DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. GUSTAVO SANTANNAaulas.verbojuridico3.com/R2012/Administrativo_Gustavo_18... · 2012-11-01 · (arts. 9º-132 da Lei 8987) Formas de delegação: (Lei

DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. GUSTAVO SANTANNA


PONTO 1: a) SERVIÇOS PÚBLICOS PONTO 1: b) CONCESSÃO, PERMISSÃO, AUTORIZAÇÃO PONTO 2: a) LICITAÇÃO (início da matéria)

SERVIÇOS PÚBLICOSi: DECENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO OU POR DELEGAÇÃO: entrega somente a execução dos serviços e não a titularidade. Tem caráter provisório. Advinda de ato ou contrato administrativo.

PRINCÍPIOS: - art. 6º1 da Lei 8987 - §1º - princípio da regularidade (a concessão deve ser prestada em quantidade suficiente para satisfazer a demanda); -§2º - princípio da continuidade: por inadimplemento pode o serviço ser interrompido. -§3º - prestação interrompe e não fere o princípio da continuidade nos casos de urgência e para manutenção técnica, neste caso, dependendo de prévio aviso. Ex: mesmo com inadimplemento do serviço do ‘190’ (essenciais e públicos) não poderão ser cortados. E de hospital privado, se deixar de pagar a conta de luz, será cortado o serviço? O STJ diz que pode em decisão. Foi cortada a luz em hospital e uma pessoa, hospitalizada, morreu. A família entrou com ação de indenização. Ex2: se um doente, liberado para ir para casa, continuando com seu tratamento por aparelhos, não pode ficar sem luz, já há precedente nesse sentido; a casa foi ‘contaminada’ com área pública. Leva-se em conta quem deixou de pagar a luz.

1Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.



Em situações de miserabilidade a concessionária não poderia deixar de fornecer serviços. Precedentes importantes: (STJ – RESP nº 858.752/RS, nº 847.878/RS e AgRg no Ag nº 742.398/RJ), RESP nº 721.119/RJ, nº 460.271/SP, nº 853.392/RS, nº 848.784/RJ). Princípio da eficiência: vide aula de princípios; Princípio da segurança: vide aula de princípios; §2º Princípio da atualidade: posso, por exemplo, exigir que todos os ônibus tenham ar-condicionado. Princípio da generalidade: visa abrangem o maior número de usuários possíveis. Princípio da cortesia: prestar os serviços de forma Cortez. Princípio da modicidade das tarifas: devem ser cobrados a preços ínfimos, suficientes para remunerar os serviços. (arts. 9º-132 da Lei 8987)

Formas de delegação: (Lei 8987/95/Lei 11079/04)

2 Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Art. 12. (VETADO)

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.


PROF. GUSTAVO SANTANNA Concessões: art. 1753, CF. (CONcessão/CONcorrência/CONtrato). Envolve pessoas jurídicas ou consórcio de pessoas jurídicas. Alimentos e vestuário, por exemplo, ficam a cargo da concessão. Ex: Presídio, não era para ser delegado, no entanto, estão entregando. ESPÉCIES DE CONCESSÕES:

COMUM: a maioria das concessões é comum. A ideia é migrar para PPP. **CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: tem princípios próprios. Art. 3º4 da lei 8987. Dos encargos do poder concedente - Art. 29, inc. VIII e IX da CF5. DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA: art. 31, inc. VI6 da lei. ** CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO precedida de obra pública: há tarifa

PPP (Parceria Público-privada): ART. 2º7 LEI 11079/74.

3 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

4 Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. 5 Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município; (Renumerado do inciso VI, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa; (Renumerado do inciso VII, pela Emenda Constitucional nº 1, de 1992)

6 Art. 31. Incumbe à concessionária:

VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

7 Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.



ART. 108 DA LEI – CONCORRÊNCIA.

§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Art. 3o As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos . (Regulamento)

§ 1o As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.(Regulamento)

§ 2o As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.

§ 3o Continuam regidos exclusivamente pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

V – transparência dos procedimentos e das decisões;

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

8 Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:



ART. 139 DA LEI - DAS FASES.

a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada;

b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e

c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e32 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato;

II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;

III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;

IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;

V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;

VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e

VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

§ 1o A comprovação referida nas alíneas b e c do inciso I do caput deste artigo conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

§ 2o Sempre que a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, deverá ser precedida da atualização dos estudos e demonstrações a que se referem os incisos I a IV do caput deste artigo.

§ 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.

9 Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.



**PATROCINADA: há tarifa (poderá ser subsidiada pelo Estado, acima de 70% dependerá de lei específica. art. 10, §3º Lei 11079). **ADMINISTRATIVA art. 35, §2º (extinção da concessão – procedendo, a Administração pub. Avaliações, liquidações etc); art. 16 da lei 11079/74 – não há exclusividade, via de regra, na permissão e concessão. Art. 18-A da lei – é semelhante ao pregão, mas ainda sim é concorrência. Art. 23-A da lei – é possível a arbitrariedade para solução de conflitos. **Subconcessão: é possível, desde que precedida por concorrência.

DISTINÇÃO ENTRE AS LEIS: Lei 8987/95: é altamente protetiva ao Estado. Lei 11079/04: houve certo abrandamento quanto às obrigações das concessionárias. Art.4º, inc. VI10. (repartição dos riscos).

Formas apolíticas.

FORMAS DE EXTINÇÃO DE CONCESSÃO: ART. 3511 DA LEI 8987. 10 Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

11 Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.



_ANULAÇÃO quando há ilegalidade, tanto em decorrência da licitação quanto do contrato; _FALÊNCIA OU EXTINÇÃO _ENCAMPAÇÃO: art. 3712 da Lei 8987. *** ENcampação ENteresse público ENdenização

Na forma da LEI. _CADUCIDADE: ART. 3813, LEI 8987 (não é obrigatória, poderá ser declarada);

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

12 Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

13 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e



Inc. VII (destoa do inc. I ao VI, por não ter ligação com o contrato). A caducidade é discricionária. Ao final do processo poderá ser declarada a caducidade. Pode haver pagamento, mas é posterior a caducidade e não anterior como na ENCAMPAÇÃO. Art. 2714 – da lei 8987 – a caducidade é vinculada. **A COMPENSAÇÃO é contrato, deve ser bilateral, logo a administração pública não pode impor. _ RESCISÃO: ART. 3915 lei 8987 – é só por via judicial, pois a concessionária interpõe. Podendo ser feita pela administração pública, se esta quiser se resguardar.

VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

14 Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§ 2o Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 3o Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§ 4o A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

15 Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.



Quando o inadimplente é o poder concedente cabe a administração pública ingressar, judicialmente, para rescindir. Se a concessionária ingressar com ação judicial visando rescisão, não poderá deixar de prestar serviços. CONcessão: art. 40, lei 8987. CONcorrência CONtrato P.J. PERMISSÃO: art. 2º, inc. IV16 lei 8987 é criticada, pois o art. 175 CF assemelha permissão a concessão. A diferença é tênue. PERMISSÃO (de serviços públicos) difere de permissão de bens e nesse caso será feita através de atos. Precário Licitação PF ou PJ Contrato – precário – revogável (ATOS): é discutido se cabe ou não indenização. CADUCIDADE DE CONTRATO: quando a concessionária descumpriu. O que difere nos atos que seria o mesmo que cassação. Caducidade de ato é quando uma lei posterior revoga anterior. (ATO)RIZAÇÃO Discricionário Precário Unilateral

LICITAÇÕES: é um procedimento administrativo vinculado de observância obrigatória, salvo exceções, legalmente, previstas na qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas, objetivando a provável realização de um contrato que deve ter por fim um interesse público.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

16 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.


PROF. GUSTAVO SANTANNA Lei 8666 – licitação é procedimento administrativo. Como regra, art. 4º, § único17 da lei. Art. 4118, vinculado, salvo exceções, nas hipóteses de dispensa, que tem por fim a proposta mais vantajosa. Art. 4519 – (menor preço é um dos tipos). 17 Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

18 Art. 41.A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

19 Art. 45.O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)


PROF. GUSTAVO SANTANNA Deve atender o interesse público. Quem deve realizar esse procedimento denominado licitação? Art. 1º, §único20 da lei. c/c art. 11721 da lei. (quando o legislativo e judiciário tiverem exercendo funções atípicas, no caso de administração pública estarão submetidos a esta norma).

i Edmir Netto de Araújoi

Evolução da Noção de Serviço Público A escolha dos instrumentos pelos quais um certo Estado desempenha suas atividades depende da época, do local, da ideologia, condições políticas e econômicas, e até mesmo da tradição. Desde as primeiras democracias liberais, nas quais se privilegiava desmesuradamente a iniciativa privada, aparecendo o Estado apenas subsidiariamente na economia, até os países marxistas-socialistas, nos quais a apropriação dos meios de produção pelo Estado era focalizada como meio de socializar o desenvolvimento, vamos encontrar, no direito comparado, os mais variados modelos de atuação estatal, inclusive aqueles que tomam empréstimos dos dois extremos referidos, soluções, instituições, conceitos e idéias, como acontece mesmo em nosso país e em outros de ideologias similares.

O advento da era industrial e capitalista deflagrou mudanças radicais na vida das coletividades, com a concentração das populações nas cidades e demanda de novos serviços destinados a proporcionar conforto e bem-estar aos cidadãos, como social, relações de trabalho etc., que obrigam à intervenção estatal nos domínios social e econômico, pois essas transformações eram incompatíveis com as idéias do liberalismo econômico mais puro, do laissez faire, laissez passer. Isto porque ante as novas condições da economia o Estado não podia continuar a ser um simples e indiferente espectador das competições individuais, para garantir o bem-estar das coletividades, e passou a intervir, como porpulsor e regulador dos interesses individuais, no domínio econômico antes interdito à sua iniciativa, primeiro associando-se ao capital privado § 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

20 Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

21 Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas.


PROF. GUSTAVO SANTANNA em certos campos de ação, depois atuando diretamente, sem auxílio desse capital, no domínio econômico, além da retratação da entrega de execução de serviços públicos e mesmo atividades industriais e econômicas (controle de preços, fiscalização, combate aos trusts etc.), significa que tais atitudes “são manifestações de que o Estado não se conforma em ser subjugado pelo poder econômico e que, ao contrário, se dispõe a submetê-lo ao seu imperium”.

As atividades industriais e comerciais sempre foram “natural e tipicamente privadas”, por isso constantemente foram, ainda neste século, juridicamente plasmadas em regime (institutos e instituições) puramente de direito privado. Mas toda vez que o Estado assume um serviço público (ao menos extrinsecamente), mesmo que normalmente gerido por particulares, donde se conclui que o regime jurídico decorre do serviço e não da pessoa: se o particular exerce serviços públicos, público será o regime dessas atividades; se o Estado (intrinsecamente público) desempenha atividades econômicas, tipicamente privadas, intervindo no domínio econômico, privado será o regime.

SERVIÇO PÚBLICO EM SENTIDO AMPLO E SENTIDO ESTRITO

A conceituação ampla do serviço público, a mais abrangente e genericamente possível, como “toda atividade exercida pelo Estado, através de seus Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) para a realização direta ou indireta de suas finalidades”, no que somos acompanhados por autores estrangeiros e por parte dos autores brasileiros.

No sentido estrito, serviço público é todo aquele que o Estado exerce direta ou indiretamente para a realização de suas finalidades, mas somente pela Administração, com exclusão das funções legislativa e jurisdicional, sob normas e controles estatais, para satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado. É claro que essa exclusão dos Poderes Legislativo e Judiciário se refere às atividades típicas (legislativa e jurisdicional) ou formais de cada um, pois ambos, na gestão de seus próprios serviços, também desempenham atividades administrativas.

SERVIÇOS PÚBLICOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS, ESSENCIAIS E SECUNDÁRIOS, SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA

Serviços Públicos Impróprios – Doutrinariamente, no exterior, se entendiam como serviços públicos próprios aqueles que o Estado assume e executa diretamente (por agentes de seus órgãos ou entidades), ou indiretamente (no regime de concessões). No Brasil, alguns autores admitiram essa noção, ao passo que outros a modificaram para incluir apenas os serviços que se relacionam com as atribuições de Poder Público, nos quais a Administração se coloca em posição de supremacia e coerção frente aos administrados, serviços estes prestados pela Administração e suas entidades, sem delegação.

Para nós, serviços próprios, considerando o ordenamento jurídico vigente, são aquelas funções “de Poder Público”, ou “de Serviço Público”: atribuições essenciais (segurança pública, justiça, saúde pública, tributação, diplomacia), desempenhadas diretamente pelo Estado, preferencialmente pela Administração Direta.

Serviços Públicos Impróprios – A posição dos autores estrangeiros é a de incluir serviços que representem necessidades coletivas, não executados pelo Estado, direta ou


PROF. GUSTAVO SANTANNA indiretamente, mas que dependem, para o particular que os desempenhe, de regulamentação e/ou autorização do Poder Público.

Neste caso, a doutrina costuma incluir os não tão essenciais, mas que satisfazem a interesses e necessidades da comunidade, prestados remuneradamente que pela Administração, seus órgãos ou entidades descentralizadas, quer por concessionárias, permissionárias ou autorizatárias.

Também assim entendemos, incluindo tal tipo de serviços essenciais, “mas nem tanto” (águas e esgotos, luz, gás, telefone, correio etc.), e outros da atividade industrial/comercial do Estado, bem como aqueles que dependem (escolas, telecomunicações, diversões públicas etc) de regulamentação/autorização do Poder Público em uma categoria às vezes denominada como serviços de utilidade pública, pois o Estado, reconhecendo sua conveniência (não necessidade nem essencialidade) para a Administração, os presta diretamente ou aquiesce sejam prestados por terceiros (concessão, permissão, autorização), nas condições regulamentadas e sob seu controle, por conta e risco dos prestadores.

Entretanto, se mudarmos a posição do primas da essencialidade para o ponto de vista dos administrados, veremos que muitos desses serviços são essenciais (p. ex., águas e esgotos, inumação de cadáveres, coleta de lixo, energia elétrica, telefone, transportes coletivos, correios etc), apesar de ser possível que nem todos, em certos lugares, estejam à disposição de toda a população. Veja-se, avalizando esse entendimento , que a Lei Federal n. 7.783, de 28 de junho de 1989, ao regulamentar o direito de greve, apesar de mencionar que não se aplica aos servidores públicos, arrolou como serviços essenciais ao atendimento das “necessidades inadiáveis da comunidade”, em sua maioria, hipótese de serviços públicos como esses.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO

SERVIÇOS PÚBLICOS

Todavia, como nossa pretensão é a de colocar os temas com a maior simplicidade e dentro de linhas lógicas, quer-nos parecer que se deva esclarecer, de imediato, que a expressão serviço público admite dois sentidos fundamentais, um subjetivo e outro objetivo. No primeiro, levam-se em conta os órgãos do Estado, responsáveis pela execução das atividades voltadas à coletividade. Nesse sentido, são serviços públicos, por exemplo, um órgão de fiscalização tributária e uma autarquia previdenciária. No sentido objetivo, porém, serviço público é a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes. Aqui nos abstraímos da noção de quem executa as atividades para nos prendermos à idéia da própria atividade.

CLASSIFICAÇÃO SERVIÇOS DELEGÁVEIS E INDELEGÁVEIS

Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares


PROF. GUSTAVO SANTANNA colaboradores. Como exemplo, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia etc.

Serviços indelegáveis por outro lado, são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes. Exemplifica-se com os serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades, serviços assistenciais etc.

Alguns serviços, embora delegáveis, são prestados pelo próprio Estado, mas o fato se deve a determinada diretriz política e administrativa que pretenda implementar, o que não impede que, em outro momento, sejam executados por terceiros. Já os indelegáveis são inerentes ao Poder Público centralizado e a entidades autárquicas e fundacionais e, em virtude de sua natureza específica, não podem ser transferidas a particulares, para segurança do próprio Estado.

O aspecto da essencialidade, apontada por eminentes publicistas, apresenta-se, em nosso entender, com linhas de certo modo imprecisas. A essencialidade resulta do reclamo social para atividades reputadas básicas para a coletividade, mas tal caracterização não diz respeito à delegabilidade ou não do serviço. Há serviços públicos essenciais que são delegáveis particulares, e nada impede que o sejam, desde que o Poder Público não se abstenha de controlá-los e fiscalizá-los.

A classificação ora comentada corresponde, com mínimas alterações, à de serviços próprios e impróprios, não tem a exatidão desejável: de fato, se os serviços se destinam à coletividade, não há como deixar de considerá-los próprios. Em nosso entender, é a delegabilidade ou não do serviço que demarca a sua natureza. Por outro lado, a classificação em serviços essenciais e não essenciais padece da mesma imprecisão, pois que se trata de juízos de valor sujeitos à alteração dependendo do tempo e lugar. Como é sabido, o que é essencial para uns poderá não o ser para outros; daí ser subjetiva essa valoração.

SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E DE UTILIDADE PÚBLICA O Estado, ao prestar serviços públicos, sempre se volta aos interesses da coletividade.

Mas a fruição dos serviços pode ser direta ou indireta. De fato, quando executa serviços de organização interna, o Estado embora atendendo à conveniência sua, beneficia indiretamente a coletividade.

Por essa razão, consideram-se serviços administrativos aqueles que o Estado executa para compor melhor sua organização, como o que implanta centro de pesquisa ou edita a imprensa oficial para a divulgação dos atos administrativos.

Já os serviços de utilidade pública se destinam diretamente aos indivíduos, ou seja, são proporcionados para sua fruição direta. Entre eles estão o de energia domiciliar, fornecimento de gás, atendimento em postos médicos, ensino etc.

HELY LOPES MEIRELLESi CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Serviços Públicos: propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do


PROF. GUSTAVO SANTANNA Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.

Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.

No primeiro caso (serviço público), o serviço visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública), o serviço objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. Daí se denominarem, os primeiros, serviços pró-comunidade e, os segundos, serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados.

Serviços próprios do Estado: são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares.

Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

Serviços impróprios do Estado: são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.

Serviços administrativos: são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

Serviços industriais: são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando ”necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CF, art 173).


PROF. GUSTAVO SANTANNA MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETROi

CLASSIFICAÇÃO Vários critérios têm sido adotados para classificar os serviços públicos:

1. Serviços públicos próprios e impróprios.

Essa classificação foi feita originariamente por Arnaldo de Valles e divulgada por Rafael Bielsa (cf. Cretella Júnior, 1980:50).

Para esses autores, serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente impróprios são os que, embora atendendo também as necessidades coletivas, como os anteriores, não são assumidos nem executados pelo regulamentados e fiscalizados; eles correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos, porque atendem a necessidades de interesse geral; vale dizer que, por serem atividades provadas, são exercidas por particulares, mas, por atenderem a necessidades coletivas, dependem de autorização do Poder Público, sendo por ele regulamentadas e fiscalizadas; ou seja, estão sujeitas a maior ingerência do poder de polícia do Estado.

Na realidade, essa categoria de atividade denominada de serviço público impróprio não é serviço público em sentido jurídico, porque a lei não a atribui ao Estado como incumbência sua ou, pelo menos, não a atribui com exclusividade; deixou-a nas mãos do particular, apenas submetendo-a a especial regime jurídico, tendo em conta a sua relevância. Exemplos: os serviços prestados por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada (art. 192, I e II , da Constituição). São atividades privadas que dependem de autorização do Poder Público; são impropriamente chamadas, por alguns autores, de serviços públicos autorizados.

Hely Lopes Meirelles (2003:385) dá o exemplo dos serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos e de residências. Ele diz que não constituem atividades públicas típicas, mas os denomina de serviços públicos autorizados.

Essa classificação carece de maior relevância jurídica e padece de um vício que justificaria a sua desconsideração: inclui como espécie do gênero serviço público, uma atividade que é, em face da lei, considerada particular e que só tem em comum com aquele o fato de atender ao interesse geral.

É interessante observar que Hely Lopes Meirelles (2003:321) adota essa classificação, mas lhe imprime sentido diverso do original. Para ele, serviços públicos próprios “são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares”. Serviços públicos impróprios “são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) ou delega a sua prestação e concessionários, permissionários ou autorizatários”.

O que o autor considera fundamental é o tipo de interesse atendido, essencial ou não essencial da coletividade, combinado com o sujeito que o exerce; no primeiro caso, só as


PROF. GUSTAVO SANTANNA entidades públicas; no segundo, as entidades públicas e também as de direito privado, mediante delegação.

2. Quanto ao objeto, os serviços públicos podem ser administrativos, comerciais ou industriais e sociais.

Serviços administrativos “são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza” (cf. Hely Lopes Meirelles, 2003:321).

A expressão é equívoca porque também costuma ser usada em sentido mais amplo para abranger todas as funções administrativas, distinguindo-as da legislativa e jurisdicional (cf. Cretella Junior, 1980:59) e ainda para indicar os serviços que não são usufruídos diretamente pela comunidade, ou seja, no mesmo sentido do serviço público uti universi, adiante referido.

Serviço público comercial ou industrial é aquele que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica. Ao contrário do que diz Hely Lopes Meirelles (2003:321), entendemos que esses serviços não se confundem com aqueles que a faz referência o artigo 173 da Constituição, ou seja, não se confundem com a atividade econômica que só pode ser prestada pelo Estado em caráter suplementar da iniciativa privada.

O Estado pode executar três tipos de atividade econômica:

a) Uma que é reservada à iniciativa privada pelo artigo 173 da Constituição e que o Estado só pode executar por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo; quando o Estado a executa, ele não está prestando serviço público (pois este só é assim considerado quando a lei o define como tal), mas intervindo no domínio econômico, está atuando na esfera de ação dos particulares e sujeita-se obrigatoriamente ao regime das empresas privadas; salvo algumas derrogações contidas na própria Constituição;

b) Outra que é considerada atividade econômica, mas que o Estado assume em caráter de monopólio, como é o caso da exploração de petróleo, de minas e jazidas, de minérios e minerais nucleares (arts. 176 e 177 da Constituição, com as alterações introduzidas pelas Emendas Constitucionais 6 e 9, de 1995);

c) E uma terceira que é assumida pelo Estado como serviço público e que passa a ser incumbência do Poder Público, a este não se aplica o artigo 173, mas o artigo 175 da Constituição, que determina a sua execução direta pelo Estado ou indireta, por meio de concessão ou permissão; é o caso dos serviços de transportes, energia elétrica, telecomunicações e outros serviços previstos nos artigos 21, XI e XII, e 25,parágrafo 2º, da Constituição, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; esta terceira categoria corresponde aos serviços públicos comerciais e industriais do Estado.

Serviço público social é o que atende a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente; são tratados na Constituição no capítulo da ordem social e objetivam atender aos direitos sociais do homem, considerados direitos fundamentais pelo artigo 6º da Constituição.



CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLOi SERVIÇO PÚBLICO

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - , instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.

Conclui-se, pois, espontaneamente, que a noção de serviço público há de se compor necessariamente de dois elementos: (a) um deles, que é seu substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro, (b) traço formal indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um específico regime de Direito Público, isto é, numa “atitude normativa”.

Esta unidade normativa é formada por princípios e regras caracterizados pela supremacia do interesse público sobre o interesse privado e por restrições especiais, firmados uns e outros em função da defesa de valores especialmente qualificados no sistema normativo.

a) Substrato material da noção de serviço público Quanto ao primeiro elemento – seu substrato material – cumpre observar que a atividade

estatal denominada serviço público é a prestação consistente no oferecimento, aos administrados em geral, de utilidades ou comodidades materiais (como água, luz, gás, telefone, transporte coletivo etc.) singularmente fruíveis pelos administrados que o Estado assume como próprias, por ser reputadas imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da Sociedade, em dado tempo histórico. Aliás, é por isto que as presta sob regime de Direito Público, diretamente ou através de alguém por ele qualificado para tanto.

Esta oferta é feita aos administrados em geral. Daí falar-se, com razão, no princípio da universalidade ou generalidade do serviço público, pois o serviço diz respeito a necessidades ou comodidades básicas da Sociedade.

Ditas atividades, portanto, salvo algumas exceções ao diante referidas (educação, previdência social e assistência social), estão excluídas da esfera do comércio privado. De conseguinte, as atividades em questão não pertencem à esfera da livre iniciativa, sendo estranhas, então, ao campo da “exploração da atividade econômica”.

b) Elemento formal caracterizador do serviço público: seu regime jurídico O segundo elemento, formal, isto é, a submissão a um regime de Direito Público, o

regime jurídico-administrativo, é que confere caráter jurídico à noção de serviço público. Sua importância, pois, é decisiva.

Serviço público e obra pública Obra pública é a construção, reparação, edificação ou ampliação de um bem imóvel

pertencente ou incorporado ao domínio público. Obra pública não é serviço público. De fato,


PROF. GUSTAVO SANTANNA serviço público e obra pública distinguem-se com grande nitidez, como se vê da seguinte comparação:

a) A obra é, em si mesma, um produto estático; o serviço é uma atividade, algo dinâmico;

b) A obra é uma coisa: o produto cristalizado de uma operação humana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute;

c) A fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação, é captada diretamente, salvo quando é apenas o suporte material para a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição da própria prestação; assim, depende sempre integralmente dela;

d) A obra, para ser executada, não presume a prévia existência de um serviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado, pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material.

Serviço público e poder de polícia

Pelo poder de polícia, o Estado, mediante lei, condiciona, limitam o exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, a fim de compatibilizá-las com o bem-estar social. Daí que a Administração fica incumbida de desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a atuação dos particulares se mantenha consoante com as exigências legais, o que pressupões a prática de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos.

Para o leigo, insciente das coisas jurídicas, podem aparecer como “serviços” e, portanto, serviços públicos, as perícias, exames, vistorias, efetuadas pelo Estado ou suas entidades auxiliares com o fito de examinar o cabimento da liberação do exercício de atividades privadas, ou com o propósito de fiscalizar-lhes a obediência aos condicionamentos da liberdade e da propriedade, ou com a finalidade de comprovar a existência de situações que demandariam a aplicação de sanções (como multas, interdição de atividades ou embargo de suas continuidades até que estejam ajustadas aos termos normativos).

Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidades de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social. Então, a polícia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para a atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais.

De acordo com a Constituição, são quatro estas espécies de serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva, ao contrário do que ocorre com os demais serviços públicos nela previstos. A saber: serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social.

Ante o tratamento dado pela Constituição aos serviços públicos nela mencionados, podem ser distinguidas as seguintes hipóteses:

a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado;

b) Serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros;


PROF. GUSTAVO SANTANNA c) Serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade; e

d) Serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros.

Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado Há duas espécies de serviços que só podem ser prestados pelo próprio Estado, isto é, que não

podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização. São eles os de serviço postal e correio aéreo nacional, como resulta o art. 21,X.

Isto porque, ao arrolar no art. 21 competências da União quanto à prestação de serviços públicos, menciona, nos incisos XI e XII (letras “a” a “f”) diversos serviços. A respeito deles esclarece que a União os explorará diretamente “ou mediante autorização, concessão ou permissão”. Diversamente, ao referir no inciso X o serviço postal e o correio aéreo nacional, não concedeu tal franquia. Assim, é visível que não quis dar o mesmo tratamento aos vários serviços que considerou.

Serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder

Há uma espécie de serviços públicos que o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão). Isto porque o art. 232 determina que, na matéria, seja observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. Se esta complementaridade deve ser observada, o Estado não pode se ausentar de atuação direta em tal campo, nem pode deixar de concedê-los, pena de faltar um dos elementos do trinômio constitucionalmente mencionado.

Serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade Há cinco espécies de serviço que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja o título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços: 1) de educação, 2) de saúde, 3) de previdência social. 4) de assistência social e 5) de radiodifusão sonora e de sons e imagens, tudo conforme fundamentos constitucionais já indicados.

Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão Todos os demais serviços públicos, notadamente os arrolados no art. 21, XI, da Constituição, o Estado tanto pode prestar por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) como transferindo seu desempenho a entidade privada (mediante concessão, permissão).

Os serviços públicos e a dubiedade da expressão “autorização” na Constituição Revisando ponto de vista anterior, entendemos, hoje, que a resposta se encontra no art. 175, que é aquele que cogita da normalidade da prestação de serviços públicos por sujeitos


PROF. GUSTAVO SANTANNA titulados pelo Estado. Já a expressão “autorização”, que aparece no art. 21, XI e XII, tem em mira duas espécies de situações.

a) Uma, que corresponde a hipóteses em que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibras óticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias. Aí, então, a palavra “autorização” foi usada no sentido corrente em Direito Administrativo para exprimir o ato de “polícia administrativa”, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exercício depende da manifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público;

b) Outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga permissão ou concessão. Por isto mesmo, a palavra “autorização” está utilizada também no art. 223 da Constituição.

Serviços públicos

Existem três correntes distintas que tentam conceituar o que seja serviço público. A primeira delas tem por base o critério orgânico ou subjetivo, pelo qual serviço público seria a atividade prestada diretamente pelo Estado; pelo critério formal todo o serviço que fosse prestado sob o regime de direito público, e pelo critério material a atividade que atendesse às necessidades da coletividade seria serviço público. Agregando todos os critérios, Lúcia Valle Figueiredo (2008, p. 81) conceitua serviço público como: toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exercício da função administrativa, se houver permissão constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada, sob regime prevalecente do Direito Público.

Individuais ou ut singuli: são os serviços públicos prestados para um número determinado de usuários. Pode-se especificar, individualizar as pessoas atendidas. É remunerado por taxa ou tarifa (preço público). São exemplos: coleta de lixo domiciliar, serviço telefônico, energia domiciliar, gás, etc. Não há unanimidade na doutrina acerca da diferenciação entre taxa e tarifa. Seguindo posicionamento que utiliza como critério diferenciador a subjetividade a diferença entre taxa e tarifa se daria através de quem presta o serviço. Se o serviço for prestado pela própria Administração dar-se-á a cobrança de taxa. Entretanto, se os serviços públicos forem prestado por particulares delegatários deverão ser remunerados por tarifa ou preço público (MAFFINI, 2008, p. 177). Não obstante a existência deste posicionamento, ainda impera na doutrina administrativa como critério diferenciador a compulsoriedade, sendo que os serviços utilizados de forma compulsória deveriam ser remunerados pela taxa, enquanto os facultativos através da tarifa (GASPARINI, 2010, p. 357; CARVALHO FILHO, 2008, p. 319; e STJ nos REsp’s nº 840.864/SP e nº 690.609/RS). A Súmula do STF nº 545 estabelece que preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm a sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. As tarifas são fixadas contratualmente, podendo ser majoradas por decreto, enquanto as taxas decorrem de lei, estando sujeitas ao regime tributário, e, portanto, seus aumentos só podendo advir de lei. À tarifa se aplica as normas do Código de Defesa do Consumidor,



ao qual no que diz respeito à taxa, possui aplicação mais limitada.

Gerais ou ut universi: são os serviços prestados a toda coletividade indistintamente. Abrangem um número indeterminado ou indeterminável de pessoas. Não há como parcelar, mensurar a quantidade de serviço prestado a cada usuário individualmente. São remunerados por imposto ou contribuição, porque não há vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam (Súmula nº 670 do STF). São exemplos a limpeza urbana, a iluminação pública, segurança pública, etc.

TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. NATUREZA JURÍDICA. TAXA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. (...)

2. (...)

3. (...)

2. O serviço de fornecimento de água e esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade. Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.

3. Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço.

4. (...)

5. “A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública” (Hely Lopes Meirelles, in “Direito Municipal Brasileiro”, 3a ed., RT – 1977, p.492).

6. “Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias de tributo”. (Hugo de Brito Machado, "in" Regime Tributário da Venda de Água, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, pg. 11).

7. (...)

8. (...).

(Min. Rel. José Delgado, julgado em 28/06/05).

ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO – ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, I e II, DO CPC – INEXISTÊNCIA – DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO – INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DOS ARTS. 255 DO RISTJ E 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

1. (...)

2. (...)

3. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.

4. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços públicos.



5. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.

6. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.

7. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).

8. (...). (Min. Rel. Eliana Calmon, julgado em 23/09/08).

Princípio da continuidade do serviço público Os serviços públicos não devem ser interrompidos ou paralisados, devendo ser

prestados de forma contínua. Cita-se exemplificativamente os arts. 6º, §1º, 35, §3º e 39, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95 e arts. 58, V e 80, I e II, da Lei nº 8.666/93.

O princípio da continuidade não impede que em determinados momentos o serviço público não possa ser interrompido ou suspenso, como ocorre no caso do art. 6º, §3º, da Lei nº 8.987/95; art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93; art. 3º, VII e VIII da Lei º 9.472/97; art. 40, V, da Lei nº 11.445/07, desde que atendidos determinados requisitos, como, por exemplo, o aviso prévio do consumidor (neste sentido o STF no RE nº 201.630/DF, no ERE nº 54.491; o STJ no REsp nº 510.478/PB, no REsp nº 337.965/MG, no REsp nº 914.828/RS).

O art. 22 do Código de Defesa do Consumidor quando determina que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos deve ser lido conjuntamente com o art. 6º,§ 3º da Lei 8.987/95 (neste sentido STJ nos REsp’s nº 858.752/RS e nº 847.878/RS e no AgRg no Ag nº 742.398/RJ).

Existem casos, entretanto, que nem mesmo por falta de pagamento os serviços públicos podem ser interrompidos, quando se tratem de serviços essenciais e inadiáveis como saúde, segurança, educação (neste sentido STJ no REsp nº 721.119/RJ, no REsp nº 460.271/SP, no REsp nº 853.392/RS, no REsp nº 848.784/RJ).

ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. INTERESSE DA COLETIVIDADE. PRESERVAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, nos casos de

inadimplência de pessoa jurídica de direito público, é inviável a interrupção indiscriminada do fornecimento de energia elétrica.

2. Não há que se proceder à suspensão da energia elétrica em locais como hospitais, escolas, mercados municipais, bem como em outras unidades públicas cuja paralisação seja inadmissível, porquanto existem outros meios jurídicos legais para buscar a tutela jurisdicional, como a ação de cobrança.

3. In casu, o Tribunal a quo salientou que na Municipalidade, "dada a precariedade de suas instalações, em um único prédio, funcionam várias Secretarias e até mesmo escolas", a suspensão do fornecimento de energia iria de encontro ao interesse da coletividade.Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no REsp nº 1.142.903/AL, Min. Rel. Humberto Martins, julgado em 13/12/10).



No EREsp nº 845.982/RJ, julgado em 24/06/2009, tendo como Min. Rel. Luiz Fux, Primeira Seção do STJ, restou pacificado tal entendimento como assim se extrai da ementa:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS, COMO SOEM SER HOSPITAIS; PRONTO-SOCORROS; ESCOLAS; CRECHES; FONTES DE ABASTECIMENTO D'ÁGUA E ILUMINAÇÃO PÚBLICA; E SERVIÇOS DE SEGURANÇA PÚBLICA. INADIMPLÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.

1. A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas essenciais - hospitais; pronto-socorros; escolas; creches; fontes de abastecimento d'água e iluminação pública; e serviços de segurança pública -, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade.

2. É que resta assente nesta Corte que: "O princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor deve ser obtemperado, ante a exegese do art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público (...) " RESP 845.982/RJ.

3. Deveras, não se concebe a aplicação da legislação infraconstitucional, in casu, art. 6.º, § 3.º, II, da Lei 8.987/95, sem o crivo dos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República como previsto na Constituição Federal.

4. In casu, o acórdão recorrido (RESP 845.982/RJ), de relatoria do Ministro Castro Meira, Segunda Turma, decidiu pela impossibilidade de interrupção no fornecimento de energia elétrica das unidades de ensino do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional, situado na Cidade do Rio de Janeiro, consoante se infere do voto-condutor: "(...) Entretanto, in casu, a concessionária pretende interromper o fornecimento de energia elétrica das unidades de ensino do Colégio Pedro II, autarquia federal que presta serviço educacional a "aproximadamente quinze mil alunos". Ainda que a falta de pagamento por pelos entes públicos deva ser repudiada, neste caso, a Corte regional que, ao tempo em que proibiu o corte da energia, também determinou que a verba seja afetada para o pagamento do valor devido, se for o caso, pela requisição de complementação orçamentária. Nas hipóteses em que o consumidor seja pessoa jurídica de direito público, prevalece nesta Turma a tese de que o corte de energia é possível, desde que não aconteça de forma indiscriminada, preservando-se as unidades públicas essenciais (...) Ressalto que a interrupção de fornecimento de energia elétrica de ente público somente é considerada ilegítima quando atinge necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas - por analogia à Lei de Greve - como "aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população" (art. 11, parágrafo único, da Lei n.º 7.783/89), aí incluídos, hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches (...)". O acórdão paradigma (RESP 619.610/RS), de relatoria do Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, examinando hipótese análoga, decidiu pela possibilidade de corte no fornecimento de energia elétrica, em razão de inadimplência, em se tratando de Estado-consumidor, mesmo no caso de prestação de serviços públicos essenciais, como a educação, verbis: "(...) Com efeito, ainda que se trate o consumidor de ente público, é cabível realizar-se o corte no fornecimento de energia elétrica, mesmo no caso de prestação de serviços públicos essenciais, como a educação, desde que antecedido de comunicação prévia por parte da empresa concessionária, a teor do art. 17 da Lei nº 9.427/96. Tal entendimento se justifica em atendimento aos interesses da coletividade, na medida em que outros usuários sofrerão os efeitos da inadimplência do Poder Público, podendo gerar uma mora continuada, assim como um mau funcionamento do sistema de fornecimento de energia (...)".

5. Embargos de Divergência rejeitados.

ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. HOSPITAL PARTICULAR INADIMPLENTE. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE. DANO MORAL INEXISTENTE.

1. De acordo com a jurisprudência da Primeira Seção não se admite a suspensão do fornecimento de energia elétrica em hospitais inadimplentes, diante da supremacia do interesse da coletividade (EREsp 845.982/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24/06/2009,DJe 03/08/2009).

2. Hipótese diversa nestes autos em que se cuida de inadimplência de hospital particular, o qual funciona como empresa, com a finalidade de auferir lucros, embutindo nos preços cobrados o valor de seus custos,



inclusive de energia elétrica.

3. Indenização por dano moral indevida porque o corte no fornecimento do serviço foi precedido de todas as cautelas legais, restabelecendo-se o fornecimento após, mesmo com a inadimplência de elevado valor.

4. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 771853 / MT, Ministra ELIANA CALMON, 02/02/2010)

Há entendimento, ainda, do STJ no EDcl no AgRg no Ag 466.122/MS (ou REsp nº 684.442/RS, REsp nº 615.705/PR), que nos casos de miserabilidade, os serviços públicos não poderiam ser interrompidos, uma vez que feririam a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, art. 1º, III da CRFB/88.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE.

1. (...)

2. (...)

3. Não obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica – como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção.

4. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais,

dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação.

5. Em segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o corte considerado o interesse da coletividade, que significa interditar o corte de energia de um hospital ou de uma universidade, bem como o de uma pessoa que não possui condições financeiras para pagar conta de luz de valor módico, máxime quando a concessionária tem os meios jurídicos legais da ação de cobrança. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre o patrimônio do devedor e, neste caso, está incidindo sobre a própria pessoa.

6. Outrossim, é voz corrente que o 'interesse da coletividade'

refere-se aos municípios, às universidades, hospitais, onde se

atingem interesses plurissubjetivos.

7. Destarte, mister analisar que as empresas concessionárias ressalvam evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, e os fatos notórios não dependem de prova (notoria nom egent probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta inadimplementos.

8. Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade, em contrapartida ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios judiciais cabíveis.

9. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes.

PERMISSÃO Ainda que de natureza diferente da concessão (contratual), a permissão (ato administrativo)

acabou recebendo o mesmo tratamento pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, ainda que pela doutrina não se confundam. A Constituição Federal no art. 175 (incumbe ao Poder Público,


PROF. GUSTAVO SANTANNA na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos) e a Lei nº 8.987/95, art. 2º, IV (permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco) e art. 40 (a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei 8.987/95 – Leis das Concessões) atribuíram um caráter contratual às permissões de serviço público, precedida, inclusive, de licitação.

Afirma o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95 que a permissão de serviço público é um ato precário. O art. 40 da mesma lei expõe que pode inclusive ser revogada unilateralmente. As permissões de serviços públicos, ao contrário das concessões, admitem a delegação à pessoa física, não aceitando, porém, consórcio de empresas.

De qualquer forma, o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95 conceituou permissão de serviço público como sendo uma delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. TRANSPORTE

PÚBLICO COLETIVO. PERMISSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. REAJUSTE DE

TARIFAS. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE

LICITAÇÃO. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.

1. "É indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados

em período anterior à Constituição Federal de 1988." (REsp 886925/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 21.11.2007).

2. Agravo regimental não provido

(AgRg nos EDcl no REsp 799250 / MG, 17/12/2009, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE

COLETIVO – INDENIZAÇÃO POR DÉFICIT NAS TARIFAS – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA EMTU POR EVENTUAL DÉFICIT NA CÂMARA DE COMPENSAÇÃO TARIFÁRIA – FUNDAMENTO ATACADO – SÚMULA 283/STF AFASTADA – PERMISSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – REAJUSTE DE TARIFAS – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE LICITAÇÃO – JULGAMENTO CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SERVIÇO

RESSARCIDO CONFORME AVENÇADO.

1. O fundamento da ausência de responsabilidade da EMTU por eventual déficit na Câmara de Compensação Tarifária, utilizado pelo Tribunal de origem, foi atacado, ainda que não adequadamente, de forma clara.

2. Apesar de atacado o fundamento supracitado, houve omissão a seu respeito nos julgados anteriores desta Corte.

3. Não é devida indenização a permissionário de serviço público de transporte coletivo por prejuízos suportados em face de déficit nas tarifas quando ausente procedimento licitatório prévio. Precedentes do STJ.

4. ...



5. Configurada a hipótese do inciso II do art. 535 do CPC.

Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, conhecer e dar provimento ao recurso especial.

(EDcl no AgRg no REsp 1108628 / PE, Ministro HUMBERTO MARTINS, 23/03/2010)

AUTORIZAÇÃO É ato administrativo discricionário (ainda que a Lei nº 9.472/97, em seu art. 131, §1º

tenha afirmado que a autorização seja ato administrativo vinculado), precário, pelo qual o Poder Público delega à alguém (interesse privado) o exercício de certa atividade, como exercício profissional de taxista, despachantes, vigilância privada, funcionamento de rádio comunitária, etc. É modalidade de serviço adequada às atividades que não exigem execução direta pela Administração, nem mesmo grande especialização.

Não é precedido, OBRIGATORIAMENTE, de licitação e independe da celebração de contrato, pois é ato administrativo (unilateral). Logo, pode ser revogado ou modificado sumariamente, sem direito à indenização (regra geral). Possui previsão na Carta Magna nos arts. 21, XI, XII e 223. Exemplificativamente, cita-se o REsp nº 958.641/PI:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RÁDIO COMUNITÁRIA. INTERDIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 223 da CF/88, cabe ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização, bem como fiscalizar o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. (...)

2. O funcionamento de rádio comunitária, ainda que de baixa potência e sem fins lucrativos, depende de prévia autorização do Poder Público. Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça: AgRg no REsp 1.074.432/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; REsp 944.430/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 15.12.2008; REsp 440.674/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23.8.2004; REsp 845.751/CE, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 10.9.2007; REsp 584.392/PE, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.4.2007; REsp 363.281/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003.

3. (...)

4. Considerando que a legislação em vigor estabelece a competência do Poder Executivo para autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, não pode o Poder Judiciário imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, deferindo pedido de funcionamento, ainda que a título precário, de rádio comunitária. Ao Judiciário apenas é permitido, em caso de demora na análise de requerimento administrativo de autorização para seu funcionamento, o reconhecimento de omissão por parte da autoridade competente, estipulando prazo razoável para que se pronuncie sobre o respectivo requerimento. "Assim, se houve atraso na apreciação do pedido de fundação, quanto à autorização da sua rádio, seria certo a impetração de segurança para forçar o poder público a cumprir o seu mister. Não pode, porém, o Judiciário, pela demora na apreciação do procedimento administrativo, chancelar a instalação de uma rádio, sem a aferição sequer dos aspectos técnicos de funcionamento" (REsp

363.281/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003). E ainda: MS 7.148/DF, 1ª Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.8.2001; REsp 983.077/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 27.11.2008; REsp 1.006.191/PI, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, DJe de 18.12.2008. (...).

5. (...)

6. Recurso especial provido. (Grifei)



Serviços públicos Conceitos

Existem três correntes distintas que tentam conceituar o que seja serviço público. A primeira delas tem por base o critério orgânico ou subjetivo, pelo qual serviço público seria a atividade prestada diretamente pelo Estado; pelo critério formal todo o serviço que fosse prestado sob o regime de direito público, e pelo critério material a atividade que atendesse às necessidades da coletividade seria serviço público. Agregando todos os critérios, Lúcia Valle Figueiredo (2008, p. 81) conceitua serviço público como: toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exercício da função administrativa, se houver permissão constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada, sob regime prevalecente do Direito Público.

Para a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 99), serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público.

Classificação dos serviços públicos Em linhas gerias, utiliza-se a seguinte classificação para os serviços públicos:

Propriamente dito: são os serviços públicos prestados pelo Estado e que não aceitam sua delegação ou concessão a particulares, como segurança pública, defesa nacional, fiscalização de atividades e atividade postal (na ADPF nº 46/DF entendeu-se que os serviços postais são exercidos sob regime de monopólio pela ECT das atividades postais).

Próprio: aqueles prestados diretamente pelo Estado ou por particulares colaboradores (concessionárias ou permissionárias). Por exemplo: energia elétrica, transporte coletivo, distribuição de água, etc.

Impróprio: mesmo atendendo às necessidades públicas, não são assumidos (privativamente) pelo Estado. O Poder Público aparece muito mais como um fomentador, do que um executor. São serviços prestados por particulares, mas que atendem a necessidades coletivas, sendo pelo Estado apenas autorizado, regulado e fiscalizado. Exemplo: serviço de táxi, despachante, previdência privada, ensino, saúde, etc. Em verdade a denominação como sendo serviços públicos é imprópria, porque são serviços de utilidade pública. As atividades de serviço público desta categoria, quando prestadas pelo Poder Público, são consideradas serviços públicos. Entretanto, quando desempenhadas por particulares são consideradas de interesse público (utilidade pública).

Administrativo – comercial – industrial – social: o primeiro atende às necessidades internas da própria administração. Por exemplo, a imprensa oficial. O segundo e o terceiro atendem às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo renda aos seus prestadores (encontrado nos arts. 170, 173, 175, 176, 177, todos da CRFB/88). Já os sociais são aqueles que atendem às necessidades coletivas em que a atuação do Estado é



essencial, como segurança, saúde e previdência, muito embora conviva com a iniciativa privada.

Individuais ou ut singuli: são os serviços públicos prestados para um número determinado de usuários. Pode-se especificar, individualizar as pessoas atendidas. É remunerado por taxa ou tarifa (preço público). São exemplos: coleta de lixo domiciliar, serviço telefônico, energia domiciliar, gás, etc.

Gerais ou ut universi: são os serviços prestados a toda coletividade indistintamente. Abrangem um número indeterminado ou indeterminável de pessoas. Não há como parcelar, mensurar a quantidade de serviço prestado a cada usuário individualmente. São remunerados por imposto ou contribuição, porque não há vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam (Súmula nº 670 do STF). São exemplos a limpeza urbana, a iluminação pública, segurança pública, etc.

Princípios Alguns princípios são inerentes ao assunto serviços públicos.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência está ligado à noção de custo-benefício, ou seja, a busca pela melhor qualidade no serviço público, com o menor custo. Consubstancia-se na busca pela qualidade do serviço público prestado. Busca a otimização, rapidez e aperfeiçoamento dos resultados com o menor desperdício de recursos possíveis.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Os serviços públicos não devem ser interrompidos ou paralisados, devendo ser prestados de forma contínua. Cita-se exemplificativamente os arts. 6º, §1º, 35, §3º e 39, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95.

O princípio da continuidade não impede que em determinados momentos o serviço público não possa ser interrompido ou suspenso, como ocorre no caso do art. 6º, §3º, da Lei nº 8.987/95; art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93; art. 40, V, da Lei nº 11.445/07, desde que atendidos determinados requisitos, como por exemplo o aviso prévio do consumidor.

Existem casos, entretanto, que nem mesmo por falta de pagamento os serviços públicos podem ser interrompidos, quando se tratem de serviços essenciais e inadiáveis como saúde, segurança, educação

Há entendimento, ainda, do STJ no EDcl no AgRg no Ag 466.122/MS (ou REsp nº 684.442/RS, REsp nº 615.705/PR), que nos casos de miserabilidade, os serviços públicos não poderiam ser interrompidos, uma vez que feririam a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, art. 1º, III da CRFB/88.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE. 1. (...)



2. (...) 3. Não obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica – como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção. 4. Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação. 5. Em segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o corte considerado o interesse da coletividade, que significa interditar o corte de energia de um hospital ou de uma universidade, bem como o de uma pessoa que não possui condições financeiras para pagar conta de luz de valor módico, máxime quando a concessionária tem os meios jurídicos legais da ação de cobrança. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre o patrimônio do devedor e, neste caso, está incidindo sobre a própria pessoa. 6. Outrossim, é voz corrente que o 'interesse da coletividade' refere-se aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos. 7. Destarte, mister analisar que as empresas concessionárias ressalvam evidentemente um percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, e os fatos notórios não dependem de prova (notoria nom egent probationem), por isso que a empresa recebe mais do que experimenta inadimplementos. 8. Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade, em contrapartida ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios judiciais cabíveis. 9. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes.

PRINCÍPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS

Por este princípio, os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos, suficientes para remunerar pelo serviço prestado. A remuneração pelo serviço deve ser compatível com o poder aquisitivo de seus usuários.

Expressamente previsto no art. 6º, §1º, da Lei nº 8.987/95, é por força deste princípio que deve a prestadora do serviço público criar fontes de receita alternativas, complementares ou acessórias, tudo visando o barateamento dos valores cobrados (arts. 9º a 13 da Lei nº 8.987/95). É por esse princípio, também, que se utiliza dos mecanismos de reajuste (decorrente de circunstâncias ordinárias, previsíveis, como a atualização monetária) e revisão (decorrente de situações imprevistas, extraordinárias), ambos com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.



Referente ao tema tarifas existe uma súmula do Supremo Tribunal Federal nº 545 preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu; e outra do Superior Tribunal de Justiça de nº 670 O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Lei nº 8.987/95 Capítulo IV – Da política tarifária Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Art. 12. VETADO Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

PRINCÍPIO DA GENERALIDADE

Os serviços públicos devem ser prestados tendo a maior amplitude possível, ou seja, abrangendo o maior número de usuários possível. Da mesma forma que devem ser prestados de forma isonômica, igualitária: sem discriminação entre os usuários.

PRINCÍPIO DA GENERALIDADE

Os serviços públicos devem ser prestados em quantidade e periodicidade suficientes para atender às demandas de seus usuários.

Concessão de serviços públicos


PROF. GUSTAVO SANTANNA Utilizando-se a conceituação trazida pelo doutrinador Diógenes Gasparini (2006, p. 360), concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público, que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada.

Atualmente, convivem no ordenamento pátrio quatro espécies de concessões de serviços públicos, divididas em dois grandes grupos, quais sejam:

CONCESSÃO COMUM (Lei nº 8.987/95):

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: Definida no art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, é a delegação da prestação do serviço público, feita pelo poder concedente (União, Estado, Distrito Federal ou Município), mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas (concessionário) que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA: Definida no art. 2º, III, da Lei nº 8.987/95, é a construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

CONCESSÃO NA MODALIDADE PÚBLICO-PRIVADA (Lei nº 11.079/04)

CONCESSÃO PATROCINADA: Definida no art. 2º, §1º, da Lei nº 11.079/04 (que disciplinou as parcerias público-privadas), como sendo a concessão de serviço público ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado

CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: Também definida na Lei nº 11.079/04, no art. 2º, §2º, é o contrato de prestação de serviço, de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Na concessão patrocinada, a tarifa cobrada do usuário é em parte subsidiada (contraprestação pecuniária do parceiro público) pelo Poder Público, enquanto na concessão administrativa não há esta cobrança de tarifa do usuário. Na concessão patrocinada quando mais de 70% do valor final da tarifa for remunerado pela Administração Pública, dependerá de autorização legislativa específica.



É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão ou permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987/95.

INTERVENÇÃO: É uma medida investigatória em que o poder concedente objetiva assegurar a adequação na prestação do serviço bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (arts. 32 a 34 da Lei nº 8.987/95).

O ato deflagrador da intervenção é o decreto, que designa o interventor, o prazo e os objetivos da intervenção.

Após declarada a intervenção, deverá ser instaurado procedimento administrativo em até 30 dias, para comprovar as causas determinantes da medida, bem como apurar as responsabilidades, assegurada a ampla defesa, que deverá ser concluído em até 180 dias, sob pena de se considerar inválida a intervenção.

Encerrado o procedimento dois resultados podem ser encontrados:

Nenhuma culpa contra o concessionário é apurada, caso em que o serviço é devolvido a este, precedido de prestação de contas pelo interventor; ou

Concluído pela responsabilidade do concessionário, fato que induz à extinção da concessão.

A não observação da intervenção aos pressupostos legais e regulamentares leva à declaração de nulidade da intervenção, retornando, imediatamente, o serviço à concessionária, sem prejuízo à indenização a que tenha direito.

Lei nº 8.987/95 Capítulo IX – Da intervenção

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.



Regulamentação, controle e fiscalização

A regulamentação dos serviços públicos concedidos compete ao Poder Público, por determinação do art. 175 da CRFB/88 (incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos) e da Lei nº 8.987/95 e Lei nº 11.079/04, pois a concessão é sempre feita no interesse da coletividade.

Afirma Hely Lopes Meirelles (2009, p. 391) entende-se sempre reservado ao concedente o poder de regulamentar e controlar a atuação do concessionário, desde a organização da empresa até a sua situação econômica e financeira... A fiscalização mais que um poder, é um dever, um encargo ao poder concedente, para o fiel cumprimento do contrato e lei por parte da concessionária.

Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários. Formas de extinção das concessões

Várias são as formas de extinção das concessões expostas no art. 35 da Lei nº 8.987/95, que serão objeto de estudo separadamente.

Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL

É a forma natural de extinção: o esgotamento do prazo da concessão, com o retorno ao poder concedente dos bens reversíveis, direitos e privilégios, bem como com a assunção imediata do serviço pelo poder concedente (art. 35, I e §§1º, 2º e 3º da Lei nº 8.987/95).

As demais formas apresentadas de extinção da concessão dar-se-ão durante o prazo contratual da mesma.

ANULAÇÃO



É declarada sempre que há vício de legalidade na licitação ou contrato da concessão, produzindo efeito ex tunc, possuindo o mesmo sentido da anulação estudada no capítulo referente aos atos administrativos.

RESCISÃO

Única forma que a concessionária tem de extinguir uma concessão por sua iniciativa. Deve ter por fundamento o descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente e necessita de ação judicial. Contudo, os serviços não poderão deixar de ser prestados (interrompidos ou paralisados) pela concessionária até o trânsito em julgado da decisão. É a aplicação do princípio da continuidade do serviço público, e vedação da alegação da exceptio non adimpleti contractus (art. 39 da Lei nº 8.987/95).

Nada impede, ao que tudo indica, que a concessão também possa ser rescindida amigavelmente (rescisão bilateral).

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

ENCAMPAÇÃO

Também chamada de resgate é a forma de extinção unilateral da concessão em que prevalece o interesse público, retomando o poder concedente, mediante lei autorizativa e após prévio pagamento de indenização (correspondente aos investimentos vinculados e bens reversíveis ainda não amortizados), o objeto da concessão. Está prevista nos arts. 35, II, e 37 da Lei nº 8.987/95.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Veja-se que Não há qualquer inadimplência por parte da concessionária. Há sim um interesse da Administração em retomar o serviço concedido

CADUCIDADE


PROF. GUSTAVO SANTANNA Com previsão nos arts. 35, III, e 38 da Lei nº 8.987/95, a caducidade pode (a critério do poder concedente – ato administrativo discricionário) ser declarada unilateralmente pelo poder concedente sempre que haja um descumprimento das cláusulas contratuais ou normas legais, seja por inadimplemento, seja por adimplemento defeituoso por parte da concessionária.

Contudo, até chegar à declaração de caducidade, o poder concedente deve instaurar um processo administrativo, assegurando o direito à ampla defesa, com o intuito de comprovar a inadimplência do concessionário. A declaração da caducidade se dá por decreto do poder concedente, e independentemente de prévia indenização. A indenização da caducidade é devida, nos mesmos moldes da encampação, com a ressalva de que não é prévia.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária Há ainda a caducidade exposta no art. 27 da Lei nº 8.987/95, decretada obrigatoriamente (implicará – ato administrativo vinculado) sempre que houver a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente. Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.



FALÊNCIA OU EXTINÇÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA

Assim como o falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual, a falência e extinção da empresa concessionária (Lei nº 11.101/05, art. 195) provocam a extinção de pleno direito do contrato de concessão, porque inviabiliza, por óbvio, a execução do serviço púbico concedido (art. 35, VI, da Lei nº 8.987/95). A impossibilidade de execução da atividade também está consignada no art. 75 da Lei 11.101/05, porquanto a falência implica o afastamento do devedor de suas atividades.

PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Ainda que de natureza diferente da concessão (contratual), a permissão (ato administrativo) acabou recebendo o mesmo tratamento pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, ainda que pela doutrina não se confundam. A Constituição Federal no art. 175 (incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos) e a Lei nº 8.987/95, art. 2º, IV (permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco) e art. 40 (a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei 8.987/95 – Leis das Concessões) atribuíram um caráter contratual às permissões de serviço público, precedida, inclusive, de licitação.

Afirma o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95 que a permissão de serviço público é um ato precário. O art. 40 da mesma lei expõe que pode inclusive ser revogada unilateralmente.

As permissões de serviços públicos, ao contrário das concessões, admitem a delegação à pessoa física, não aceitando, porém, consórcio de empresas.

De qualquer forma, o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95 conceituou permissão de serviço público como sendo uma delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

É ato administrativo discricionário (ainda que a Lei nº 9.472/97, em seu art. 131, §1º tenha afirmado que a autorização seja ato administrativo vinculado), precário, pelo qual o Poder Público delega à alguém (interesse privado) o exercício de certa atividade, como exercício profissional de taxista, despachantes, vigilância privada, funcionamento de rádio comunitária, etc. É modalidade de serviço adequada às atividades que não exigem execução direta pela Administração, nem mesmo grande especialização.



BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. GUSTAVO SANTANNAaulas.verbojuridico3.com/R2012/Administrativo_Gustavo_18... · 2012-11-01 · (arts. 9º-132 da Lei 8987) Formas de delegação: (Lei