relação ao seu vultun, seja, ainda, com relação aos seus sentimentos, enfim, naquilo que lhe seja mais caro e importante.
VALDIR FLORINDO308, esclarece a cerca da prova do dano moral:
Certamente, o dano moral, ao contrário do dano material, não reclama prova específica do prejuízo objetivo, porque o gravame decorre do próprio resultado da ofensa. Daí, não há falar-se em prova do dano moral, mas sim certeza sobre o fato, desde que haja inequívoca relevância jurídica na ofensa, obviamente.
Por fim, cabe explicitar que todas as considerações aqui
desenvolvidas, buscam abranger de forma superficial e em conjunto, para que se
possa entender a formação da prova do dano moral e seus possíveis
entendimentos doutrinários. Sendo que merece também análise em separado no
que diz respeito à competência e prescrição para a ação de indenização por
danos morais decorrentes de relação de trabalho e emprego.
305 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.90 306 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.90 307 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.91 308 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.91
81
3.5 DA COMPETÊNCIA PARA JULGAR O DANO MORAL TRABALH SITA
MARTINS309 conceitua o conceito de jurisdição;
Vem do latim ius, iuris, com o significado de direito, e dictio, do verbo dicere, que quer dizer dicção. Dessa forma, jurisdição é o poder que o juiz tem de dizer o direito nos casos concretos a ele submetidos, pois está investido desse poder pelo Estado.
Para melhor compreender, após a conceituação de
jurisdição pelo doutrinador MARTINS310, faz necessário conceituar Competência;
Competência vem do latim competentia, de competere (estar no gozo ou no uso de, ser capaz, pertencer ou ser próprio.
Afirma ainda ENRICO TULIO LIEBMAN citado por
MARTINS311, neste sentido, que competência é:
A quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a medida da jurisdição.
Interessante ressalvar que partir da edição da Emenda
Constitucional nº 45/2004 as dúvidas quanto a competência para julgar os litígios
relativos ao dano moral na esfera trabalhista restaram suprimidas, atribuindo-se
ao Judiciário Trabalhista a responsabilidade em dirimir tais questões312.
Esclarece ALEXANDRA AGRA BELMONTE313, que
anteriormente à Emenda Constitucional nº 45/2004, era possível separar em três
grupos os posicionamentos relacionados ao tema da configuração de dano moral
de natureza especificamente trabalhista, quais sejam:
309 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.105 310 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.105 311 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.105 312 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.172 313 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo:Renovar, 2007. p.108.
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a) os que admitiam a reparação do dano moral nas relações de trabalho e a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação dos conflitos a ele relacionados;
b) os que entendiam ser de natureza civil eventual dano moral entre empregado e empregador e a absoluta incompetência da Justiça do Trabalho para a solução dos conflitos relacionados ao tema; e;
c) os que admitiam que, na forma da lei (ordinária, a ser eventualmente editada), os conflitos envolvendo dano moral como decorrência da relação de trabalho pudessem ser decididos pela Especializada.
A Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004,
veio dirimir a questão ao ampliar a competência da Justiça Especializada,
modificando o artigo 114 da Constituição Federal314 com a introdução do inciso VI,
que passou a vigorar com a seguinte redação:
Compete a Justiça do Trabalho, processar: (...) VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
Portanto, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº
45 não resta quaisquer dúvidas no tocante a competência para dirimir as
questões relativas aos danos morais ocorridos no ambiente de trabalho315.
No tocante a competência, o SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, entendeu que segundo o comando do art. 114 da Constituição Federal
Brasileira, os conflitos, ainda que de natureza civil, desde que decorrentes da
relação laborativa, deveriam ser resolvidos pela Justiça Especializada do
Trabalho316.
Advirta-se, contudo, que as chamadas ações de dano moral,
independente de sua natureza frente a Emenda Constitucional nº 45/2004 definiu
314 ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 4. ed. São Paulo:Rideel, 2007. p.457. 315 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.171 316 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.173
83
claramente a competência da Justiça do Trabalho para processamento e
julgamento, na qual figure o empregador, público ou privado, no pólo passivo da
demanda317.
Mesmo diante de todo o exposto, MARTINS, descreve em
sua doutrina, correntes que fazem questionar-se esta competência, pois verifica-
se uma corrente que entende pela competência da Justiça do Trabalho para
analisar questões de danos morais, se a questão decorre de contrato de trabalho,
tendo o posicionamento favorável de PINHO PEDREIRA, que já julgou caso
semelhantes, adotando a mesma orientação, mesmo antes da constituição de
1988, quando era Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região318.
A segunda corrente acerca do assunto, declara ser
incompetente a Justiça do Trabalho para examinar pedido de dano moral, pois a
matéria é pertinente ao Direito Civil, e não se insere no contrato de trabalho,
devendo-se pautar de acordo com a causa de pedir e o pedido, que decorre do
ilícito do Direito Civil, logo, a competência seria da Justiça Comum, demonstrando
ainda que inexistindo uma lei ordinária para regular as outras controvérsias
decorrentes da relação de emprego e, mais especificamente, a questão do dano
moral, tornando-se a Justiça do Trabalho incompetente para apreciar tal
questão319.
Sobre o tema o doutrinador MARTINS demonstra que é sim
competente a Justiça do Trabalho para examinar o pedido de dano moral, pois
decorre de fato de, apesar de envolver responsabilidade civil, prevista no Código
Civil, a questão é oriunda do contrato de trabalho, estando, portanto, incluída essa
competência na redação original do artigo 114 da Constituição, que prevê que
controvérsias entre empregados e empregadores decorrentes do contrato de
trabalho, são de competência da Justiça do Trabalho320.
317 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.173 318 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.107. 319 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.106/107. 320 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p. 107.
84
Ainda trazendo a baila, que a competência não é fixada em
razão do direito material discutido, pois o inciso IV do artigo 652 da CLT atribui
competência às Varas do Trabalho para julgar os dissídios oriundos desta
matéria, destacando ainda que o direito comum seja fonte subsidiária do Direito
do Trabalho, exposto no art. 8ª da CLT, fazendo do ato ilícito um ato também
ilícito trabalhista, relacionando a real competência da Justiça do Trabalho a julgar
e processar321.
Portanto, vislumbra-se que a discussão sobre o tema
competência em sede de dano moral decorrente de relação de emprego e
trabalho restou superada com o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004,
sendo a Justiça do Trabalho competente para tanto.
3.6 PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS NA ESFERA TRABALHISTA
MARTINS322 conceitua a prescrição como:
Praescripto, do verbo praescribero, de prae _ scribero, escrever antes do começo, nos lembra a parte preliminar, da fórmula em que o pretor romano determinava, ao juiz, a absolvição do réu, caso estivesse esgotado o prazo da ação. Uma vez extinto o lapso de tempo para o uso da ação, cabia a exceção de “prescrição temporal”, em razão da falta do exercício da ação.
Com a evolução do conceito de prescrição, este passou a
significar a extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração, tendo como
o exercício tardio da ação323.
BELILÁQUA324, conceitua a prescrição na vigência do
Código Civil de 1916, como:
321 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p. 107. 322 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.121 323 MARTINS,Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho . 2007. p.121
85
A perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.
Na busca de encerrar esta pesquisa, e trazendo um tema
que é como e esqueleto do processo de busca pela reparação do dano moral, a
prescrição é fato contundente no entendimento de proceder ou não a ação no
tempo certo325.
Aceita a competência da Justiça do Trabalho para julgar as
ações decorrentes de dano moral em relações Trabalhistas, a análise da
prescrição desta reparação do dano moral é de primordial importância, afastando
qualquer argumentação no sentido da imprescritibilidade de tal direito, eis que a
reparação em pecúnia se configurará com um crédito que o lesado terá em
relação ao patrimônio do agente causador da lesão, ademais aplicando uma
condenação, e não meramente declaração. No entendimento do doutrinador
PAMPLONA FILHO, aplica-se o disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição
Federal de 1988, que contemplam o seguinte disposto326:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIX – Ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:
a) Cinco anos para o trabalhador Urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;
b) Até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador Rural;
Tal conclusão é obtida pela ilação lógica, de que
reconhecido o dano moral trabalhista, com um crédito decorrente da relação de
324 BELILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980, p 286 325 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.128 326 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.129
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emprego, injustificável seria o afastamento das regras gerais da prescrição
trabalhista327.
MELO328 traduz este posicionamento como uma questão
controvertida, que ainda gera muita discussão, nas ações por danos morais
decorrentes de relação trabalhista, o prazo prescricional deverá ser adotado das
seguintes formas:
O de três anos previstos para reparação civil ( Código Civil art. 206, § 3º, V;
O trabalhista de cinco anos, ( CF, Art. 7º, XXIX);
O de dez anos, por não haver uma norma explícita com relação ao dano moral (CC, art. 205);
Ou é imprescritível, por referir-se a um bem cujo atributo é a personalidade.
O doutrinador MELO329 defende ainda a tese de que a
prescrição em matéria de dano moral decorrente da relação trabalhista, deva
seguir a de cinco anos conforme Constituição Federal do Brasil no seu art. 7º
inciso XXIX.
Frisa, que a corrente majoritária, tanto na doutrina quanto na
jurisprudência, entende a prescrição no dano moral decorrente das relações de
trabalho, aquela Constitucional, art. 7º XXIX, de cinco anos, enquanto vigorar o
vínculo empregatício, e até dois anos depois da extinção do referido vínculo, por
entender que a pretensão é trabalhista, decorrente diretamente de contrato de
trabalho330.
De toda forma, recomenda-se cautela com relação à
questão aqui abordada, tendo em vista que este tema ainda provocará acaloradas
discussões e merecerá dos pesquisadores um aprofundamento na questão da
327 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego . 1999. p.129 328 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.176 329 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.176 330 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. 2007. p.176
87
prescrição, desta forma, sendo trazida para que superficialmente veja-se que há
possibilidade, sem dúvida, de questionamento na proposição de ação trabalhista
pretensão de danos morais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O dano moral caracteriza-se no plano dos valores pessoais
(dor, angústia, aflição física ou moral, humilhação, abalo ao prestígio social etc).
Decorre de circunstâncias em que um ato lesivo afeta a personalidade do
indivíduo, sua honra, seu bem-estar íntimo, seu brio, seu amor próprio, sua
individualidade. Enfim, representa a depreciação de qualquer direito inerente à
pessoa humana, como a vida, a intimidade, a honra e a liberdade.331
Neste trabalho monográfico, primeiramente tratou-se de
aspectos relacionados à responsabilidade civil, da qual também decorre o dano
moral, abordou-se os pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta
humana (ação ou omissão); culpa ou dolo do agente; relação de causalidade; e o
dano experimentado pela vítima.
Em segundo momento o enfoque foi dado ao dano moral de
uma forma em geral, onde se destacou seu conceito, como supracitado, suas
classificações, dentre elas, o dano moral direto e indireto, o primeiro aquele que
lesiona diretamente bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade
(honra, imagem, intimidade), o último caracterizou-se pelo dano patrimonial que
gera uma lesão a bem extrapatrimonial (p. ex. a perda de uma coisa com valor
sentimental). 331 SANTOS, Antônio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 2003, p. 108.
88
No tocante à indenização e reparação por danos morais
demonstrou-se consistir em extrema dificuldade para o magistrado mensurar o
dano experimentado pela vítima, sendo praticamente impossível à volta ao status
quo ante, em razão disso, na prática compensa-se o dano moral com uma
indenização em pecúnia.
A Natureza Jurídica da indenização por danos morais diante
da doutrina estudada, verificou-se que é satisfativa-punitiva, servindo de
satisfação/consolo à vítima/lesado e de punição/sanção ao autor/ofensor.
Constatou-se ainda, no que pertine a prova do dano moral
enfatizou-se a tese de que prova do dano é in re ipsa (não precisa de prova),
havendo apenas de se comprovar o ato ilícito que originou o dano moral.
No Capítulo 3, por sua vez, deu-se o enfoque central deste
trabalho monográfico, tratou-se do dano moral na esfera trabalhista, onde
verificou-se que este pode se dar em diversas fases, quais seja, pré-contratual,
contratual e pós contratual.
Na esfera Trabalhista, havia grande divergência doutrinária
no tocante a Competência, sendo que esta questão restou sanada com o advento
da Emenda Constitucional n° 45/2004 que concedeu ao Poder Judiciário
trabalhista a responsabilidade de julgar os litígios oriundos do dano moral nas
relações de trabalho e emprego.
Verificou-se que o dano moral trabalhista tem origem no
âmbito do contrato de trabalho e emprego, no seu bojo e em razão da sua
existência, envolvendo os dois pólos desta relação jurídica, o empregado e o
empregador. Geralmente, apresenta-se como lesado o empregado, embora nada
impeça que estas posições se invertam, eis que os tribunais já pacificaram o
entendimento quanto à possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral.
As relações trabalhistas são consideradas campo propício e
fértil no que diz respeito à violação aos direitos personalíssimos, oriundo de um
contrato de prestação de serviço.
89
Destarte, resta configurado o dano moral, no âmbito
trabalhista, quando a honra, a dignidade e a decência são infringidas por atos
abusivos ou acusações infundadas, tanto advindas dos contratantes, quanto dos
contratados.
Destacou-se a garantia de respeito e proteção do trabalhor,
que decorre da própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
neste sentido restaram apontados benefícios, direitos resguardados aos
trabalhadores visando a garantia à isonomia entre estes e o empregador, diante
de sua hipossuficiência, donde evidenciou-se que a igualdade está em tratar os
iguais de forma igualitária e os desiguais na medida de sua desigualdade.
Assim, neste Capítulo, realizou-se uma abordagem de
algumas formas de dano moral na esfera trabalhista, como a discriminação,
rebaixamento funcional, assédio sexual, revista pessoal, assédio moral, extinção
do contrato de trabalho, anotação na CTPS, dispensas injuriosas, caluniosas ou
difamatórias e demissões abusivas ou arbitrárias, sendo analisada de forma
superficial cada uma delas a fim de constatar-se fatos passíveis de caracterizar o
dano moral na esfera trabalhista.
Retomando-se às hipóteses de pesquisa apresentadas na
introdução do presente trabalho monográfico: a) A ofensa moral sofrida pelo
trabalhador em decorrência do contrato de emprego é matéria restrita ao Direito
Civil e não pode ser discutida com cognição plena na seara trabalhista; b) A
indenização por danos morais na Justiça do Trabalho é determinada pelos
mesmos preceitos do Direto Civil, dentre eles, a suficiência para minimizar a dor
sofrida, e penalizar o ofensor, levando em consideração a capacidade econômica
do ofensor e do ofendido de forma a não causar a quebra da empresa, tão pouco
o enriquecimento sem causa do obreiro, constatou-se, através da pesquisa, que a
hipótese “a” não restou confirmada, eis que com o advento da Emenda
Constitucional n° 45/2004, que alterou o artigo 114 da Carta Magna de 1988
atribuiu a justiça do trabalho a competência para apreciar os pedidos de
indenização por danos morais decorrentes da relação de emprego, a segunda
hipótese, por sua vez, confirmou-se em sua integralidade.
90
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 4. ed. São Paulo:Rideel, 2007. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 4. ed. São Paulo:Rideel, 2007. AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho. 1 ed. São Paulo: LTr, 2001. BARRETO, Margarida. Uma Jornada de Humilhações . 2000 PUC/SP. Disponível em http://www.assediomoral.org/site/assedio/AMconceito.php. Acesso em: 18 mar.2008. BELILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980. BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo:Renovar, 2007. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. – 3. Ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406/2002. Lei que institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm, Acesso em 15 de Março de 2008. . Código de Processo Civil . Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Lei que institui o Código de Processo Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 18 de Abril de 2008. . Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil , promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em 15 de Abril de 3008. . Consolidação das leis trabalhistas . Decreto-Lei n° 5.452 de 1° de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 18 de abril de 2008. CAHALI, Yussef Said. Dano moral. – 3. ed. rev., ampl. e atual. conforme o Código Civil de 2002. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para Redação do Trabalho Científico . 1 ed. Curitiba: Juruá, 2001.
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