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O IMPACTO ECONÔMICO E A MODULAÇÃO DOS EFEITOS
DAS DECISÕES DO STF EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
DENISE LUCENA CAVALCANTE
PÓS-DOUTORA PELA UNIVERSIDADE DE LISBOA
DOUTORA (PUC-SP) E MESTRE (UFC) EM DIREITO TRIBUTÁRIO
PÓS-GRADUADA EM DIREITO TRIBUTÁRIO - ESPANHA E ARGENTINA
PROFESSORA DE DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO – UFC/FA7
PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL
Gramado/RS, 02/07/2017.
O DIREITO E O MUNDO REAL...
O ETERNO DILEMA ENTRE O JURÍDICO, O ECONÔMICO...
(E o político para embaralhar ainda mais...)
O DIREITO E O MUNDO REAL...
Checando o jogo alheio...
TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO
A TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO procura entender o
Direito como um fenômeno de comunicação e não apenas como uma
ordem coativa da conduta humana, um meio de controle social ou um
ideal de justiça.
“Há jogos que dependem de sorte e jogos que não
dependem de sorte. Por exemplo, no xadrez não se
depende de sorte. Por quê? Porque o tabuleiro não
permite elementos de sorte. Por outro lado, nos jogos
de baralhos os jogadores dependem de sorte [...]. O
jogo na realidade é um parênteses na vida real das
pessoas. Nesse sentido, o Direito não é um jogo,
porque pertence à vida real. Ele faz parte da vida
social, da vida real. Só estruturalmente a comparação
é pertinente.” (Gregorio Robles) 4
AS REGRAS E SUAS EXCEÇÕES
E QUEM DÁ AS REGRAS
DAS EXCEÇÕES?
Quais os parâmetros para
modular os efeitos da
decisão?
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A MODULAÇÃO DOS EFEITOS ANTES DE 1999
• RE 78.594/1971: o STF admitiu exceção a nulidade
com efeito ex tunc, determinando a manutenção de
penhora realizada por oficial de justiça nomeado com
fundamento em lei posteriormente declarada
constitucional.
6
7
1999: MODULAÇÃO DOS EFEITOS E O DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Lei n. 9.868, 10/11/99: Disciplina a ADIN e a ADC e traz a previsão da
modulação no art. 27.
Lei n. 9.882, 03/12/99: Dispõe sobre procedimentos e arguição de
descumprimento de preceito fundamental.
REQUISITOS LEGAIS
Art. 27. Ao (1)declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões (2)de segurança jurídica
ou de (3)excepcional interesse social, (4)poderá o Supremo
Tribunal Federal, (5)por maioria de dois terços de seus
membros, (6)restringir os efeitos daquela declaração ou
(7)decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito
em julgado ou (8)de outro momento que venha a ser fixado.
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REQUISITO FORMAL E MATERIAL
• Requisito formal: aprovação por maioria de 2/3
dos membros do STF (8 ministros)
• Requisito material: razões de segurança jurídica
ou excepcional interesse social.
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CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
SEGURANÇA
JURÍDICA
Proteção da confiança -
valor constitucional
decorrente do Estado
de Direto
EXCEPCIONAL
INTERESSE SOCIAL
Valor constitucional (?)
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PRINCIPAIS POLÊMICAS
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SÓ É CABÍVEL NA AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DE LEI OU ATO NORMATIVO?
Só é possível a modulação no âmbito do controle
concentrado? Ou também é possível no controle difuso? E
na ADC?
•RE AgR 392.139-8/RJ/2005; RE 442.683/RS/2005; RE
197.917/SP
TESE DE QUE O CONTRIBUINTE NÃO PODERÁ SER PREJUDICADO
Em matéria tributária a modulação dos efeitos não
poderá prejudicar o contribuinte, com aplicação plena
dos princípios da irretroatividades, proteção da
confiança e boa-fé objetiva.
Arts. 105 e 106, CTN: vedação da aplicação
retroativa de lei mais gravosa.
RE 377.457 – 2008: declarada constitucional a revogação
da isenção da COFINS para as sociedades civis. Rejeitado
o pedido de modulação: ”Limitar os efeitos da decisão
seria conceder uma moratória fiscal” (Ministro Cezar
Peluso).
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PECULIARIDADES DE CADA CASO
As decisões devem considerar as regras de mercado
e aspectos concorrenciais, evitando generalizações.
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MINISTRO CARLOS BRITTO
”A eventual generalização da modulação dos efeitos
em matéria tributária implicaria pura e simplesmente
a abolição do instituto processual da repetição de
indébito, prescrição etc.”
14
POSSIBILIDADES DA DEFINIÇÃO DOS EFEITOS
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1) restringir os
efeitos da
declaração.
2) decidir que
ela só tenha
eficácia a partir
de seu trânsito
em julgado.
3) de outro
momento que
venha a ser
fixado.
Modulação dos efeitos em Embargos de Declaração
Etapa lógica posterior a decisão.
Assim ocorreu na ADI n. 4.357 e 4.425 – declaração da
inconstitucionalidade da EC/62, referente aos critérios
para incidência da correção monetária e juros moratórios
em precatórios e outras questões.
O STF atribuiu efeitos prospectivos à decisão, fixando
como marco inicial a data da finalização do julgamento
sobre dos efeitos e não a do julgamento da ADI. 16
Modulação dos efeitos em Embargos de Declaração
RE 500.171/GO
Editada a Súmula 12: a cobrança de taxa de
matrícula nas universidades públicas viola o
disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.
Após 3 anos o STF apreciou o pedido de
modulação de efeitos em sede de embargos de
declaração e concedeu por considerar questão de
ordem pública. 17
A INDEFINIÇÃO NO RE 574.706/PR: CASO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
15.03.2017 – O STF, por maioria dos votos, reconhece
que o ICMS não integra a base de cálculo das
contribuições PIS/COFINS.
Impossibilidade de aplicação imediata em virtude da não
publicação do acórdão paradigma (Art. 1040, CPC).
Postergada a deliberação sobre o pedido na
sustentação oral de modulação de efeitos da União para
o momento da apreciação dos embargos de declaração.
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ASPECTOS PROCESSUAIS
O extrato da ata de julgamento publicado em 17.3.17 não é
suficiente para a aplicação da decisão.
O julgado ainda não é definitivo, desconhecendo seus limites e
alcances.
Possibilidade ainda de efeitos modificativos ou infringentes dos
embargos declaratórios.
Questionável a incidência imediata da tese do RE 574.706 a
processos com temas correlatos (IR sobre lucro presumido; IPI,
ISS etc.)
Impossibilidade da dispensa oficial de impugnação judicial da tese
firmada pelo STF em virtude da definição dos limites e efeitos. 19
RE 635688 / RS
ICMS. PRODUTOS DA CESTA BASICA. REDUCAO
DA BASE DE CALCULO. ISENCAO PARCIAL.
ANULACAO PROPORCIONAL. CREDITAMENTO
INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. POSICAO DO 11º
GRUPO CIVEL DO TJRGS E DO PLENARIO DO
STF. Constituindo a reducao da base de calculo hipotese de isencao parcial, acarreta a
anulacao proporcional do credito relativo as operacoes anteriores, impossibilitando
o creditamento integral, por expressa determinacao constitucional, sem que se
possa falar em ofensa ao principio da nao-cumulatividade.
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RE 635.688/RS
STF vedou o aproveitamento integral do crédito
integral de ICMS - situação de redução de base de
cálculo e de alíquota de cesta básica.
Acórdão publicado em 13.2.2015.
Embargos de declaração do contribuinte solicitando
modulação de efeitos – aguardando julgamento
(Concluso ao relator em 08/05/2017).
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DIREITO NA CRISE: NOVAS REGRAS DO
JOGO?
FIM. OBRIGADA.
“Tributar e agradar, tanto como amar e ter juízo,
não é dado aos homens!” (Edmund Burke, 1797)
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