“A Terceirização e o art. 25 da Lei 8987/95”

Dr. Antônio Cleto Gomes Cleto Gomes - Advogados Associados

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A terceirização de atividade inerente ao contrato de concessão outorgado a distribuidora de energia elétrica é possível.

Primeiro, porque o art. 175, da CF/88, delegou para o Congresso Nacional a regulamentação das concessões de serviços públicos.

O art. 175, da CF/88, assim preceitua:Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.

O referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 8.987/95.

Segundo, porque o art. 1º da Lei nº 8.987/95, determinou que a concessão de serviço público fosse disciplinada pelo referido diploma legal e o contrato de concessão celebrado entre a COELCE e a UNIÃO FEDERAL elegeu a referida norma como primeira fonte de direito a ser aplicada.

O próprio art. 1º, da Lei nº 8.987/95, no que se refere à regulamentação, através do instituto – concessão de serviço público – expressamente consignou:

Art. 1º - As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da constituição federal, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

O CONTRATO DE CONCESSÃO DE DISTRIBUIÇÃO Nº 01/98 – ANEEL celebrado entre a COELCE e a UNIÃO FEDERAL, na SEXTA SUBCLÁUSULA estabelece que:

Sexta Subcláusula – A concessão disciplinada neste contrato substitui e extingue quais outras conferidas anteriormente à lei nº 8.987/95, renunciando a concessionária a qualquer reivindicação, a elas relacionadas, ou decorrentes de eventuais direitos preexistentes à referida Lei, ou a que contrariem.

O CONTRATO DE CONCESSÃO DE DISTRIBUIÇÃO Nº 01/98 – ANEEL celebrado entre a COELCE e a UNIÃO FEDERAL, na SEXTA SUBCLÁUSULA estabelece que:

Sexta Subcláusula – A concessão disciplinada neste contrato substitui e extingue quais outras conferidas anteriormente à lei nº 8.987/95, renunciando a concessionária a qualquer reivindicação, a elas relacionadas, ou decorrentes de eventuais direitos preexistentes à referida Lei, ou a que contrariem.

Terceiro, porque os §§ 1º a 3º, do art. 25, da Lei nº 8.987/95, admite a contratação com terceiros de atividades inerentes ao contrato de concessão.Os §§ 1º a 3º, do art. 25, da referida lei preceitua que:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.§ 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.

Quarto, porque o a Lei nº 8.987/95 foi sancionada em data posterior à aprovação da Súmula 331 do TST.

A Súmula 331, do TST, está assim sedimentada:

TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Contrato de Prestação de Serviços - LegalidadeI - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).

Os incisos I a III, da Súmula 331 do TST, foram aprovados pela RESOLUÇÃO Nº 4/1986, DJ 30.09.1986. A revisão introduzida pela Resolução nº 96/2000, DJ 18.09.2000, alterou apenas o inciso IV, que não guarda qualquer relação com a Lei nº 8.987/95, foi publicada no DOU de 13.02.1995.

A aprovação da súmula 331 do TST foi sedimentada com base em precedentes que levaram em conta outras legislações, dentre as quais se destacam o Decreto-lei 200/67, a Lei 5645/70, a Lei 8666/93, a Lei 6019/74, a Lei 7102/83 e a Lei 8036/90.

Ora, se quando da aprovação da Súmula 331, do TST (Incisos I a III), em 30.09.86, o § 1º, do art. 25, da Lei nº 8.987/95, sancionada em 13.02.95, não há como ser aplicada em matéria relacionada com a terceirização levada a efeito pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica.

Os contratos celebrados com terceiros não deverão ser conceituados com atividade – fim, mas, como atividade inerente ao contrato, novo conceito adotado pelo §1º, do art. 25, da Lei nº 8.987/95.

Os processos envolvendo a COELCE, a TELEMAR e a CELG (TST)

COELCE - PROCESSO Nº TST-RR-2582/2001-001-07-00.6

A Ação Civil Pública foi julgada procedente pelo Juiz do Trabalho da 1ª Vara em Fortaleza e o TRT da 7ª Região deu provimento ao Recurso Ordinário e julgou a Ação Civil Pública improcedente.

A PRT/CE e o SINDELETRO interpuseram Recurso de Revista para o TST, que foi distribuído para a 5ª Turma e está sob a relatoria do eminente Min. EMMANOEL PEREIRA, que proferiu a lúcida decisão monocrática negando seguimento ao recurso em despacho monocrático, merecendo destaque para os seguintes trechos:

(...)

Ademais, o questionamento versado neste processo nunca poderia ser tratado e nem alcançado pela Súmula 331, pois, ao ser editada, ainda nem se cogitava de legislação especifica sobre terceirização na concessão de serviços e obras públicas (Leis N° 8.987/95 e 9.074/95, com as modificações da Lei N° 9.648/98).

Não se advogue que a Súmula 331 foi modificada em 18.09.2000 (Res. N.° 96/2000), e que na ocasião, já editadas as leis acima referenciadas, não cuidou de ressalvar da ilegalidade a terceirização nelas prevista.

Em segundo lugar a alteração no ano 2000, na Súmula 331, não poderia jamais pronunciar-se sobre as lei da terceirização nos serviços e obras públicas, simplesmente porque, de tão nova essa legislação, até hoje não se encontra, nos vários Tribunais Trabalhistas do Brasil, e muito menos no TST, divergências jurisprudenciais capazes de ensejarem uma revisão da Súmula nesse ponto.

Sustentar o contrário é desconhecer o que é uma Súmula no processo de uniformização da jurisprudência dos Tribunais, sendo recomendável que se leia, no Regimento Interno do TST, para o caso em discussão, o art. 160, incisos de I a IV, e o art. 161.

Não se edita Súmula e nem se produz alteração nela, para hipóteses futuras, como se os Juizes fossem visionários proféticos.

O que mais me causa estranheza nesta ação e na sua resultante na primeira instância é o apego do autor e da sentença à Súmula 331, desprezando todavia os aspectos frontais da mesma, na orientação primitiva direcionada para as vertentes da ilegalidade dos contratos de trabalho pelas empresas interpostas.

Assevera que o recurso comporta provimento, porquanto atendidos os requisitos intrínsecos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT.

Sem razão.

Observa-se que as alegações expostas no recurso não logram êxito em demonstrar o desacerto da decisão recorrida.

Considerando os termos da decisão proferida pelo Regional e diante do fato de que matéria análoga a essa já foi analisada pelo Tribunal Superior do Trabalho (RR-4661/2002-921-21-00, 4ª Turma, Min. Barros Levenhagen, DJU de 08/02/08; RR-347/2005-003-17-00, 5ª Turma, Min. Brito Pereira, DJU de 18/04/08; RR-1680/2006-140-03-00, 5ª Turma, Min. Brito Pereira, DJU de 04/08/08 e AG-SEDAT-1495097-2008-000-00-00, Órgão Especial, Min. Rider de Brito, DJU de 10/10/08), incide à pretensão recursal o óbice da Súmula nº 333 desta Corte.

Mantém-se, portanto, a decisão do Regional, cujos fundamentos passam a fazer parte integrante das motivações deste recurso de revista.

Ante o exposto, e amparado no artigo 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso de revista..

TELEMAR - PROCESSO Nº TST-RR-4661/2002-921-21-00.4

A 4ª Turma do TST decidiu pela inaplicabilidade da Súmula 331, em acórdão redigido pelo eminente Min. BARROS DE LEVENHAGEM nos autos do referido processo.

A SDBI-1/TST não conheceu do E-RR Nº 4661/2002-921-21-00.4, através do acórdão lavrado pelo eminente Min. JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, verbis:

NÚMERO ÚNICO PROC: E-RR - 4661/2002-921-21-00PUBLICAÇÃO: DJ - 12/06/2009A C Ó R D Ã O(Ac. SBDI-1)1. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. LEI 9.472/1997. SÚMULA 331 DO TST1.1. Não contraria a Súmula 331 do TST a decisão que reputa razoável a interpretação conferida ao art. 94, inc. II, da Lei 9.472/1997, no sentido de reconhecer a licitude da terceirização de atividades inerentes aos serviços de telecomunicações.

1.2. Quis o legislador, no caso específico das empresas de telecomunicações, ampliar o leque das terceirizações, liberando a empresa para a prestação do serviço público precípuo, que é a transmissão, emissão ou recepção, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, tal como relacionado no § 1° do art. 60 da Lei 9.472/1997.

1.3. Não pode o intérprete distanciar-se da vontade do legislador, o qual, na hipótese, foi expresso no sentido de permitir a terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados (art. 94 da Lei 9.472/1997), as quais não se confundem com as atividades-fim relacionadas no art. 60, § 1º da aludida lei.

2. RECURSO DE EMBARGOS. HIPÓTESE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. MODO DE INDICAÇÃO

2.1. A restrição do cabimento do Recurso de Embargos à hipótese de divergência jurisprudencial (art. 894, inc. II, da CLT) teve por objetivo a elevação da função da SDI na uniformização da jurisprudência trabalhista, não mais prevalecendo a atividade revisional das decisões proferidas pela Turma quanto ao conhecimento do recurso de revista.

2.2. A pretensão do recorrente de confrontar trechos da fundamentação dos acórdãos, indicando como fonte de publicação o Diário da Justiça, não atende aos requisitos previstos na Súmula 337 desta Corte, porquanto somente a ementa do julgado e o resultado do julgamento são publicados no

Diário da Justiça. Assim, se o recorrente pretendia cotejar trecho da fundamentação do aresto, somente mediante a juntada de cópia autenticada do acórdão indicado como paradigma ou a indicação do repositório autorizado onde foi publicado na íntegra, estaria atendido o pressuposto previsto no referido verbete. Recurso de Embargos de que não se conhece.

O Ministério Público do Trabalho foi intimado em 31.07.2009 e no dia 03.08.2009 foi concedido vista ao advogado OTÁVIO BRITO LOPES.

CELG - PROCESSO Nº TST E-RR-3992/1998-000-18.00 A 4ª Turma do TST não conheceu do Recurso de Revista interposto pelo MPT/GO, mas, foi

interposto Embargos e a SBDI-1, por maioria de votos (8 a 6), deu provimento ao recurso e decidiu pela ilegalidade da terceirização levada a efeito pela CELG.

Votaram pela ilegalidade da terceirização os seguintes Ministros:

Lélio Bentes (Voto vista vencedor) Vieira de Mello Filho João Orestes Dalazen Carlos Alberto Horário de Sena Pires Rosa Maria Weber Maria de Assis Calsing Douglas Alencar Rodrigues (Juiz Convocado)

Votaram pela legalidade da terceirização os seguintes Ministros:

Aloysio Corrêa da Veiga (Relator) Vantuil Abdala Brito Pereira Cristina Peduzzi Giulherme Caputo Bastos Milton de Moura França (Presidente da SBDI-1)

No dia 24.06.2009 o processo foi remetido ao Gabinete do Min. João Batista Brito Pereira para justificativa de voto e o V. Acórdão ainda não foi publicado.

No site do TST foi publicada notícia relacionada com o julgamento, merecendo destaque para os seguintes trechos:

28/05/2009 - SDI-1 julga irregular terceirização nas Centrais Elétricas de Goiás

(...)

Na sessão de hoje, Aloysio Corrêa da Veiga reiterou seu voto e defendeu que o que se tem de repelir é a precarização. “A Súmula 331 obriga quem contrata a fiscalizar o contratado, ao responsabilizar subsidiariamente o tomador de serviço, impedindo o descumprimento da legislação trabalhista e a fraude. Impedir a terceirização estaria na contra-mão da história.”

O ministro Lelio Bentes Corrêa, ainda em 2008, abriu divergência e defendeu a aplicação, ao caso, da Súmula 331 do TST – uma jurpsirudência “de forte caráter restritivo e construída com base em princípio protetivo”. Para Lelio Bentes, “se a terceirização é um fenômeno do mundo globalizado, a precarização que vem com a terceirização também o é, e cabe ao Judiciário estabelecer oposição a esse fenômeno, especialmente em atividades que envolvem altíssimo grau de especialização e de perigo”. E destacou que “o risco de dano à saúde e à vida de um empregado mal treinado que execute suas tarefas na área de energia elétrica é enorme”. Em seguida, naquela ocasião, o ministro Vieira de Mello Filho pediu vista regimental.

Ao trazer novamente a matéria a julgamento na sessão de hoje, Vieira de Mello Filho assinalou que a controvérsia “é extremamente complexa na seara trabalhista”, por conta da delimitação do que vem ser, na terceirização, atividade-fim e atividade-meio. Num longo voto, o ministro seguiu a divergência aberta pelo ministro Lelio e sustentou que a permissão contida na Lei 8987/1995 relativa à terceirização tem caráter administrativo, e não trabalhista. “A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica”, afirmou o ministro. “E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.” Aplicar uma norma administrativa a questões fundamentais do âmbito trabalhista seria, no seu entendimento, “a interdisciplinaridade às avessas, pois a norma geral estaria a rejeitar a norma especial e seu instituto fundamental.”

Para Vieira de Mello, a terceirização de atividades-fim, além de contrariar o fundamento da legislação trabalhista, “traria conseqüências imensuráveis no campo da organização sindical e da negociação coletiva”. Uma das consequências seria o enfraquecimento da categoria profissional dos eletricitários, diante da pulverização das atividades ligadas ao setor elétrico e da multiplicação do número de empregadores. Quanto à palavra “inerente”, cerne da controvérsia, que, para o relator, autoriza a terceirização de atividade-fim, o ministro defendeu que “o termo não conceitua, delimita apenas”.

Ao proferir seu voto, o ministro Moura França posicionou-se

favorável à terceirização no caso da CELG. “O legislador, embora às vezes seja impreciso, não emprega termos que estejam fora de uma conotação jurídica”, disse. “O termo ‘inerente’ que aparece na Lei 8987/1995 significa peculiar, que lhe é próprio. A lei fala, ainda, em atividades acessórias e complementares. Não há, a meu ver, nenhuma dúvida quanto ao sentido e ao alcance da norma.” Para o presidente do TST, a terceirização, desde que observada a legislação e as normas de proteção ao trabalhador, não resultam em precarização nem ofendem o princípio da dignidade humana. “O que é realmente ofensivo á dignidade humana é o trabalhador não ter emprego, não ter meios de subsistência, de educar os filhos, viver na marginalidade sem nenhuma proteção jurídica, trabalhando sem direitos”, disse. “A Constituição brasileira estabelece os direitos do trabalhador. Se eles estão sendo cumpridos, isso é precarizar?”, questionou. (E-RR - 586341/1999.4)

O que a CELG poderia adotar, a título meramente sugestivo, seria a interposição de Embargos de Declaração, após a publicação do V. Acórdão, procurando demonstrar que a Súmula 331, do TST, não poderá ser aplicada ao caso, tendo em vista que a redação contida no item III foi aprovada pela RESOLUÇÃO Nº 4/1986, DJ 30.09.1986, do TST, enquanto que a Lei nº 8.987/95, foi publicada no DOU, edição de 13.02.1995, portanto, em data posterior.

Para concluir indaga-se ao eminente Palestrante o Ministro Vantuil Abdala:

Em tese, seria possível aplicar uma Súmula do TST, editada em data anterior a sanção de uma Lei Federal que disciplina matéria específica não utilizada como precedente para construção da mesma?

Dr. Antônio Cleto Gomes Cleto Gomes - Advogados Associados

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Muito obrigado.

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