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Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 91 Introdução Anna Maria Villela (1980, p. 7, 30) afir- mava que o divórcio pronunciado por um juiz estrangeiro, uma das questões mais antigas no Brasil, levou o nosso Direito In- ternacional Privado-DIPriv. a uma evolução sem precedentes nessa matéria. Também Haroldo Valladão (1962, p. 75 et seq.) dedi- cou um de seus cursos na Academia de Di- O Direito Internacional Privado solucionando conflitos de cultura Os divórcios no Japão e seu reconhecimento no Brasil Claudia Lima Marques Sumário Introdução. I – Divórcios declarados no Ja- pão e o direito brasileiro atual: um divórcio consensual e privado reconhecível segundo o direito brasileiro? A - Os tipos de divórcio no direito japonês e sua problemática. 1. Cultura jurídica e os divórcios consensuais no Japão. 2. As normas japonesas sobre divórcio e os pro- blemas de sua prática. B - Comparando as nor- mas e a função dos divórcios privados japone- ses com os divórcios brasileiros: reconhecimen- to ou violação pública? 1. As normas brasilei- ras principais sobre divórcio. 2. A evolução histórica das normas sobre o divórcio e a exce- ção de ordem pública em matéria de divórcio. II - O reconhecimento dos divórcios consensu- ais japoneses pelo Supremo Tribunal Federal. A – O processo de deliberação adaptado aos divórcios privados japoneses. 1. A deliberação concentrada no Supremo Tribunal Federal. 2. A ordem pública brasileira em matéria de di- vórcios. B – Exame de 30 casos de divórcios japoneses no STF de 1975 a agosto de 2002. 1. O exame dos 20 casos de divórcios consensuais administrativos . 2. O exame dos outros casos. Conclusões.

O Direito Internacional Privado solucionando conflitos de cultura

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Brasília a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 91

Introdução

Anna Maria Villela (1980, p. 7, 30) afir-mava que o divórcio pronunciado por umjuiz estrangeiro, uma das questões maisantigas no Brasil, levou o nosso Direito In-ternacional Privado-DIPriv. a uma evoluçãosem precedentes nessa matéria. TambémHaroldo Valladão (1962, p. 75 et seq.) dedi-cou um de seus cursos na Academia de Di-

O Direito Internacional Privadosolucionando conflitos de culturaOs divórcios no Japão e seu reconhecimento no Brasil

Claudia Lima Marques

SumárioIntrodução. I – Divórcios declarados no Ja-

pão e o direito brasileiro atual: um divórcioconsensual e privado reconhecível segundo odireito brasileiro? A - Os tipos de divórcio nodireito japonês e sua problemática. 1. Culturajurídica e os divórcios consensuais no Japão. 2.As normas japonesas sobre divórcio e os pro-blemas de sua prática. B - Comparando as nor-mas e a função dos divórcios privados japone-ses com os divórcios brasileiros: reconhecimen-to ou violação pública? 1. As normas brasilei-ras principais sobre divórcio. 2. A evoluçãohistórica das normas sobre o divórcio e a exce-ção de ordem pública em matéria de divórcio.II - O reconhecimento dos divórcios consensu-ais japoneses pelo Supremo Tribunal Federal.A – O processo de deliberação adaptado aosdivórcios privados japoneses. 1. A deliberaçãoconcentrada no Supremo Tribunal Federal. 2.A ordem pública brasileira em matéria de di-vórcios. B – Exame de 30 casos de divórciosjaponeses no STF de 1975 a agosto de 2002. 1. Oexame dos 20 casos de divórcios consensuaisadministrativos . 2. O exame dos outros casos.Conclusões.

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reito Internacional de Haia à dissolução docasamento, demonstrando que, mesmo nãoconhecendo o divórcio até 1977, o Judiciá-rio brasileiro sempre foi muito aberto ao re-conhecimento de sentenças estrangeiras dedissolução do casamento, se pelo menos umdos cônjuges era estrangeiro (SAMPAIO,1973, p. 102)1.

Efetivamente, a questão do divórcio es-teve por muito tempo relacionada no Brasila elementos culturais (e jurídicos) específi-cos, como à forte influência da religião cató-lica no país (SOUZA, 1997, p. 747 et seq.) aponto de a indissolubilidade do casamento(até 1977)2 ou a sua dissolubilidade fazerparte integrante de nossas normas consti-tucionais (Art. 226, §6o, da Constituição Fe-deral de 1988), logo, da ordem pública emDIPriv (VILLELA, 1980, p. 30). A famosaSúmula 3813, sobre o não reconhecimentode divórcios em foros facilitatórios e por pro-curação, constitui-se entre nós no maiorexemplo de combate à fraude à lei pessoalem nosso Direito Internacional Privado.4

Da mesma forma, internacionalmente, odivórcio foi responsável por muitas evolu-ções na teoria do direito internacional pri-vado, desde a noção de fraude à lei, no fa-moso caso da princesa Baufremont de 1878,como no que se refere à qualificação entreregras de fundo e regras de forma, da pró-pria evolução da noção de ordem pública5,positiva e negativa (GAUDEMET-TALLON,1991, p. 30), ao hoje concedido reconheci-mento automático do divórcio praticamen-te sem exame da ofensa à ordem pública (ES-PLUGUES MOTA, 2003, p. 27 et seq.), nosEstados da União Européia (ANCEI; MUI-RWATT, 2001; JAYME, 2003a).

Na Alemanha, o famoso caso do casa-mento entre um espanhol solteiro e uma ale-mã divorciada em 1971 teve como base ainexistência da instituição do divórcio naEspanha e a conseqüente proibição daque-le casamento, o que foi considerado contraos direitos humanos e os Artigos 3 e 6 da LeiFundamental de Bonn, resultando assim naevolução da ordem pública positiva com

constitucionalização do Direito Internacio-nal Privado e modificação da EGBGB6. As-sim também foram os ritos religiosos de di-vórcios, como o divórcio judaico7, que força-ram o Judiciário na Alemanha a reconhecera necessidade de uma “tolerância funcio-nal” entre essas entidades e o judiciáriolaico8.

Como ensina o meu mestre de Heidel-berg, Erik Jayme, o respeito às diferenças cul-turais é um valor na pós-modernidade e apa-rece com extrema clareza em matéria de for-mas de celebração e formas e causas de dis-solução do casamento (JAYME, 1999, p. 35-36). Cultura é o conjunto das formas típicasde viver de grandes grupos de pessoas, in-cluindo suas atividades, suas formas bási-cas de pensamento, de expressão e de valo-res, sua maneira de ver o mundo. Em senti-do lato, cultura é o resultado da atuação dohomem no mundo, aquilo que é diferente danatureza: o mundo cultural é o mundo rea-lizado pelo homem, inclusive suas normaspostas e seguidas no dia-a-dia de uma soci-edade9. Assim, apesar da imigração, os gru-pos culturalmente ligados, os grupos étni-cos e religiosos, como ensina Erik Jayme(1994, p. 344), integram-se nas novas pátri-as, como os grupos de descendentes de ja-poneses no Brasil, mas preservam sua lín-gua, sua religião, seus costumes, seu modode ver o mundo... sua cultura!

O Direito Comparado sempre separou as“famílias” de direito justamente com basenessas “práticas” e visões culturais diferen-tes do direito10. Zweigert e Kötz (1984, p. 406,416-417) consideram que é característica da“família de direito do extremo oriente” (derfernöstliche Rechstkreis) a procura da harmo-nia pela solução não-conflitual dos litígiose uma forte hierarquia social e interna nafamília. Em matéria de divórcios, o tema ésolucionado longe do Judiciário, que somen-te é usado quando o consenso não pode seratingido. Os efeitos do divórcio são trata-dos em família e muito raramente com a aju-da de mediadores, sendo que o advogadopraticamente não tem nenhuma atuação

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ou função nesses momentos “privados”(ZWEIGERT; KÖTZ, p. 417).

O grande comparatista, René David (eJAUFFRET-SPINOSI, 1988, p. 614-615), ob-serva que apesar da “ocidentalização” dodireito japonês a partir de 1868, os giri (re-gras de comportamento socialmente tradi-cionais), os códigos de honra puramentecostumeiros e uma “ausência da idéia dedireito” como o conhecemos no ocidentecontinuam a “reger” os comportamentos noJapão, e conclui: “Mas, se as instituições ja-ponesas estão totalmente ocidentalizadas,se as técnicas jurídicas estão modernizadas,mesmo assim a sua aplicação na atmosferacultural japonesa demonstra ainda a atua-lidade profunda e viva dos princípios tra-dicionais”11.

Apesar de respeitáveis autores francesesconcluírem pela existência de um “conflitode civilizações”12, principalmente em casosde direito internacional privado envolven-do pessoas com a visão ocidental de direitoou pessoas de países islâmicos, preferireineste trabalho a expressão do mestre deHeidelberg, Erik Jayme, que, ao refletir so-bre o direito de família na sociedade multi-cultural do ocidente de hoje, preferiu deno-miná-los “conflitos de cultura” e marcar aidentidade cultural de indivíduos vindos dooriente, Ásia e países islâmicos e suas cole-tividades nos países de imigração, como oBrasil, e considerar que é uma das finalida-des do Direito Internacional Privado atualdar respostas diferentes e eqüitativas à pre-sença de grupos culturalmente diferentesem um mesmo país, resolvendo esse deno-minado “conflito de leis”, que é em verdadeum conflito de “culturas” jurídicas.

O objetivo deste breve trabalho é, pois,refletir sobre a pesquisa com 30 casos en-volvendo divórcios japoneses no SupremoTribunal Federal (STF) de 1975 a 22 de agos-to de 2002, que foi realizada em conjuntocom alunas da graduação e pós-graduaçãopara servir de base a trabalho da Profa. Dra.Yuko Nishitani apresentado em 2002 e quefoi publicada na Revista da Faculdade de

Direito da UFRGS, em setembro de 2002, naEdição especial justamente em homenagemà Cooperação entre a Faculdade de Direitoda Universidade de Tohoku, Sendai (Japão),e a Faculdade de Direito da UFRGS (MAR-QUES; JACQUES; SCHMITZ, 2002).

Minha hipótese de trabalho é que aque-les 30 casos (23 decisões monocráticas dopresidente do Tribunal e 7 acórdãos do Tri-bunal Pleno) representam uma amostra sig-nificativa de como é entendida a instituiçãodo reconhecimento de sentenças pelo Supre-mo Tribunal Federal. Isto é, uma amostra daforma bastante flexível e aberta para soluci-onar eventuais “conflitos culturais”, em es-pecial com países de origem de nossos imi-grantes majoritários, como o Japão, reconhe-cendo uma equivalência funcional em atosprivados de divórcio consensual, registra-dos apenas administrativamente no Japãoe o divórcio judicial como é aqui conhecido.Dividirei minha análise em duas partes,uma primeira dedicada a compreender ostipos de divórcio segundo o direito japonêse analisar a base legal brasileira e uma se-gunda dedicada à análise do processo dedelibação concentrado no STF e dos casoslevantados.

I – Divórcios declarados no Japão e odireito brasileiro atual: um divórcioconsensual e privado reconhecível

segundo o direito brasileiro?Segundo o Prof. Dr. Erik Jayme (1999),

da Universidade de Heidelberg, Alemanha,em seu artigo sobre Direito Comparado pós-moderno, o direito comparado pós-moder-no estaria mais interessado no diferente, nofluido e especial, aquilo que divide e carac-teriza o direito, no atual e específico de cadaordenamento jurídico, a respeitar a identi-dade social e cultural de cada povo (MAR-QUES, 2000). Nessa linha, mister observarque Brasil e Japão apresentam duas cultu-ras, dois povos diferentes, dois sistemas ju-rídicos bastante distintos. Escolher comoobjeto de pesquisa essas "diferenças 13", es-

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pecialmente em Direito Internacional deFamília, é a nossa finalidade, assim comoverificar se essas “diferenças” podem sersuperadas, contornadas ou assimiladas deforma a permitir o reconhecimento de umamesma funcionalidade ou se essas diferen-ças significam alguma espécie de rupturade fundo, violação de princípios basilaresou ofensa ao ordenamento jurídico do outropaís.

O divórcio realizado em um país, porexemplo no Japão, por um nissei brasileiro(segunda geração de imigrantes japoneses),que lá reside para trabalhar em uma fábri-ca, tem de ser reconhecido em outro país,por exemplo, no Brasil, onde o outro cônju-ge reside com os filhos ou onde é seu domi-cílio. Esse divórcio determina a modifica-ção do estado civil desses imigrantes, brasi-leiros ou japoneses, permite um novo casa-mento, consolida ou determina a partilhade bens, localizados no Brasil ou no Japão,e leva à regulação dos deveres alimentaresentre cônjuges e em relação à eventual prole(FERNANDES ARROYO, 2003, p. 749 etseq.). Mister, pois, analisar os tipos de di-vórcio japoneses e comparar com as normasbrasileiras aplicadas nesses casos.

A – Os tipos de divórcio no direitojaponês e sua problemática

Em seu belo artigo, a colega de Sendai,Profa. Dra. Yuko Nishitani (2002, p. 49-53),destaca a importância de compreender ostipos de divórcio do direito japonês e toda aproblemática que esses tipos, em especialos consensuais, podem trazer. Efetivamen-te, como ensina Muir Watt (2001, p. 271), osmodelos familiares são afirmações da cul-tura, do modo de ver os direitos humanos, e,em especial, a atual desagregação da famí-lia nas relações privadas internacionais éum grande desafio para o Direito Internaci-onal Privado do mundo globalizado. Gan-nagé (1992, p. 427) observa que a neutrali-dade “savigniana” do Direito InternacionalPrivado, em especial quando populações deorigens e tradições culturais diferentes es-

tão em contato, começa a ser substituída porsoluções diferenciadas e tópicas, servindo-se muitas vezes da exceção de ordem públi-ca, que pressupõe um exame caso a caso edo resultado da aplicação do direito estran-geiro indicado aplicável. Em matéria de re-conhecimento de direitos adquiridos ouconstituídos sob a égide da lei estrangeira,geralmente utilizam-se os países de umanoção de ordem pública “menos exigente”,mais flexível e tolerante com as diferençasculturais nos dias de hoje. Vejamos o queocorre no caso desse encontro de culturasbrasileira e japonesa.

1. Cultura jurídica e os divórciosconsensuais no Japão

O mestre Erik Jayme, ao receber o títulode doutor honoris causa pela UniversidadeFederal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,analisou esse mesmo levantamento juris-prudencial realizado na jurisprudência doSupremo Tribunal Federal, e conclui que osimigrantes japoneses, mesmo aqueles comdomicílio permanente no Brasil, preferiramo foro japonês, ou melhor, o estilo japonêsde divorciar-se consensualmente e de ma-neira privada, a constituir um foro seguro,discreto, um foro-lar (Heimatforum), justa-mente por questões culturais. Tal preferên-cia, mesmo em imigrantes de segunda gera-ção ou imigrações de mais de 40 anos, con-clui o mestre, é exemplo da “dimensão cul-tural” do direito, a ser respeitada em especi-al pelo direito internacional privado14. Se-ria, pois, um exemplo de respeito à autono-mia de vontade, como direito básico tam-bém em direito internacional de família, abusca do foro e da lei mais adaptada ao sen-timento cultural do indivíduo imigrante oude nacionalidade diferente, sempre que nãohouvesse fraude à lei ou ofensa à ordempública15.

Habermas relembra que, em se tratandode multiculturalismo ou sociedades multi-culturais, como a brasileira, a luta dos gru-pos sociais “diferentes”, como os grupos deraças diferentes ou de imigrantes (por exem-

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plo, os grupos afro-americanos ou os gru-pos de imigrantes nos EUA), é pelo seu re-conhecimento como grupo a merecer trata-mento diferenciado, mais flexível ou toleran-te no Estado Democrático de Direito16.

Perante a cultura japonesa, de resolverde forma interna e discreta os problemasfamiliares (FROMONT, 1994, p. 134-135),não é de espantar que existam no país duas“formas” privadas consensuais ou media-das de dissolução do casamento, sem qual-quer presença do Estado no que se refere àdeclaração de vontade, que é apenas comu-nicada por meio do registro a posteriori nocadastro administrativo do prefeito ou dodistrito ou vila rural (Arts. 1 e 16 do Ko-sekihô)17.

Efetivamente, o Código Civil Japonês(Kasai Geppô) prevê, do Art. 763 ao Art. 768,essas formas de divórcio consensual, sejapor aceitação simples de uma das partes da“declaração de divórcio” pelo outro (art.765)18, seja por mediação por terceiro, emcasos mais complexos, seja mediação volun-tária ou obrigatória (que Nishitani denomi-na Schlichtungs- und Zwangschlichtungsschei-dung) (NISHITANI, 2002, p. 50). O divórciojudicial, com auxílio do juiz, está previstonos Arts. 770 a 791 e é efetuado perante oTribunal de família. O Art. 819 do Códigocivil japonês estabelece as regras sobre guar-da de menores e registro no cadastro de fa-mília (MARUTSCHKE, 1999, p. 2 et seq.).

Interessa-nos aqui as diferenças cultu-rais. Para nós, brasileiros, acostumados aolitígio e à discussão da culpa no divórcio e alongas e amplas ações de separação e dedivórcio em que todos os detalhes da vidaem comum pregressa são examinados, cha-ma a atenção a dissolução do casamentopoder ser feita por simples “negócio jurídi-co” registrado após em foro administrativo.No Japão, porém, a aceitação desse tipo dedivórcio é enorme, totalizando as formas dedivórcio consensual mais de 90% dos ca-sos. Assim, em 1999, 91,46% dos divórciosrealizados no Japão foram divórcios “pri-vados”, extrajudiciais conforme determina

o § 764 c/c § 739 do Código Civil Japonês(Kasai Geppô); 7,73% dos divórcios ocorre-ram por arbitragem/mediação e somente0,81% por decisões judiciais stricto sensu19.Em seu texto de 2002, Nishitani (2002, p.49) adiciona ainda mais dados, informan-do que, em 1997 e 1998, 90,93% dos divórci-os no Japão eram privados, somente 8,24%ocorreram por mediação voluntária e 0,4%por mediação imposta e 0,80% apenas eramdivórcios judiciais.

São esses divórcios “privados” japone-ses que devem ser reconhecidos no Brasil eaparecem em 20 dos 30 casos analisadospelo Supremo Tribunal Federal em nossapesquisa20. Assim interessa-nos saber se hárealmente essa natureza “administrativa”visualizada pelo STF nos casos ou se, emcontrário, a sua natureza “privada” impe-diria o seu reconhecimento no Brasil.

De outro lado, no Brasil, o divórcio, comoinstituição, foi uma das mais polêmicas; ins-tituição desconhecida no ordenamento ju-rídico brasileiro até 1977, alcançou hierar-quia constitucional (sua proibição e sua li-beralização), sofreu vários limites e integrahoje, sem dúvida alguma, a ordem públicaem DIPriv (DOLINGER, 2000, p. 291 et seq.).Daí a importância de aprofundarmos a aná-lise de uma eventual violação de nossa or-dem pública por esses tipos de divórcio.

2. As normas japonesas sobre divórcio e osproblemas de sua prática

Mister inicialmente examinar algumasnormas japonesas de Direito InternacionalPrivado, na lei especial de DIPriv. denomi-nada Horei21. Segundo o Art. 3 da Horei, acapacidade das pessoas (no caso os japone-ses ou brasileiros que divorciam-se no Ja-pão) é regulada pela lei de sua nacionalida-de, japonesa ou brasileira (HOREI, 1999, p.308). Nesse sentido, relembre-se que muitosdos nissei brasileiros, que retornam para oJapão e lá se divorciam dos cônjuges domi-ciliados no Brasil, são brasileiros e não maisjaponeses segundo as leis de nacionalida-de japonesas, daí poder ser aplicado a esse

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divórcio a lei brasileira. Quanto à forma, oHorei apresenta uma regra geral em seu Art.8 que manda aplicar a lei principal (lex cau-sae), a qual regulará os “efeitos do negóciojurídico” (HOREI, 1999, p. 310). Nesse caso,se o divórcio privado de um nissei brasilei-ro for considerado pelo STF como apenasum problema de forma e não como de méri-to, aplicável é a lei principal do divórcio (lexcausae), a japonesa ou a brasileira.

A lei principal que regula os divórciosrealizados no Japão está determinada peloArt. 16 do Horei. Aplicável seria a lei queregula o casamento (envio para o art. 14 doHorei), mas se um dos cônjuges é de nacio-nalidade japonesa ou possui à época do di-vórcio sua residência habitual no Japão,aplicável é a lei japonesa22.

Em sua palestra de 2001, a professoraNishitani resumiu as regras sobre o Divór-cio no Direito Japonês da seguinte forma:

“O Código Civil Japonês (CCJ, Ka-sai Geppô) prevê o Divórcio privado eo divórcio judicial. A lei sobre Deci-sões em Matéria Familiar (LDMF, kajishinpanhô) prevê o divórcio arbitral(administrativo) voluntário e o divór-cio arbitral imperativo. Assim temos:(1) Divórcio privado (§§ 764 e 739 CCJ)→ Deve ser registrado no ‘registro fa-miliar’ (koseki) conforme a Lei sobre oRegistro Familiar (kosekihô); (2) divór-cio arbitral é feito no tribunal familiar(administrativo) (Prioridade do arbi-tramento por mediadores em caso denão consenso: Art. 18, 1 LDMF);(3)divórcio arbitral imperativo (sobre abase do arbitramento e mediação) fren-te ao Tribunal (administrativo) de Fa-mília (Art. 24 LDMF) → Há possibili-dade de recurso; (4) Divórcio Judicialfrente ao Juiz distrital (Processo nor-mal segundo os Artigos 1 e seguintesda Lei processual sobre processos en-volvendo direitos individuais-LPDI,jinji soshô tetsuzukihô), quando umdos motivos de divórcio do § 770,1,CCJ está presente. Há um maior espa-

ço de convencimento e decisão para oJuiz, mas a previsibilidade da decisãoé pequena”.

Yuko Nishitani, em sua palestra naUFRGS, em 2001, assim também concluíaque, caso um dos 220 mil brasileiros que vi-vem atualmente no Japão queira divorciar-se, será possivelmente declarado aplicávelpara esse divórcio o direito japonês, devidoaos elementos de conexão escolhidos pelalei japonesa23.

Mister, pois, destacar as críticas que ospróprios autores japoneses tecem com refe-rência ao direito japonês do divórcio con-sensual. Yuko Nishitani (2002, p. 49) alertaque, como a declaração de divórcio iniciade forma unilateral com um formulário(Scheidungsformular), preenchido geralmen-te pelo marido, e como os japoneses não co-nhecem a assinatura, mas se utilizam paraessa função de carimbos, há muita probabi-lidade de falseamento dessa declaração de“aceitação” do divórcio. A ponto de existirum instrumento para evitar que um cônjugepossa “declarar” o divórcio consensual semo consentimento ou conhecimento do outro.O problema do falseamento é tão sério que,desde 1952, o Ministério da Justiça desen-volveu uma diretiva, a qual permite a qual-quer dos cônjuges realizar uma declaraçãono Registro de Família ou Corte familiardenominada “Declaração cautelar de nãoaceitação da declaração de divórcio priva-do” (vorsoglichen Antrag auf Nichtannahmedes Scheidungsformulars), para evitar tal pe-rigo. Informa a autora que, anualmente, cer-ca de 25 mil pessoas fazem uso desse ins-trumento preventivo no Japão.

A referida autora vai mais longe, afirman-do que, mesmo se o cônjuge mulher realmen-te consentir na declaração de divórcio domarido, pode ela estar sendo tratada de for-ma “abusiva” aos olhos ocidentais, poisnessa declaração a parte econômica da dis-solução não é tratada ou se tratada, na mai-oria das vezes, é com renúncia a direitospatrimoniais (NISHITANI, 2002 p. 49). Parase ter uma idéia da força dessa observação

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da autora japonesa, mister ponderar que,segundo o Art. 762 do Código Civil japonês,o regime de bens legal já é o da separação debens e, anualmente, apenas 15 casais op-tam no Japão por outro regime de bens maisfavorável às mulheres. Informa também que,em 50% dos divórcios privados, os alimen-tos para a mulher não são concedidos e que,em 80% dos divórcios, o tema dos alimentospara os filhos sequer é tratado nessa decla-ração de divórcio! 24 Essas estatísticas im-pressionam se pensarmos que se tratam dedivórcios diretos, sem prévia separação ju-dicial e partilha.

Sendo assim, Yuko Nishitani (2002, p.52) defende, em seu artigo de 2002, que as“declarações de divórcio” consensuais,mesmo que registradas administrativamen-te, não equivalem funcionalmente às deci-sões judiciais ou sentenças (Urteil) ou aosatos oficiais (Hoheitsaktes), como é exigido pelodireito alemão (§328 ZPO), que está analisan-do. A mesma conclusão poder-se-ia chegaranalisando-se o direito brasileiro. Lembra quea doutrina alemã reconhece esses divórciosapenas como “negócios jurídicos”25.

Note-se que Erik Jayme (1994, p. 351)26

destaca a abertura cultural que esse reco-nhecimento também representa, pois a Cor-te Federal Alemã reconheceu mesmo vali-dade a um divórcio baseado em mútuo con-sentimento de dois tailandeses, declaradopor negócio jurídico, mas em território ale-mão! Segundo o mestre, é o revival da auto-nomia de vontade que ganha espaço no di-reito internacional privado de família, umdesenvolvimento que deve ser saudado enão combatido, se respeita a identidade cul-tural dos envolvidos e respeita os direitoshumanos dos envolvidos (JAYME, 1994, p.356; GANNAGÉ, 1992, p. 425 et seq.).

Segundo Yuko Nishitani (2002, p. 53), odivórcio mediado preenche, sim, funcional-mente os requisitos, pois o mediador cuidapara que o cônjuge mais fraco receba umtratamento econômico correto; assim tam-bém um divórcio perante o juiz japonês podee deve ser reconhecido em outros países.

Em resumo, é grande a probabilidade quese aplique a lei japonesa aos divórcios debrasileiros de origem japonesa residenteshabitualmente no Japão e que este seja umdivórcio privado, consensual, por declara-ção em formulário. Melhor seria que nessescasos, quando o cônjuge sabe que deveráreconhecer o divórcio no Brasil, que se esco-lhesse a via do divórcio por arbitragem/mediação ou judicial, pois estes não teriamnenhum problema para serem reconhecidospelo Supremo Tribunal Federal.

B – Comparando as normas e a função dosdivórcios privados japoneses com os divórcios

brasileiros: reconhecimento ou violação daordem pública?

Efetivamente, as observações realizadaspor Yuko Nishitani sobre as várias possibi-lidades de fraude e as dificuldades referen-tes aos divórcios consensuais japoneses re-velam um problema sério para determinarse há ou não ofensa a nossa ordem públicae qual a natureza desses divórcios. O Su-premo Tribunal Federal tem consideradotodos esses casos como divórcios “adminis-trativos” e os reconhecido sem muitas inda-gações, sendo que a problemática da ordempública não é sequer mencionada. Nos 30casos analisados, o único motivo usado pararecusar homologação foi a competência ab-soluta do juízo brasileiro, envolvendo divór-cio de nacionais japoneses domiciliados noBrasil, mas proferido no Paraguai (MAR-QUES; JACQUES; SCHIMIDT, 2002, p. 218-219). Daí a necessidade de passarmos aoexame das normas brasileiras sobre o as-sunto.

1. As normas brasileiras principaissobre divórcio

O novo Código Civil de 2002 regula adissolução do casamento pelo divórcio nosArts. 1.571 e seguintes27. As regras determi-nam os efeitos da separação e do divórcio,no que se refere ao nome, à guarda dos fi-lhos, ao direito de visitas, aos alimentos aocônjuge e aos filhos e à partilha de bens28.

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Preocupa-se também com o registro do esta-do civil de divorciado, afirmando: “Art. 10.Far-se-á averbação em registro público: I –das sentenças que decretarem a nulidadeou anulação do casamento, o divórcio, a se-paração judicial e o restabelecimento da so-ciedade conjugal”. Trata-se de requisito paraa habilitação para novo casamento29. Segun-do a jurisprudência brasileira, a interpreta-ção dessas normas pode ser no sentido queo divórcio consensual não necessita reali-zar a partilha (Súmula 197 do STJ)30, e que arenúncia da esposa aos alimentos é defini-tiva31, sem que isso ofenda a nossa ordempública.

No Direito Internacional Privado, o Art.7 da LICC/42 dispõe: “A lei do país em quefor domiciliada a pessoa determina as re-gras sobre o começo e o fim da personalida-de, o nome, a capacidade e os direitos defamília.” O §6o do Art. 7 o da LICC/42 refere-se à homologação de sentenças de divórciode brasileiros, impondo os mesmos prazosda lei do divórcio de 1977. Seu espírito é po-sitivo para a homologação dessas sentenças:

“Art. 7o... § 6o. O divórcio realiza-do no estrangeiro, se um ou ambos oscônjuges forem brasileiros, só será re-conhecido no Brasil depois de trêsanos da data da sentença, salvo sehouver sido antecedida de separaçãojudicial por igual prazo, caso em quea homologação produzirá efeito ime-diato, obedecidas as condições esta-belecidas para a eficácia das senten-ças estrangeiras no País. O SupremoTribunal Federal, na forma de seu re-gimento interno, poderá reexaminar,a requerimento do interessado, deci-sões já proferidas em pedidos de homo-logação de sentenças estrangeiras de di-vórcio de brasileiros, a fim de que pas-sem a produzir todos os efeitos legais”32.

Não há unanimidade entre os autoresbrasileiros qual a lei indicada aplicável parao divórcio de estrangeiros no Brasil, se a dodomicílio conjugal, segundo o Art. 7o caputcomo lei geral para os direitos de família33,

ou, como parte da doutrina defende, a lei danacionalidade comum desses cônjuges, eminterpretação do §6o do Art. 7o da LICC/42como estabelecendo o elemento de conexãode nacionalidade34.

2. A evolução histórica das normas sobre odivórcio e a exceção de ordem pública em

matéria de divórcio

Antes de passarmos ao exame das nor-mas brasileiras que regem o reconhecimen-to hoje das sentenças de divórcio, e o examedos casos levantados, mister relembrar aevolução histórica da instituição divórciono Brasil. Como antes mencionado, até aEmenda Constitucional de 1977, as consti-tuições brasileiras consideravam o casa-mento indissolúvel, logo, a instituição “di-vórcio” era desconhecida no país35.

Como explica Oscar Tenório (1955, p.287), a justiça brasileira de 1894 a 1917 (datada entrada em vigor das normas da Intro-dução ao Código Civil) sempre considerouque “o divórcio é um ato jurídico perfeito,cujas conseqüências são admitidas em todaparte”, daí discutir-se se seu reconhecimen-to no Brasil ofendia ou não a ordem públi-ca. Vejamos a evolução.

O Código Civil Brasileiro de 1916, queentrou em vigor em 1o de janeiro de 1917,como ensina Haroldo Valladão, adotara “emsua introdução, art. 8o, o princípio da leinacional para os direitos de família e, art.17, o limite da ordem pública. Daí perdurara jurisprudência da inadimissibilidade dadecretação de qualquer divórcio ‘a vínculo’no Brasil, por ser contrário à ordem pública(acórdão leader do STF, Ap. Cív. 2755, Rev.Sup. Trib. Fed. 30/194)... A jurisprudênciaevoluiu com um espírito muito largo... Aprincípio, recusava simplesmente a homo-logação às sentenças estrangeiras de divór-cio, que eram todas consideradas contrári-as à ordem pública; depois homologou-assomente para efeitos patrimoniais... facili-tando, assim, a vida no Brasil dos divorcia-dos no estrangeiro (Clunet, 1932, 1.111 a1.120). Foi um aplicação feliz do princípio

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da aproximação ou adaptação... Afinal, con-cedeu a homologação, para todos os efeitos,inclusive os de contratar novo casamentono Brasil, se o divórcio era admitido pela leido lugar onde foi promulgado e pela lei na-cional dos cônjuges, o que exclui os brasi-leiros. Se um dos cônjuges era brasileiro e ooutro estrangeiro, reconhecia a sentença es-trangeira para o brasileiro, com efeitos so-mente patrimoniais, e para o estrangeiro, sea lei nacional o autorizasse, para todos osefeitos, inclusive o de novo casamento noBrasil, o que criava uma situação de desi-gualdade que chocava a opinião pública”.

A nova Lei de Introdução de 1942 pôsfim às controvérsias estabelecendo clara-mente que o reconhecimento de sentençasde divórcios de estrangeiros, mesmo quedomiciliados no país, era possível, mas seunovo casamento no Brasil, não. Assim afir-mava expressamente o Art. 7o, § 6o da Lei deIntrodução ao Código Civil até 1977:

“Art. 7o, § 6o. Não será reconheci-do no Brasil o divórcio, se os cônjugesforem brasileiros. Se um dêles o fôr,será reconhecido o divórcio quanto aooutro, que não poderá, entretanto, ca-sar-se no Brasil”.

Em resumo, antes de 191736, mesmo parareconhecimento e para verificar se haviafraude à lei, o elemento de conexão indiretoutilizado era o da nacionalidade de cadacônjuge, a “lei da sua pátria” (TENÓRIO,1955, p. 288). Depois de 1942, o elemento deconexão principal passou a ser o domicílio,mas a Lei de Introdução de 1942 rompiaseu próprio sistema em matéria de divórcioe, mesmo assumindo como elemento de co-nexão principal, do Art. 7o caput, o domicí-lio da pessoa, manteve em matéria de divór-cio uma autorização especial de reconheci-mento de sentenças estrangeiras de divór-cio de pessoas domiciliadas no Brasil, seestrangeiras e se sua lei nacional (e a do foro)permitia o divórcio!37.

Como ensina Ana Maria Villela (1980,p. 8-11), em matéria de reconhecimento desentenças, a matéria foi desenvolvida mais

pelos juízes do que pela legislação, e o exa-me concentrava-se na competência do juizestrangeiro que ditava o divórcio, esta simdada pela nacionalidade dos cônjuges ouseu domicílio. Sendo assim, a justiça brasi-leira reconhecia os atos de divórcio de es-trangeiros, em foros competentes e se sua leiassim permitisse esse divórcio.

Interessante notar que os textos dos Arts.52 e 56 do Código de Bustamante, que pre-viam o elemento de conexão do domicíliomatrimonial para o divórcio e a separação,nunca entraram em vigor no Brasil38. O Art.318 desse Código permitia que os cônjugessubmetessem-se, nessas ações, a competên-cia de um foro escolhido, o que, segundoValladão (1962, p. 122), também não foi acei-to no Brasil em matéria de divórcio, comodemonstrou a posterior jurisprudência doSTF na Súmula 381 (SAMPAIO, 1973, p. 23).

A Súmula 381 do Supremo Tribunal Fe-deral veio justamente combater esse tipo de“fraude à lei”, pois os estrangeiros domici-liados no Brasil passaram a utilizar-se deforos facilitários do divórcio, como o Méxi-co ou Reno (Estados Unidos da América), ea divorciarem-se por procuração, em paísesque não eram nacionais ou com os quaisnão tinham em princípio nenhuma conexãoverdadeira. Esses divórcios não foram reco-nhecidos pelo STF, apesar de os cônjugesterem ambos “escolhido” voluntariamenteesses foros39.

A Súmula 381 do STF, consolida a ju-risprudência brasileira no sentido de que:

“Não se homologa sentença de di-vórcio obtida por procuração, em paísde que os cônjuges não eram nacio-nais” (SAMPAIO, 1973, p. 23).

Note-se que a circunstância de os estran-geiros serem casados no Brasil ou mante-rem aqui seu domicílio nunca foi conside-rada impeditiva do divórcio no exterior e deseu reconhecimento pelo STF (SAMPAIO, p.27). Da mesma forma, o direito brasileirosempre foi bastante estrito, seja consideran-do as mudanças automáticas de nacionali-dade como fraude à lei, seja não conceden-

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do a nacionalidade brasileira à mulher quecasasse com nacional, sendo assim podiaesta obter o divórcio como estrangeira noexterior40.

Vejamos a base legal atual sobre ofensaà ordem pública. Segundo ensina Jacob Do-linger, a exceção de ordem pública não épassível de definição, sendo relativa, casu-ística e contemporânea: “A Ordem Públicano DIPR impede a aplicação de leis estran-geiras, o reconhecimento de atos realizadosno exterior e a execução de sentenças profe-ridas por tribunais de outros países, consti-tuindo-se no mais importante dos princípi-os da disciplina” (CALIXTO, 1987; DOLIN-GER, 1979, p. 329-330). A determinação seum ato estrangeiro ou uma decisão ou sen-tença de divórcio ofende a ordem públicabrasileira é feita pelo juiz, no caso concretoe com as noções dos dias de hoje. Concorde-se com Andreas Bucher (1993, p. 69) que afunção primeira da cláusula de exceção daordem pública é preservar os valores essen-ciais de justiça da ordem jurídica do foro.

A base legal da exceção de ordem públi-ca atual ainda é o Art. 17 da Lei de Introdu-ção ao Código Civil de 1942, que dispõe:

“Art. 17. As leis, atos e sentençasde outro país, bem como quaisquerdeclarações de vontade, não terão efi-cácia no Brasil, quando ofenderem asoberania nacional, a ordem públicae os bons costumes”.

Também a Convenção Interamericanasobre Normas Gerais de Direito Internacio-nal Privado – que não é aplicada em relaçãoa casos japoneses, mas pode servir de inspi-ração ao juiz brasileiro – proíbe a fraude àlei nos seguintes termos41:

“Artigo 6. Não se aplicará comodireito estrangeiro o direito de um Es-tado Parte quando artificiosamente setenham burlado os princípios funda-mentais da lei do outro Estado Parte.

Ficará a juízo das autoridadescompetentes do Estado receptor deter-minar a intenção fraudulenta das par-tes interessadas”.

Quanto ao reconhecimento de sentenças,a base legal expressamente inclui a exceçãoda ordem pública no Art. 15 da LICC/42:

“Art. 15. Será executada no Brasila sentença proferida no estrangeiro,que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juizcompetente;

b) terem sido as partes citadas ouhaver-se legalmente verificado a reve-lia;

c) ter passado em julgado e estarrevestida das formalidades necessá-rias para a execução no lugar em quefoi proferida;

d) estar traduzida por intérpreteautorizado;

e) ter sido homologada pelo Supre-mo Tribunal Federal.

Parágrafo único. Não dependemde homologação as sentenças mera-mente declaratórias do estado daspessoas”.

Esse artigo foi modificado pelos Artigos483 do CPC e 216 e 217 do Regimento inter-no do Supremo Tribunal Federal, como ve-remos42 . Os requisitos formais necessáriospara o Supremo Tribunal Federal concederuma homologação de sentença estrangeirasão, segundo os artigos 216 e 217 do Regi-mento Interno do STF, os seguintes: compe-tência do juiz prolator; terem sido as partescitadas ou haver-se legalmente verificado arevelia; ter passado em julgado e estar re-vestida das formalidades necessárias à exe-cução no lugar em que foi proferida; estarautenticada pelo cônsul brasileiro e acom-panhada de tradução oficial; além do requi-sito da negativa de ofensa à soberania naci-onal, à ordem pública e aos bons costumes(MOREIRA, 1998, p. 59-60).

Antes de passarmos ao exame dos 30casos aqui estudados, mister observar que,como ensina Pedro Sampaio (1973, p. 73), odireito brasileiro desde a Sentença Estran-geira no 912 da Dinamarca sempre reconhe-ceu o divórcio emanado de autoridade ad-ministrativa: “As sentenças de divórcio pro-

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nunciadas por autoridade administrativado poder executivo, consoante os ditamesinternos do Estado do qual emanam, preen-chem, no particular, o exigido por nossa lei,podendo, tais decisões, ser homologadas,independentemente do grau hierárquico dequem as proferiu”.

Ao contrário, em matéria de autoridadereligiosa, o divórcio realizado de pessoasdomiciliadas no Brasil normalmente não erareconhecido pelo STF por falta de compe-tência dessa jurisdição, como demonstra aSentença Estrangeira no 2016 do Líbano,cuja ementa ensina:

“As relações de família não se sub-metem, no território brasileiro, a outrajurisdição que não a dos tribunais ci-vis, instruídos por lei” (SAMPAIO,1973, p. 76).

II – O reconhecimento dos divórciosconsensuais japoneses pelo Supremo

Tribunal Federal

Segundo demonstrou nosso levantamen-to dos 30 casos de divórcios japoneses reco-nhecidos pelo STF desde a entrada em vigorda Constituição de 1988 até agosto de 2002,o STF não demonstra qualquer dificuldade emreconhecer esses divórcios privados e afirma:

“É certo prever o artigo 102, incisoI, alínea ‘h’, da Constituição Federal acompetência do Supremo TribunalFederal para processar e julgar, origi-nalmente, a homologação de senten-ças estrangeiras. Todavia, há de ado-tar-se interpretação aditiva, vislum-brando-se, na referência a sentençasestrangeiras, documentos que, segun-do a legislação de origem, tenham talenvergadura. É o caso do ato admi-nistrativo de divórcio. No Japão, odesenlace matrimonial não é alcança-do via sentença, mas mediante o re-gistro no cartório competente, atuan-do o administrador do distrito”43.

Efetivamente, a Constituição Federal noseu art.102, inciso I, alínea “h” estabelece a

competência do STF para processar e julgara homologação de sentenças estrangeiras e,segundo essa interpretação majoritária, es-taria inserido nesse conceito qualquer do-cumento que, segundo a legislação da ori-gem do país, tenha-se como funcionalmen-te válido para decretar o divórcio (RECHS-TEINER, 1996, p. 199). Efetivamente, mes-mo antes da introdução do divórcio no Bra-sil, em 1977, o STF reconhecia divórcios pro-feridos no exterior de estrangeiros, afirman-do: “Homologa-se o divórcio se foi feito comas formalidades de seu país de origem” (STF,SE 1382-Noruega) (SAMPAIO, 1973, p. 97).

Vejamos o processo de delibação brasi-leiro sobre o tema (A) e o exame dos casosconcretos (B).

A - O Processo de delibação adaptado aosdivórcios privados japoneses

O reconhecimento das decisões estran-geiras é uma parte importante do DireitoInternacional Privado ou do Processo CivilInternacional, visando justamente garantiro atendimento das finalidades de harmo-nia internacional de decisões almejadas poressas disciplinas. Visa igualmente dar àspartes a segurança jurídica, por meio da cir-culação dos julgados e atos, o reconhecimen-to dos direitos adquiridos e situações juri-dicamente constituídas no exterior. Comoensina o grande mestre português, recente-mente falecido, Antonio Marques dos San-tos (1998, p. 309): “o fundamento do reco-nhecimento das sentenças estrangeiras é acontinuidade das situações jurídico-priva-das internacionais, a sua previsibilidade, asegurança jurídica que deriva da atuaçãoconsoante às expectativas fundadas dossujeitos de direitos: trata-se pois de justiçaformal, própria do Direito Internacional Pri-vado...”.

1. A delibação concentrada no SupremoTribunal Federal

Desde 1894, o reconhecimento de sen-tenças estrangeiras está concentrado noSupremo Tribunal Federal (BOUCAULT,

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1999, p. 5), mas as sentenças cíveis mera-mente declaratórias não necessitavam deexequatur no Brasil44. Certo é que as decisões(privadas, administrativas ou judiciais) ne-cessitam de homologação pelo Supremo Tri-bunal Federal, no sistema do direito brasi-leiro atual, não podendo ser averbadas di-retamente. Segundo a posição majoritária dadoutrina, o parágrafo único do Art. 15 daLei de Introdução ao Código Civil de 1942(que afirma: “Não dependem de homologa-ção as sentenças meramente declaratóriasdo estado das pessoas”) foi derrogado peloArt. 483 da lei mais nova especial, o Códigode Processo Civil, impondo-se hoje a neces-sidade de homologação de qualquer senten-ça estrangeira, inclusive a de divórcio, asdecisões arbitrais e as proferidas em juris-dição voluntária. O art. 483 do Código deProcesso Civil dispõe que: “A sentença pro-ferida por Tribunal Estrangeiro não terá efi-cácia no Brasil se não depois de homologa-da pelo Supremo Tribunal Federal”. Nessesentido, decidiu definitivamente o SupremoTribunal Federal na Petição avulsa no 11:

“Sentença estrangeira de divórcio.Pedido de averbação desse ato senten-cial dirigido a magistrado estadual.Alegada desnecessidade de préviahomologação, em face do art. 15, pa-rágrafo único da LICC. Norma legalderrogada pelo CPC (art. 483). Magis-tério da doutrina. Impossibilidadeprocessual da instauração de deliba-ção incidente. Ação de homologaçãode sentença estrangeira. Sistema decontenciosidade limitada. Evoluçãodo instituto no direito brasileiro. In-dispensabilidade da homologaçãoprévia de qualquer sentença estran-geira, quaisquer que sejam os efeitospostulados pela parte interessada.Precedente do STF”.

Como ensina Rechsteiner (1996, p. 202),mesmo realizadas perante a um órgão ad-ministrativo, as decisões de divórcio estran-geiras por mútuo consentimento podem serreconhecidas no Brasil se “em conformida-

de com o sistema jurídico do país de ori-gem”. A doutrina brasileira sempre foi bas-tante positiva e flexível em relação a deci-sões administrativas, arbitrais e mesmo re-ligiosas, afirmando Pontes de Miranda(1974, p. 90): “Na expressão sentenças es-trangeiras compreendem-se todas as deci-sões judiciais que precisam ter eficácia alhu-res desde que decisão cível ou com eficáciacível. Incluem-se as decisões arbitrais e asautoridades administrativas, se tem eficá-cia cível”.

O sistema seguido pelo direito brasileiroé o da delibação45. Seguindo o modelo itali-ano antigo, realiza o STF somente um juízode delibação sem avaliar, no entanto, o méri-to da decisão estrangeira a ser homologada(DOLINGER, 1985, p. 854). Esse juízo de de-libação visa assegurar que a decisão estran-geira preencheu os requisitos de homologa-bilidade exigidos pela legislação brasileiranão existindo ofensa à ordem pública, à so-berania nacional ou aos bons costumes, masaqui o exame é limitado46 . Efetivamente, oSTF tem reiteradamente negado alargar asdiscussões no processo delibatório47 e utili-za-se de uma noção de ordem pública bas-tante restrita48.

Os requisitos formais necessários para oSupremo Tribunal Federal conceder umahomologação são, segundo os artigos 216 e217 do Regimento Interno do STF, os seguin-tes: a) competência do juiz prolator; b) cita-ção do réu; c) trânsito em julgado do ato sen-tencial; e d) autenticidade e tradução portradutor juramentado (MOREIRA, 1998, p.59-60). Os demais requisitos encontram-serepetidos no Art. 15 da LICC/42 e Art. 483do CPC e são todos voltados para sentençasou decisões de instâncias públicas.

O mestre português Álvaro da CostaMachado Villela (1921, p. 505) elogiava odireito brasileiro afirmando: “O único siste-ma lógico é o sistema da delibação, enquan-to reconhece a decisão do tribunal estran-geiro e limita os poderes do tribunal do exe-quatur a um exame formal, para verificar setrata-se de uma sentença regular e definiti-

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va, revestida de autenticidade, proferida portribunal competente não contrária às leislocais de interesse e ordem pública. Comefeito, em face do respeito devido às jurisdi-ções internacionalmente competentes paradecidir as questões entre particulares, o tri-bunal do exequatur não deve apreciar o mé-rito da decisão”.

Interessante destacar que esse autor por-tuguês preocupou-se com a análise dos efei-tos que podem ter a decisão estrangeira,mesmo declaratória de divórcio, a ser ho-mologada, e ensina: “Sob dois aspectos ge-rais, uma sentença estrangeira pode ser in-vocada: ou como ato de jurisdição que de-clarou um direito de modo definitivo, oucomo um simples documento donde constaa verificação de um fato ou de um direito”. Econtinua: “quando a sentença estrangeira éinvocada como ato de jurisdição, ainda opode ser para um de dois fins: ou para ser-vir de título executivo numa execução for-çada, ou para produzir qualquer outro efei-to inerente ao caso julgado, como para fazerum registro predial ou para deduzir a exce-ção de caso julgado” (VILLELA, 1921, p.505). Aqui uma observação importante, poiso efeito da homologação da declaração re-gistrada de divórcio no Japão é apenas de-claratório no território brasileiro, a indicarque realmente a visão positiva do direitobrasileiro em relação às diferenças culturaisBrasil-Japão pode indicar um caminho cer-to: harmonia internacional de decisões e res-peito às diferenças culturais!

2. A ordem pública brasileira emmatéria de divórcios

Analisando a ordem pública em matériade homologação de sentenças, Boucault de-fende que o “conceito de ordem pública,dada sua amplitude e elasticidade, devecomportar um abrandamento na aplicaçãoda norma estrangeira, em observância à li-berdade cultural dos povos” (BOULCAULT,1999, p. 47). Como ensina Rechsteiner (1996,205), são raros os casos em que o SupremoTribunal Federal considera a ordem públi-

ca brasileira violada em virtude de motivosde direito material, geralmente são os requi-sitos processuais antes expostos os maisusados.

As críticas de Yuko Nishitani, quanto anão equivalência funcional dos divórciosprivados japoneses às sentenças e de possí-veis violações à nossa ordem pública, de-vem ser aqui examinadas. O primeiro as-pecto levantado é o fato de os divórcios ja-poneses geralmente não envolverem a par-tilha dos bens do casal. Aqui vários podemser os comentários. No leading case da Sen-tença Estrangeira no 4.512-6-ConfederaçãoHelvética49, em que casal de brasileiros resi-dentes na Suíça requeriam a homologaçãode sentença de divórcio consensual sempartilha, essa homologação foi concedida,uma vez que a partilha tinha-se realizadoanos antes, na separação (BOULCAULT,1999, p. 40). Note-se que a competência pararealizar partilha de bens situados no Brasil,por força do Art. 89, I, e 89, II, do CPC é ex-clusiva do juiz brasileiro50. Também conhe-ce o direito brasileiro o divórcio sem parti-lha de bens (que será realizada no futuro oujá realizou-se no passado). Assim dispõetambém a Súmula 197 do Superior Tribunalde Justiça: “O divórcio direto pode ser con-cedido sem que haja prévia partilha debens”. Na Sentença estrangeira 4844, o Mi-nistro Gallotti deferiu uma homologaçãocom ressalvas, excluindo a partilha dos benssituados no Brasil, pois esses de exclusivacompetência do juiz brasileiro51. Sendo as-sim, conclui-se que – perante o STF – é atémais fácil realizar-se a homologação de umadecisão estrangeira de divórcio consensualjaponês se essa não regular a partilha debens!

O segundo aspecto é a necessária prote-ção do cônjuge mulher. Quanto à compe-tência, bastante controversa é a vigência doArt. 100, I, do CPC de um foro privilegiadopara a mulher em matéria de divórcio, apósa entrada em vigor da Constituição Federalde 1988 e seu Art. 5o sobre isonomia entrehomens e mulheres (CAMBI, p. 186 et seq.).

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Em outras palavras, a tradição da jurispru-dência brasileira é considerar esse foro pri-vilegiado como competência concorrente einterpretar a norma, mesmo restritivamen-te, para determinar a própria incompetên-cia da justiça brasileira caso apenas o mari-do aqui seja domiciliado, isso como formade “proteger” as esposas52. Em resumo, adoutrina e a jurisprudência brasileiras sãounânimes ao reconhecer e interpretar o art.100, inciso I, do CPC como assegurando com-petência do juízo da residência da mulherbrasileira, se essa for a autora ou a ré daação de divórcio53. Trata-se, porém, de com-petência relativa; sendo assim, poderia seralterada (prorrogada) por vontade de am-bas as partes, como o foi no caso dos divór-cios consensuais japoneses. Essa linha dajurisprudência poderia, porém, ajudar a es-posa residente no Brasil, caso o divórcio ja-ponês tenha sido realizado sem ou contrasua vontade54. Jacob Dolinger (1987, p. 260)defende veementemente a aplicação, em ca-sos atípicos ou internacionais, do art. 100,inciso I, do CPC, considerando-a importan-te questão de Justiça para a proteção da es-posa estrangeira residente no Brasil ou emoutro país: “A tese defendida pela mulherde que lhe cabia o privilégio do foro combase no artigo 100, I, do CPC não poderia tersido negada, com o argumento que váriostribunais invocam de que seu domicílio eraefetivamente no Brasil por força do domicí-lio local do marido”. Igualmente, defende aaplicação do Art. 100, I, do CPC sempre afavor da esposa, Ana Maria Villela (1980,passim).

De outro lado, como vimos, segundo oSTF, o simples fato de o divórcio ser realiza-do perante um órgão administrativo (pormediação estatal, por exemplo), um tribu-nal religioso ou um árbitro/mediador nãoofende a ordem pública brasileira. Ao con-trário, parece haver, após 1977, um espíritobrasileiro de “favor divórcio” em nossa or-dem pública55 . A pergunta é se o divórcio“amigável” ou consensual apenas registra-do pelo Prefeito municipal, como no Japão,

ofende a nossa ordem pública. Pedro Sam-paio (1973, p. 97), em sua obra de 1973, por-tanto, anterior à introdução do divórcio noBrasil, já afirmava que não: “Homologa-seo divórcio amigável registrado no Japão peloPrefeito municipal. A lei deste país reconhe-ce como legal o divórcio consensual proces-sado nessas condições”.

A tradição do STF, pois, é, em sentidooposto, bastante flexível. De outro lado, sem-pre mostrou-se aberto a reconhecer divórci-os não-judiciais, desde que de acordo com acultura local, seja quando estivesse presen-te alguma autoridade administrativa regis-tradora56, seja religiosa 57.

B – Exame de 30 casos de divórcios japonesesno STF de 1975 a agosto de 2002

Dos trinta casos examinados, vinte eramde divórcios por mútuo consentimento, re-gistrados perante autoridade administrati-va no Japão, cinco eram de divórcios “judi-ciais” ou mediados e cinco eram de cartasrogatórias de citação em divórcios judiciais,um inclusive correndo na justiça brasileira.Vejamos os detalhes desses 29 “divórcios”ocorrendo no Japão e um divórcio judicialprocessado no Brasil.

1. O exame dos 20 casos de divórciosconsensuais administrativos

A decisão do STF em 19 desses casos foipelo deferimento do pedido de homologa-ção. Na SE 4269, julgada em 16.08.1991, peloTribunal Pleno, o pedido não foi indeferido,mas sim o processo extinto (de forma a per-mitir novo pedido) devido à instrução defi-citária, pois não constava o original do re-gistro administrativo japonês. A ementa dadecisão foi a seguinte:

“Divórcio amigável, procedente doJapão. Ausência do teor do ato admi-nistrativo que se pretende homologar,não bastando, para a homologação,perante o STF, a prova da sua averba-ção, no registro civil (art. 218 e 219 eseu parágrafo único do regimento in-terno). Extinção do processo com res-

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salva da possibilidade de renovaçãodo pedido, instruído com o documen-to indispensável”58.

Desses 19 deferimentos, dezessete de-ram-se por decisão monocrática e 2 por de-cisão do Tribunal Pleno. Apenas nos doiscasos da SE 2251/JA e da SE 6399/JA, adecisão foi do Tribunal Pleno. Nesses ca-sos, é utilizada a expressão “sentença es-trangeira” para o ato administrativo japo-nês, utilizando-se o STF, geralmente da se-guinte ementa, que cita precedentes de ho-mologação de divórcios “privados” ou “ad-ministrativos” da Noruega, Dinamarca eJapão para conceder o pedido:

“SENTENÇA ESTRANGEIRA –HOMOLOGAÇÃO – DIVÓRCIO –ATO ADMINISTRATIVO – EXTEN-SÃO. A norma inserta na alínea ‘h’do inciso I do artigo 102 da Constitui-ção Federal, segundo a qual competeao Supremo Tribunal Federal proces-sar e julgar, originariamente, a homo-logação das sentenças estrangeiras,há de ser tomada respeitando-se a so-berania do país em que praticado oato. Prevendo a respectiva legislaçãoo divórcio mediante simples ato ad-ministrativo, como ocorre, por exem-plo, no Japão, cabível é a homologa-ção para que surta efeitos no territóriobrasileiro. Precedentes: Sentença Es-trangeira no 1.282/Noruega, RelatorMinistro Mário Guimarães; SentençaEstrangeira no 1.312/Japão, RelatorMinistro Mário Guimarães; SentençaEstrangeira no 1.943/Dinamarca, Re-lator Ministro Adaucto Cardoso; Sen-tença Estrangeira no 2.251/Japão, Re-lator Ministro Moreira Alves; Senten-ça Estrangeira no 2.626/Bélgica, Pre-sidente Ministro Antonio Neder; Sen-tença Estrangeira no 2.891/Japão, Pre-sidente Ministro Xavier de Albuquer-que; Sentenças Estrangeiras nos 3.298,3.371 e 3.372, todas do Japão, Presi-dente Ministro Cordeiro Guerra; eSentença Estrangeira no 3.724/Japão,

Presidente Ministro Moreira Alves”(SEC 6399 / JA – Japão, Min. MarcoAurélio, j. 21/06/2000).

Nos outros 17 casos59, a decisão mono-crática do Presidente foi das mais simplese consta a seguinte ementa: “CertidãoAdministrativa de Divórcio – Eficácia deSentença – Homologação”60.

Nesses 17 casos, estavam presentes a tra-dução, “a notícia do trânsito em julgado”, eo documento original de registro adminis-trativo de um prefeito ou de um administra-dor local, que, segundo o STF, “equivale àsentença irrecorrível” (SE 5125/JA)61. O Pre-sidente do STF, citando os precedentes daDinamarca (SE 1943), Bélgica (SE 2626) evários do Japão (SE 1312, SE 2891-3, SE3298-8, SE 3371-2, SE 3372-1, SE 1742), e comparecer do Ministério Público Federal pelodeferimento ao interpretar cumpridas as for-malidades (Art. 102,I,h, CPC e RISTF), deci-diu da seguinte forma:

“Defiro o pedido formulado e ho-mologo, para que surta eficácia noBrasil, o ato mediante o qual os reque-rentes divorciaram-se. 3. Expeça-se acarta de sentença. 4. Publique-se”62.

Nesses 17 casos, porém, encontramos 5casos com decisão do Presidente diferenci-ada. Em 3 casos (SE 6527/JA, SE 6882/JA eSE 6969/JA), é a mulher que requer sozinhaa homologação perante o STF . Em um des-ses casos (SE 6969/JA), o marido compare-ce ao STF para declarar que não se opõe àhomologação63, mas nos outros dois casosfoi realizada a citação por edital do cônjugevarão e concedido-lhe curador especial quenão se opôs à homologação64. Aqui obser-va-se o interesse na mulher japonesa ou des-cendente de japoneses, com domicílio noBrasil, de ver homologado seu divórcio “ami-gável” japonês no Brasil para que surta to-dos os efeitos.

Interessante observar que, no caso da SE7410/JA, a divorcianda mulher requereu,perante o STF, também a mudança de seunome65. Como essa alteração de nome nãoconstava do registro administrativo japonês

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e o STF manteve sua linha de não admitir aextensão do processo delibatório, o pedidode homologação foi deferido, mas sem mo-dificação do nome, uma vez que: “A modifi-cação de nome não compõe a certidão”66.

Também interessante é um caso maisantigo, anterior à Constituição de 1988, en-quanto vigorava o Art. 38 da Lei de Divór-cio (Lei 6.515/1977), o qual proibia o segun-do divórcio do cônjuge brasileiro. Nesse casoda SE 3869/JA, tratava-se do reconhecimen-to dos dois divórcios entre os mesmos côn-juges, um cônjuge brasileiro e um japonês.O STF homologou o primeiro divórcio semrestrições e homologou o segundo divórcioadministrativo japonês com eficácia irres-trita para o cônjuge japonês e considerou ocônjuge brasileiro apenas “separado judi-cialmente”67. Certa estava Ana Maria Ville-la (1980, p. 83 et seq.) quando afirmava quea lacunosa e conservadora lei brasileira dedivórcio de 1977 traria muitos problemasem direito internacional privado para o Bra-sil! Após 1988, a decisão foi revista.

Os problemas, porém, com a lei do di-vórcio, não cessaram com a ConstituiçãoFederal de 1988, ao contrário, esta impôscomo imperativos os prazos da Lei brasilei-ra para o reconhecimento de divórcio de bra-sileiros, mesmo que declarados no exterior.Sendo assim, encontramos na SE 7202/JA68

um caso do divórcio administrativo japo-nês de dois brasileiros, residentes no Japão,que foi reconhecido pelo STF, mas com efi-cácia apenas passado o prazo do Art. 226,§6o, da CF/1988, considerando-se ambos,no Brasil até aquela data, como “separadosjudicialmente”. A ementa da decisão é a se-guinte:

“Defiro o pedido formulado e ho-mologo, com a restrição de que o atomediante o qual os requerentes divor-ciaram-se somente produzirá efeitosplenos a partir de 05 de março de 2002(Art. 226, §6o da Constituição Fede-ral), observando-se, até essa data, oinstituto da separação judicial”69.

Resta, pois, a dúvida se o “elemento de

conexão” indireto da nacionalidade, conti-nua a reger o sistema de homologação desentenças de divórcio no Brasil. Em outraspalavras, o STF utilizou o Art. 7 o, §6o, da Leide Introdução interpretado de acordo comos prazos do Art. 226, §6o, da CF/88 e man-teve a tradição brasileira desde 1977 de impe-ratividade dos prazos de separação de fatoou judicial para a concessão do divórcio.

2. O exame dos outros casos

Os outros 10 casos levantados em nossapesquisa versam 5 sobre cartas rogatóriasde citação de cônjuges no Brasil e Japão (CR9772/JA, CR 9965/JA, CR 10091/JA, CR9677/JA e PET 1582/SP), de 4 ditas “sen-tenças” japonesas de divórcio e uma sen-tença paraguaia. Desses casos, oito foramconcedidos e 2 negados.

As 4 cartas rogatórias passivas vindasdo Japão referem-se à citação da mulher (CR9965/JA, CR 9677/JA) ou do marido (CR10091/JA e CR 9772/JA) no Brasil70. Nes-sas 4 decisões, o STF examina se houve ounão ofensa à nossa ordem pública pelo fatode um brasileiro, esposa ou marido, estarrespondendo uma “ação de divórcio” pe-rante um Tribunal de Família no Japão econclui que não há ofensa, pois a compe-tência é concorrente. Interessante é a CR9677/JA, em que a esposa brasileira é cita-da para uma audiência – um ano antes – noTribunal de Família no Japão e ela mesmahavia entrado com um divórcio litigioso noforo de Piracicaba, em São Paulo71. Como oSTF não considerou exclusiva a competên-cia do foro brasileiro na decisão de 2001 econcedeu o exequatur, em 2002, a esposa en-trou com uma segunda “alegação” de queofenderia a nossa ordem pública tal “divór-cio” judicial no Japão, pois o casamentohavia acontecido no Brasil, em 1988, e sob aégide do direito brasileiro. Nenhum dessesargumentos sensibilizou o STF, que mante-ve a citação e concluiu que não havia qual-quer ofensa à nossa ordem pública. A quin-ta Carta Rogatória é ativa, em que juiz deSão Paulo requer ao STF a citação de cônju-

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ge domiciliado no Japão. Nessa PET 1582/SP, o STF conclui que não é necessário pas-sar as cartas rogatórias ativas pelo STF enega o pedido que deve ser encaminhadodiretamente ao Ministério da Justiça72.

Dos outros 4 casos, todos homologadospelo STF, há menção de sentença do Tribu-nal de Família. Em um caso houve renúnciade alimentos para a esposa e regulação ex-pressa da guarda dos filhos (SE 4852/JA)73.Em um outro, SE 5608/JA, a esposa é brasi-leira e o marido japonês foi citado apenaspor edital, mas o STF considerou cumpri-das as exigências processuais e concedeuao marido curador especial74, sendo a ho-mologação concedida. Nas SE 7292/JA e SE7047/JA parece ter havido “mediação”. Ocaso da SE 7047/JA é mais interessante, poishouve partilha de bens, inclusive de imóvelno Brasil, o que – em princípio – contraria odisposto no Art. 12 da LICC e Art. 89 doCPC, pois seria caso de competência exclu-siva do Judiciário brasileiro. Mesmo assim,o STF concedeu a homologação, alegandoque o divórcio por “mediação” era consen-sual e teria havido “acordo sobre imóvelexistente no Brasil”, o que seria possível75.

Mencione-se, por fim, um outro caso suigeneris levantado de divórcio de japonesesdomiciliados no Brasil, mas realizado emforo “facilitatório” do Paraguai. Nesse casode 1979 (SE 2446), a homologação foi recu-sada tendo em vista a competência “abso-luta” do juízo brasileiro76.

Como se observa, a visão do STF dos di-vórcios obtidos no Japão é bastante positivae aberta, com forte tendência a superar qual-quer obstáculo formal.

Conclusões

Certa a saudosa professora da UnB,Anna Maria Villela (1980, p. 13), que o con-trole exercido pelo STF em matéria de ho-mologação de sentenças estrangeiras de di-vórcio é “um controle puramente formal ouexterior da decisão estrangeira”. As decisõesanteriores a 1977, oriundas dos países nór-

dicos, como Noruega, Dinamarca e outros,que conhecem decisões administrativas dedivórcio, bem demonstram que realmente oSTF procura respeitar esses tipos e essas“formalidades” de concessão do divórciodos países de origem destas. Os divórciosreligiosos são mais controlados, no que se re-fere aos direitos fundamentais das mulherese à ofensa eventual a nossa ordem pública77.

Conclui-se que o divórcio japonês regis-trado perante um oficial administrativo évisto pelo STF mais como uma formalidade,do que como um momento de fundo, e o con-trole exercido é meramente formal, procu-rando respeitar as diferenças culturais. Osalertas dos professores japoneses e estudoscomo esses podem servir para levar à evolu-ção da posição do STF.

A verdade é que a posição do STF já pa-rece bastante condizente com o momentoatual de liberdade dos indivíduos e de cir-culação de decisões de divórcios, criandomaior harmonia e permitindo o reconheci-mento das novas famílias formadas após odivórcio em um dos países. Sendo assim, sebem que considero importante a precisão deque se tratam de meros atos privados, regis-trados no oficial administrativo do distrito,mister considerar que, se esse tipo de divór-cio japonês equivale a mais de 90% do di-vórcio no país, a significar que é a forma dedissolução do casamento culturalmentemais aprovada pela população japonesa. Aregra de reconhecerem-se tais divórcios pa-rece, pois, contribuir ao entendimento entreBrasil e Japão e a movimentação dos imi-grantes e descendentes entre esses países.As exceções, quando o cônjuge mulher, porexemplo, não tiver realmente consentido oua declaração lhe tiver retirado direitos, po-dem ser resolvidas por meio de um examemais detalhado no sistema da Sentença Es-trangeira contestada78, no Brasil, pela pre-judicada.

Por fim, faço minhas as palavras do mes-tre Erik Jayme: “O direito de família em umasociedade pluricultural, se visamos reco-nhecer um direito da pessoa à proteção de

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sua identidade cultural, necessita de umacerta ‘personalização’ das respectivas re-gras para resolver os conflitos de leis”79 .Concluo, pois, louvando a linha de nossoSupremo Tribunal Federal, que soube tratar“diferentemente os diferentes”, com tolerân-cia cultural e “personalização” para prote-ger os interesses dos imigrantes e descen-dentes de japoneses no Brasil, soube sobre-tudo respeitar as diferenças culturais deambos os países e fomentar a harmonia dedecisões entre Brasil e Japão !

Notas1 Cf. Sampaio (1973, p. 89 et seq.) também a

reprodução da jurisprudência do Supremo Tribu-nal Federal antes da introdução do divórcio no Bra-sil.

2 Por exemplo, a Constituição de 1964 afirma-va: “Art. 175. A família é constituída pelo casa-mento e terá direito à proteção dos Poderes Públi-cos. § 1o O casamento é indissolúvel.” (SAMPAIO,1973, p. 102).

3 A Súmula (jurisprudência consolidada e uni-formizada) do Supremo Tribunal Federal nr. 381 éa seguinte: “Não se homologa sentença de divórcioobtida por procuração, em país de que os cônjugesnão eram nacionais”, Cf. ROSAS (1991, p. 160-161), que explica: “Se os nubentes não residem nopaís onde requerem o divórcio, porém, se habilitampor procuração, não se admite a homologação des-se divórcio no Brasil, evidente caso de fraude à lei,principalmente quando os cônjuges residem no Bra-sil” (apud Valladão, Direito Internacional Privado,vol. 3/203).

4 Segundo Basso Tamagno (1988, p. 82), a baseda Súmula 381 foi a seguinte decisão: “Casamentorealizado na Itália e divórcio decretado no México.Sentença a que se denegou homologação. Ausênciade prova de nacionalidade do marido e do domicí-lio de ambos os cônjuges, nos dois países.” (STFSentença Estrangeira n. 1778-méxico, 1962, Rel. Min.Pedro Chaves).

5 Assim ensina AUDIT (1984, p. 348-349): “...laCour de cassation déclara que la loi espagnole alorsprohibitive du divorce était ‘contraire à la concepti-on française actuelle de l’ordre public internationalqui impose la faculté pour un Français, domiciliéen France , de demander le divorce...”.

6 Veja sobre esse caso e sua influência na modi-ficação e atualização da lei de introdução ao Códi-go Civil alemão (EGBGB) e seu atual Art. 6, La-brusse, Catherine, Droit constitutionnel et le droit

international privé en Allemagne fédérale- à proposde la décision du Tribunal Constitutionnel fédéraledu 4 mars 1971, Rev. Crit. dr. internat. privé, 1974, p.1 e seg; Cf. Bucher, Andreas, La famille en droit inter-national privé, Recueil des Cours, (2000, p. 9 et seq.).

7 Sobre o tema o divórcio judaico e a importâni-ca de conseguir a carta-get , Cf. Einhorn, Talia. JewishDivorce in the International Arena, in BASEDOW,J. Private Law in the international Arena-Liber Amico-rum Kurt Siehr, Haia: T.M.C. Asser Press, (2000, p.135 et seq.).

8 Assim reproduz Erik Jayme (1991, p. 1) umadecisão de 1994, a qual afirma que deve o “tribunalreligioso do rabinato” promover o divórcio de ju-deus nacionais de Israel em solo alemão, havendopossibilidade de reconhecimento, mas não de “atu-ação” do Judiciário alemão para realizar o divórciosegundo queriam as partes, segunda a lei israeli:“Eine solche vom jüdischen Recht geforderte Mi-twirkung des Rabbinatsgerichts, das das Vorliegender Scheidungsvoraussetzungen feststellt, ist eineTätigkeit, die, weil der Rabbiner als Geistlicher tätigwird und sein Mitwirken Teil einer religiösen Han-dlung ist, dem deutschen Rechtssystem völlig we-sensfremd ist und von einem deutschen Gericht ni-cht geleistet werden kann.”(KG 11.1.1993, FamRZ1994, p. 839. Veja também no mesmo sentido deci-são de 1998, KG 27.11.1998, in IPRAx 2000, p.126-128 eseu comentário por HERFAHRT, Chris-toph, Scheidung nach religiösen Recht durch deutscheGerichte, in IPRAX 2000, p. 101-103.

9 Definição de cultura baseada na definição daEnciclopédia Brockhause Lexikon, (1982, p. 182). Vejatambém HÖFFE, Otfried, Lexikon der Ethik, Beck,Munique, 1986, p. 140: “Natur den vom Menschengeschaffenen Lebensraum”. Em português veja in-teressante trabalho de MARTINS, Estevão Chavesde Rezende. Relações Internacionais-Cultura e Poder.Brasília: IBRI:UnB, 2002. p. 43: “Cultura tornou-seuma incógnita no panorama mundial contemporâ-neo. Os antropólogos sempre definiram culturacomo ‘o modo de vida de um povo’”. Veja as linhasatuais do direito que partem da cultura, na obra deKAHN, Paul W. The cultural study of Law-Recons-tructing legal scholarship . Chicago: University ofChicago Press, 1999. (p. 1): “The culture of law’s ruleneeds to be studied in the same way as other cultures”.

10 Cf. RHEINSTEIN, Max. Einführung in die Re-chstvergleichung . 2. ed. Munique: Beck, 1987. (p. 81– 82) mencionando as práticas originais das socie-dades asiáticas ao lado das sociedades latino-ame-ricanas.

11 David e Jauffret Spinosi (1988, p. 627): “Maissi les institutions japonaises sont totalement occi-dentalisées, si les techniques juridiques sont mo-dernisées, néanmoins leur application dansl’atmosphère culturelle japonaise révèle encore

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l’actualité profonde et vivante des principes tradi-tionnels.”

12 Aqui a obra principal é o interessantíssimocurso de Haia de Déprez (1988, p. 9 et seq.).

13 Cf. Jayme (1999, p. 25): “A minha Tese prin-cipal é a seguinte: O direito comparado modernoperseguia o objetivo de determinar, de encontrar oque era comum, igual (das Gemeinsame), e queapenas superficialmente podia aparecer, e ser per-cebido de forma diversa, nos também apenas su-perficialmente diversos sistemas de Direito domundo. O direito comparado pós-moderno procu-ra, ao contrário, o que divide (das Trennende), asdiferenças (die Unterschiede)”.

14 Veja Kulturelle Dimension des Rechts, in 67 (2003),p. 226 e conferência inédita na UFRGS no prelo.Veja JAYME, Erik. Direito Internacional Privado eCultura Pós-Moderna. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do RioGrande do Sul. Porto Alegre, v. 1, n. 1, mar. 2003 b.(p. 59-68).

15 Segundo Gannagé (1992, p. 451), é essa nova“autonomia da vontade” em direito de família in-ternacional uma opção consciente dos legisladorespara alcançar uma maior harmonia internacionalde soluções: “L’autonomie de la volonté paraît cer-tes constituer une voie particulièrement indiquéepour réaliser cette harmonie”.

16 Assim estudo de HABERMAS (TAYLOR, etal. 1994. p. 107 –148) em que o autor pergunta:“Can a theory of rights that is so individualisticallyconstructed deal adequately with struggles for re-cognition in which it is the articulation and asserti-on of collective identities that seems to be at stake?”(p. 107).

17 Segundo gentil tradução de Tomoko Gaudio-so, o texto do Art. 1 do Koseki hou é: Art. 1 [Controlee administração referente ao cadastro], §1o. O ser-viço referente ao cadastro de família é efetuadopelos órgãos estabelecidos por prefeitos, represen-tante do distrito e por representantes das comuni-dades rurais (vilas)”. E Nishitani (2002, p. 49) de-nomina essa lei de Lei sobre o registro familiar (Ge-setz über das Familienbuch) e kosekihô, que aquiutilizaremos.

18 A gentil tradução de Tomoko Gaudioso des-se texto é a seguinte: “Art. 765 [A aceitação dadeclaração de divórcio] § 1. A aceitação da decla-ração de divórcio somente ocorrerá após verificarque o mesmo não viola o § 2 do Art. 739, § 1o, doArt. 819 e outras leis. § 2o. Se a aceitação da decla-ração for efetuada por vício, omitindo o que foiestabelecido no § 1o, mesmo assim, o seu efeitopermanecerá”.

19 Dados levantados por Yuko Nishitani (2001),em 1999, em sua palestra na UFRGS, veja JinkôDôtai Chôsa. Disponível em: 1999 <http://

www.dbtk.mhw.go.jp/toukei/data/010/1999/tokeihyou/0002674/ t0048025/ml…>.

20 Em 20 dos 30 casos, o divórcio foi declaradode forma consensual e registrado por ato adminis-trativo, este reconhecido pelo STF.

21 Utilizarei a tradução da Horei (Gesetz betre-ffend die Anwendung der Gesetze) realizada peloInstituto Max-Planck de Hamburgo, 1999. p. 308-318.

22 “Art. 16. [Ehescheidung] die Bestimmungendes Art. 14 gelten entsprechend für die Eheschei-dung. Ist jedoch einer der ehegatten Japaner undhat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Japan, sorichtet sich die Scheidung nach japanischen Recht.”(HOREI, 1999, p. 313).

23 Assim afirma Yuko Nishitani (2002): “A leiaplicável ao divórcio (estatuto do divórcio) segun-do o Direito Internacional Privado japonês é a se-guinte: Art. 16 , 1, da Lei de Direito InternacionalPrivado/Horei, que apresenta uma conexão em cas-cata (1o elemento de conexão: a lei nacional comum;2a conexão: a lei do lugar de residência habitualcomum; 3a conexão: a lei mais conectada com ocaso concreto/lei mais próxima do caso) e Art. 16,2 Horei: Se um dos cônjuges tem a nacionalidadejaponesa e a sua residência habitual no Japão, apli-car-se-á a lei japonesa (denominada cláusula de‘favor japonês’)”.

24 Nishitani (2002, p. 49) e nota de estatística deMIZUNO de 1978, nota 9.

25 Nishitani (2002, p. 52) citando os principaiscomentaristas Kegel/Schurig, Palandt/Helderich,Soergel/Schurig e Staudinger/Spellbernberg e de-cisão que não reconheceu um divórcio privado ja-ponês , pois aplicável era a lei alemã, BGH 21.2.1990(BGHZ 110, 267).

26 Citando o caso BGH, 14.10.1981, BGHZ 82,p. 34, 1983. p. 37 e comentado por Gerhard Kegel,1983. p. 22 et seq.

27 Assim o texto: “Art. 1.571. A sociedade con-jugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II– pela nulidade ou anulação do casamento; III –pela separação judicial; IV – pelo divórcio. § 1o Ocasamento válido só se dissolve pela morte de umdos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a pre-sunção estabelecida neste Código quanto ao au-sente. § 2o Dissolvido o casamento pelo divórciodireto ou por conversão, o cônjuge poderá manter onome de casado; salvo, no segundo caso, dispondoem contrário a sentença de separação judicial”.

28 Veja resumo do conteúdo dessas normas dosArts. 1571 a 1582 in LISBOA, 2002. p. 126-133.

29 Assim o texto: “Art. 1.525. O requerimentode habilitação para o casamento será firmado porambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seupedido, por procurador, e deve ser instruído comos seguintes documentos:...V – certidão de óbito

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do cônjuge falecido, de sentença declaratória denulidade ou de anulação de casamento, transitadaem julgado, ou do registro da sentença de divór-cio”.

30 Veja a Súmula 197 do Superior Tribunal deJustiça: “O divórcio direto pode ser concedido semque haja prévia partilha de bens”.

31 Assim decisões do Superior Tribunal de Jus-tiça, veja por exemplo Recurso Especial 85.683/SP: “Alimentos. Renúncia. Divórcio. É válida e efi-caz a cláusula de renúncia a alimentos (‘não ficouestabelecida qualquer cláusula que obrigava o ex-marido a prestar alimentos à ex-mulher’, segundoo acórdão recorrido), em acordo de separação.Quem renuncia, renuncia para sempre. O casamen-to válido se dissolve pelo divórcio. Dissolvido ocasamento, desaparecem as obrigações entre oscônjuges. A mútua assistência é própria do casa-mento. Ilegitimidade de parte ativa da mulher paraa ação. Recurso especial não conhecido”(STJ, Mi-nistro Nilson Naves, RSTJ – no 90 – ano 9, fev. de1997).

32 LICC/1942 com redação dada pela Lei no

6.515, de 26.12.77.33 Assim opinião de Villela (1980, p. 24 et seq.;

66 et seq.) a quem seguimos nessa opinião, uma vezque utiliza a separação judicial como parâmetro.

34 Nessa linha de pensamento, encontrava-se ogrande Haroldo Valladão, veja revisão de toda aliteratura brasileira de DIPriv. da época, Villela(1980, p. 20-24).

35 Assim Villela (1980, p. 3) referindo-se à Emen-da Constitucional no 9, de 28 de junho de 1977, quepôs fim à interdição do divórcio no Brasil.

36 Sobre o direito brasileiro durante o Império,muito baseado na religião de cada pessoa, vejaValladão (1962, p. 124).

37 Assim Tenório (1955, p. 291) relembrandoque esse era o critério da Convenção de Haia de 12de junho de 1902, para regular os conflitos de leis ejurisdições, em matéria de divórcio e separação decorpos, assim também Sampaio (1973, p. 106).

38 Assim Valladão (1962, p. 122). O CódigoBustamante de 1928 dispunha: “Artigo 52. O di-reito à separação de corpos e ao divórcio regula-sepela lei do domicílio conjugal, mas não se podefundar em causas anteriores à aquisição do ditodomicílio se as não autorizar, com iguais efeitos, alei pessoal de ambos os cônjuges”.

39 Veja sobre os casos que levaram à elaboraçãoda Súmula (SAMPAIO, 1973, p. 21-24).

40 Veja o exame das várias hipóteses de fraudeà lei na mudança de nacionalidade e o problema danacionalidade da mulher casada com brasileiro,(SAMPAIO, 1973, p. 29-39).

41 Em vigor no Brasil pelo Decreto no 1.979, de 9de agosto de 1996.

42 Veja também Art. 483 do C.P.C. e R.I.S.T.F.,art. 217, II (terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia), III (ter passadoem julgado e estar revestida das formalidades ne-cessárias à execução no lugar em que foi proferida)e IV (estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acom-panhada de tradução oficial), além do requisito danegativa de ofensa à soberania nacional, à ordempública e aos bons costumes (art. 216 do R.I.S.T.F).Veja também o artigo 15 da LICC.

43 Assim decisão na SE 7039/JA, Min. MarcoAurélio, j. 20.03.2002 (MARQUES; JACQUES;SCHMIDT, 2002, p. 185).

44 Assim ensina, em seu livro de 1906, o autordo Código Civil Brasileiro de 1916, BEVILAQUA,Clóvis, Princípios elementares de Direito InternacionalPrivado, Edição histórica da obra de 1906, Ed. Rio:Rio de Janeiro, 1988 (p. 326). Veja-se decisão doTribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de 22 de maiode 1953, em que se afirmava: “A sentença estran-geira de divórcio não depende de homologaçãoquando meramente declaratória do estado da pes-soa.” (TENORIO, 1955, p. 434, nota 4).

45 Assim Boucault (1999, na p. 15), que afirma:“O sistema jurídico vigente no Brasil sobre homolo-gação de sentença estrangeira vincula-se ao princí-pio da Delibação, procedente do sistema italiano econsagrado pelos internacionalistas franceses. Oprocedimento da delibação atribui competênciapara o tribunal examinar os aspectos formais dasentença, sem, contudo, pronunciar-se sobre o mé-rito do julgado, ou do direito material objeto dodireito estrangeiro configurado nos limites da sen-tença”.

46 Veja Sentença Estrangeira Contestada no5093. Origem: EUA. Publicação: DJ 13/12/1996,Votação Unânime, Deferido, Min. Celso de Mello:“Ementa: ...A Homologação pelo S.T.F. constituipressuposto de eficácia das sentenças proferidaspor tribunais estrangeiros. – As sentenças proferi-das por tribunais estrangeiros somente terão eficá-cia no Brasil depois de homologadas pelo SupremoTribunal Federal. O processo de homologação de-sempenha, perante o Supremo Tribunal Federal –que é o Tribunal do foro –, uma função essencial naoutorga de eficácia às sentenças emanadas de Es-tados estrangeiros. Esse processo homologatório –que se reveste de caráter constitutivo – faz instau-rar, perante o Supremo Tribunal Federal, uma situ-ação de contenciosidade limitada. Destina-se a en-sejar a verificação de determinados requisitos fixa-dos pelo ordenamento positivo nacional, propici-ando, desse modo, o reconhecimento, pelo Estadobrasileiro, de sentenças estrangeiras, com o objetivode viabilizar a produção dos efeitos jurídicos quelhes são inerentes...”.

47 Veja Sentença Estrangeira Contestada no4795. Suíça, DJ 20/10/1995, j. 16/08/1995, Min.

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Maurício Correa: “Ementa: Sentença EstrangeiraContestada. Divórcio. Homologação. O art. 221 doRegimento Interno do Supremo Tribunal Federaldelimita o campo para que se estabeleça eventualcontraditório, não sendo possível, pela via proces-sual de sentença estrangeira, discutir situações ju-rídicas diversas dos requisitos indispensáveis ahomologação. Preenchidos os requisitos regimen-tais, defere-se o pedido de homologação da senten-ça estrangeira”.

48 Veja-se controvérsia sobre os limites do siste-ma da delibação e a prosição restritiva do STF,Sentença Estrangeira n 5.179-7-Portugal e SentençaEstrangeira n. 4.321-1-França, ambas comentadaspor Boucault (1999, p. 41-42).

49 SE 4.512-6, julgada em 21 de outubro de 1994pelo STF.Veja comentários sobre o caso de Bou-cault (1999, 39 et seq.)

50 Veja sobre o tema e antecedentes dessa nor-ma, Dolinger (1987, p. 207).

51 SE 4844, j. 04.10.1993, comentada por NERYe NERY (2002, p. 794).

52Exemplo dessa linha é a decisão do TJ/RS,assim ementada: “Competência. Ação de divórcio.Casal estrangeiro. Separação de fato há mais decinco anos. Incompetência da justiça brasileira. Es-posa não residente no Brasil. Carência decretada. Éincompetente a justiça brasileira para julgar pedi-do de divórcio de casal estrangeiro cujo casamentonão se realizou no Brasil e aqui nunca residiu aesposa, contra quem é movida ação”. (Ap. Civ.21.907, 2.Cciv. in RT 572/ 55 e Lex 81, p. 54.) Vejatambém as decisões do TJ/ES: “Competência. Di-vórcio. Casamento celebrado no estrangeiro, de ca-sal também estrangeiro. Residência dele no Brasil edela no exterior. Carência de ação. Incompetênciada justiça brasileira para processar a ação.” (Ap.civ. 48.247-1, in Lex 91- RJTJESP, p. 66) e “Compe-tência. Divórcio. Casamento realizado no estran-geiro. Réu não domiciliado no Brasil. Incompetên-cia da Justiça brasileira para processar a ação. Sen-tença confirmada”. (Ap. Civ. 14.142-1, in Lex 75-RJTJESP, p. 53.) Destaque-se a sempre respeitadís-sima opinião em contrário de Yussef Said Cahalique defende a competência sempre do juiz brasilei-ro para toda e qualquer causa de separação e di-vórcio, não importando as circunstâncias do caso,como forma de evitar a denegação de justiça. Cf.CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Pau-lo: Ed. RT, 1994. (p. 597).

53 Veja por todos, com extensa revisão da doutri-na e jurisprudência, RIZZARDO, 1997, (p. 495 et seq.).

54 Veja decisão in RSTJ 3/341 e decisão do STJpublicada in RT 657/184 com a seguinte ementa:“Divórcio. Conversão da separação judicial. Com-petência. O pedido de conversão de separação emdivórcio deve ser formulado, em princípio, no foro

do domicílio da mulher, e não, necessariamente, nojuízo em que se processou a separação. Desconheci-do esse domicílio, o interessado poderá apresentá-lono seu próprio, expondo-se a eventual exceção deincompetência por parte da mulher”. (Conflito deCompetência no 704-RS, 2a Seção do STJ, j. 29.1.89).

55 Veja nesse sentido, sobre a “inconstituciona-lidade” de certos limites ao divórcio, 1987, (p. 977et seq.).

56 Assim Tamagno (1988, p. 86-87), que cita oreconhecimento de decisão de divórcio decretadopor autoridade administrativa da Noruega, Sen-tença Estrangeira n. 3.168, Noruega, 20.05.1983,Rel. Min. Cordeiro Guerra.

57 Tamagno (1988, p. 87, 89) cita o reconheci-mento de decisão de divórcio decretado por rabinoem Israel, Sentença Estrangeira n. 3.584, Israel,15.08.1985, Rel. Min. Moreira Alves.

58 Publicado in RTJ 137, 02, p. 618 e Marques,Jacques e Schmidt (2003, p. 214-215).

59 SE 3549/JA, SE 3869/JA, SE 5125/JA, SE6527/JA, SE6607/JA, SE 6848/JA, SE 6878/JA,SE 6882/JA, SE 7005/JA, SE 7039/JA, SE 7116/JA, SE 7122/JA, SE 7188/JA, SE 7202/JA, SE7410/JA e SE 7434/JA, SE 6969/JA.

60 Assim SE 734/JA, Min. Marco Aurélio, DJ01/08/2002, p. 0141, julgamento 08/07/2002, inMARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 176-178.

61 SE 5125/JA, Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.11.97,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 204.

62 Assim SE 6848 / JA, Min. Marco Aurélio, DJ06/09/2001, p.00030, julgamento 28/08/2001, inMARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 195-197.

63 SE 6969/JA, Min. Marco Aurélio, j. 21.09.2001,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 194-195.

64 SE 6882/JA, Min. Marco Aurélio, j. 04.04.2002,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 183-184e SE 527/JA, Min. Marco Aurélio, j. 13.09.2001, inMARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 197-199.

65 SE 7410/JA, Min. Macro Aurélio, j. 06.06.2002,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 179 a 181.

66 SE 7410/JA, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 181.

67 SE 3869/JA, Min. Rafael Mayer, j. 12.04.1988,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 215-216.

68 SE 7202/ JA, Min. Marco Aurélio, j. 01/02/2002, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p.187-188.

69 SE 7202/JA, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 188.

70 CR 9965/JA, Min. Marco Aurélio, j. 04.02.2002,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 208-209,CR 9677/JA, Min. Marco Aurélio, j.19.03.2002 eCR 9677/JA, Min. Carlos Velloso, j. 21.03.2001, inMARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 205-206 e206-207, CR 10091/JA, Min. Marco Aurélio, j.18.03.2002, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT,

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p. 208 e CR 9772/JA, Min. Marco Aurélio, j.07.08.2001, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT,p. 209-210.

71 CR 9677/JA, Min. Marco Aurélio, j.19.03.2002e CR 9677/JA, Min. Carlos Velloso, j. 21.03.2001,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 205-206e 206-207.

72 PET 1582/SP, Min. Celso de Mello, j.10.02.1999, in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT,p. 210-213.

73 SE 4852, Min. Otávio Gallotti, j. 18.08.1991,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 215.

74 SE 5608/JA, Min. Celso de Mello, j. 18.11.1997,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 202-203.

75 SE 7047/JA, Min. Marco Aurélio, j. 25.06.2002,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 178-179.

76 SE 2446/JA, Min. Antônio Neder, j. 19.11.1979,in MARQUES/JACQUES/SCHMIDT, p. 218-219.

77 Assim repudiação islâmica, não homologadapelo STF, citada por Tamagno (1988, p. 84) e porValladão (1962, p. 134) (SE 2574/Jordânia, j.05.11.1980).

78 Veja contestação da sentença estrangeira eprocesso de “impugnação”, nos Artigos 220, 221 e223 do Regimento do Supremo Tribunal Federal(NERY; NERY, 2002, p. 1822-1823).

79 No original em italiano, Jayme, Società multi-culturale, p. 356: “Il diritto di famiglia in una soci-età pluriculturale richiede, se si cerca di riconoscereun diritto della persona alla protezione della suaidentità culturale, una certa ‘personalizzazione’ de-lle rispettive regole per risolvere i conflitti di leggi”.

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