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JULIETA MENDES LOPES VARESCHINILUIZ CLÁUDIO DE AZEVEDO CHAVES
KEILA PINHEIRO PINTO (Colaboração)
O NovoPregãoEletrônico
A nova sistemática de disputaintroduzida pelo Decreto 10.024/19
Curitiba, 2019
Ficha Técnica
Editada e distribuída em todo território nacional por:
Editora JML.
Rua Mandaguaçu, 534 – Sobre Loja – Bairro Emiliano Perneta
CEP 83324-430 - Pinhais – PR.
Telefone (41) 3595 9999 - Fax (41) 3595 9998.
Portal: www.jmleventos.com.br
Projeto Gráfico & Diagramação
Marcela Grassi Mendes de Faria - Studio Bild
Todos os direitos desta edição reservados.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) V296 Vareschini, Julieta Mendes Lopes
O novo pregão eletrônico: a nova sistemática de disputa introduzida pelo Decreto 10.024/19 [livro eletrônico]. / Julieta Mendes Lopes Vareschini, Luiz Cláudio de Azevedo Chaves, Keila Pinheiro Pinto (colaboração). - Curitiba: Editora JML, 2019.
1,46 Mb; PDF
ISBN 978-85-93826-08-5
1. DIREITO. CDD 340
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| SUMÁRIO
OBRAS DOS AUTORES ........................................................................................4
APRESENTAÇÃO ..................................................................................................5
PREGÃO ELETRÔNICO: À LUZ DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO DECRETO 10.024/19 ......................................................8
1. Aplicabilidade do Decreto nº. 10.024/19 ..........................................................8
2. Vigência .............................................................................................................................11
3. Obrigatoriedade do pregão eletrônico. ..........................................................12
4. Adoção para bens e serviços comuns, inclusive de engenharia. ....19
5. Designação e atribuições do pregoeiro e da equipe de apoio .........28
6. Planejamento das contratações. ........................................................................30
6.1. Estudos técnicos preliminares. .........................................................................30
6.2. Descrição e parcelamento do objeto. ..........................................................38
6.3. Indicação de marca. ................................................................................................54
7. Valor estimado ou máximo aceitável...............................................................72
8. Processamento do pregão eletrônico. ............................................................89
QUADRO COMPARATIVO DOS DECRETOS Nº 5.450/05 e o Decreto nº 10.024/19 e Comentários das alterações .................................................126
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................233
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OBRAS DOS AUTORES
LUIZ CLAUDIO DE AZEVEDO CHAVES
_ Licitações e Contratos da Administração
Pública-Legislação Básica Reunida
(Organização), 2ª. Ed., Expressão Gráfica.
Fortaleza, 2009
_ Curso Prático de Licitações, os segredos da Lei
n. 8.666/93: manual prático para Pregoeiros,
Presidentes e Membros de Comissões de
Licitação, IBAM/Lúmen Juris, Rio de Janeiro,
2011
_ Diálogos de Gestão - Novos Ângulos e Várias
Perspectivas (Co-autoria), ed. JML Editoras,
Curitiba, 2013.
_ Licitação Pública- Compra e Venda
Governamental Para Leigos, Alta Books, Rio de
Janeiro, 2016
_ Planejamento e Análise de Mercado nas
Contratações Governamentais, ed. JML,
Curitiba, 2018
JULIETA MENDES LOPES VARESCHINI
_ Contratação direta. Coleção JML Consultoria. v.
2. JML: Curitiba, 2012.
_ Contratos. Coleção JML Consultoria. v. 3. JML:
Curitiba, 2012.
_ Diálogos de Gestão - Novos Ângulos e Várias
Perspectivas (Co-autoria), ed. JML Editoras,
Curitiba, 2013.
_ Discricionariedade Administrativa: uma
releitura a partir da constitucionalização do
direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
_ Licitações e Contratos no Sistema S. 7. ed.
Curitiba: JML, 2017.
_ Licitações Públicas. Coleção JML Consultoria. v.
1. JML: Curitiba, 2012.
_ Repercussões da Lei Complementar nº
123/2006 nas Licitações Públicas: de acordo
com o Decreto nº 6.204/2007 (Organizadora).
Curitiba: JML, 2008.
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| APRESENTAÇÃO
Há tempos aguardado pela doutrina e profissionais que atuam no dia a dia das
licitações, enfim, foi publicado o Decreto nº. 10.024, que regulamenta o pregão eletrônico e
o uso da dispensa eletrônica no âmbito da administração pública federal direta, autárquica
e fundacional.
Já no art. 1º, § 1º, o Decreto prescreve a obrigatoriedade do pregão eletrônico para bens
e serviços comuns, excepcionando-o, porém, mediante prévia justificativa da autoridade
competente, desde que comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a
administração, hipótese em que se cogita a adoção do formato presencial (§ 4º, do art. 1º).
O mesmo dispositivo corrobora a tese há muito defendida pelo TCU (Súmula 257) acerca
da adoção do pregão para serviços comuns de engenharia, deixando assente também a sua
inaplicabilidade para obras, locações imobiliárias, alienações e bens e serviços especiais,
incluídos os serviços de engenharia enquadrados no inciso III, do art. 3º (art. 4º).
O normativo aplica-se, também, aos entes federativos que contratem bens e serviços
comuns com recursos da União repassados por transferências voluntárias, tais como
convênios e contratos de repasse, sendo obrigatório o pregão eletrônico, salvo se a Lei ou
regulamentação específica que dispuser sobre aludida transferência definir de forma diversa
(art. 1º, § 3º).
Pode incidir, ainda, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista,
conforme definido no Regulamento de Licitações e Contratos, editado com supedâneo no
art. 40, da Lei 13.303/16, naquilo em que não conflitar com a referida Lei (art. 1º, § 2º).
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Com efeito, rememora-se que o art. 32, inciso IV, da Lei 13.303/16, estabelece como
diretriz da licitação a preferência pela modalidade pregão, para bens e serviços comuns,
nos termos da Lei 10.520/02. E, para cumprir com tal dispositivo legal é que o Decreto
contempla a possibilidade de cada estatal definir em norma interna a adoção do pregão
eletrônico. Não obstante, conforme já nos manifestamos em outros artigos, causa espanto a
Lei das Estatais, que não estabelece mais modalidade de licitação, mas sim modos de disputa
(aberto e fechado) prescrever a preferência à modalidade pregão. Em nosso entender, mais
correto seria estabelecer a preferência pelo modo de disputa aberto e não, propriamente, à
modalidade pregão. De qualquer sorte, o Decreto, a exemplo do que consta na Lei 13,303/16,
também trouxe a aplicabilidade ao pregão eletrônico dos modos de disputa aberto e aberto
e fechado, estando mais próximo ao procedimento traçado na Lei 13.303/16.
O normativo inova no processamento desta modalidade ao estabelecer que os
documentos de habilitação devem ser apresentados juntamente com as propostas; ao definir
modos de disputa para a fase de lances; ao permitir que o orçamento seja sigiloso até o
encerramento da etapa de lances, dentre outros temas que, certamente, trarão impacto
substancial no dia a dia dos pregoeiros e membros de equipe de apoio.
Importa frisar que o decreto entrou em vigor em 28 de outubro de 2019. Os editais
publicados após esta data devem seguir o novo procedimento, ao passo que os instrumentos
veiculados até o dia 28 permanecem regidos pelo Decreto 5.450/05. Assim, esta obra visa
auxiliar os pregoeiros no processamento do pregão, à luz do novel decreto.
Por fim, esta obra apresenta quadro comparativo entre os Decretos 5.450/05 e
10.024/19. Com ele, objetivamos possibilitar ao leitor, notadamente, aquele que terá de lidar
com a transição da norma antiga para a novel regulamentação, a identificação mais precisa
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das regras que compõem a nova sistemática. Nada obstante, também os profissionais que
serão formados já na vigência do Decreto nº. 10.024/2019, a comparação com as normas
anteriores será de grande valia, uma vez que amplia a percepção e alcance da aplicação das
normas, com base na sua evolução.
Nesta parte do trabalho, contamos com a dedicada e percuciente intervenção da Profa.
Keila Pinheiro, que, de forma arguta, organizou o quadro, colocando lado a lado as disposições
que coincidem quanto ao conteúdo, e destacando os textos que representam inovação. A
partir daí, seguiu-se comentários doutrinário especificamente em relação às modificações
introduzidas no processamento do pregão eletrônico.
O quadro comparativo é constituído de quatro colunas. Na primeira, o Decreto no.
5.450/2005 na ordem numérica dos artigos. Na segunda, foram inseridas as disposições do
novo decreto que coincidem quanto ao conteúdo com a respectiva disposição do decreto
anterior. Na terceira coluna, temos o Decreto nº. 10.024/2019 em ordem numérica das
suas disposições. Foram destacados em azul, na segunda e terceira colunas, os textos que
representam inovação em relação ao decreto anterior. Finalmente, na quarta coluna, o leitor
irá encontrar os comentários doutrinários acerca dos novos textos.
Pensada para constituir-se em material de apoio aos aplicadores da norma, tanto da
esfera pública, como da iniciativa privada, esperamos que esta obra possa contribuir para
o alcance da finalidade precípua do instituto da licitação pública, qual seja, a seleção da
proposta mais vantajosa com base em ampla competitividade e transparência.
JULIETA MENDES LOPES VARESCHINI
LUIZ CLAUDIO DE AZEVEDO CHAVES
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| PREGÃO ELETRÔNICO: À LUZ DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO DECRETO 10.024/19
Por Julieta Mendes Lopes Vareschini
1. Aplicabilidade do Decreto nº. 10.024/19
Em 23 de setembro de 2019, foi publicado o Decreto nº. 10.024, que regulamenta o
pregão eletrônico e o uso da dispensa eletrônica no âmbito da administração pública federal
direta, autárquica e fundacional.
O normativo aplica-se, também, aos entes federativos que contratem bens e serviços
comuns com recursos da União repassados por transferências voluntárias, tais como
convênios e contratos de repasse, sendo obrigatório o pregão eletrônico, salvo se a Lei ou
regulamentação específica que dispuser sobre aludida transferência definir de forma diversa
(art. 1º, § 3º). Altera, portanto, a sistemática do Decreto anterior (5.504/051) que estabelecia
a preferência (e não a obrigatoriedade) do pregão eletrônico.
1 “Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos
que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços
e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam
contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.
§ 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será
obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº
5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução
complementar.
§ 2º A inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente”.
(grifou-se)
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Pode incidir, ainda, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista,
conforme definido no Regulamento de Licitações e Contratos de cada estatal, editado com
supedâneo no art. 40, da Lei 13.303/16, naquilo em que não conflitar com a referida Lei (art.
1º, § 2º, Decreto 10.024/19).
Com efeito, a Lei 13.303/2016, ao estabelecer o estatuto jurídico das empresas públicas,
das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, regulamentou o art. 173, § 1º, da Constituição Federal
de 1988, prescrevendo um regime de licitações e contratos próprio e específico para as
estatais, o que “exclui o regime tradicional de licitações, direcionado para a Administração
Pública em geral, baseado na Lei n. 8.666/1993, na Lei n. 10.520/2002 (modalidade pregão) e
na Lei n. 12.462/2012 (Regime Diferenciado de Contratações - RDC)”.2
Referido estatuto apresenta algumas diretrizes a serem seguidas pelas estatais em
seus processos licitatórios, sendo que dentre elas está a “adoção preferencial da modalidade
de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002,
para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões
de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado” (art. 32, IV).
Conforme já nos manifestamos em outros artigos, causa espanto a Lei das Estatais, que
não estabelece mais modalidade de licitação, mas sim modos de disputa (aberto e fechado)
prescrever a preferência à modalidade pregão. Ou seja, é de se questionar o porquê de a
2 NIEBUHR, Joel de Menezes. Aspectos Destacados do Novo Regime de Licitações e Contratações das Estatais. Disponível em < http://
www.direitodoestado.com.br/colunistas/joel-de-menezes-niebuhr/aspectos-destacados-do-novo-regime-de-licitacoes-e-contratacoes-
das-estatais>. Acesso em 04.10.2019.
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norma criar um procedimento específico, que não alude mais a modalidade de licitação, e
sim a modos de disputa e, ao mesmo tempo, estabelecer a preferência pelo regime anterior,
qual seja o do pregão. Em nosso entender, mais correto seria estabelecer a preferência pelo
modo de disputa aberto e não, propriamente, à modalidade pregão3.
De qualquer sorte, o Decreto trouxe a aplicabilidade ao pregão eletrônico dos modos
de disputa aberto e aberto e fechado, estando mais próximo ao procedimento traçado na
Lei 13.303/16, se comparado com o regime anterior do Decreto 5.450/05. A partir desta
alteração, portanto, entende-se mais defensável a compatibilização dos procedimentos
definidos na Lei 13.303/16 e no Decreto 10.024/19.
Em face do exposto, cada empresa estatal deve definir em seu Regulamento de Licitações
e Contratos a adoção do pregão eletrônico, segundo o procedimento traçado no Decreto
10.024/19, naquilo que não conflitar com a Lei 13.303/20164.
3 Conforme crítica de Joel de Menezes Niebuhr: “O inciso IV do artigo 32 da Lei n. 13.303/2016 afirma que o pregão deve ser utilizado
preferencialmente para a aquisição de bens e serviços comuns. A norma é desnecessária, haja vista que o procedimento de licitação previsto
na Lei n. 13.303/2016 poderia ser considerado como uma modalidade própria, tal qual no Regime Diferenciado de Contratações – RDC.
Contudo, em face do dispositivo, será necessário conciliar as novidades da Lei n. 13.303/2016 com a sistemática da Lei n. 10.520/2002, o que
deve gerar dificuldades. A questão, em síntese, é a seguinte: em caso de aquisição de bens ou serviços comuns promovida por estatal, havendo
contradição entre a Lei n. 13.303/2016 e a Lei n. 10.520/2002, qual deve prevalecer? A Lei n. 13.303/2016 não oferece resposta.” NIEBUHR, Joel
de Menezes. Aspectos.... Acesso em 20.12.2016. Também nessa linha se posiciona Murilo Jocoby Fernandes: “Apesar de trazer grandes avanços,
a Lei das Estatais apresenta alguns pontos que merecem aperfeiçoamento.
Na construção de seus dispositivos afetos às modalidades de licitação, a Lei permite a utilização do modo de disputa aberto, fechado ou misto,
nos moldes do RDC, mas determina o uso do pregão como modalidade preferencial.
Ora, utilizar o pregão não é compatível com os modos de disputa do RDC, o que traz ao dispositivo uma inviabilidade lógica na sua utilização.”
FERNANDES, Murilo Jacoby. Lei 13.303/2016: novas regras de licitações e contratos para as estatais. Disponível em https://jus.com.br/
artigos/50312/lei-13-303-2016-novas-regras-de-licitacoes-e-contratos-para-as-estatais. Acesso em 04.10.2019.
4 Conforme posição de Dawison Barcelos e Ronny Charles Lopes de Torres: “Em conclusão, entendemos que a interpretação lógico-
sistemática atende melhor ao interesse público de modernizar as licitações das estatais, admitindo que seus certames adotem procedimento
adequado à pretensão contratual, sem prejuízo do uso de importantes ferramentas e opções criadas pelo legislador.
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O Tribunal de Contas da União sinalizou à determinada empresa pública sobre a
necessidade de se adotar o pregão quando da contratação de bens e serviços comuns, sem,
contudo, esclarecer como se daria essa compatibilização entre os normativos:
“[ACÓRDÃO]
9.3.2. verificou-se na Concorrência Emgea 01/2016 a escolha indevida da modalidade
concorrência, do tipo técnica e preço, uma vez que não restou demonstrada a
impossibilidade da especificação de critérios técnico-operacionais que viessem a
estabelecer a capacidade mínima razoável de atendimento condizente com os padrões
de qualidade, rendimento e produtividade dos serviços que se desejava contratar,
sendo a jurisprudência do TCU remansosa quanto à obrigatoriedade de utilização
da modalidade pregão, de preferência na forma eletrônica, para a contratação de
bens e serviços comuns, bem como diante do disposto no art. 32, inciso IV, da Lei
13.303/2016”.5 (grifou-se)
2. Vigência
Nos termos dos arts. 60 e 61, do Decreto 10.024/19:
“Art. 60. Ficam revogados:
I - o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005; e
II - o Decreto nº 5.504, de 5 de agosto de 2005.
Assim, a diretriz de adoção preferencial da modalidade pregão, em nossa opinião, deve ser interpretada como uma orientação dada ao aplicador
da norma, para que, diante da autonomia discricionária de montar o procedimento licitatório (já que a Lei das estatais adotou modalidade
única, porém flexível, como no RDC), ele opte preferencialmente por um rito semelhante ao do pregão (fase única recursal, lances, fase de
propostas antes da habilitação) quando licitar bens e serviços comuns”. BARCELOS, Dawison, TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações e
Contratos nas empresas Estatais. Salvador: Podivum, 2018, p. 231.
5 TCU. Acórdão 2853/2016. Plenário.
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Art. 61. Este Decreto entra em vigor em 28 de outubro de 2019.
§ 1º Os editais publicados após a data de entrada em vigor deste Decreto serão ajustados
aos termos deste Decreto.
§ 2º As licitações cujos editais tenham sido publicados até 28 de outubro de 2019
permanecem regidos pelo Decreto nº 5.450, de 2005”. (grifou-se)
Tem-se, portanto, que o decreto entrará em vigor em 28 de outubro de 2019. Os editais
publicados após esta data devem seguir o novo procedimento, ao passo que os instrumentos
veiculados até o dia 28 permanecem regidos pelo regime anterior.
3. Obrigatoriedade do pregão eletrônico.
O art. 1º, § 1º, do Decreto 10.024/19 prescreve a obrigatoriedade do pregão eletrônico
para bens e serviços comuns, excepcionando-o, porém, mediante prévia justificativa da
autoridade competente, desde que comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem
para a administração, hipótese em que se cogita a adoção do formato presencial (§ 4º, do art.
1º).
Embora o Decreto anterior estabelecesse a preferência, e não a obrigatoriedade do
pregão eletrônico, o Tribunal de Contas da União já preconizava que o uso do formato
presencial só seria aceito mediante justificativa capaz de comprovar a inviabilidade técnica
e/ou desvantagem do eletrônico6.
Assim, é indispensável constar nos autos a motivação da escolha, frente ao caso
concreto, evidenciando-se, mediante justificativa técnica, a razão da adoção de uma
6 “Contratação de serviços ligados à tecnologia da informação: 2 - O uso do pregão eletrônico na aquisição de bens e serviços comuns é
preferencial. Nos casos de comprovada inviabilidade, são necessárias as devidas justificativas por conta da autoridade competente no respectivo
processo”. Acórdão nº 1631/2011-Plenário.
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ou de outra. Registra-se que o TCU normalmente refuta a maior parte das justificativas
apresentadas para a não utilização do pregão eletrônico, admitindo a hipótese apenas em
situações excepcionais, nas quais reste demonstrada a inviabilidade do uso da internet, em
face do local da realização da licitação, ou comprovado prejuízo decorrente do uso de recursos
de tecnologia da informação. Nos demais casos, antes mesmo da alteração promovida pelo
Decreto 10.024/19, o TCU já entendia que a regra é a adoção do eletrônico, sob pena de
caracterizar ato de gestão antieconômico:
A não adoção do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação da inviabilidade ou
desvantagem de sua utilização pela autoridade competente, pode caracterizar ato de
gestão antieconômico, em especial quando o certame, na forma presencial, ocorrer
em localidade distinta daquela em que o objeto da licitação deverá ser executado,
contrariando o art. 20, caput, da Lei 8.666/93.
Representação versando sobre pregão presencial conduzido pela Companhia de
Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba - Codevasf, tendo por objeto
o fornecimento de tubos e peças especiais de aço carbono para projeto de irrigação
no estado de Pernambuco, indicara possível restrição à competitividade do certame.
A restrição decorreria da opção pela realização do pregão na forma presencial e em
cidade distinta (Brasília/DF) daquela em que o objeto deverá ser executado (Petrolina/
PE). Analisando os argumentos contidos na inicial, o relator considerou que, a princípio,
a realização do pregão naquelas condições “poderia representar a violação do disposto
nos arts. 20 da Lei nº 8.666/1993 e 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005, além de
contrariar decisões desta Corte de Contas”. Entretanto, avaliou que “a opção adotada
pelo gestor pode ou não ser justificada em cada caso concreto sob exame, dependendo
das circunstâncias prevalecentes nas situações específicas”. Em outros termos: “em
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princípio, o gestor dispõe de uma competência discricionária para decidir sobre a forma
como se processará o pregão (presencial ou eletrônico). À luz da conjuntura fática, essa
competência poderá ou não ser confirmada, uma vez que uma das opções pode ser
muito mais vantajosa que a outra”. No caso concreto, concluiu o relator que o certame
caracterizou-se pela baixa competitividade e não obtenção de redução significativa
de preços em relação ao valor orçado pela Administração, razão pela qual considerou
conveniente e oportuna a concessão da medida cautelar pleiteada pelo representante.
O Tribunal, ao acolher a proposição do relator, determinou cautelarmente a suspensão
das contratações decorrentes da licitação, até que o TCU decida sobre o mérito
da representação, bem como a promoção, nos termos regimentais, das oitivas da
Codevasf e da empresa vencedora do pregão, requerendo da primeira justificativas
para a não adoção da modalidade pregão na forma eletrônica e a não realização do
pregão presencial no local onde se situa a repartição interessada, caso comprovada a
inviabilidade de adoção do pregão na forma eletrônica. Comunicação de Cautelar, TC
018.514/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.7.2013.7
A opção por pregão presencial, em vez de pregão eletrônico, sem justificativa
consistente, associada a estipulação de local de apresentação de propostas distinto
daquele em que serão prestados os serviços configura, em avaliação preliminar,
irregularidade e justifica a suspensão cautelar certame.
Representação apontou supostas irregularidades na condução, pela Companhia Brasileira
de Trens Urbanos, do Pregão Presencial 004/2012/CBTU, que visa à contratação de
serviço de vigilância ostensiva e armada para 71 postos de 24h ininterruptas, nas áreas
da CBTU/Recife. As possíveis ilicitudes são as seguintes: a) escolha não motivada da
7 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 160/2013.
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modalidade pregão presencial, em vez de pregão eletrônico; b) obrigatoriedade de as
propostas serem apresentadas na cidade do Rio de Janeiro/RJ, embora o serviço deva
ser prestado em Recife/PE. Foram credenciadas cinco empresas e a vencedora do
certame ofertou proposta no valor de R$ 9.949.900,00. O Presidente do TCU, atuando
nos autos em função de férias do relator, observou que teria sido violado o disposto
no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, visto não se ter comprovado a inviabilidade de
adoção do pregão eletrônico e que a CBTU teria agido sem respaldo técnico ou legal.
Acrescentou que o fato de “o local de entrega e abertura das propostas ser distante
do local da prestação dos serviços licitados implica a restrição da competitividade do
certame” e aparente violação ao comando contido no art. 20, caput, da Lei 8.666/1993.
Por considerar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, determinou: a) em
caráter cautelar, a suspensão do certame até que o Tribunal delibere sobre o mérito da
representação; b) a realização de oitiva da CBTU sobre a não adoção de pregão eletrônico
e a escolha de local de apresentação das propostas distante do local de prestação dos
serviços. Comunicação de Cautelar, TC007.473/2012-5, Ministro-Presidente Benjamin
Zymler, 28.3.2012.8
Por outro lado, tese que tem sido acatada por alguns doutrinadores é a possibilidade
de uso do pregão presencial para fomentar o mercado local e/ou regional. Isso porque, é
preciso reconhecer que o regime jurídico aplicável às licitações ganhou novos contornos com
o advento da Lei 12.349/10, que alçou o desenvolvimento nacional sustentável a objetivo da
licitação. A sustentabilidade aqui deve ser vislumbrada a partir de três vetores: ambientais,
sociais e econômicos. Na mesma toada, a Lei Complementar 123/06, ao instituir o Estatuto
das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, contemplou no art. 47 o tratamento
8 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 99/2012.
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diferenciado com o escopo de promover o desenvolvimento local e regional. A partir dessas
premissas, é possível concluir que, atualmente, a licitação deve ser vislumbrada como
instrumento de política pública para a promoção do desenvolvimento local e regional e,
dessa feita, em âmbito nacional.
E uma das formas de se alcançar esse desiderato é fomentar o desenvolvimento de
empresas locais (visto que isso permite maior geração de empregos e distribuição de renda,
além de investimento por parte das empresas no local e na região). Portanto, a depender das
peculiaridades do objeto, do mercado e como forma, inclusive, de promover o desenvolvimento
local e regional, desde que a partir de justificativa apta, alguns doutrinadores têm vislumbrado
a adoção do pregão presencial. O que se pondera é que o pregão eletrônico, por ampliar
em demasiado a competitividade (o que, regra geral, é uma vantagem), a depender do caso
concreto e do mercado no qual as empresas atuam, pode não se mostrar vantajoso.
Nesse sentido, inclusive, o Decreto 10.024/19 estabeleceu, no art. 2º, § 1º, como
princípio aplicável ao pregão eletrônico a promoção do desenvolvimento sustentável em suas
dimensões econômica, social, ambiental e cultural, o que corrobora a tese acima destacada.
Sore o tema, cumpre citar artigo de Jair Eduardo Santana e Verônica Vaz de Melo, publicado
na Revista da JML de Licitações e Contratos nº 27/JUN/2013:
4. Compulsoriedade relativa no uso do pregão eletrônico. Harmonização das regras
aparentemente contrapostas: necessidade de se comprar local e regionalmente
Está evidente que o regulamento do pregão eletrônico, no âmbito federal, privilegia a
forma eletrônica desde que não haja justificativas para se fazer o presencial. É dizer, a
norma federal exige o pregão; sempre. E direciona para a forma eletrônica. Caso haja
motivos para não se fazer o pregão eletrônico, a forma presencial deve ser adotada
com justificativas.
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Entendemos que as políticas públicas relativas ao desenvolvimento local e regional,
fomentando as compras governamentais para microempresas e empresas de pequeno
porte, podem justificar o afastamento do pregão eletrônico quando as circunstâncias
recomendarem.
Pode ser que - no plano dos fatos - seja recomendável a realização do pregão presencial
para melhor se adequar às políticas de compras locais. Esse é um motivo que justifica
o abandono do pregão eletrônico.
Em tal caso (pregão presencial), continuará a Administração Pública a prestigiar todos
aqueles valores (e princípios) existentes em torno dessa ferramenta de compras; e -
ademais - se estará valorizando o desenvolvimento local sustentável.
Não há, assim, nenhum antagonismo ou contraposição entre os princípios que o pregão
eletrônico ou presencial agitam.
5. Conclusão
(...)
Não confundamos a obrigatoriedade do pregão com a preferência da utilização da via
eletrônica. Na realidade, o pregão eletrônico acaba sendo a trilha obrigatória porque,
segundo a norma regente, apenas diante de uma impossibilidade justificada é que o
pregão presencial poderá ocorrer. Uma das hipóteses em que poderá ser dispensada
a utilização do pregão eletrônico para a realização do pregão presencial será para a
incentivo e promoção do desenvolvimento local e regional. Mas ressalta-se que sempre
há de se prestigiar essa modalidade de licitação - pregão. O seu afastamento injustificado
(é nossa tese) importa em ato de gestão antieconômica passível de responsabilização.
Assim, a obrigatoriedade na utilização de tal ferramenta tem que ser relativizada em
algumas situações concretas para - a um só tempo - homenagear tanto as normas de
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incidência direta como também regras, valores e princípios descendentes do mesmo
marco legal e constitucional.
Desta forma, é importante ter em mente que a facultatividade tópica no emprego do
pregão eletrônico harmoniza-se perfeitamente com a necessidade de se promover o
desenvolvimento local e regional quando do uso do poder de compra governamental
para efetivar políticas públicas que visem a melhor distribuição de riquezas, a geração
de renda e empregos.9 (grifou-se)
Em face do exposto, como regra, a administração pública federal deve adotar o pregão
eletrônico, salvo se existente justificativa que comprove sua inviabilidade técnica e/ou
desvantagem, podendo-se argumentar, para este fim, a promoção do desenvolvimento
sustentável nos aspectos econômico, social, ambiental e cultural, desde que acurado estudo
comprove que o pregão presencial terá o condão de alcançar esse objetivo. Saliente-se,
porém, que este princípio não pode ser adotado como mera retórica, ao revés, somente se
cogita o uso do pregão presencial se restar comprovado que, de fato, atenderá a determinada
política pública.
Conforme já destacado, a obrigatoriedade do pregão eletrônico para contratação de
bens e serviços comuns alcança os demais entes que recebam recursos da União repassados
por transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, salvo se a Lei ou
regulamentação específica que dispuser sobre aludida transferência definir de forma diversa
(art. 1º, § 3º).
9 SANTANA, Jair Eduardo; MELO, Verônica Vaz de. Relativização da obrigatoriedade do pregão eletrônico diante da necessidade de se
promover o desenvolvimento local e regional. políticas públicas nas aquisições governamentais para fomento dos pequenos negócios. Revista
JML de Licitações e Contratos nº. 27, de junho de 2013, Seção Doutrina, pg. 03.
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4. Adoção para bens e serviços comuns, inclusive de engenharia.
Em relação ao conceito de bens e serviços comuns, manteve-se a lógica da Lei 10.520/02,
como não poderia ser diferente: “bens cujo padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais no
mercado” (art. 3º, II, Decreto 10.024/19). Ademais, o Decreto alerta que a classificação de
um bem ou serviço como comum depende de exame fático e de natureza técnica (art. 3º,
§1º), o que exige, portanto, acurada pesquisa de mercado com o intuito de identificar se as
especificações são, de fato, usuais. Ou seja, é em face da padronização das especificações
existentes no mercado que será possível enquadrar um bem ou serviço como comuns,
sendo esta atribuição da área técnica/demandante, consoante Orientação Normativa 54, da
Advocacia Geral da União:
“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório
é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o
objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico
analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável”.
Segundo entende Marçal Justen Filho, “bem ou serviço comum é aquele que se encontra
disponível a qualquer tempo num mercado próprio e cujas características padronizadas são
aptas a satisfazer as necessidades da Administração Pública.”10
O Decreto, no art. 3º, inciso III, afasta do conceito de comum bens e serviços que possuem
alta heterogeneidade (porque nesse caso não há padronização) ou complexidade técnica. No
que tange à complexidade técnica, é preciso cautela na interpretação do decreto, porquanto
o TCU já entendeu que determinado objeto pode ser complexo e comum ao mesmo tempo,
10 FILHO, Marçal Justen. Pregão..., 37.
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desde que seu padrão de desempenho e qualidade possa ser definido à luz de especificações
usuais no mercado:
“A identificação do bem ou serviço como sendo comum, para fim de adoção do pregão,
independe da sua complexidade. É a definição objetiva dos seus padrões de desempenho
e qualidade, mediante especificações usuais no mercado, que o caracteriza como
comum”11.
Portanto, em nosso entender, a complexidade técnica a que alude o decreto deve ser
interpretada no sentido de que ela não se amolda com a simplicidade e celeridade do pregão,
justificando a adoção de outra modalidade que permita analisar de forma mais acurada a
técnica utilizada na execução do objeto.
Sobre o tema, cumpre colacionar doutrina de Joel de Menezes Niebuhr:
“Para qualificar um bem ou serviço comum é necessário:
a) que, uma vez definidas as especificações do objeto de modo objetivo, se consegue
estabelecer o padrão de qualidade desejado pela Administração, sem que eventuais
variações técnicas existentes entre produtos que atendam tais especificações sejam
importantes ou decisivas para a avaliação da proposta que melhor satisfaz o interesse
público;
b) que as especificações técnicas do bem ou serviço sejam usuais no mercado; e
c) que a estrutura procedimental do pregão, menos formalista e mais célere, não
importe prejuízo à análise da qualidade do objeto licitado nem ao interesse público”12.
11 Acórdão 1667/2017, Plenário, do TCU.
12 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 55.
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O novel decreto deixou clara a viabilidade do pregão eletrônico para bens e serviços de
natureza intelectual, científica e técnica que possam ser definidos de acordo com os padrões
usuais de mercado (art. 3º, § 2º). Trouxe, portanto, um norte ao intérprete, que sempre
se via diante da celeuma em utilizar ou não pregão para serviços intelectuais. A questão,
mais uma vez, requer consulta ao mercado com o escopo de aferir especificações usuais e
padronizadas, pois somente nesses casos é que o pregão eletrônico será viável. Ao revés,
havendo heterogeneidade em relação às especificações e/ou metodologias empregadas na
execução de serviços de natureza intelectual, científica e técnica, não se cogita o uso do
pregão eletrônico.
Outra celeuma que o Decreto 10.024/29 enfrenta diz respeito ao uso do pregão eletrônico
para serviços comuns de engenharia. Antes de discorrer sobre a redação do Decreto, cumpre
rememorar a discussão que paira sobre o tema.
A Lei 10.520/2002, em seu art. 1º estabelece:
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na
modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” (grifou-se)
Como se observa, a Lei reservou a utilização da modalidade pregão para a aquisição
de bens e serviços comuns. E, considerando que o texto da Lei nº 10.520/2002 não impõe
nenhum outro requisito ou condição para a utilização da modalidade pregão, a rigor, é
possível admitir a contratação por tal modalidade de todo e qualquer objeto que devidamente
se enquadre no conceito de bens e/ou serviços comuns (inclusive de engenharia). Porém,
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como a Lei restringiu esta modalidade a bens e serviços e obra não se confunde com serviço,
conforme será destacado na sequência, não se cogita a adoção do pregão para obras de
engenharia, apenas para serviços e desde que estes se enquadrem no conceito de comum.
Contudo, muitas das regulamentações infralegais do pregão, expedidas tanto no
âmbito federal como nas esferas estaduais e municipais, estipularam vedação à utilização
dessa modalidade para a contratação de obras e serviços de engenharia. Nesse sentido, por
exemplo, os Decretos nº 3.555/2000 e nº 5.450/2005, no âmbito da Administração Pública
Federal, respectivamente:
“Art. 5º. A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e
serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que
serão regidas pela legislação geral da Administração.” (grifou-se)
“Art. 6º. A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às
contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações
em geral.” (grifou-se)
Da leitura dos dispositivos legais acima mencionados, é fácil perceber que o Decreto
nº 3.555/2000, que disciplina o pregão presencial, veda o seu uso para obras e serviços de
engenharia, enquanto o Decreto nº 5.450/2005, que tratava do pregão eletrônico, proibia
a sua adoção somente para obras de engenharia. Mas, é preciso rememorar que Decreto
não pode inovar na ordem jurídica, tampouco contrariar o disposto em lei, razão pela qual
as vedações dos decretos acerca do uso do pregão para serviços comuns de engenharia são
questionáveis.
Diante da divergência acima apresentada, o TCU foi provocado a se manifestar sobre a
questão, destacando que:
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“4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº 10.520, de 2002, condiciona o
uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não excluindo previamente
quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns
previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência
de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto,
mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do
procedimento licitatório.
5. Como se vê, a Lei nº 10.520, de 2002, não exclui previamente a utilização do Pregão
para a contratação de obra e serviço de engenharia. O que exclui essas contratações
é o art. 5º do Decreto 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo
Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção
de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia.
6. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que somente à lei
compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações
para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o Decreto, por si
só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito
de regrar-lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do
art. 84 da Carta Política de 1988.
7. Desse modo, as normas regulamentares que proíbem a contratação de obras e
serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que
não possuem embasamento na Lei nº 10.520, de 2002. O único condicionamento que a
Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação como bem ou serviço
comum.”13 (grifou-se)
13 TCU. Acórdão 1329/2006. Plenário.
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Em outros julgados, a Corte de Contas da União admitiu ser possível a utilização do
pregão para serviços de engenharia, mas excluiu essa modalidade para obra de engenharia,
já que a Lei 10.520/02 contempla o uso do pregão apenas para bens e serviços, o que exclui
obras, como abaixo se observa:
“5. A contratação de serviços comuns de engenharia que possam ser objetivamente
definidos em edital, aí incluídos os relativos à conservação de rodovia, deve se dar
por meio de pregão.
O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit, ex-Diretor dessa
entidade e duas empresas de engenharia interpuseram pedidos de reexame contra
deliberação do Tribunal, proferida por meio do Acórdão 1.936/2011 - Plenário, em que
se examinou auditoria em obras de manutenção de trechos rodoviários na BR-163/
MT. No âmbito dessa auditoria, foram avaliados oito contratos firmados para execução
de intervenções ao longo da rodovia. Esses contratos englobavam atividades típicas
de conservação (mais simples) e também de restauração rodoviária (mais complexas).
O Tribunal, com base nos achados de auditoria, considerou “indevida a licitação de
serviços de conservação rodoviária por meio de concorrência pública e determinou ao
Dnit, no item 9.8.1, que passasse a utilizar-se da modalidade pregão em certames para
contratação do referido objeto”. A unidade técnica, ao posicionar-se favoravelmente
à manutenção dessa determinação, ressaltou que “a jurisprudência desta Corte,
interpretada em consonância com o Decreto 5.450/2005, definiria como obrigatória
a utilização da modalidade pregão para serviços comuns, inclusive de engenharia”.
E também que os serviços de conservação devem ser classificados como comuns. A
relatora, contudo, ao ter em vista os objetos dos contratos examinados na auditoria,
entendeu que “os serviços de manutenção rodoviária não podem, indistintamente, ser
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considerados comuns, ‘de prateleira’, passíveis de objetiva definição em edital”. E mais:
“O escopo das intervenções é que definirá como comuns ou específicos os serviços
e, por isso, penso que cabe ao gestor público avaliar, em cada caso, se os serviços a
serem licitados são comuns – o que o obrigaria a utilizar a modalidade pregão – ou
complexos a ponto de afastar a referida modalidade” – grifou-se. Acrescentou que “A
existência de normativos técnicos que esbocem o escopo dos serviços não é suficiente,
por si só, para definir a atividade como de baixa complexidade”. O Tribunal, então, ao
acolher proposta da relatora, decidiu: a) dar provimento parcial ao recurso interposto
pelo Dnit e tornar insubsistente o subitem 9.8.1 do acórdão 1.936/2011-Plenário; b) dar
ciência à Autarquia de que, “quando da contratação de serviços comuns, aí incluídos
os relativos à conservação rodoviária que possam ser objetivamente definidos em
edital, a utilização do pregão é obrigatória”.”14 (grifou-se)
“5. A utilização de pregão para a contratação de obras de engenharia afronta o disposto
no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002
Auditoria no Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e no Município
de Santo Antônio do Descoberto/GO apontou indícios de irregularidades no
procedimento licitatório que tem por objeto a contratação das obras de construção
de quadra esportiva coberta com palco na Escola Caminho da Luz, nessa localidade.
Entre os supostos vícios, destaque-se a utilização da modalidade pregão, na sua forma
eletrônica, para a realização da obra. Anotou a equipe de auditoria que, por se tratar
de obra de engenharia, a modalidade pregão não poderia ter sido utilizada, tendo
em vista o disposto no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002. Lembrou
que o Tribunal já se manifestou sobre “a vedação de contratar obras e a permissão de
14 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n° 133. Acórdão 3144/2012.Plenário.
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contratar serviços comuns de engenharia mediante pregão”. Mencionou, ainda, voto
condutor de deliberação do Tribunal que conceituou tais serviços: atividades em que
o “emprego de mão-de-obra e equipamentos prepondera sobre a aplicação técnica”
(Acórdão 2079/2007 – Plenário). Reproduziu, em seguida, o disposto na Súmula
257/2010 do TCU: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia
encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”. Acrescentou que objeto sob exame merece ser
classificado como obra de engenharia, e não como serviço de engenharia, “visto que se
trata de ação de construir uma quadra esportiva com estrutura de concreto armado e
cobertura em estrutura metálica ...”. Ressaltou, porém, o fato de já haver sido celebrado
o respectivo contrato. O relator, por sua vez, ante “a baixa materialidade do contrato
(R$ 453,4 mil)”, a falta de complexidade desse objeto e “a ausência de indícios de prejuízo
aos licitantes”, considerou, em linha de consonância com a unidade técnica, suficiente
adotar medida visando evitar a reincidência de vício dessa natureza. O Tribunal, então,
decidiu dar ciência à Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Descoberto/GO e ao
FNDE sobre a: “9.1.2. utilização da modalidade licitatória denominada pregão, seja
presencial ou eletrônico, para a contratação de obras de engenharia, em dissonância
com os ditames estabelecidos pela Lei 10.520/2002 (art. 1º e seu parágrafo único)”.
Precedente mencionado: Acórdão 2079/2007 – Plenário.”15 (grifou-se)
“3. A modalidade pregão não é aplicável à contratação de obras de engenharia, locações
imobiliárias e alienações, sendo permitida a sua adoção nas contratações de serviços
comuns de engenharia.
Denúncia apresentada ao TCU apontara possível irregularidade em pregão eletrônico
para registro de preços, conduzido pelo 9º Batalhão de Suprimento do Exército (9º B
15 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n° 121. Acórdão 2312/2012. Plenário.
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Sup), objetivando a contratação de empresa para manutenção de instalações daquela
organização militar e das unidades participantes. Realizadas as oitivas regimentais, o
relator observou que embora não tenha sido demonstrada de forma clara a destinação
dos quantitativos dos serviços previstos no edital, houve a previsão de utilização desses
serviços em obras. Acrescentou que ‘nas tabelas apresentadas, há referências a obras
como as de ampliação e reparação do Paiol 1 e execução de vias de acesso a áreas dos
paióis pelo 9º B Sup, de construção de quadra poliesportiva, pavilhões e infraestrutura
(...), de ampliação de pavilhão e de canil (...), de construção do túnel de teste para
armamentos (....) Também estão previstas adaptações/adequações que, pela descrição
sucinta e pelos altos valores envolvidos, não há como afirmar que sejam apenas
com serviços de manutenção’. Ressaltou ainda que o edital, apesar de apresentar o
orçamento por itens de serviços, contém disposições que demonstram ‘que os custos
previstos no pregão em questão contemplam obra, conforme a definição constante do
art. 6º, inciso I, da Lei 8.666/1993’. Assim, relembrou o relator o Acórdão 1.540/2014
- Plenário, segundo o qual ‘não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras
de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações
de serviços comuns de engenharia (Súmula TCU 257/2010)’. Diante do exposto, o
Tribunal, em razão dessa e de outras irregularidades, julgou a Denúncia procedente,
fixando prazo para que o 9º B Sup anulasse o certame. Acórdão 3605/2014-Plenário,
TC 014.844/2014-1, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 9.12.2014.”16
Inclusive, no que tange à possibilidade de se licitar a prestação de serviços comuns
de engenharia através da modalidade pregão, o TCU já pacificou o seu entendimento com a
edição da Súmula n° 257/2010, que objetivamente estabelece:
16 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n° 227. Acórdão 3605/2014. Plenário.
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“SÚMULA Nº 257
O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo
na Lei nº 10.520/2002.” (grifou-se)
E o art. 1º do recente Decreto 10.024/19 corrobora a tese defendida pelo TCU (Súmula
257) acerca da adoção do pregão para serviços comuns de engenharia17, deixando assente
também a sua inaplicabilidade para obras, locações imobiliárias, alienações e bens e serviços
especiais, incluídos os serviços de engenharia enquadrados no inciso III, do art. 3º (art. 4º).
Ou seja, cabe ao setor técnico, em face das peculiaridades de cada caso concreto, aferir
o enquadramento do serviço de engenharia como comum, para justificar o cabimento do
pregão eletrônico.
5. Designação e atribuições do pregoeiro e da equipe de apoio
É atribuição da autoridade competente18, conforme previsão do art. 13, do Decreto
10.024/19, a designação do pregoeiro e da equipe de apoio, dentre servidores públicos do
órgão, sendo que os membros da referida equipe deverão ser, em sua maioria, servidores
ocupantes de cargo efetivo, preferencialmente pertencentes aos quadros permanentes do
órgão ou da entidade promotora da licitação.
Na designação a autoridade deve definir se tais servidores exercerão esta função para
uma licitação específica, para mandato determinado, permitida a recondução, ou por prazo
indeterminado, sendo viável a revogação da designação a qualquer tempo.
17 Conceituado pelo Decreto 10.024/19, no art. 3º, inciso VIII, da seguinte forma: “VIII - serviço comum de engenharia – atividade ou
conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto
na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração
pública, mediante especificações usuais de mercado;”.
18 O tema também está previsto no art. 16, do referido decreto: “Art. 16. Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem
possuir a competência, designar agentes públicos para o desempenho das funções deste Decreto, observados os seguintes requisitos: (...)”.
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Considerando as atribuições e responsabilidades dos profissionais que atuam nos
processos licitatórios, é de suma importância que o órgão invista em capacitação. Além de
minimizar os riscos da responsabilização pessoal do servidor, o investimento em treinamento
contribui também para a eficiência dos processos, diminuindo a ocorrência de falhas,
republicações de editais, etc. Nesse sentido é a previsão do art. 16, § 3º, do Decreto 10.024/19:
“Os órgãos e as entidades de que trata o § 1º do art. 1º estabelecerão planos de capacitação
que contenham iniciativas de treinamento para a formação e a atualização técnica de
pregoeiros, membros da equipe de apoio e demais agentes encarregados da instrução do
processo licitatório, a serem implementadas com base em gestão por competências”.
O art. 17, do mesmo diploma legal, contempla as atribuições do pregoeiro, além de outras
funções que poderão ser delegadas: I - conduzir a sessão pública; II - receber, examinar e
decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e aos anexos, além de
poder requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos;
III - verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital;
IV - coordenar a sessão pública e o envio de lances; V - verificar e julgar as condições de
habilitação; VI - sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos
documentos de habilitação e sua validade jurídica; VII - receber, examinar e decidir os recursos
e encaminhá-los à autoridade competente quando mantiver sua decisão; VIII - indicar o
vencedor do certame; IX - adjudicar o objeto, quando não houver recurso; X - conduzir
os trabalhos da equipe de apoio; e XI - encaminhar o processo devidamente instruído à
autoridade competente e propor a sua homologação.
O pregoeiro poderá solicitar manifestação da assessoria jurídica ou de outros setores do
órgão ou da entidade, a fim de subsidiar sua decisão, sempre que necessário.
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A equipe de apoio, por seu turno, tem por função auxiliar o pregoeiro nas etapas do
processo licitatório que não tenham cunho decisório.
6. Planejamento das contratações.
6.1. Estudos técnicos preliminares.
Para que a contratação seja eficaz e alcance seus objetivos, deve ser observado o
procedimento expressamente traçado na legislação aplicável ao tema, composto por três
fases: planejamento, seleção do fornecedor e gestão do contrato.
A etapa de planejamento visa delimitar a demanda, justificar a necessidade do órgão,
comprovar sua viabilidade técnica e econômica, estabelecer as regras do certame, por meio
da elaboração do edital, bem como do futuro contrato (definindo os prazos de execução,
vigência, as obrigações das partes, etc.). Ou seja, esta etapa serve de subsídio para as outras
duas (seleção de fornecedor e gestão de contratos), de sorte que eventuais falhas nesse
momento comprometerão a lisura de todo o procedimento, daí sua importância. Com efeito,
não se pode olvidar que muitos dos problemas enfrentados na seleção do fornecedor (objeto
muito genérico, propostas defeituosas) e na gestão de contratos (descumprimento de
prazos, aditivos superfaturados e sem qualquer fato superveniente, etc.) já nascem na etapa
de planejamento, diante de equívocos na elaboração do termo de referência.
No âmbito da Administração Pública Federal, a Instrução Normativa 05/2017, do
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão19, deu ênfase à etapa de planejamento
na contratação de serviços, conforme se infere do art. 20:
19 Que atualmente integra o Ministério da Economia.
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“Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá
nas seguintes etapas:
I - Estudos Preliminares;
II - Gerenciamento de Riscos; e
III - Termo de Referência ou Projeto Básico.
§ 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o
cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber.
§ 2º Salvo o Gerenciamento de Riscos relacionado à fase de Gestão do Contrato, as
etapas I e II do caput ficam dispensadas quando se tratar de:
a) contratações de serviços cujos valores se enquadram nos limites dos incisos I e II do
art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; ou
b) contratações previstas nos incisos IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 3º As contratações de serviços prestados de forma contínua, passíveis de prorrogações
sucessivas, de que trata o art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, caso sejam objeto de renovação
da vigência, ficam dispensadas das etapas I, II e III do caput, salvo o Gerenciamento de
Riscos da fase de Gestão do Contrato.
§ 4º Os órgãos e entidades poderão simplificar, no que couber, a etapa de Estudos
Preliminares, quando adotados os modelos de contratação estabelecidos nos Cadernos
de Logística divulgados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão.
§ 5º Podem ser elaborados Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos comuns
para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade”.
Os Estudos Preliminares visam identificar com precisão a demanda do órgão, bem como
conhecer as soluções existentes no mercado. Nesse sentido é a previsão do art. 24, § 1º, da
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referida instrução normativa, que contempla o conteúdo desse estudo: I - necessidade da
contratação; II - referência a outros instrumentos de planejamento do órgão ou entidade, se
houver; III - requisitos da contratação; IV - estimativa das quantidades, acompanhadas das
memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte; V - levantamento de mercado
e justificativa da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativas de preços ou preços
referenciais; VII - descrição da solução como um todo; VIII - justificativas para o parcelamento
ou não da solução quando necessária para individualização do objeto; IX - demonstrativo
dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos
recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis; X - providências para adequação do
ambiente do órgão; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; e XII - declaração da
viabilidade ou não da contratação. O § 2º estabelece como conteúdo mínimo o disposto nos
incisos I, IV, VI, VIII e XII, cabendo ao órgão anexar ao processo justificativa que comprove a
desnecessidade de alguns dos requisitos contemplados no § 1º do aludido art. 24. Ainda, nas
contratações padronizadas, o estudo preliminar será feito apenas em relação ao conteúdo
ainda não padronizado (§ 4º, art. 24)20.
Nessa toada também é a previsão do Decreto 10.024/19, que contempla as seguintes
regras pertinentes à etapa de planejamento:
“Art. 6º. A realização do pregão, na forma eletrônica, observará as seguintes etapas
sucessivas:
I - planejamento da contratação;
(...)
Art. 8º. O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os
seguintes documentos, no mínimo:
20 Vide Anexo III, da Instrução Normativa nº. 05/17, que fixa as diretrizes para elaboração dos estudos preliminares.
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I - estudo técnico preliminar, quando necessário;
II - termo de referência;
(...)
Art. 3º. Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
(...)
IV - estudo técnico preliminar - documento constitutivo da primeira etapa do
planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e
a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela
viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência;
(...)
XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos
preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir
dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do
objeto, com as seguintes informações:
1. a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas
especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a
competição ou a realização do certame;
2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o
preço de mercado; e
3. o cronograma físico-financeiro, se necessário;
b) o critério de aceitação do objeto;
c) os deveres do contratado e do contratante;
d) a relação dos documentos essenciais à verificação da qualificação técnica e
econômico-financeira, se necessária;
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e) os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato ou da ata de registro
de preços;
f) o prazo para execução do contrato; e
g) as sanções previstas de forma objetiva, suficiente e clara.
(...)
Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I – elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência;
II – aprovação do estudo técnico preliminar e do termo de referência pela autoridade
competente ou por quem esta delegar;
III - elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das
propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença
de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances
intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta;
IV - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, dos prazos e das
condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a
celebração e a execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração
pública; e
V - designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio. (grifou-se)
Cumpre destacar a importância conferida à realização dos estudos técnicos preliminares.
Conforme alertam Gabriela Pércio e Flaviana Paim:
“Os estudos preliminares são aqueles que darão suporte à contratação, sob o enfoque da
economicidade, eficiência e da eficácia da solução licitada. Por isso, variarão conforme
o caso concreto. Sua elaboração sempre foi obrigatória e sua ausência sempre foi
apontada pelo Tribunal de Contas da União como irregularidade. A novidade, então, fica
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por conta de, agora, haver uma norma explicitando como um dever da Administração,
a ser concretizado pela Equipe de Planejamento.
Basicamente, os Estudos Preliminares se referem ao cabimento da solução adotada pela
Administração, diante da existência de outra possível; às características necessárias
ao objeto, especialmente aquelas que restringem a competição; ao custo e ao valor da
contratação; às características da execução do objeto a ser contratado. Contudo, tais
conteúdos não são excludentes de outros eventualmente identificados”.21
As normas anteriormente citadas vieram para regulamentar exigência há muito tempo
cobrada pelo TCU, pertinente à ampla pesquisa no mercado com o escopo de justificar a
solução adotada na licitação:
“1. No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a Administração deve
identificar um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado
que atendam completamente suas necessidades antes de elaborar as especificações
técnicas e a cotação de preços, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa
de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela
inserção no edital de características atípicas.
Representação autuada a partir de manifestação encaminhada à Ouvidoria do TCU
noticiara possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico realizado pelo
Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS). O
certame tinha por objeto o registro de preços para aquisição de equipamentos de TI.
Em sua instrução inicial, a unidade técnica consignou haver indícios de “restrição à
competitividade e ao princípio da isonomia, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993,
com indicação disfarçada de marca nas especificações técnicas, em afronta inclusive
21 PAIM, Flaviana; PÉRCIO, Gabriela. Instrução Normativa 05/17-MPDG. INGEP Editora, 2017, p. 45.
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ao teor da Súmula TCU nº 270, uma vez que na forma em que foram definidos os
itens componentes do Edital, especialmente no seu Termo de Referência, houve
restrição da participação de outros concorrentes no certame, pois as especificações
limitaram o fornecimento de equipamentos a um único fabricante”. Realizadas
audiências dos gestores, a unidade instrutiva concluiu que as alegações apresentadas
foram insuficientes para elidir a falha, mas propôs o acolhimento parcial das razões
de justificativas, considerando que a conduta dos responsáveis não teria causado
prejuízo ao erário. O relator concordou com a procedência parcial da Representação,
mas por outros fundamentos. Observou que não restaram devidamente comprovados
“o detalhamento excessivo da especificação técnica, o direcionamento da licitação
a fornecedores específicos e a preferência injustificada por determinada marca, ao
contrário do que aduz a unidade instrutiva”. Explicou o relator que “o direcionamento
da licitação pode ocorrer, por exemplo, mediante a utilização de critério subjetivo, o
favorecimento a alguma empresa, a preferência inadequada por determinada marca,
a ausência do devido parcelamento ou o estabelecimento de exigências excessivas/
limitadoras. O direcionamento na descrição do objeto caracteriza-se pela inserção,
no instrumento convocatório, de características atípicas dos bens ou serviços a serem
adquiridos”. Acrescentou que “para mitigar tal risco, é indispensável atentar para a
lição contida no Acórdão 2.383/2014-TCU-Plenário, no sentido de que, em licitações
para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam
completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar
um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações
técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para
modelo específico e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”.
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Nesse contexto, ressaltou o relator que, no caso em exame, “o Diretor de Gestão da
TI do IFMS logrou êxito em esclarecer que modelos de outros fabricantes teriam
sido analisados à época da elaboração do termo de referência para a composição da
configuração solicitada, sendo que seis fabricantes teriam condições de atender ao
que foi especificado para cada item”. Por fim, concluiu que “a descrição do objeto de
forma a atender às necessidades específicas da entidade promotora do certame não
configura direcionamento da licitação, mormente quando não há no edital a indicação
de marca específica e quando se verifica no mercado a existência de outros modelos que
poderiam atender completamente as especificações descritas no edital”. O Tribunal,
endossando a proposta da relatoria, acolheu, no ponto, as justificativas apresentadas,
e julgou a Representação parcialmente procedente em razão da ocorrência de outras
impropriedades. Acórdão 2829/2015-Plenário, TC 019.804/2014-8, relator Ministro
Bruno Dantas, 04.11.2015.22
Assim, a realização de estudos técnicos preliminares visa identificar as soluções
disponíveis no mercado, para respaldar a escolha da Administração e justificar sua pertinência
e vantajosidade.
O Decreto 10.024/19, no art. 8º, inciso I, contempla que tal estudo será realizado, quando
necessário, dando a conotação de faculdade e não de obrigatoriedade. Não obstante, dada
a importância deste instrumento para que a Administração obtenha o real conhecimento
da demanda e do mercado, sua dispensa somente será viável mediante justificativa, quando
comprovado que, em virtude do histórico de contratações anteriores e/ou de outros dados,
a Administração já possui plenas condições de delimitar a demanda, já que referido estudo
serve de subsídio para a elaboração do termo de referência.
22 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº. 266.
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6.2. Descrição e parcelamento do objeto.
Uma das funções do estudo técnico preliminar é subsidiar a descrição do objeto. Dessa
feita, ao constatar uma necessidade a ser atendida, deve o setor competente descrever de
forma clara e precisa na requisição o objeto que pretende contratar. É imprescindível muita
cautela por ocasião da descrição do objeto, no intuito de delimitar, com exatidão, o que a
Administração necessita para a consecução do interesse público, sendo vedadas condições
que frustrem a competitividade e não guardem relação com a finalidade almejada com a
instauração do certame. Saliente-se que esta competência, em regra, é do setor requisitante,
ou seja, da área que necessita do produto ou serviço, porquanto é justamente este setor que
detém maior conhecimento no objeto e no mercado.
Sobre a importância da descrição do objeto, já se posicionou o TCU:
“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da
competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes,
do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos
concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese
particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações
mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”.23
Em contrapartida, a não observância das especificações mínimas gera uma errônea
definição do objeto, que, por sua vez, implica a anulação do procedimento licitatório, segundo
se depreende da decisão do TCU a seguir:
“Enseja a anulação do respectivo certame licitatório a descrição equivocada do objeto
da licitação que possa induzir as licitantes em erro na confecção de suas propostas, bem
23 TCU. Licitações e contratos. Orientações Básicas. 3. ed. Brasília, 2006, p. 106.
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assim se constatada a restrição ao caráter competitivo da licitação e a não-observância
do princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração”.24
São vedadas condições que frustrem o caráter competitivo da licitação. Essa é a ilação
que se extrai do art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei 8.666/93, que dispõe ser vedado aos agentes
públicos: “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de
sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste
artigo e no art. 3º da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991”.
Do exposto, é possível concluir que a Lei possibilita a inclusão no edital de condições
restritivas desde que estas guardem pertinência com o interesse público a ser atendido. O
que se proíbe são condições que frustrem a competitividade e não guardem pertinência com
a necessidade a ser atendida. Mais uma vez, a jurisprudência do TCU caminha nesse sentido:
“24. Neste ponto, é importante observar que toda licitação contém, em maior ou menor
grau, restrição à ampla participação, eis que a escolha do próprio objeto a ser licitado
já delimita o campo dos possíveis participantes do certame.”25
Releva salientar que mesmo nas licitações do tipo menor preço é imperioso que o edital
contemple a descrição precisa do objeto, de modo que o pregoeiro possa, por ocasião do
julgamento das propostas, avaliar se as ofertas formuladas atendem os requisitos mínimos
de qualidade exigidos.
24 Ac. 1474/2008. Plenário. Rel. Min. Guilherme Palmeira. Ata 30/2008. Sessão 30/07/2008. Aprovação 31/07/2008. DOU 01/08/2008.
In: Revista JML de Licitações e Contratos, seção Ementários de decisões e acórdãos do TCU, setembro de 2007, p. 66.
25 TCU. Acórdão 679/2015, Plenário.
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Portanto, o fato de o preço ser preponderante para fins de julgamento não significa
que a Administração possa deixar de especificar, em edital, as condições mínimas que o
objeto deva conter. Ao contrário, todas as condições mínimas e necessárias para a obtenção
de um produto de qualidade e que atenda a finalidade visada pelo Poder Público devem
estar consignadas no edital e o licitante terá que atendê-las, sob pena de ter sua proposta
desclassificada.
Sobre o tema, convém trazer à colação doutrina de José Anacleto Abduch Santos:
“A correta delimitação e definição do objeto da licitação constituem outro requisito de
validade da licitação em face do regime principiológico constitucional. Sob o ângulo
jurídico, o objeto da licitação eleito fixa critérios para a efetivação dos princípios da
isonomia, da eficiência, e da impessoalidade; além de constituir o substrato para a
eleição da modalidade e do tipo de licitação a serem adotados. Sob o ângulo técnico
(características específicas da necessidade pública a ser satisfeita) orienta a definição de
requisitos de habilitação e de admissibilidade das propostas (requisitos de qualidade).
O desafio que se posta para o administrador ao decidir acerca do objeto da licitação
não diz, tão-somente, com a estrita identificação da necessidade administrativa, que
decorre da observação fático-empírica. A complexidade maior é a de traduzir esta
necessidade em signos técnico-jurídicos que simultaneamente sejam compreensíveis
para a generalidade das pessoas (assegurando a competitividade ínsita ao princípio
licitatório), representem a melhor solução técnica para suprir a necessidade
administrativa (assegurando o princípio da eficiência) e estejam em consonância com os
demais princípios, normas e valores que regem a licitação. Sobre a relação do objeto da
licitação com a competitividade, bem disse Jessé Torres Pereira Jr. que “a definição do
objeto não deve servir ao desejo, oculto e eventual, de afastar licitantes, pela exigência
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de que tal ou qual material ou equipamento, obra ou serviço, preencha especificações
descabidas ou desnecessárias, quando a execução seria igualmente viável por materiais
ou equipamentos com outras especificações”.26
(...)
“A decisão quanto à definição do objeto é pois, nuclear à elaboração e aprovação do
projeto básico, à garantia do caráter competitivo da licitação e à garantia da satisfação
adequada da necessidade pública. Por constituir uma das decisões mais importantes da
fase interna da licitação, a decisão que define e delimita o objeto do certame deve ser
editada com vistas a (i) identificar com propriedade todos os elementos materiais que
integram e constituem a necessidade administrativa; (ii) se abster de incluir caracteres
que restrinjam imotivadamente a participação de potenciais interessados; e (iii) deixar
taxativamente demonstrada, pelas opções realizadas, a finalidade de interesse público
que será atendida, inclusive pela demonstração da conformação do objeto com o regime
jurídico administrativo”.27
Em virtude de problemas na descrição do objeto, muitas vezes, o setor requisitante não
consegue identificar o que precisa e, ainda, não detém conhecimento específico no objeto e
no mercado em que este está disponível.
Assim, o responsável pela descrição do objeto deve evitar duas situações: a) descrição
muito genérica, pois corre o risco de contratar qualquer coisa e; b) descrição muito específica,
que pode acarretar o direcionamento da licitação. Com efeito, para que a descrição do objeto
atenda as necessidades e não restrinja indevidamente a competitividade, deve-se conhecer
26 Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 426.
27 SANTOS, José Anacleto Abduch. As decisões administrativas na fase interna do processo licitatório. Revista JML de Licitações e Contratos
n. 06, março de 2008, seção doutrina, p. 32-33.
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o que se pretende contratar por meio de pesquisa de mercado, comparando-se as diversas
soluções existentes.
Sobre o tema, convém colacionar os seguintes acórdãos do TCU:
“Pregão para realização de eventos: 1 - Descrição genérica do objeto
Representação formulada ao TCU levantou possíveis irregularidades no Pregão
Eletrônico n.º 22/2009, promovido pelo Ministério da Defesa - Comando do Exército,
com o objetivo de efetuar registro de preços e contratar “empresa especializada
em atividades logísticas para atender à garantia de produtos e serviços às diversas
necessidades específicas” do gabinete do comandante do Exército. Tendo em vista
a genérica descrição do objeto do aludido pregão eletrônico, somente após análise
das especificações contidas no termo de referência e anexos ao edital foi possível
depreender, afirmou o relator, que o foco do certame era, na verdade, a contratação
de empresa para realização de eventos. Nesse sentido, acrescentou que se a empresa
não tem acesso a todos os dados de que necessita para uma orçamentação precisa,
corre ela o risco de propor preços calcados em estimativas que posteriormente
venham a se mostrar inadequadas para as demandas do órgão contratante. Diante
desse risco, muitas empresas poderiam, inclusive, desistir de participar do certame. A
falta de detalhamento dos serviços licitados repercutiu também, segundo o relator, nas
cotações de preços efetuada pelo Comando do Exército: “as cotações de preços feitas
junto às empresas [...] não servem para obtenção de um valor médio de mercado se cada
empresa orçou os itens indicados com especificações próprias não uniformizadas, não
havendo como efetuar comparações entre esses valores ofertados”. Acórdão n.º 79/2010,
TC-025.149/2009-0, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.01.2010”.
“Licitação para aquisição de bens: 2 - Descrição do objeto de forma a
atender às necessidades específicas da entidade promotora do certame
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Outra irregularidade identificada no âmbito da prestação de contas do Serviço Nacional
de Aprendizagem Industrial - Departamento Regional de Sergipe (SENAI/SE), relativa
ao exercício de 2005, e que motivou a audiência dos responsáveis, foi a “restrição da
concorrência em face das especificações do objeto nas aquisições de um veículo tipo perua
– Convite n.º 04/2005 – e de uma VAN – Convite n.º 05/2005 –, que foram limitadas, em
cada caso, a apenas um veículo disponível no mercado, sem justificativas técnicas para
as especificações.”. De acordo com o relator, no caso do Convite n.º 04/2005, a simples
escolha do modelo de veículo perua “consiste em opção discricionária do gestor na busca
de atender às necessidades específicas da entidade, não sendo, em princípio, restritiva do
caráter competitivo do certame”. Para ele, também “não pode ser encarada como restrição
a exigência de pneus aro R13, ou, ainda, de velocidade máxima superior a 170 Km/h”, como
ponderado pela unidade técnica, “uma vez que tais itens são, praticamente, básicos a
qualquer modelo de automóvel”. Em seu voto, o relator afirmou que rodas aro R13 são as
que apresentam pneus com o menor custo de reposição em relação às demais (R14, R15
etc.). Ademais, não havia indicação nos autos de que as montadoras participantes do
certame tiveram dificuldade em atender a tal demanda. Quanto à velocidade máxima
superior a 170 Km/h, o relator concluiu, anuindo à instrução da unidade técnica, que,
“de fato, a velocidade máxima permitida no Código Nacional de Trânsito é de 110 Km/h.
Nada obstante, é usual que os veículos, em geral, apresentem velocidade máxima da ordem
de 180 Km/h ou mais, indicando que a exigência não pode ser encarada com restritiva da
competitividade”. O relator também não considerou restritiva, tal qual asseverado pela
unidade técnica, a exigência, no Convite n.º 5/2005 – que teve como objeto a compra
de veículo do tipo VAN –, de poltronas individuais e reclináveis, item que somente
teria sido ofertado pela montadora Mercedes-Benz. Considerando que os veículos são
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utilizados para percorrer grandes distâncias, conforme assinalado pelos responsáveis, o
relator não considerou “desarrazoada a especificação, tampouco geradora de restrição à
competitividade”. A Primeira Câmara acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 2568/2010-
1ª Câmara, TC-017.241/2006-9, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 18.05.2010”.
“1. No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a Administração deve
identificar um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado
que atendam completamente suas necessidades antes de elaborar as especificações
técnicas e a cotação de preços, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa
de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela
inserção no edital de características atípicas.
Representação autuada a partir de manifestação encaminhada à Ouvidoria do TCU
noticiara possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico realizado pelo
Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS). O
certame tinha por objeto o registro de preços para aquisição de equipamentos de TI.
Em sua instrução inicial, a unidade técnica consignou haver indícios de “restrição à
competitividade e ao princípio da isonomia, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993,
com indicação disfarçada de marca nas especificações técnicas, em afronta inclusive
ao teor da Súmula TCU nº 270, uma vez que na forma em que foram definidos os
itens componentes do Edital, especialmente no seu Termo de Referência, houve
restrição da participação de outros concorrentes no certame, pois as especificações
limitaram o fornecimento de equipamentos a um único fabricante”. Realizadas
audiências dos gestores, a unidade instrutiva concluiu que as alegações apresentadas
foram insuficientes para elidir a falha, mas propôs o acolhimento parcial das razões
de justificativas, considerando que a conduta dos responsáveis não teria causado
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prejuízo ao erário. O relator concordou com a procedência parcial da Representação,
mas por outros fundamentos. Observou que não restaram devidamente comprovados
“o detalhamento excessivo da especificação técnica, o direcionamento da licitação
a fornecedores específicos e a preferência injustificada por determinada marca, ao
contrário do que aduz a unidade instrutiva”. Explicou o relator que “o direcionamento
da licitação pode ocorrer, por exemplo, mediante a utilização de critério subjetivo, o
favorecimento a alguma empresa, a preferência inadequada por determinada marca,
a ausência do devido parcelamento ou o estabelecimento de exigências excessivas/
limitadoras. O direcionamento na descrição do objeto caracteriza-se pela inserção,
no instrumento convocatório, de características atípicas dos bens ou serviços a serem
adquiridos”. Acrescentou que “para mitigar tal risco, é indispensável atentar para a
lição contida no Acórdão 2.383/2014-TCU-Plenário, no sentido de que, em licitações
para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam
completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar
um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações
técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para
modelo específico e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”.
Nesse contexto, ressaltou o relator que, no caso em exame, “o Diretor de Gestão da
TI do IFMS logrou êxito em esclarecer que modelos de outros fabricantes teriam
sido analisados à época da elaboração do termo de referência para a composição da
configuração solicitada, sendo que seis fabricantes teriam condições de atender ao
que foi especificado para cada item”. Por fim, concluiu que “a descrição do objeto de
forma a atender às necessidades específicas da entidade promotora do certame não
configura direcionamento da licitação, mormente quando não há no edital a indicação
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de marca específica e quando se verifica no mercado a existência de outros modelos que
poderiam atender completamente as especificações descritas no edital”. O Tribunal,
endossando a proposta da relatoria, acolheu, no ponto, as justificativas apresentadas,
e julgou a Representação parcialmente procedente em razão da ocorrência de outras
impropriedades. Acórdão 2829/2015-Plenário, TC 019.804/2014-8, relator Ministro
Bruno Dantas, 04.11.2015.28
Em suma, tem-se que, na descrição do objeto, deve o setor requisitante ponderar
três valores que informam o dever de licitar, quais sejam, a necessidade de contratação da
proposta mais vantajosa, o que requer a especificação no edital dos requisitos mínimos de
qualidade, o respeito à isonomia, que proíbe a restrição imotivada, bem como a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável, que impõe a análise de questões ambientais, sociais e
econômicas. Dessa feita, qualquer exigência que possa restringir a competitividade deve vir
acompanhada de justificativa plausível, apta a comprovar a necessidade dessa exigência para
a consecução do interesse público.
Outra questão que deve ser definida diz respeito ao parcelamento do objeto. Na licitação
por itens o objeto é dividido em partes específicas, cada qual representando um bem e um
certame autônomo, razão pela qual aumenta a competitividade do certame, pois possibilita
a participação de vários fornecedores.
Por sua vez, na licitação por lotes há o agrupamento de diversos itens que formarão o lote.
Destaca-se que para a definição do lote a Administração deve agir com cautela, razoabilidade
e proporcionalidade para definir os itens que o integrarão, pois os itens agrupados devem
guardar compatibilidade entre si, observando-se, inclusive, as regras de mercado para a
comercialização dos bens, de modo a manter a competitividade necessária à disputa.
28 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº. 266.
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A Lei 8.666/93 prescreve, em seu art. 23, § 1°, que “as obras, serviços e compras efetuadas
pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento
dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da
economia de escala”.
Portanto, diante da contratação de objetos distintos ou de objeto complexo que possa
ser desmembrado sem perder a sua essência, deve a Administração, quando viável sob a
ótica técnica e econômica, parcelá-los em itens para a ampliação da competitividade. Ainda,
dispõe o § 2°, do art. 23, da Lei Geral, que “na execução de obras e serviços e nas compras
de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas
da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade
pertinente para a execução do objeto em licitação”.
Essa a regra fixada pelo Tribunal de Contas da União na Súmula nº 247:
“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais
das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto
seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de
economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de
licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento
ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”
Diante disso, tem-se que a regra é a realização de licitação por itens, exigindo-se
justificativa adequada para a realização de certame por lotes, bem como a demonstração
da vantagem dessa, posto que neste último a competitividade acaba, de certa forma, sendo
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diminuída, já que se impõe a um único licitante a cotação de preço global para todos os itens
que compõem o lote29.
Com efeito, o agrupamento de itens em lote, que é visto com cautela, deve ser precedido
de estudos e avaliação pela Administração de modo a justificar a vantajosidade da medida, a
ausência de prejuízo à competitividade e, quando crível, deve considerar tão somente objetos
de mesma natureza que guardem semelhanças entre si e possam, então, ser executados pelo
mesmo licitante.
29 Ademais, cumpre registrar importante Acórdão do TCU que entendeu possível o agrupamento de itens em lotes quando restar
comprovada a dificuldade de gerenciar vários contratos, em virtude do considerável número de itens: “3. A adjudicação por grupo ou lote não
é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve sopesar e
optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados.
Representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Agência de Modernização da Gestão de Processos do Estado de Alagoas (Amgesp)
para registro de preços, destinado à aquisição de kits escolares, apontara, dentre outras irregularidades, “a adjudicação pelo menor preço por
grupo de itens ou por módulo escolar, quando deveria ser por item que compõe cada grupo ...”. Em suas justificativas, a Amgesp defendeu que
“individualizar a compra de cada item do kit sobrecarrega a administração pública e encarece o produto final, enquanto que, se o objeto é o
próprio kit, os licitantes possuem margem de negociação maior por estarem comercializando grandes quantidades e variedades de material
escolar”. O relator, acolhendo essa tese, registrou que a “adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É
cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja
prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores
reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a
serem adquiridos”. Acrescentou que “a Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que
poderiam estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento
de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor”. Em relação ao alcance da Súmula 247 do TCU, destacou, amparado em
deliberação do Tribunal, que ela pretendeu “consolidar o entendimento prevalecente nesta Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação
por preço global, por representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação
por lotes ...”. Ponderou, contudo, que restou ausente nos autos a devida motivação para a opção eleita. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito
formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e, confirmando a medida cautelar previamente adotada no processo,
determinou que a Secretaria de Educação e do Esporte do Estado de Alagoas, na condição de órgão participante da mencionada ata de registro
de preço, se abstivesse “de realizar novas contratações com recursos federais, inclusive recursos do Fundeb, já que há complementação da
União”. Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.
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Nessa linha a orientação da Corte de Contas da União:
“2. O critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando
for demonstrada inviabilidade de se promover a adjudicação por item e evidenciadas
razões que demonstrem ser aquele o critério que conduzirá a contratações
economicamente mais vantajosas.
Representação formulada por licitante a respeito de possíveis irregularidades cometidas
pelo Comando da 8ª Região Militar na condução de pregão eletrônico destinado a
registro de preços para contratação de solução de infraestrutura de servidores de
rede, contemplando o fornecimento de gabinetes (chassis), de servidores de rede em
lâminas (blade) e de softwares de virtualização. Foram apresentadas pela representante
cinco alegações de irregularidades que, após análise de oitivas pela unidade técnica,
mostraram-se inexistentes ou sem suporte documental para fundamentá-las. No
entanto, do exame da ata do pregão questionado, a unidade instrutiva constatou que
a licitante vencedora, embora tenha oferecido o melhor preço global, ofertou preço
unitário mais vantajoso em somente 11 (34,35%) dos 32 itens da licitação: nove dos
dezessete itens do Lote 1 (revogado pelo órgão licitante antes mesmo do atendimento
das oitivas) e dois dos quinze itens que compunham o Lote 2. Tal fato, consignou a
unidade técnica, contraria a jurisprudência do TCU, a qual considera que a adjudicação
por lote é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista
que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos
propostos por outros competidores (Acórdão 2695/2013-Plenário) e que nas licitações
por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote,
deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais
a licitante vencedora não apresentou o menor preço (Acórdão 343/2014-Plenário). Por
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se tratar de registro de preços, a unidade técnica propôs restringir adesões à ata de
registro de preços do Comando da 8ª Região Militar, uma vez que a permissão integral
pode levar a que outros órgãos da administração equivocadamente adquiram produtos
para os quais a detentora da ata não ofertou preço mais vantajoso na fase de lances.
No mérito, o Relator anuiu às conclusões da unidade instrutiva e colacionou julgado no
sentido de se adotar preferencialmente o critério de adjudicação por item, admitindo-
se o julgamento de menor preço por lote aos casos de comprovada inviabilidade do
primeiro e evidenciada vantagem econômica, haja vista que na licitação por menor
preço global do lote, a vantajosidade para a Administração somente se concretiza
na medida em que for adquirido do licitante o lote integral dos itens, pois o preço é
resultante da multiplicação de preços dos bens licitados pelas quantidades estimadas,
configurando dano ao erário a compra de itens cujos preços registrados não sejam os
menores ofertados na disputa (Acórdão 4.205/2014 - 1ª Câmara). Destacou, também,
precedente do TCU com determinação ao Comando da 9ª Região Militar para que se
abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação
o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens,
sem demonstração da vantagem econômica dessa modelagem de certame (Acórdão
2.977/2012 – Plenário). O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar ao
Comando da 8ª Região Militar que não adquira, individualmente, os itens do Lote 2
não adjudicados pelo melhor lance e se abstenha de autorizar adesão a quaisquer dos
referidos itens, dando ciência ao referido Comando de que o critério de julgamento
de menor preço por lote, como o verificado no Pregão Eletrônico 28/2014, somente
deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por
item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá
a contratações economicamente mais vantajosas. Acórdão 1680/2015-Plenário, TC
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030.513/2014-6, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 8.7.201530
(...)
“22. Quanto a não divisão do objeto licitado em lotes, acolhendo as observações da
Secex/SP e visando à melhoria dos procedimentos aplicáveis a licitações de objeto
semelhante, entendo que se deva recomendar, com fundamento no art. 250, inciso III,
do Regimento Interno/TCU, ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP que:
a) na licitação em andamento para substituir o Contrato 94/2006, celebrado com a
empresa Casa Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda., divida o objeto em
lotes, de modo a ampliar a competitividade, a exemplo do ocorrido em outra licitação
mais contemporânea da Prefeitura de São Paulo, constante do Processo 2009-
0.106.022-0, a qual tem por objeto a execução terceirizada da merenda escolar por
prestadores de serviço, em atendimento ao art. 3º, § 1º, inciso I c/c o art. 15, inciso IV,
da Lei 8.666/1993, e nos pregões mais recentes em que se verifica a divisão do objeto
das licitações em lotes por tipo de produto;
b) em futuras licitações, proceda à análise mais detida quanto a real necessidade e
conveniência de se agrupar itens a serem adquiridos em lotes, de modo a evitar a reunião
em mesmo lote de produtos que poderiam ser licitados isoladamente ou compondo
lote distinto, com vistas a possibilitar maior competitividade no certame e obtenção
de proposta mais vantajosa para a administração, fazendo constar nos autos o estudo
que demonstre a inviabilidade técnica e/ou econômica do parcelamento.”31 (grifou-se)
(...)
“39. A licitação sob comento foi realizada em três diferentes lotes, sendo que cada
lote continha diversos itens a serem adquiridos pela Administração. Todavia, como
30 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº. 250.
31 TCU. Acórdão 3891/2011. Segunda Câmara.
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bem demonstrou a Unidade Técnica, alguns itens integrantes de um mesmo lote
apresentavam características bastante distinta, o que justificaria a licitação em separado
de cada um deles. Cite-se, como exemplo, o lote III que continha móveis de aço, móveis
estofados, móveis escolares e móveis de madeira prensada, que poderiam ser objeto
de licitação por itens separados, o que propiciaria maior competitividade ao certame.
40. Nesse sentido, ademais, o comando do art. 15, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 determina
que, sempre que possível, as compras deverão ser subdivididas em tantas parcelas
quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercando, visando maior
economicidade.
41. Complementando esta norma, o § 1º do art. 23 estabelece que as compras efetuadas
pela administração serão divididas em tantas parcelas quanto se comprovarem técnica
e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas a obter o melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade.
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Tribunal
Pleno, diante das razões expostas pelo relator, em:
(...)
9.2.3. verifique a possibilidade de se utilizar a adjudicação por itens, bem como que na
eventualidade de divisão do objeto em lotes, que estes sejam compostos de bens com
características que permitam a maior competitividade ao certame, consoante previsto
nos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como o entendimento firmado
pelo Tribunal de Contas da União na Decisão nº 393/94-Plenário, Ata nº 27/94;”32
(grifou-se)
32 TCU. Acórdão 808/2003. Plenário.
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Enfim, a realização de licitação constituída de lote único composto de diversos itens
não configurará irregularidade se existente justificativa adequada, amparada em estudos e
pesquisas prévias, que devem ocorrer, necessariamente, na fase de planejamento da licitação.
No caso de parcelamento, portanto, cada item ou lote é considerado como uma licitação
autônoma e independente. Embora as contratações sejam autônomas, Marçal Justen Filho
destaca que todas devem ser “desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento,
documentado nos mesmos autos”.33
Verificada a conveniência de realizar uma licitação por itens ou lotes, deve a Administração
elaborar um edital único, contemplando as condições gerais para o processamento do
certame, bem como os requisitos específicos que deverão ser cumpridos para cada item.
Importante ressaltar que os interessados não podem ser impedidos de participar de
mais de um item34, não precisam apresentar propostas para todos os itens licitados e nem
será selecionada a proposta com o menor valor global. Cada item é um objeto distinto no
que concerne aos requisitos de habilitação, julgamento, adjudicação, etc., pelo que haverá a
possibilidade dos licitantes concorrerem em apenas um item, em alguns ou em todos eles,
conforme possuam condições e tenham interesse.
Nesse sentido é a posição externada por Marçal Justen Filho:
“Na licitação por itens, há um único ato convocatório, que estabelece condições gerais
para a realização de certames, que se processarão conjuntamente, mas de modo
autônomo. (...) A autonomia se revela pela faculdade outorgada aos licitantes de produzir
propostas apenas para alguns itens. Os requisitos de habilitação são apurados e cada
33 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 311.
34 Salvo situações excepcionais, justificadas em face do objeto.
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proposta é julgada em função de cada item. Há diversos julgamentos, tanto na fase
de habilitação quanto na de exame de propostas. Mesmo que materialmente haja um
único documento, haverá tantas decisões quanto sejam os itens objeto de avaliação.
(...)
Assim, por exemplo, é inválido estabelecer que o licitante deverá preencher os requisitos
de habilitação para o conjunto global dos objetos licitados (eis que o julgamento se faz
em relação a cada item).
(...)
Outra imposição defeituosa consiste na obrigatoriedade da formulação de propostas
para o conjunto dos diferentes itens”.35
6.3. Indicação de marca.
Importa analisar, ainda na questão relativa à descrição do objeto, a indicação de marca.
Em regra, a Administração não pode optar por produtos de marcas específicas, porém, essa
não é uma imposição absoluta, na medida em que a indicação de marca poderá ser aceitável
desde que existente justificativa técnica plausível, consoante previsão do art. 7º, § 5º, da
Lei 8.666/93: “é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem
similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que
for tecnicamente justificável (...)”. A vedação à indicação de marca também foi disciplinada
no art. 15, § 7º, inc. I, da referida Lei.
Seguindo essa linha, o TCU recomendou que em suas contratações deve a Administração
Pública fazer “constar dos processos licitatórios a competente justificativa técnica, cujo
objeto inclua bens ou serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações
exclusivas, consoante o disposto no § 5° do art. 7° da Lei n° 8.666/93”.36
35 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 311-312.
36 TCU – Decisão 530/1995 – Rel. Min. Bento José Bugarin – Plenário – DOU 31.10.95.
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Ainda, já decidiu a Corte de Contas:
“2. A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica,
de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a
única capaz de satisfazer o interesse público.
Representação formulada por sociedade empresária questionara a regularidade de
pregão eletrônico conduzido pelo Departamento de Logística em Saúde do Ministério
da Saúde (DLOG/MS), destinado ao registro de preços para a aquisição de equipamentos
hospitalares. Segundo a representante, para o módulo de oximetria de pulso fora
exigida tecnologia afeta a fabricantes específicos, sem qualquer laudo, parecer ou
respaldo técnico, o que teria restringido o caráter competitivo do certame. Analisando
o ponto, registrou o relator, preliminarmente, que as marcas desejadas para o módulo
de oximetria de pulso foram, de fato, requeridas no termo de referência anexo ao edital
e que a representante tivera sua proposta desclassificada, bem como recurso negado,
face ao não atendimento àquela exigência editalícia. No mérito, registrou o relator
que “na legislação de regência, a regra é a vedação à indicação de marca (arts. 15, §
7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993), excepcionada apenas nos casos em que
for tecnicamente justificável (art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993)”, entendimento, aliás, já
assentado pelo TCU mediante a Súmula 270, segundo a qual “em licitações referentes
a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja
estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia
justificação ”. Nesse caso, relembrou o relator, com espeque em outra deliberação de
sua relatoria, que “a vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I,
da Lei 8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da
necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da
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licitação (arts. 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei). A diferença básica entre os dois
institutos é que o primeiro (excepcionado pelo art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993), admite
a realização de licitação de objeto sem similaridade nos casos em que for tecnicamente
justificável, ao passo que o segundo é empregado meramente como forma de melhor
identificar o objeto da licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de
referência mencionada” (Acórdão 2.829/2015 Plenário). Nesse passo, prosseguiu, para
mitigar o risco de direcionamento da licitação, “é indispensável que o órgão licitante,
caso realize a indicação de marca específica no edital, observe a impessoalidade
e, logo, esteja amparada em razões de ordem técnica, motivada e documentada,
demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode satisfazer o
interesse da Administração”. Por fim, tendo em vista que o DLOG/MS não apresentara
fundamentação técnica, laudo ou estudo que comprovasse a necessidade de exigir
as tecnologias indicadas no edital, inferiu o relator que “o órgão realizou indicação
expressa de marca específica, sem, todavia, ter sido apresentada a correspondente
justificativa técnica, o que não pode ser convalidado por esta Corte”. Nesses termos,
acolheu o Tribunal a proposta da relatoria, para considerar procedente a Representação,
assinando prazo para que o DLOG/MS “adote as providências necessárias no sentido
de, exclusivamente em relação ao item 17 do pregão eletrônico SRP 12/2015, anular o
procedimento licitatório, a ata de registro de preço e eventuais contratos, em razão
de cláusula restritiva ao caráter competitivo do certame, evidenciada pela indicação
de marcas específicas sem a correspondente justificativa técnica, contrariando os arts.
3º, caput e § 1º, 7º, § 5º, 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, o Enunciado
270 da Súmula de Jurisprudência do TCU e a jurisprudência do TCU”. Acórdão 113/2016
Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
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3. Permite-se menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de
qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente
acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar”, “ou de melhor qualidade”,
podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre
desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência
mencionada.
Ainda na Representação acerca de possível restrição à competitividade em
pregão eletrônico para a aquisição de equipamentos hospitalares, conduzido pelo
Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde (DLOG/MS), face à
exigência editalícia de marcas específicas para o módulo de oximetria de pulso, anotou
o relator ser possível “haver menção a uma marca de referência no ato convocatório
como forma ou parâmetro de qualidade do objeto simplesmente para facilitar a sua
descrição”. Nesses casos, registrou, “deve-se necessariamente acrescentar expressões
do tipo ‘ou equivalente’, ‘ou similar’ e ‘ou de melhor qualidade’”. Tal obrigatoriedade,
prosseguiu, “tem por fundamento a possibilidade de existir outros produtos, até então
desconhecidos, que apresentem características iguais ou mesmo melhores do que o
produto referido no edital, podendo a Administração exigir que a empresa participante
do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatível com
a marca de referência mencionada”. No caso em exame, ponderou o relator, “é até
verossímil que tenha sido necessário mencionar tais marcas como referência, pois
trata-se de modelos consolidados no mercado”. Para tanto, inobstante, “seria necessário
acrescentar expressões do tipo ‘ou equivalente’, ‘ou similar’ e ‘ou de melhor qualidade’”.
Consequentemente, concluiu, “por existirem outras tecnologias que se propõem às
mesmas funções, a especificação do objeto deveria ter ocorrido sem a indicação de
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marca específica, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, o que, repita-
se, não resta demonstrado nestes autos”. Nesses termos, acolheu o Tribunal a proposta
da relatoria, para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que
o DLOG/MS “adote as providências necessárias no sentido de, exclusivamente em
relação ao item 17 do pregão eletrônico SRP 12/2015, anular o procedimento licitatório,
a ata de registro de preço e eventuais contratos, em razão de cláusula restritiva ao
caráter competitivo do certame, evidenciada pela indicação de marcas específicas
sem a correspondente justificativa técnica, contrariando os arts. 3º, caput e § 1º, 7º,
§ 5º, 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, o Enunciado 270 da Súmula
de Jurisprudência do TCU e a jurisprudência do TCU”. Acórdão 113/2016 Plenário,
Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.
(...)
“Licitação do tipo menor preço global: 1 - A restrição quanto
a participação de determinadas marcas em licitação deve ser
formal e tecnicamente justificada no processo de contratação
Por conta de representação, o Tribunal apurou possíveis irregularidades na
Concorrência nº 6.986/2011, tipo menor preço global, promovida pelo Serviço
Nacional de Aprendizagem Comercial – Administração Regional/SP – (Senac/SP),
cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada para fornecimento de
todo equipamento, material, mão-de-obra, maquinaria, ferramentas e instrumentos
necessários para instalação de sistema de ar condicionado em unidades do Senac/
SP, situadas em diversos municípios do Estado. Dentre tais irregularidades, constou
a necessidade de que o fornecimento de equipamentos fosse restrito às marcas
Toshiba, LG e Daikin, não sendo aceitas as marcas Hitachi, Mitsubishi e equivalentes.
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Para a unidade técnica, a previsão de marcas específicas deve contar com as devidas
justificativas técnicas, pois, caso contrário, levaria à exclusão de potenciais fornecedores
que teriam condições de participar do certame licitatório. Nesse quadro, ressaltou
o relator que no caso de opções gerenciais que restrinjam o universo de possíveis
interessados na licitação, “é dever da Administração Licitante formalizar, no processo
licitatório, os elementos que serviram de embasamento ao processo decisório, exibindo-
os aos órgãos de controle”, o que, na espécie, não ocorreu. Por conseguinte, por essa
e por outras irregularidades, votou por que o Tribunal determinasse, cautelarmente,
a suspensão da licitação, até que se decida sobre o mérito da questão suscitada, de
modo a evitar que o prosseguimento irregular do certame acarretasse situações de
fato ensejadoras de direitos subjetivos e tumulto na execução do objeto. Nos termos
do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão nº 1695/2011-Plenário,
TC-015.264/2011-4, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 22.06.2011.”
“Indicação de marca do software e sua contratação por inexigibilidade de licitação
Auditoria realizada na Secretaria de Controle da Justiça do Trabalho do Tribunal Superior
do Trabalho (Secon/TST) identificou supostas irregularidades no âmbito do Projeto
Informatizado de Auditoria, Monitoramento e Gerenciamento – PIAMG, envolvendo
a aquisição de licenças de uso do software ACL por inexigibilidade de licitação. Tais
irregularidades consistiriam, basicamente, na inobservância dos pressupostos legais
para a contratação direta, na indicação indevida de marca no instrumento convocatório
e na existência de falhas na pesquisa de preços realizada. Após ressaltar que o requisito
de acesso nativo ao banco de dados Oracle, característica existente apenas no software
de auditoria ACL, havia sido determinante para a sua escolha pelo TST, e que no caso
concreto, o acesso via ODBC fora vetado pela área de TI daquele órgão por oferecer
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riscos à segurança da informação, concluiu o relator pela ausência de violação ao art.
7º, § 5º, da Lei nº 8.666/93, restando tecnicamente justificada a indicação de marca.
Permaneceria sem a devida motivação, no entanto, a contratação direta. Não obstante
a viabilidade de competição, pois o produto almejado pela Corte Trabalhista não era de
fornecimento exclusivo da contratada, mas diante da ausência de má-fé dos responsáveis
e da inexistência de sobrepreço, ponderou o relator que, em situações análogas, o
TCU tem exarado apenas determinação ao órgão no sentido de evitar a reincidência
de falhas verificadas, afastando a aplicação de sanção pecuniária. Por unanimidade,
o Pleno acompanhou o relator em sua proposta de deliberação. Precedentes citados:
Acórdão n.º 3.659/2007-1ª Câmara e Acórdãos n.os 235/2007 e 822/2007, ambos do
Plenário. Acórdão n.º 17/2010, TC-022.059/2008-0, rel. Min-Subst. André Luís de
Carvalho, 20.01.2010”.
“Exigência de que os cartuchos e toners sejam da mesma marca da impressora
O relator comunicou ao Plenário ter adotado medida cautelar determinando à Secretaria
de Estado de Saúde do Acre que suspendesse a eficácia das Atas de Registro de Preços
n.os 162/2009 e 167/2009, relativamente aos lotes V e VII, para demandas futuras
por parte daquele órgão estadual e também perante outros entes da administração
pública. Constava do termo de referência do Pregão Presencial n.º 83/2009 – do qual
se originaram as atas – que o produto ofertado para os lotes V (material de consumo
de informática) e VII (kit fusor) deveria ser “original do fabricante do equipamento, não
remanufaturado, não reciclado, não similar”. Em resumo, assinalou o relator, “o edital
exigia que os cartuchos e toners de impressão fossem da mesma marca da impressora”.
Para o provimento cautelar, ele destacou que o TCU tem consolidado entendimento no
sentido de que a exigência de os cartuchos de tinta para impressoras serem produzidos
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pelo mesmo fabricante do equipamento impressor, ou fabricados no exterior por
empresas da mesma marca da impressora, privilegia a marca do próprio fabricante
e restringe a competitividade do certame, ao afastar possíveis licitantes fabricantes
de produtos novos, similares ou compatíveis, que apresentem qualidade condizente
com as necessidades do equipamento. O Plenário, por unanimidade, referendou a
cautelar.Precedentes citados: Decisões n.os 664/2001, 130/2002, 516/2002, 1476/2002,
1518/2002, todas do Plenário; Acórdão nº 1354/2007-Segunda Câmara e Acórdãos n.os
964/2004, 520/2005, 1165/2006 e 1033/2007, todos do Plenário. Decisão monocrática
no TC-027.182/2009-4, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.02.2010”.
“Aquisição de toner da mesma marca do fabricante da impressora, como condição
para a manutenção da garantia do equipamento
Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
n.o 113/2008, realizado pelo Tribunal Regional Eleitoral do Paraná (TRE/PR), que tinha
por objeto a aquisição de toners para fax multifuncional da marca Xerox, original do
fabricante do equipamento. Suscitou-se, basicamente, possível restrição ao caráter
competitivo da licitação, em razão da exigência de marca na aquisição de toner pelo
TRE/PR, contrariando o art. 15, § 7º, I, da Lei n.o 8.666/93. Em seu voto, afirmou o
relator que o TCU vem se manifestando pela possibilidade excepcional de indicação de
marca em licitações, desde que fundada em razões de ordem técnica ou econômica,
devidamente justificadas pelo gestor. No caso concreto, o relator entendeu que houve
a devida justificativa técnica e econômica para a exigência da marca, com vistas à
manutenção da garantia do fornecedor. Conforme razões de justificativa apresentadas
pelos responsáveis, fundadas em análise do setor técnico do TRE/PR, “caso fosse perdida
a garantia contratual de 36 meses, em razão da instalação de toners de outras marcas, o
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prejuízo estimado decorrente de um novo contrato de manutenção das 270 impressoras
recém-adquiridas poderia superar o valor de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil
reais) no período de três anos, informações essas baseadas em anteriores contratos de
manutenção de impressoras daquele órgão”. Ponderou, também, que a documentação
juntada aos autos atestou que, não obstante a exigência de marca, participaram do
certame diversas empresas que apresentaram seus valores unitários para o toner
especificado no edital, “propiciando redução do valor contratado em relação ao valor do
produto inicialmente estimado pela Administração do TRE/PR, havendo assim efetiva
competição entre distintos fornecedores da aludida marca e redução de custos para
aquele órgão”. Enfatizou, por fim, a participação no certame de empresas que ofertaram
toners de outras marcas que não a do fabricante das impressoras, com valores unitários
significativamente acima do valor final contratado pelo TRE/PR para os toners originais
da marca Xerox. Acolhendo proposta do relator, decidiu a Primeira Câmara considerar
improcedente a representação. Precedentes citados: Decisão n.o 664/2001-Plenário,
Acórdão n.o 1.334/2006-1ªCâmara, Acórdão n.o 1.685/2004-2ªCâmara e Acórdãos n.os
1.010/2005 e 1.916/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1122/2010, TC-033.420/2008-
5, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 09.03.2010”.
“Exigência editalícia de que o cartucho objeto da licitação seja da mesma marca da
impressora
A exigência de que os cartuchos de tinta sejam produzidos pelo mesmo fabricante
do equipamento impressor privilegia a marca do próprio fabricante e restringe a
competitividade do certame. Com base nesse entendimento, externado pelo relator em
seu voto, o Plenário considerou procedente representação oferecida ao TCU indicando
possíveis irregularidades no Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 83/2009
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– do tipo menor preço por lote –, promovido pela Secretaria de Estado de Saúde do
Acre (SESACRE), cujo objeto era a aquisição de material descartável de informática, de
expediente e de limpeza. Segundo a representante, o instrumento convocatório continha
exigência restritiva da competitividade, no sentido de que os cartuchos e toners de
impressão deveriam ser originais do fabricante do equipamento, não remanufaturados,
não reciclados, não similares. Para o relator, a simples constatação de que o objeto não
é produzido pelo mesmo fabricante do equipamento não permite conclusões acerca
da sua qualidade, nem pode, por si só, suscitar temores de incompatibilidade ou de
limitações ao funcionamento do equipamento no futuro. No caso concreto, a busca
pela qualidade do produto poderia ter sido contornada, sem que fosse restringido o
universo de participantes qualificados. Como exemplo de medida que poderia ter sido
empregada para garantir o adequado desempenho dos equipamentos, “a SESACRE
poderia ter adotado procedimentos para restringir a participação apenas dos produtos
que não apresentassem desempenho satisfatório, por meio de submissão de amostras
a testes”. Além disso, “poderia ter inserido no edital, entre as cláusulas relativas às
condições de fornecimento do produto, a exigência de que os cartuchos de tinta a serem
adquiridos fossem compatíveis com os cartuchos indicados pelos respectivos fabricantes
das impressoras, especificando-se objetivamente as características necessárias à
compatibilidade, tais como o perfeito funcionamento e adaptabilidade com o modelo e
marca da impressora, a capacidade para impressão de determinado número de cópias,
a qualidade da impressão, a comprovação de ser original de fábrica e não resultado de
processo de recondicionamento ou remanufatura, a apresentação de prazo de validade,
entre outras”. Acolhendo o voto do relator, decidiu o Plenário expedir determinação
corretiva à SESACRE. Acórdão n.º 696/2010, TC-027.182/2009-4, rel. Min. Benjamin
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Zymler, 07.04.2010”.
“É admissível cláusula de edital de licitação com a exigência de que suprimentos e/
ou peças de reposição de equipamentos de informática a serem adquiridos sejam da
mesma marca dos equipamentos originais, quando estes se encontram no período
de garantia e o termo desta última estabelece a não cobertura de defeitos em razão
do uso de suprimentos e peças de outras marcas
“Admite-se como legal cláusula editalícia que exija que suprimentos e/ou peças de
reposição de equipamentos de informática sejam da mesma marca dos equipamentos
originais, quando esses se encontrarem no prazo de garantia e os termos da garantia
expressamente consignarem que ela não cobrirá defeitos ocasionados pela utilização de
suprimentos e/ou peças de outras marcas”. Com base neste entendimento, o TCU negou
provimento à representação intentada em desfavor do Pregão nº 29/2010, promovido
pela Advocacia Geral da União – Unidade Regional de Atendimento em Pernambuco
- (URA/PE), cujo objeto consistiu no registro de preços para eventuais aquisições de
suprimentos de informática, com o fim de atender às necessidades da URA/PE e demais
unidades administrativas participantes do certame. O item 01 da licitação, destinado
à aquisição de cartuchos de toner para impressoras da marca Samsung, levou ao
inconformismo da representante, em virtude do fato de terem sido exigidos cartuchos
originais e genuínos da mesma marca da impressora, em razão de condição para a
manutenção da garantia dos equipamentos. Para a representante, tal cláusula seria
restritiva à competitividade e feriria o estatuto das licitações. Ao examinar o argumento,
o relator, inicialmente, enfatizou que a jurisprudência do Tribunal é firme em condenar
a especificação de marca para a aquisição de toner para impressoras, admitindo-se
apenas “a exigência de cartuchos originais, assim considerados aqueles produzidos ou pelo
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fabricante da impressora ou por outro fabricante de cartuchos de impressão, assegurada
a qualidade do produto pelo próprio fabricante”.Todavia, na espécie, caberia, para o
relator, invocar o art. 15, I, da Lei n° 8.666/93, que estatui que as compras, sempre que
possível, deveriam “atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade
de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de
manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”. Destacou o relator que, ao tempo
do Pregão nº 29/2010, as impressoras da URA/PE ainda estavam sob garantia, sendo
que o termo desta previa o cancelamento na hipótese de defeitos e danos causados
pelo uso de software, hardware, peças, acessórios, consumíveis, cartucho/cilindro não
compatíveis com as especificações da impressora Samsung e/ou reprocessados e/ou
fornecidos por fabricantes não reconhecidos pela Samsung. Assim, para que a garantia
fosse mantida, não bastaria a utilização de cartuchos similares, fazendo-se necessário
que fossem fornecidos por fabricantes reconhecidos pela Samsung, a qual, entretanto,
não reconheceu ou certificou, no Brasil, empresa para a produção de cartuchos de
toner. Nesse quadro, ainda segundo o relator, somente a utilização de cartuchos
fornecidos pela Samsung seria capaz de assegurar a manutenção da garantia das
impressoras, não havendo, destarte, irregularidade na exigência editalícia. Contudo,
o relator entendeu pertinente a expedição de alerta à URA/PE para que, em futuros
processos licitatórios que tratem de necessidades e circunstâncias semelhantes às do
Pregão Eletrônico n° 29/2010, atente para a correta redação da exigência a ser aposta
no edital, mencionando “cartuchos originais ou certificados pelo fabricante” em vez de
“cartuchos da mesma marca da impressora”. O Plenário, nos termos do voto do Relator,
manifestou sua anuência. Precedentes citados: Acórdãos nos 3129/2009 e 2154/2008,
da 1ª Câmara, 1354/2007 e 3233/2007, da 2ª Câmara e 520/2005, 1010/2005, 696/2010,
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do Plenário. Acórdão n.º 860/2011-Plenário, TC-033.923/2010-8, rel. Min. Ubiratan
Aguiar, 06.04.2011”.
“Não se admite, de modo geral, licitação com especificação de marca de produto,
a não ser que tal exigência encontre-se técnica e juridicamente justificada
Mediante representação, licitante insurgiu-se contra o Pregão, com registro de
preços, n° 12/2010, promovido pela Unidade Regional de Atendimento da Advocacia-
Geral da União no Rio Grande do Sul (URA/RS), cujo objeto consistiu na aquisição de
suprimentos de informática. A inicial, apresentada pelo representante e distribuidor
da empresa Samsung no Brasil, contestou a aquisição de cartuchos de toner para
impressoras Samsung, fundamentalmente sob o argumento de que o edital deveria exigir
cartuchos originais do fabricante do equipamento, sob o risco de perda da garantia de
manutenção. Inicialmente, o relator observou que a jurisprudência do Tribunal seria
firme em condenar, de modo geral, a especificação de marca para a aquisição de toner
de impressoras. Ressaltou, todavia, que o Tribunal tem admitido especificação de
marca, “desde que ela se encontre técnica e juridicamente justificada”. No caso em exame,
segundo o relator, “poder-se-ia admitir como justificativa plausível a perda da garantia
das impressoras em decorrência da utilização de cartuchos de outras marcas”. Ainda
quanto ao caso examinado, enfatizou que a restrição ao certame, mediante a exigência
de cartuchos originais do fabricante, ainda que possível, “constituía uma prerrogativa
do gestor e não uma obrigação à qual se visse vinculado. Competia ao gestor avaliar as
possibilidades e decidir-se por aquela que, em seu juízo, melhor se adequasse aos interesses
públicos”. E essa avaliação, segundo o relator, fora efetuada, tendo o gestor adotado
precauções que, em princípio, estariam a resguardar a Administração, uma vez que foi
exigido, no termo de referência anexo ao edital do pregão eletrônico, que as empresas
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licitantes comprovassem a qualidade dos cartuchos ofertados mediante a apresentação
de laudos técnicos, “emitidos por laboratório/entidade/instituto especializado, de
reconhecida idoneidade e competência, pertencente a órgão da Administração Pública
ou por ele credenciado, com acreditação do INMETRO, vinculado à Rede Brasileira de
Laboratórios de Ensaio (RBLE), com escopo de acreditação na norma ABNT/NBR/ISO/
IEC17025”. Na sequência, ressaltou o relator a providência adotada pelos gestores da
URA/RS, quanto a avaliações e ensaios diversos que deveriam constar dos referidos
laudos, dentre eles “ensaio comparativo, utilizando como parâmetro os valores publicados
pelo fabricante da impressora, comprovando a situação da similaridade do produto com
relação ao original em termos de bom funcionamento, qualidade, desempenho, consumo
de toner e rendimento, (...)”, “ensaio para verificação de densidade óptica dos cartuchos”
e “avaliação atestando a qualidade das condições de apresentação e acabamento dos
cartuchos, não podendo apresentar vazamentos, trincas ou defeitos que comprometam a
segurança em sua utilização”. Assim, no ponto de vista do relator, “não se pode questionar,
portanto, a opção efetuada pela URA/RS, uma vez que atendeu aos requisitos legais e foi
devidamente motivada”. Votou, então, por que se negasse provimento à representação,
no que foi acompanhado pelos demais membros do Plenário. Precedentes citados:
Acórdãos nos 3129/2009 e 2154/2008, da 1ª Câmara, 3233/2007 e 354/2007, da 2ª Câmara,
520/2005, 1010/2005 e 696/2010, do Plenário. Acórdão n.º 1008/2011-Plenário, TC-
007.965/2008-1, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 20.04.2011”.
É perfeitamente possível que a Administração indique a marca para determinação do
padrão mínimo de qualidade aceitável. Nesse caso, portanto, a marca servirá como
referencial do padrão que será exigido pela Administração, podendo participar do
certame todos aqueles que apresentarem produtos das marcas indicadas ou, ainda,
similares.
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Dos julgados colacionados é possível inferir que, havendo justificativa técnica, a
Administração Pública pode restringir na licitação a cotação de apenas uma ou algumas marcas
(quando comprovado que somente estas atendem a necessidade pública) ou, ainda, indicar a
marca como um referencial de qualidade, o que significa dizer que outras marcas poderão se
cotadas, desde que sejam similares. Nesse segundo caso, justamente por consistir em mero
referencial é que se faz necessária a delimitação, no edital, dos critérios de similaridade que
serão aceitos, ou seja, deverá ser indicado o padrão mínimo de qualidade. Isso equivale a
dizer que, existindo outras marcas no mercado, com características similares às licitadas, que
estejam aptas a satisfazer a necessidade da Administração, estas deverão ser classificadas.
Nas duas situações é imprescindível anexar ao processo a respectiva justificativa, em respeito
aos princípios da isonomia e competitividade.
Tema que suscita controvérsia doutrinária diz respeito à possibilidade de homologação
de marcas, o que consiste em procedimento prévio à licitação, com o escopo de analisar os
diversos produtos existentes no mercado e homologar marcas que atendam aos requisitos
de qualidade exigidos em tal processo.
Sabe-se que a licitação é um procedimento administrativo formal, composto de uma
série de atos que obedecem a uma sequência determinada pela Lei. Esta sequência não pode
ser alterada, nem tampouco pode a entidade suprimir qualquer etapa.
Com efeito, importa informar que a Lei 8.666/93 prevê expressamente a possibilidade
da realização de uma fase prévia de avaliação técnica dos licitantes, denominada de pré-
qualificação. Segundo o art. 114 da Lei 8.666/93, a Administração contratante poderá
instituir, apenas em caso de licitações na modalidade concorrência, uma pré-qualificação de
licitantes, “a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida
da qualificação técnica dos interessados”.
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Entretanto, nota-se que apenas no caso da modalidade concorrência é que poderá a
entidade proceder a esta avaliação prévia da qualificação técnica dos licitantes, e em casos
“em que se exija uma qualificação técnica especial e superior à necessária a atividades
normais”37. Ademais, referida etapa volta-se a analisar a habilitação técnica dos licitantes,
não englobando, portanto, a homologação de marcas.
Portanto, como as Leis 8.666/93 e 10.520/02 não estabelecem, em nenhum momento,
a possibilidade de uma fase pré-licitatória de homologação de marcas, entende-se que
referido procedimento não poderá ser adotado com o escopo de excluir nas futuras licitações
marcas que não foram homologadas, sob pena de ilegalidade. Em outras palavras, entende-
se defensável, à luz dos princípios aplicáveis à licitação, a homologação de marcas apenas
com o intuito de dipensar, numa futura licitação, a apresentação de eventuais amostras
para aqueles produtos cujas marcas foram homologadas, a fim de garantir maior celeridade
ao certame. Não obstante, esse procedimento, em nosso entender, não pode ensejar a
desclassificação de propostas cujas marcas não foram homologadas. Assim, na hipótese do
licitante cotar produto cuja marca não foi analisada/homologada, caberá a ele apresentar
amostra do produto ou laudo, conforme previsão no edital. Ao revés, sendo o produto de
marca previamente homologada, o licitante estará dispensado da apresentação de amostra
e/ou laudo.
A restrição na licitação apenas as marcas homologadas, além de não encontrar
fundamento nas Leis, pode violar a competitividade intrínseca à licitação, por excluir
empresas que, muito embora não tenham participado deste procedimento, teriam plenas
condições de atender de forma satisfatória o objeto pretendido pela Administração.
37 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11. Ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 659.
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Deve-se reconhecer, porém, que a questão comporta divergências, consoante ilustra
doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“Contudo, para as compras de maior vulto, feitas por exemplo por um laboratório ou
hospital caberá, a critério do órgão promotor da licitação, optar pela pré-qualificação
dos produtos.
Essa nova idéia já foi aprovada pelo TCU quando apreciou a aquisição de portas de
segurança pelo Banco do Brasil. Até então a pré-qualificação era utilizada como forma
de selecionar os futuros licitantes ou contratantes, mas a partir daí reconheceu-se
como correto utilizá-la para pré-qualificar produtos.
Assim, para compras em larga escala de um determinado material, o órgão poderia,
por exemplo:
a) convocar, por edital, todos os fornecedores de determinado produto para se pré-
qualificarem visando a uma futura licitação sob pena de não serem considerados os
produtos ofertados não pré-qualificados;
b) em seguida, solicitar aos fornecedores que apresentassem amostras do produto;
c) com base nos requisitos previstos no edital, promover uma avaliação dos produtos;
d) à vista dessa avaliação, selecionar, então, uma ou várias marcas que considera de
desempenho satisfatório. Surgem daí duas e alternativas possibilidades:
d.1) a Administração promoverá uma licitação convencional para a compra do produto,
listando expressamente as marcas selecionadas na pré-qualificação;
d.2) no edital do SRP, indicará as marcas para aquele item, que, conforme a pré-
qualificação foram consideradas satisfatórias.
Na licitação, a regra é o julgamento objetivo, e a pré-qualificação, nos moldes em que
o TCU apreciou, continua sendo objetiva; há chamamento público, exame de produtos
com justificativas, definição do objeto; só depois há a licitação propriamente dita.
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Cumpre afirmar que, como regra, o exame dos produtos deve ser feito por profissionais
qualificados com o conhecimento e habilitação técnica exigida.
Por exceção, é possível considerar a possibilidade de que a amostra seja submetida
a um critério objetivo, sem os mesmos rigores científicos, desde que assegurada a
transparência. Por exemplo, para tinta de impressoras, seria possível considerar um
teste em que, presentes representantes das marcas existentes, fossem os diversos
tipos de cartucho submetidos a mesma operação, em impressoras iguais, no mesmo
local. O resultado do uso seria comparado qualitativamente, além do rendimento e
economicidade, elaborando-se um laudo, assinado pelo órgão e pelos representantes
das marcas. Não se conhece, ainda, julgamento das Cortes de Contas considerando
regular o procedimento. Nem irregular”.38
A doutrina também cogita a possibilidade, mediante acurada justificativa, da exclusão
de marca no edital. Nessa esteira é a posição de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Dotti:
“É possível a hipótese oposta, qual seja, a da exclusão de marcas pela Administração?
A garantia de qualidade do objeto e os princípios da eficiência e da economicidade
amparam resposta afirmativa à indagação. A hipótese se aperfeiçoa quando determinada
marca, adquirida anteriormente por meio de procedimento licitatório ou contratação
direta, se revela de má qualidade, embora, em tese, atendesse às estipulações editalícias
e ocntratuais. Exemplo corriqueiro é o da aquisição de canetas que não escrevem.
Depois de circunstanciado no processo que o objeto não atende às necessidades da
Administração, inclusive com a juntada do laudo técnico e termos de reclamação dos
38 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A qualidade na Lei de Licitações: o equívoco de comprar pelo menor preço, sem garantir a qualidade.
Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/429>. Acesso em: 21 jan. 2014.
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usuários, com a devolução do objeto, é sustentável a exclusão daquela marca de licitações
e ocntratações futuras. Tal como a decisão que indica marca exige justificativa técnica,
a de sua exclusão também impõe ao agente público o dever de justificar a adoção da
medida. O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismos
ou discriminações impertinentes, tanto na contratação que surte de licitação como na
contratação direta, posto conjugar-se com o princípio da igualdade (...)”.39
7. Valor estimado ou máximo aceitável.
Sabe-se que quando da instauração de processo administrativo voltado à formalização
de suas contratações, a Administração tem o dever de, dentre outros, estimar o custo das
despesas, elaborando o orçamento correspondente acompanhado, quando for o caso, de
planilha detalhada de custos unitários e global, pois somente assim terá condições de aferir
a disponibilidade de recursos orçamentários suficientes para atendimento das despesas
decorrentes, verificar a aceitabilidade das propostas apresentadas, isso é, se os preços
cotados encontram-se em consonância com os praticados no mercado próprio do objeto, e
obter uma proposta efetivamente vantajosa.
Essa a lição da doutrina especializada:
“A obrigatoriedade da formulação de estimativas quanto aos custos necessários à
execução do objeto destina-se a satisfazer várias finalidades.
Em primeiro lugar, trata-se de assegurar a seriedade do planejamento administrativo. Se
a Administração desconhecer os custos, será inviável programar a execução do objeto.
Sem estimar os custos, é inviável determinar a existência de recursos orçamentários,
39 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas. 2. Ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012, p. 251.
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a modalidade cabível de licitação, o prazo necessário para executar o objeto, e assim
por diante.
Depois, a Administração não disporá de condições para avaliar a seriedade das propostas
apresentadas. Será inviável identificar as ofertas despropositadas e destituídas de
consistência. A Administração correrá o risco de contratar com um licitante destituído
das condições mínimas de executar o objeto.
Ainda, sob o prisma da avaliação das propostas, a existência de uma planilha detalhada
de custos – a qual deverá balizar a proposta apresentada pelo licitante – permite à
Administração identificar os próprios equívocos.
(…).
A planilha apresenta relevância para a Administração Pública não penas nas hipóteses
de licitação. Deve-se ter em vista que a planilha é essencial para que a Administração
controle a execução de qualquer objeto de seu interesse.
Justamente por isso o TCU já reconheceu como indispensável a existência de planilha em
casos de contratação direta, sem licitação. Não seria exagero afirmar que a previsão de
custos apresenta relevância ainda maior em contratações não precedidas de licitação,
eis que a ausência de competição dificulta a identificação de preços excessivos”.40
Para tanto, deve realizar ampla pesquisa de mercado, valendo-se de todos os meios
hábeis possíveis, a exemplo de pesquisa em revistas/sites especializadas, exame de preços
constantes em atas de sistemas de registro de preços próprios ou de terceiros, apuração de
preços constantes em tabelas oficiais, quando existentes, levantamento de valores praticados
em contratos similares firmados pela própria contratante e por outros órgãos e entidades da
Administração ou mesmo por particulares, solicitação de orçamentos a empresas idôneas
40 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 234, 237, 238.
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do ramo do objeto,41 etc., devendo, ademais, anexar ao processo a documentação pertinente
para demonstrar sua procedência.
Diversas são as decisões do Tribunal de Contas da União nesse sentido:
“1. Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração
da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes
diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de
Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em
detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou
em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida
como prática subsidiária.” 42
“2. É recomendável que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo
da licitação não se restrinja a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores,
adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares
realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos
especializados, portais oficiais de referenciamento de custos.”43
“9.2.1.3. avaliação do custo, mediante orçamento detalhado, em que constem os
preços unitários relativos a cada item de serviço e o valor global, elaborado a partir
de fundamentada pesquisa de preços praticados no mercado, incluindo consultas a
diversas fontes de informação, de modo a demonstrar, no caso das contratações diretas,
a compatibilidade do preço contratado com os valores de mercado; e, nos casos de
41 Nesse sentido é a Instrução Normativa 05/2014, Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e
contratação de serviços em geral no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do SISG.
42 TCU. Informativo de Licitações e Contratos 246 (Acórdão 1445/2015. Plenário)
43 TCU. Informativo de Licitações e Contratos 220 (Acórdão 2816/2014. Plenário)
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licitação, os parâmetros para verificar a adequação das propostas econômicas.”44
“Há deliberações neste Tribunal tratando, inclusive, da forma como pode ser feita a
estimativa de preços, conforme se verifica no voto condutor do Acórdão 2.170/2007-TCU-
Plenário, em que se orienta a adoção de uma ‘cesta de preços aceitáveis’, ou seja,
um conjunto de preços oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores;
valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, inclusos aqueles constantes no
Comprasnet; valores registrados em atas de Sistema de Registro de Preços (SRP), dentre
outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle,
desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores
que, manifestamente, não representem a realidade do mercado. Pode-se mencionar,
ainda, a possibilidade de consulta a outras entidades integrantes dos serviços sociais
autônomos.”45 (grifou-se)
“6. A deflagração de procedimentos licitatórios exige estimativa de preços que pode
ser realizada a partir de consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações
similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados
em condições semelhantes, entre outras. No entanto, os valores obtidos por meio
dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser
desprezados.”46
“Na elaboração de orçamentos destinados às licitações, deve a administração
desconsiderar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas
a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de
44 TCU. Acórdão 1770/2013. Plenário.
45 TCU. Acórdão 769/2013. Plenário.
46 TCU. Informativo de Licitações e Contratos 147 (Acórdão 868/2013. Plenário)
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modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor
máximo a ser aceito para cada item licitado”47.
“Licitação. Orçamento estimativo. Elaboração. Referência. Pesquisa. Preço.
A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se
restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas
outras fontes como parâmetro, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas
referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sítios especializados e
contratos anteriores do próprio órgão”48.
Por óbvio que tal pesquisa deve, ainda, considerar as especificações, características e
demais condições de execução do objeto desejado que possam influenciar no preço, de modo
a afastar a consignação de valores referentes a objeto diverso49. Assim é que a quantidade
do objeto, prazo de execução e vigência, local de execução e de entrega, dentre outros,
conforme o caso, devem ser sopesados, dado que podem ensejar variações no custo.
A ausência de pesquisa adequada e a consequente estimativa de custo equivocada
pode gerar a nulidade dos atos subsequente, por afronta aos princípios da economicidade,
47 TCU. Informativo de Licitações e Contratos 175/2013 (Acórdão 2943/2013. Plenário)
48 TCU. Acórdão 713/2019. Plenário.
49 “Condição indispensável para a Administração realizar as demais etapas do planejamento é o objeto/encargo ser definido de forma
integral e completa. Não é possível realizar a pesquisa de preços sem antes ter definido integralmente a solução que se deseja contratar. Dizer
que a descrição deve ser completa não significa que ela deva ser tão minuciosa que restrinja a disputa ou conduza para uma única marca ou
produto. Ela deve ser completa porque deve ser suficiente e adequada para, por um lado, satisfazer a necessidade da Administração e, por
outro, permitir que o mercado saiba de forma sucinta e clara qual o efetivo encargo/objeto pretendido. Se o objeto/encargo não é descrito
de forma completa por ocasião do planejamento, é muito provável que haja um problema a ser administrado por ocasião da execução do
contrato e que ensejará a necessidade de realização de alteração do seu objeto, seja ela qualitativa ou quantitativa.” (MENDES, Renato Geraldo.
O Processo de Contratação Pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012, p. 158-159)
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da eficiência e da competitividade, motivo pelo qual essa (pesquisa) reveste-se de grande
importância.
Em virtude disso é que a Lei 10.520/2002 (que institui o pregão) e a Lei 8.666/93,
estabelecem respectivamente:
“Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto
do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as
sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos
prazos para fornecimento;
(…)
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no
inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem
apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da
licitação, dos bens ou serviços a serem licitados”.50. (grifou-se)
“Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão
ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:
(…)
§ 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(…)
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos
os seus custos unitários;
(…)
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da
50 Em face desses preceitos, aliás, e que o TCU entende que no pregão a divulgação do orçamento no edital não é obrigatória (Acórdão
1888/2010 - Plenário e Acórdão 2989/2018 - Plenário).
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repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da
licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(…)
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso,
permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos,
critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado
o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
(...)
§ 2º. Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(…)
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários”. (grifou-se)
Fundamental, portanto, que as contratações sejam precedidas de atualizada pesquisa
de preços, a qual deve pautar-se em valores praticados no mercado, o que levou o TCU a
recomendar, inclusive, a “adoção de uma ‘cesta de preços aceitáveis’.” E, consoante inicialmente
apontado, uma das finalidades do preço estimado – definido em face dos valores obtidos
na pesquisa de preços realizada –, é justamente servir como critério de aceitabilidade das
propostas.
Saliente-se que o art. 15, do Decreto 10.024/19, refere-se tanto a preço estimado quanto
máximo, sendo que o primeiro é tido como um mero referencial, que admite variação para
mais ou para menos, desde que em consonância com os preços de mercado; enquanto que
o segundo caracteriza um limite rígido que impõe a desclassificação de toda e qualquer
proposta de valor superior, razão pela qual sua delimitação exige cautela redobrada.
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Apropriada a lição de Jessé Torres Pereira Júnior:
“Estabelecido, no edital, o preço máximo, resultarão desclassificadas as propostas
comerciais que o ultrapassarem, critério estritamente objetivo que facilitará a tarefa
julgadora da Comissão, desde que conciliável com as características do objeto em
licitação e que haja sido possível apurar-se o preço de mercado com segurança.”51
O TCU, por sua vez, diferencia:
“O ‘valor de referência’ ou simplesmente ‘valor estimado’ não se confunde com ‘preço
máximo’. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser
definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não
necessariamente.”52
Assim, ao menos em tese, em uma licitação na qual se estipulou preço de referência, mas
não um preço máximo, poderá ser selecionada uma proposta cujo valor esteja acima desse
patamar, desde que atenda os demais requisitos do edital e reflita a prática do mercado, o
que é verificado a partir da pesquisa de preços realizada ainda na fase interna do certame
(e por isso a importância desta ser realizada da forma mais consistente e ampla possível, no
intuito de propiciar um adequado julgamento da licitação com a obtenção de uma proposta
efetivamente vantajosa).
Sabe-se, porém, que no pregão eletrônico, a depender do sistema adotado, mesmo
fixando-se preço estimado (que juridicamente não se confunde com máximo), não é possível,
por imposição do próprio sistema, a classificação de proposta acima do montante estimado,
impondo-se a desclassificação da oferta. Inclusive, embora a interpretação literal do art. 15,
51 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários a lei de licitações e contratações da administração pública, Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
p. 490.
52 TCU. Acórdão 6452/2014. 2ª Câmara.
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do Decreto 10.024/19 induza à conclusão de que a Administração pode fixar preço estimado
ou máximo, o art. 39, do mesmo normativo, prescreve que “encerrada a etapa de negociação
de que trata o art. 38, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto
à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para
contratação no edital, observado o disposto no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26,
e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital, observado o disposto
no Capítulo X”, levando à conclusão pela obrigatoriedade de preço máximo.
Outra questão relevante diz respeito ao orçamento sigiloso. Seguindo a lógica do art. 34,
da Lei 13.303/16, o art. 15 do Decreto estabelece o sigilo do valor estimado ou máximo, caso
não conste expressamente no edital. Porém, ainda que sigiloso, deve permanecer disponível
aos órgãos de controle interno e externo. Mas, diferente da Lei 13.303/16, que foi silente
sobre o assunto, o Decreto definiu o momento de divulgação do referido valor, “apenas e
imediatamente após o encerramento do envio dos lances” (art. 15, § 2º).
Com isso, o Decreto visa estimular que as empresas apresentem no certame propostas
mais condizentes com a prática de mercado, evitando assim o sobrepreço e, também, viabiliza
a etapa de negociação, com a divulgação do valor após o encerramento da fase de lances.
Ademais, importa frisar que a obrigatoriedade ou não de divulgação do preço estimado na
modalidade pregão já despertava divergências. Com efeito, a Lei 10.520/02, que regulamenta
a modalidade pregão, não estabelece como requisito obrigatório do edital a divulgação do
preço estimado, diferente do que ocorre com as modalidades processadas pela Lei 8.666/93,
cuja obrigatoriedade consta no art. 40, inciso X e § 2º, II. Por conta disso é que o TCU já
entendeu ser desnecessária a divulgação do valor estimado no edital, consoante esclarece
Lucas Rocha Furtado:
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“Uma dúvida que inicialmente se apresentou em relação aos pregões está relacionada
a saber se o orçamento detalhado, com a planilha de custos individualizada, deveria
constar do edital, por força da aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/93. No âmbito do
TCU, a orientação atualmente adotada pela jurisprudência é no sentido de que tendo a
Lei n. 10.520/2002, que trata do pregão, tratado do tema, não seria hipótese de buscar a
aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/93. Essa tese foi adotada por ocasião do julgamento
do Acórdão n. 117/2007 – Plenário. Transcrevemos trecho do voto condutor: O fato
dessa planilha ter sido inserida no edital sem o preenchimento dos valores não traduz
prática que viola os dispositivos legais atinentes à matéria. Como visto, na licitação da
modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas e preço unitários não constituiu
um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no
bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto,
a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou
de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios
para obtê-lo. Esse tem sido o entendimento exarado por este Tribunal em recentes
decisões acerca da matéria, ex vi dos Acórdãos n. 1.925/2006 – Plenário e 201/2006 –
Segunda Câmara.”53
“REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇO. AQUISIÇÃO
DE EMBARCAÇÕES PARA O TRANSPORTE DIÁRIO DE ALUNOS DA REDE PÚBLICA
DE ENSINO. SUSPOSTAS IRREGULARIDADES NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NA LICITAÇÃO DOS PREÇOS ESTIMADOS PELA
ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DIVULGAÇÃO DO ORÇAMENTO ESTIMATIVO
E JUSTIFICATIVA PARA INDEFERIMENTO DO FORNECIMENTO DE CÓPIAS PELA
53 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 373.
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ADMINISTRAÇÃO. INSUFICÊNCIA DE INFORMAÇÕES PARA ELABORAÇÃO DAS
PROPOSTAS. DIFICULDADE NO CÁLCULO DO FRETE PARA LOTE ESPECÍFICO
DA LICITAÇÃO. RETIFICAÇÃO DO EDITAL. SANEAMENTO DA IRREGULARIDADE.
CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DEFERIMENTO DE VISTAS, COM
RESSALVA AO CONTEÚDO DO ORÇAMENTO FORNECEDIDO PELO FNDE ATÉ A FASE
DE LANCES. COMUNICAÇÕES. ARQUIVAMENTO. Em sede de licitação, na modalidade
pregão, não se configura violação ao princípio da publicidade o resguardo do sigilo do
orçamento estimado elaborado pela Administração até a fase de lances, sendo público
o seu conteúdo após esse momento.”54
Em outros julgados, porém, o TCU apontou a necessidade de divulgação do valor
estimado se esse for adotado como critério de admissibilidade das propostas. Ou seja, se a
proposta for julgada em função do valor estimado, significa que o preço de referência serviu
como um critério de admissibilidade (ou de julgamento) e, assim sendo, deve ser divulgado
previamente no edital.
Observe-se a jurisprudência selecionada:
“10. Quanto à ausência no edital de valor estimado da contratação, a jurisprudência
deste Tribunal tem se firmado no sentido de que, na licitação na modalidade pregão,
o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui
um dos elementos obrigatórios do edital, mas deve estar inserido obrigatoriamente no
bojo do processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência ou o
preço máximo fixado pela Administração for utilizado como critério de aceitabilidade
de preços, a sua divulgação em edital torna-se obrigatória.”55
54 TCU. Acórdão 2080/2012 – Plenário.
55 TCU. Acórdão 2166/2014 – Plenário.
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“33. O orçamento deverá ser elaborado (fixado) em quaisquer situações, haja vista o
disposto no art. 7º, § 2º, II (específico para obras e serviços de engenharia), c/c o art.
40, § 2º, II (aplicado a obras, serviços – de engenharia ou não – e compras), ambos da
Lei de Licitações. Já a fixação do preço máximo está disciplinada no art. 40, X, da Lei nº
8.666/93, com a interpretação que lhe foi conferida pela Súmula TCU nº 259.
34. Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo,
quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais,
a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, tem que
haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço
estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No
caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do
valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente
facultativa.
35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em
planilhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos
unitários e global – não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no
entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos
gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência
de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação
– no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade
aos interessados e os meios para obtê-los.
35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de
aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra
maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve
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estar, por óbvio, explicitada no edital,nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.
36. Vê-se, portanto, inexistir qualquer tipo de divergência entre deliberações
anteriores do TCU, a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência. No caso
concreto, haja vista a natureza do objeto do certame (não se trata de obra ou serviço de
engenharia), não seria obrigatória a fixação de preço máximo, tampouco a divulgação
do valor orçado, por se tratar de pregão. Pelas razões já expostas, ficaria a critério do
órgão fixar o preço máximo, sendo igualmente discricionária a sua divulgação.”56
“2. É obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na
modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das
propostas.
Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades
em pregão eletrônico realizado pelo Comando Logístico do Exército (Colog),
tendo por objeto o registro de preços para a aquisição de materiais de intendência
(fardamento, coturno, gorro, espora e cobertor). Em síntese, alegara a representante
ter sido irregularmente desclassificada para o item 3 do certame (coturno), após a
fase de lances, “mesmo tendo ofertado o menor preço, em razão de a sua proposta ter
se mostrado superior ao valor estimado para a contratação”. Ademais, destacara que
“teria solicitado ao pregoeiro a informação quanto ao preço de referência, mas que ela
lhe foi negada sob o argumento de que a publicidade do preço de referência consistiria em
mera faculdade da administração”. O relator, após a realização das oitivas regimentais,
anotou que a controvérsia derivava de “intelecções distintas sobre o alcance do Acórdão
392/2011-TCU-Plenário, que pugnara pela obrigatoriedade da divulgação do preço de
referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando esse preço for utilizado
56 TCU. Acórdão 2.796/2013-Plenário.
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como critério de aceitabilidade de preços”. A propósito, transcreveu excerto do voto
condutor do aludido julgado, no qual se lê: “É claro que, na hipótese de o preço de
referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é
obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese
de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos
do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993”. Considerou, assim, procedente a irresignação da
representante, já que “quando erigido a critério de aceitabilidade, o preço de referência
deve ter divulgação prévia e obrigatória, na forma da lei e como corolário, mesmo, do
princípio do julgamento objetivo (v. g.: Acórdão 392/2011-Plenário), de sorte que haveria
de constar, do edital do Pregão Eletrônico nº 39/2014, o preço referencial adotado pelo
Colog, vez que se tratava, no presente caso, de critério de aceitabilidade de preços”. No
caso concreto, aduziu, “o pregoeiro do Comando Logístico do Exército, ao interpretar
o Acórdão 392/2011-Plenário, se ateve à condição geral contemplada no aresto do TCU,
que faculta a divulgação do valor orçado e dos preços referenciais no edital do pregão,
esquecendo que essa faculdade subsistiria apenas no caso de o preço referencial não
funcionar como critério de aceitabilidade de preços”. Nesse sentido, prosseguiu, “houve,
sim, prejuízo à licitante até então vencedora do certame e, também, ao interesse público,
já que a fase de negociação das propostas foi conduzida sem a clara e prévia definição
do preço usado como critério de aceitabilidade, a despeito de o pregoeiro até ter dado
oportunidade às licitantes (cujas propostas ficaram acima do preço de referência) para
que, respeitada a ordem classificatória, reduzissem os seus lances até um patamar
inferior ao valor referencial, o qual, todavia, não estava clara e previamente declarado
no certame”. Assim, acolheu o colegiado a proposta da relatoria, para julgar procedente
a Representação, fixando prazo para a adoção de providências necessárias à anulação
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dos atos atinentes e consequentes ao item da licitação impugnado, e determinar ao
Comando Logístico do Exército (Colog) que “se abstenha de incorrer nas falhas apontadas
nestes autos, esclarecendo que há necessidade de divulgação do preço de referência no
edital do pregão, quando o aludido preço for adotado como critério de aceitabilidade
de preços, em consonância com a jurisprudência do TCU (e.g.: Acórdão 392/2011-TCU-
Plenário)”.57
A JML Consultoria sempre questionou essa orientação do TCU, porquanto induz à
interpretação de que em algumas situações o valor estimado não servirá de parâmetro para
aferir a aceitabilidade das propostas, o que não procede. E foi justamente essa crítica que
motivou o Ministro Revisor do Acórdão 2989/2018, do Plenário, a suscitar a modificação da
jurisprudência que até então prevalecia na Corte de Contas:
“II – Da não obrigatoriedade de divulgação dos preços unitários no edital do pregão,
mesmo quando eles forem utilizados como critério de aceitabilidade das propostas
9. A matéria foi enfrentada em algumas ocasiões pelo TCU, que decidiu no sentido de
que “é obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade
pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas” (Acórdãos
10051/2015-2ª Câmara, 2.166/2014-Plenário e 7.213/2015-2ª Câmara).
10. Todavia, o aludido entendimento parece despido de qualquer aplicação prática,
pois o orçamento estimativo será sempre critério de aceitabilidade da proposta em
licitações na modalidade pregão eletrônico, nos exatos termos do art. 25 do Decreto
5.450/2005, in verbis:
“Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada
57 TCU. Acórdão 10051/2015. Segunda Câmara.
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em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para
contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.” (grifos
acrescidos).
11. Como decorrência lógica, a administração estaria sempre obrigada a divulgar os
preços unitários do orçamento estimativo no edital do pregão, que, nessa linha de
entendimento, constituiria elemento obrigatório do edital”.
De forma acertada, entendeu o Ministro Revisor que defender que o valor estimado deve
ser divulgado sempre que servir de parâmetro para análise da aceitabilidade das propostas,
na prática, representa a obrigatoriedade da divulgação, já que esse critério sempre serve de
subsídio para o julgamento. Ademais, “admitir que os licitantes obtenham tais informações
mediante a solicitação de cópia do processo de licitação, nos casos em que tais elementos não
constem do edital, significa impor custos administrativos desnecessários aos interessados.
Afinal, ou a publicidade é obrigatória e o orçamento deve ser divulgado desde logo ao universo
de potenciais licitantes, no edital do pregão, ou ela é facultativa e a administração pode
manter o orçamento em sigilo, inclusive no processo administrativo da licitação”58.
Por estas razões e pelo fato de a norma que regulamenta a modalidade pregão não
estabelecer como obrigatória a divulgação, prevaleceu no julgado em tela a orientação de que,
nessa modalidade, a Administração Pública não está obrigada a divulgar o preço estimado no
edital, tampouco para empresas que eventualmente questionem:
“VOTO
Portanto, não cabe ao TCU determinar, desde logo, que haja a divulgação dos valores
estimados por parte do FNDE. Entretanto, este deverá demonstrar a vantagem da
sistemática adotada antes do próximo registro de preços nacional com mesmo objeto.
58 TCU. 2989/2018. Plenário. Excerto extraído do voto do Ministro Revisor.
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(...)
Voto do Ministro revisor
(...)
17. A meu juízo, a possibilidade de os licitantes acessarem o orçamento não divulgado no
edital, mas aposto no procedimento de licitação, torna meramente burocrático e sem
efeito prático o art. 4º, inciso III c/c o art. 3º da Lei 10.520/2002, supramencionado.
18. Se o legislador excluiu o orçamento estimativo do rol de elementos obrigatórios do
edital do pregão, que deve conter todas as informações reputadas como necessárias para
a apresentação das propostas e, por essa razão, constitui a norma interna de regência
do certame, é porque aceitou que tais informações fossem mantidas desconhecidas do
universo de licitantes.
(...)
20. Por esses motivos, compreendo que a Lei 10.520/2000 admite que o orçamento
seja mantido em sigilo, mesmo que ele seja adotado como critério de julgamento da
proposta.
(...)
8. Conquanto a ampla publicidade seja imperativa na Administração Pública, julgo que,
em situações semelhantes a que se apresenta, o acesso ao referido orçamento colidiria
com outros princípios não menos importantes, como o da busca da proposta mais
vantajosa para a administração, de modo que a reserva do seu conteúdo não se configura
violação ao princípio da publicidade, nem mesmo ao seu propósito de assegurar o
controle pela sociedade da legalidade e legitimidade dos atos administrativos.
9. Ademais, a prática tem se revelado, inclusive no âmbito do próprio FNDE, que a
manutenção do sigilo do orçamento estimativo tem sido positiva para Administração,
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com a redução dos preços das contratações, já que incentiva a competitividade entre
os licitantes, evitando assim que os concorrentes limitem suas ofertas aos valores
previamente cotados pela Administração.
Acompanhando a jurisprudência do TCU e outras recentes normas, a exemplo da Lei
13.303/16, é que o Decreto 10.024/19, no art. 15, trouxe a possibilidade de sigilo no orçamento,
até o encerramento da etapa de lances, salvo se adotado como critério de julgamento o maior
desconto, hipótese em que referido valor deverá constar obrigatoriamente no instrumento
convocatório (art. 15, § 3º).
8. Processamento do pregão eletrônico.
O art. 6º inova no processamento desta modalidade, prescrevendo a seguinte sequência:
“Art. 6º. A realização do pregão, na forma eletrônica, observará as seguintes etapas
sucessivas:
I – planejamento da contratação;
II – publicação do aviso de edital;
III – apresentação de propostas e de documentos de habilitação;
IV – abertura da sessão pública e envio de lances, ou fase competitiva;
V – julgamento;
VI – habilitação;
VII – recursal;
VIII – adjudicação; e
IX – homologação”.
Já vimos em outro tópico a importância da etapa de planejamento. Concluída esta fase,
com a aprovação do edital, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, aplicável
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subsidiariamente à modalidade pregão, o aviso deve ser publicado, a fim de informar aos
potenciais interessados sobre a realização da licitação.
O art. 20, do Decreto 10.024/19, em consonância à Medida Provisória 89659, dispensou a
publicação do aviso do edital em jornal de grande circulação, conforme o vulto da contratação,
exigindo apenas a veiculação em Diário Oficial e no sítio eletrônico oficial do órgão ou
entidade promotora da licitação:
“Art. 20. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação
dos interessados por meio da publicação do aviso do edital no Diário Oficial da União
e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação.
Parágrafo único. Na hipótese de que trata o § 3º do art. 1º, a publicação ocorrerá na
imprensa oficial do respectivo Estado, do Distrito Federal ou do Município e no sítio
eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação”.
Publicado o edital, qualquer interessado poderá encaminhar pedido de esclarecimento
e/ou impugná-lo.
A impugnação ao edital é o direito assegurado ao interessado de se insurgir contra as
cláusulas do edital, em face de ilegalidade ou inconveniência, e está prevista no artigo 41 da
Lei 8.666/93, sendo a Lei 10.520/02 omissa. Vejamos o que dispõe o art. 41:
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao
qual se acha estritamente vinculada.
§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por
irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias
úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
59 Cumpre destacar que a referida Medida Provisória foi suspensa por Medida Cautelar na ADI nº. 6229, por decisão do Supremo Tribunal
Federal.
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Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo
da faculdade prevista no § 1º do art. 113.
§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante
a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a
abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com
as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as
falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação
não terá efeito de recurso. (grifou-se)
§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar
do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.
§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases
subseqüentes.”
Sendo a licitação um procedimento público, deve a Administração possibilitar aos
interessados, bem como a qualquer cidadão, o controle sobre seus atos, principalmente
quanto ao edital, instrumento que regerá todo o procedimento.
Portanto, pode-se entender a impugnação como um meio de saneamento de eventuais
falhas existentes no edital, uma vez que tal instrumento possibilita o apontamento e a
correção das irregularidades pela entidade promotora do certame. Esse procedimento facilita
o controle exercido pelo próprio órgão licitante, evitando que a identificação de eventuais
vícios ocorra somente quando o procedimento já esteja mais avançado, o que acarretaria a
necessidade de anulação de toda a licitação.
A impugnação se dá por meio de uma petição dirigida ao signatário do edital, assinada
pelo próprio impugnante ou por seu advogado regularmente constituído. Nesse caso deverá
ser juntado à petição o devido instrumento de mandato.
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Na petição o impugnante deve ser identificado e qualificado, apontando a irregularidade
editalícia e as razões ou fundamentos que o levaram a tomar essa medida. A petição deverá
ser protocolada dentro do prazo legal no setor competente.
Verifica-se que a lei fixou prazo diverso para o cidadão e para o licitante. Uma questão
que surge é quem pode ser considerado licitante, para fins de impugnação ao edital, se ainda
não se instaurou a licitação? Considera-se licitante a pessoa física ou jurídica do ramo do
objeto. O pretenso licitante terá até o segundo dia útil que anteceder a abertura da licitação
para se insurgir contra o ato convocatório. Para o cidadão interessado, referido prazo será
de 05 dias úteis.
O Decreto 10.024/19, porém, de forma questionável definiu prazo diverso para
impugnação:
“Art. 24. Qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do pregão, por meio
eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias úteis anteriores à data fixada para
abertura da sessão pública.
§ 1º A impugnação não possui efeito suspensivo e caberá ao pregoeiro, auxiliado pelos
responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos, decidir sobre a impugnação no
prazo de dois dias úteis, contado da data de recebimento da impugnação.
§ 2º A concessão de efeito suspensivo à impugnação é medida excepcional e deverá ser
motivada pelo pregoeiro, nos autos do processo de licitação.
§ 3º Acolhida a impugnação contra o edital, será definida e publicada nova data para
realização do certame”.
Com efeito, considerando que a Lei 8.666/93 define normas gerais de licitações e
contratos e é aplicável subsidiariamente ao pregão, por força do art. 9º, da Lei 10.520/02, o
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aludido decreto não poderia ter restringido o direito à impugnação, fixando prazo menor do
que o previsto em Lei.
O art. 24, § 1º, do Decreto, fixou prazo de 02 (dois) dias úteis para que o pregoeiro
decida, motivadamente, acerca da impugnação apresentada. Sobre o tema esclarece Joel
de Menezes Niebuhr: “percebe-se que, em qualquer hipótese, os licitantes têm o direito de
receber a resposta da impugnação no dia antecedente ao da apresentação das propostas.
Quer-se evitar a prática costumeira de alguns órgãos administrativos de manifestarem-se
acerca da impugnação apenas durante a sessão de apresentação dos envelopes, impedindo
que os licitantes tomem medidas judiciais prévias ou outras providências”.
Na impossibilidade de resposta antes da data prevista para abertura, deve-se proceder
ao adiamento da sessão. Ainda que o Decreto estabeleça que a impugnação não tem efeitos
suspensivos, o adiamento da sessão evita que a entidade, após instaurado o procedimento
licitatório, seja compelida a alterar o edital, em face dos vícios suscitados e, portanto, tenha
que anular os atos praticados anteriormente.
Seguindo o mesmo raciocínio, qualquer interessado poderá pedir esclarecimentos
acerca das cláusulas do instrumento convocatório. Esse procedimento se diferencia do
anterior pelo fato de que, aqui, não há alegação de irregularidade, mas apenas solicitação
de esclarecimento sobre cláusulas que, eventualmente, tenham ficado obscuras. Cumpre
destacar que os esclarecimentos passam a fazer parte do edital, desde que dados a conhecer
a todos que retiraram tal instrumento.
Sobre o cabimento de pedido de esclarecimento, dispõe o Decreto 10.024/19:
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“Art. 23. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório serão
enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da
sessão pública, por meio eletrônico, na forma do edital.
§ 1º O pregoeiro responderá aos pedidos de esclarecimentos no prazo de dois dias úteis,
contado da data de recebimento do pedido, e poderá requisitar subsídios formais aos
responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos.
§ 2º As respostas aos pedidos de esclarecimentos serão divulgadas pelo sistema e
vincularão os participantes e a administração”.
É dever da Administração conferir publicidade às respostas dadas aos pedidos de
esclarecimentos ou as impugnações propostas por terceiros, a fim de que todos os interessados
no certame possam tomar conhecimento das decisões tomadas pelo Poder Público, uma vez
que tais manifestações podem levar a alterações do edital e são vinculantes, interessando a
todos os licitantes .
E, neste aspecto, cumpre rememorar que o princípio da vinculação ao edital determina
que uma vez fixadas as regras que orientarão o procedimento, tanto a Administração Pública
quanto as empresas concorrentes devem seguir tais preceitos. A observância das regras fixadas
em edital resguarda, ademais, outro princípio relevante do Estado Democrático de Direito –
o da isonomia –, posto que ao estabelecer os requisitos mínimos no edital a Administração já
delimita o universo de potenciais prestadores, bem como viabiliza o julgamento objetivo, uma
vez que nada além do previsto no edital poderá ser exigido. Assim, por meio da vinculação
ao instrumento convocatório, as empresas têm a segurança jurídica de que nada além do lá
previsto será cobrado, evitando-se surpresas e/ou tratamentos diferenciados.
Conforme explica Marçal Justen Filho:
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“(...) a vinculação à lei é complementada pela vinculação ao ato convocatório. A
Administração dispõe de margem de autonomia para configurar o certame. Mas
incumbe à Administração determinar todas as condições da disputa antes de seu início
e as escolhas realizadas vinculam a autoridade (e aos participantes do certame).
(...)
Uma vez realizadas as escolhas atinentes à licitação e ao contrato, exaure-se a
discricionariedade, que deixa de ser invocável a partir de então – ou, mais corretamente,
se a Administração pretender renovar o exercício dessa faculdade, estará sujeita, como
regra, a refazer toda a licitação, ressalvadas as hipóteses de inovações irrelevantes
para a disputa”.60
Na basilar lição de Hely Lopes Meirelles, “o edital é a lei interna da licitação e, como
tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art.
41)”.61 Ainda, continua o autor: “assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se
inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação
a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes,
mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar-se de suas prescrições, quer
quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento”.62
Conforme pontuado por Lúcia Valle Figueiredo, ao referir-se ao ato convocatório,
“se é lícito à Administração usar de alguma discricionariedade em sua elaboração, uma vez
60 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 111.
61 MEIRELLES, Direito..., p. 257.
62 MEIRELLES, Direito..., p. 257.
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publicado torna-se imutável durante todo o transcurso do procedimento”63. Sendo assim,
definidas as condições e publicado o instrumento convocatório, fica a Administração
estritamente vinculada aos seus termos, não podendo estabelecer exigências ou condições
nele não previstas, tampouco praticar atos não amparados pelo edital.
Considerando que os pedidos de esclarecimento, em última análise, têm função de
uniformização da interpretação das regras editalícias, o entendimento externado pela
Administração ao prestar o esclarecimento é vinculante, não sendo crível mudar sua posição
durante o processo, sob pena de flagrante insegurança jurídica. Isso porque, não haveria
sentido em o ordenamento jurídico viabilizar a realização de pedido de esclarecimento, que
visa justamente informar a empresa acerca de pontos obscuros do edital se, posteriormente,
a Administração pudesse alterar sua interpretação. Esse raciocínio, por evidente, teria o
condão de esvaziar o propósito do pedido de esclarecimento.
A respeito, Marcio Pestana expõe:
“Havendo procedência no pedido de esclarecimentos, deverá a Administração
respondê-lo diretamente ao interessado, ao mesmo tempo que tornará público para
todos os potenciais interessados o esclarecimento ou informação prestada.
A comunicação a todos os interessados, nas situações de relevância do esclarecimento
prestado ou da retificação implementada, é condição para prosseguimento do processo,
sob pena de, não ocorrendo, serem prejudicados os atos jurídicos subsequentemente
praticados, sendo ferido de morte o princípio da isonomia dos licitantes, assim como o
da publicidade. Trata-se de ato vinculante, a todos, obrigando, isto é, tanto à própria
Administração, quanto aos interessados.”64 (grifou-se)
63 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direito dos licitantes. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 44.
64 PESTANA, Marcio. Licitações..., p. 578.
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Por sua vez, Marçal Justen Filho destaca que:
“(...) A resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para
todos os envolvidos, sendo impossível invocar o princípio da vinculação ao edital
para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração.”65 (grifou-se)
Na mesma esteira é a posição de Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Dotti:
“Qual o efeito jurídico da resposta a pedido de esclarecimento?
A resposta a tal pedido (...) produz efeito vinculante para a administração e para os
licitantes66.
E o Superior Tribunal de Justiça sinaliza:
“ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. CONSULTA. A resposta de consulta a
respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; Recurso especial
não conhecido.”67 (grifou-se)
Pacífica, também, é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre o tema:
“3. Esclarecimentos prestados administrativamente para responder a questionamento
de licitante possuem natureza vinculante para todos os participantes do certame,
não se podendo admitir, quando da análise das propostas, interpretação distinta, sob
pena de violação ao instrumento convocatório.
Pedido de Reexame interposto por sociedade empresária contraditou deliberação
do TCU que, ao analisar representação formulada por licitante, determinara à
65 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, p. 907.
66 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato
administrativo na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 449.
67 STJ. REsp 198.665/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/1999, DJ 03/05/1999, p. 137.
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Universidade Tecnológica Federal do Paraná a anulação do ato de classificação da
recorrente como vencedora de lote de pregão eletrônico – destinado ao registro de
preços de equipamentos de informática – e dos demais atos dele decorrentes, bem
como a retomada da licitação exclusivamente para esse item (notebook tipo 1) à fase
de classificação das propostas. A decisão decorrera da constatação de que a empresa
vencedora no lote teria apresentado proposta em desacordo com as especificações
do edital. Analisando o mérito recursal, o relator anuiu às conclusões do titular da
unidade instrutiva, no sentido de negar provimento ao recurso, ‘haja vista que a dúvida
acerca da apresentação da interface HDMI, se integrada ou por meio de adaptador,
foi dirimida após esclarecimento prestado pela administração’. Ademais, prosseguiu o
relator, ‘considerando que os esclarecimentos prestados administrativamente, emitidos
justamente para responder a questionamento da ora recorrente, possuem natureza
vinculante para todos os licitantes, não se poderia admitir, quando da análise das
propostas, interpretação distinta, sob pena de violação ao instrumento convocatório’.
Nesse sentido, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Pedido
de Reexame. Acórdão 299/2015-Plenário, TC 010.641/2013-0, relator Ministro Vital do
Rêgo, 25.2.2015.”68
Como corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, modificações
no edital serão divulgadas nos mesmos veículos utilizados para o texto original e o prazo
inicialmente estabelecido será reaberto, exceto se, inquestionavelmente, a alteração não
afetar a formulação das propostas, resguardado o tratamento isonômico aos licitantes (art. 22,
do Decreto 10.024/19). Entendendo-se como tal alteração substancial, que exige reabertura
de prazo para apresentação das propostas, aquelas que possam modificar o interesse na
68 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 231/2015.
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participação (a exemplo das características do objeto, condições de habilitação e critérios de
julgamento das propostas, etc.).
Cumpre rememorar que o prazo mínimo de divulgação do edital – data entre a publicação
e a prevista para instauração da sessão – é de 08 (oito) dias úteis, consoante previsão do art.
4º, da Lei 10.520/02 e do art. 25, do Decreto 10.024/19.
Divulgado o edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por
meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital,
proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos
para abertura da sessão pública (art. 26, do Decreto 10.024/19). Os licitantes poderão deixar
de apresentar os documentos de habilitação que constem do SICAF (ou em cadastros
semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a
licitação for realizada por esses entes federativos), assegurando-se aos demais licitantes o
direito de acesso aos dados constantes nestes sistemas.
Infere-se que o Decreto alterou o processamento do pregão eletrônico ao estabelecer
que os documentos de habilitação devem ser apresentados juntamente com as propostas. À
primeira vista, a questão pode aparentar ilegalidade em face do procedimento previsto na
Lei 10.520/02, que definiu fases distintas e independentes. Não obstante, compulsando-se a
norma com mais cautela, infere-se que embora os licitantes devam enviar a documentação pelo
sistema quando do cadastramento das propostas, a documentação somente ficará acessível
ao pregoeiro após a etapa de lances (art. 26, § 8º), respeitando-se, em nosso entender, a
sistemática da Lei 10.520/02.
Os licitantes devem declarar, em campo próprio do sistema, o cumprimento dos
requisitos para a habilitação e a conformidade de sua proposta com as exigências do edital,
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sendo que eventual falsidade da declaração sujeitará o licitante às sanções previstas na
legislação e no edital.
Até a abertura da sessão pública, na data e horário previamente definidos no edital,
os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação
anteriormente encaminhados pelo sistema.
Aberta a sessão, o pregoeiro analisará a conformidade das propostas às exigências
previstas em edital, desclassificando aquelas que não cumpram tais exigências, mediante
decisão motivada e registrada no sistema. Ato contínuo, o sistema ordenará automaticamente
as propostas classificadas pelo pregoeiro para a etapa de lances.
Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à etapa competitiva, oportunidade em
que os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico
e não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for registrado
primeiro. O licitante será imediatamente informado do recebimento do lance e do valor
consignado no sistema.
O Decreto 10.024/19, no art. 30, § 3º, manteve a regra de que o licitante somente poderá
oferecer valor inferior ou maior percentual de desconto ao último lance por ele ofertado e
registrado pelo sistema, não estando obrigado, desta feita, a cobrir o menor lance. É possível
que, em determinado momento da disputa, o intuito do licitante seja apenas alcançar uma
melhor classificação, apostando em eventual desclassificação ou inabilitação do primeiro.
O edital poderá definir intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais
entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação
ao que cobrir a melhor oferta, sendo referida previsão obrigatória no modo de disputa aberto
(art. 31, parágrafo único69, do Decreto 10.024/19).
69 “No modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá
tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta”. (grifou-se)
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Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do
menor lance registrado, vedada a sua identificação, a fim de resguardar a competitividade e
lisura do certame. Com efeito, o anonimato visa minimizar a possibilidade de conluio entre
licitantes e entres estes e o próprio pregoeiro.
Agora, substancial alteração se verifica no processamento da fase de lances, que poderá
adotar os modos de disputa aberto, bem como a combinação do aberto com o fechado.
Conforme art. 31, no primeiro “os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com
prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital”, enquanto no modo
aberto e fechado “os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e
fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital”.
Os arts. 32 e 33 definem o processamento dos modos de disputa:
“Modo de disputa aberto
Art. 32. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 31, a etapa
de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada
automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos
do período de duração da sessão pública.
§ 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será
de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse
período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários.
§ 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a
sessão pública será encerrada automaticamente.
§ 3º Encerrada a sessão pública sem prorrogação automática pelo sistema, nos termos
do disposto no § 1º, o pregoeiro poderá, assessorado pela equipe de apoio, admitir o
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reinício da etapa de envio de lances, em prol da consecução do melhor preço disposto
no parágrafo único do art. 7º, mediante justificativa.
Modo de disputa aberto e fechado
Art. 33. No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art.
31, a etapa de envio de lances da sessão pública terá duração de quinze minutos.
§ 1º Encerrado o prazo previsto no caput, o sistema encaminhará o aviso de fechamento
iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente
determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada.
§ 2º Encerrado o prazo de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que
o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até dez por
cento superiores àquela possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos,
que será sigiloso até o encerramento deste prazo.
§ 3º Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições de que trata o § 2º, os
autores dos melhores lances subsequentes, na ordem de classificação, até o máximo
de três, poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será
sigiloso até o encerramento do prazo.
§ 4º Encerrados os prazos estabelecidos nos § 2º e § 3º, o sistema ordenará os lances
em ordem crescente de vantajosidade.
§ 5º Na ausência de lance final e fechado classificado nos termos dos § 2º e § 3º,
haverá o reinício da etapa fechada para que os demais licitantes, até o máximo de
três, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco
minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo, observado, após esta etapa,
o disposto no § 4º.
§ 6º Na hipótese de não haver licitante classificado na etapa de lance fechado que
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atenda às exigências para habilitação, o pregoeiro poderá, auxiliado pela equipe de
apoio, mediante justificativa, admitir o reinício da etapa fechada, nos termos do disposto
no § 5º”.
Nos termos do art. 32, no modo de disputa aberto a fase de lances terá duração
inicialmente de 10 minutos. Caso seja oferecido lance nos últimos 02 (dois) minutos, o tempo
será prorrogado por mais 02 (dois) minutos e assim sucessivamente, sempre que um novo
lance seja ofertado nesse intervalo de tempo.
Essa mudança é substancial e tende a conferir maior vantagem à Administração Pública.
Com efeito, no procedimento descrito no Decreto 5.450/05, a fase de lances é encerrada
pelo tempo randômico, prazo aleatório de até 30 (trinta) minutos. Sendo aleatoriamente
definido pelo sistema, não raro a etapa de lances se encerra em frações de segundos, quando
ainda eventuais licitantes têm interesse em cobrir o menor preço, sem qualquer vantagem
competitiva à Administração Pública. Ou seja, muitas vezes a seleção do vencedor ocorre
por pura sorte. Com as alterações promovidas pelo Decreto 10.024/19, a cada novo lance o
sistema prorroga o prazo, viabilizando que os licitantes cubram a oferta, o que garante maior
competitividade e economicidade.
Na hipótese de não haver novos lances nos últimos dois minutos, ou no prazo
prorrogado, a sessão pública será encerrada automaticamente. Encerrada a sessão pública
sem prorrogação automática pelo sistema, o pregoeiro poderá, assessorado pela equipe de
apoio, admitir o reinício da etapa de envio de lances, em prol da consecução da proposta
mais vantajosa (art. 32, § 3º).
Já no modo de disputa aberto e fechado, nos termos do art. 33, o prazo inicial da
etapa de lances é de 15 (quinze) minutos, seguido de tempo aleatório (randômico) de até 10
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(dez) minutos, sem qualquer prorrogação. Encerrado o tempo randômico, os licitantes que
apresentaram valores até 10% (dez por cento) acima do menor terão nova oportunidade de
oferecer proposta fechada, no prazo de até 05 (cinco) minutos. Caso não haja o mínimo de
três propostas no percentual de 10%, serão selecionadas as três melhores. Após esse lapso
temporal de cinco minutos, o sistema divulga as propostas finais.
Na ausência de lance final e fechado, haverá o reinício da etapa fechada para que os
demais licitantes, até o máximo de três, na ordem de classificação, possam ofertar um lance
final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo. E,
por fim, na hipótese de não haver licitante classificado na etapa de lance fechado que cumpra
as condições de habilitação, o pregoeiro poderá, auxiliado pela equipe de apoio, mediante
justificativa, admitir o reinício da etapa fechada. Mais uma vez, além de contribuir para a
seleção do fornecedor de forma mais justa, minimiza o risco de robôs (envio automático de
lances).
Encerrada a etapa de lances, o sistema deve identificar eventual situação de empate,
nos termos da Lei Complementar 123/06, concedendo-se à pequena empresa melhor
classificada oportunidade de cobrir o menor lance, seguido do critério definido no art. 3º,
da Lei 8.666/93, se não houver licitante que se enquadre no primeiro benefício. Persistindo
o empate, a proposta vencedora será sorteada pelo sistema eletrônico, tornando a escolha
mais justa, se comparado com o critério anterior que considerava aquela primeiro registrada
no sistema.
Após a fase de lances e exercido eventual direito de preferência, a etapa seguinte é de
negociação, nos termos do previsto no art. 38, do Decreto 10.024/19:
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“Art. 38. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá
encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado
o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em
condições diferentes das previstas no edital.
§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos
demais licitantes.
§ 2º O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas,
contado da solicitação do pregoeiro no sistema, para envio da proposta e, se necessário,
dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação
de que trata o caput”.
Encerrada a etapa de negociação, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da proposta
classificada em primeiro lugar. Conforme art. 26, § 9º, do Decreto 10.024/19, os documentos
complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles
exigidos no edital e já apresentados, ou mesmo para adequação em face do último lance
ofertado, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento da
etapa de lances, observado o prazo mínimo de duas horas, contado da solicitação do pregoeiro
no sistema (art. 38, § 2º).
Cumpre rememorar a importância de aferir a exequibilidade do último lance ofertado.
Nesse ponto convém esclarecer que a questão da inexequibilidade das propostas é tema
bastante delicado em termos práticos, visto que não há uma fórmula ou um critério absoluto
para aferir se uma proposta é inexequível ou não, gerando incerteza ao administrador para
fundamentar a decisão de desclassificar uma proposta por inexequibilidade.
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Nas palavras de Marçal Justen Filho, “existe uma grande dificuldade prática na
identificação do patamar mínimo de inexequibilidade. A Administração não dispõe de
condições precisas e exatas sobre os custos do particular, o que torna a discussão sempre
muito problemática”.70
O TCU também já observou que “(...) a apreciação da exequibilidade de propostas
não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não
comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração”.71
A questão da inexequibilidade da proposta, então, deve ser aferida diante das
peculiaridades de cada caso concreto, observadas as práticas de mercado e as condições
de execução efetivamente evidenciadas pelo proponente, respeitadas, por óbvio, as regras
estabelecidas no instrumento convocatório para o julgamento das propostas.
Mesmo quando o objeto da licitação refere-se a serviços de engenharia, para os quais a
Lei 8.666 (aplicada subsidiariamente ao pregão) previu uma espécie de fórmula matemática
para tal fim, os valores ali definidos apenas indicam uma presunção de inexequibilidade,
cabendo à Administração, antes de abrir mão do menor preço apresentado no certame,
diligenciar no intuito de verificar efetivamente a seriedade72 da proposta em cada caso
concreto e em face das peculiaridades do objeto da contratação.
É como reiteradamente orienta o TCU:
70 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 870.
71 TCU. Acórdão 2143/2013. Plenário.
72 “Proposta ajustada às condições do edital e da lei, como intuitivamente se percebe, é a que se contém no interior das possibilidades de
oferta nela permitidas. Proposta séria é aquela feita não só com o intuito mas também com a possibilidade de ser mantida e cumprida.” MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, Malheiros Editores, Rio de Janeiro, 2003, p. 547.
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“Súmula 262/TCU: O critério definido no art. 48, inciso II, §1°, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei
8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a
Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua
proposta.” (grifou-se)
“1. Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade
das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar
oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta.
Pedidos de Reexame interpostos pelas empresas Petrobras e MPE Montagens e
Projetos Especiais S/A contra o Acórdão 3.344/2012-Plenário requereram a reforma
de item da deliberação que determinara à Petrobras que procedesse à anulação de
todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por
inexequibilidade das propostas. Pretenderam as recorrentes que fossem consideradas
lícitas as desclassificações das propostas, de forma a permitir a continuidade da execução
do contrato firmado entre elas. O relator observou que ‘a apreciação da exequibilidade
de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para
tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para
a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades
que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade
das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar
ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta’. Contudo, diante da situação
fática evidenciada nos autos (contrato assinado e em execução) e considerando os
efeitos reversos e prejuízos decorrentes da interrupção contratual naquele momento,
o relator entendeu cabível tornar insubsistente a determinação impugnada. Destacou,
entretanto, que ‘esse entendimento não afasta a necessidade de adequada apuração
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dos atos inquinados de desclassificação das propostas de licitantes’. O Tribunal, ao
acolher a proposta do relator, deu provimento parcial ao recurso de forma a tornar
insubsistente a determinação recorrida, sem prejuízo de restituir os autos à relatora a
quo para a continuidade das apurações. Acórdão 2143/2013-Plenário, TC 006.576/2012-
5, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.”73
“3. A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro
não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia
comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente
demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a
oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.
Representação de empresa participante de pregão eletrônico conduzido pela
Universidade Federal da Paraíba (UFPB), destinado à contratação de serviços terceirizados
e continuados de limpeza, asseio e conservação, apontara a desclassificação indevida da
proposta da representante, sob alegação de inexequibilidade de preços, fundamentada
‘apenas na informação de que a sua margem de lucro seria de 0,1%’. Realizadas as oitivas
regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator, alinhado à unidade técnica,
rejeitou as justificativas apresentadas, destacando a Súmula-TCU 262 segundo a qual
‘o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93 conduz
a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração
dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta’.
Mencionou ainda outras deliberações do Tribunal no sentido de que ‘a desclassificação
de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de
critérios previamente publicados’ (grifos do relator). Sobre a questão da margem de
lucro, o relator relembrou o Acórdão 325/2007-Plenário que, no seu entendimento,
73 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 164/2013.
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poderia ser aplicado para a contratação de serviços continuados: ‘Dependendo da
escolha da estratégia comercial, a empresa pode ser bem agressiva na proposta de
preços, relegando a segundo plano o retorno do investimento considerado para o
contrato ... As motivações para perseguir o sucesso em uma licitação em detrimento da
remuneração possível pela execução da obra variam: a empresa pode estar interessada
na obra específica por sinergia com suas atuais atividades; pode haver interesse em
quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado ...; pode haver interesse
em incrementar o portfolio de execução de obras da empresa; pode haver interesse
na formação de um novo fluxo de caixa advindo do contrato ... Esses exemplos podem
traduzir ganhos indiretos atuais para empresa ou mesmo ganho futuro, na ótica de
longo prazo para o mercado. Assim, é possível que empresas atuem com margem
de lucro mínima em propostas para concorrer nas contratações ..., desde que bem
estimados os custos diretos e indiretos.’. Por fim, destacou o relator, ‘não há norma que
fixe ou limite o percentual de lucro das empresas’, de forma que ‘atuar sem margem
de lucro ou com margem mínima não encontra vedação legal, depende da estratégia
comercial da empresa e não conduz, necessariamente, à inexecução da proposta’. O
Tribunal, seguindo o voto da relatoria, considerou procedente a Representação e fixou
prazo para a anulação do ato de desclassificação da proposta da representante. Acórdão
3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014.”74
“O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta é feito após a etapa
competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para
comprovar a sua exequibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em
situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos,
74 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 223/2014.
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irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade,
admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.
Empresa participante de licitação representou ao Tribunal noticiando supostas
irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Serpro para aquisição de
software juntamente com serviços técnicos especializados, mediante criação de
ata de registro de preços. Em sua peça inicial, a representante aponta, entre outras
ocorrências, tratamento privilegiado que teria sido conferido pelo pregoeiro à empresa
vencedora do certame, que, por três vezes, teve lances supostamente inexequíveis
excluídos, quando deveria ter ocorrido a desclassificação da proposta. No entender do
relator, é “definitiva a conclusão de que, nos termos da Lei do Pregão e dos decretos
regulamentadores, a análise da aceitabilidade da proposta deve ser feita após a fase
competitiva do certame”. Portanto, “contrario sensu, o exame da exequibilidade não deve
ocorrer durante a etapa competitiva, a não ser em casos extremos, onde se perceba,
por exemplo, evidente erro de digitação”. Prosseguindo no raciocínio, o ministro
enfatizou que não existe fundamento normativo para que o pregoeiro, com base em
juízo subjetivo acerca da exequibilidade do lance oferecido, faça a exclusão de proposta
no decorrer da fase de lances do pregão. Destacou, ainda, que “apenas em situações
excepcionais admite-se a desclassificação da proposta quando os preços ofertados
configurarem valor irrisório (na dicção do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993), gerando
uma presunção absoluta de inexequibilidade”. Relativamente ao objeto licitado, o relator
frisou que “a inexequibilidade de preços é ainda mais difícil de ser atestada quando
se trata de licenças de software, visto que os custos de produção são relativamente
baixos, proporcionando ao licitante a possibilidade de ofertar preços reduzidos como
estratégia de mercado ou, por exemplo, para que o representante atinja determinada
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meta imposta pelo fornecedor”. Tal fato vem ao encontro do entendimento consolidado
no TCU “de que não cabe ao pregoeiro fazer juízo acerca da exequibilidade da proposta
sem que o licitante seja convocado para se pronunciar”. Deste modo, lembrando que “é
o licitante quem deve comprovar a exequibilidade de sua oferta, e não a Administração,
sem ouvir a empresa, quem deve desconsiderar a proposta”, o relator concluiu que “a
exclusão de lances deve ser feita somente em situações excepcionais”. Seguindo esse
entendimento, o plenário do TCU, entre outras deliberações, assinou prazo para que o
Serpro tornasse sem efeito a exclusão dos lances, anulando o certame caso a empresa
vencedora não honrasse a proposta de preço apresentada, e deu ciência à entidade que
“a exclusão de lances considerados inexequíveis deve ser feita apenas em situações
extremas, nas quais se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero”.
Acórdão 1620/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.”75
(grifou-se)
Assim, o pregoeiro não pode desclassificar proposta supostamente inexequível, antes
de conferir ao licitante a oportunidade de comprovar, por meio de planilhas, contratos
anteriores, etc., a exequibilidade da oferta. A decisão acerca da inexequibilidade das propostas
não pode ser presumida, nem mesmo decorrer de mera aplicação de determinada fórmula
matemática, pois cabe ao pregoeiro agir de forma diligente e oportunizar ao licitante melhor
classificado no pregão (ou aos próximos na ordem de classificação e cujas propostas estejam
sob exame de aceitabilidade) que comprove, mediante documentos, a viabilidade econômica
de sua proposta, nos termos do próprio art. 48 da Lei 8.666 que remete o ônus da comprovação
da exequibilidade da proposta ao próprio interessado.
75 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 350/2018.
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Apenas na hipótese de o particular não lograr êxito nessa demonstração de
exequibilidade dos valores propostos é que o pregoeiro deverá promover sua desclassificação,
fundamentando a decisão.
Sobre o exame da questão no âmbito do pregão, oportunos os comentários de Marçal
Justen Filho:
“a) o fenômeno da inexequibilidade não é peculiar e exclusivo das licitações processadas
segundo a Lei n.º 8.666 e pode ocorrer também no âmbito de propostas e lances
apresentados em licitação na modalidade de pregão;
b) é impossível estabelecer critério único, uniforme e padronizado para determinar
a inexequibilidade de uma proposta, inclusive no âmbito de licitação processada na
modalidade de pregão;
c) a decretação da inexequibilidade tem de apurar-se caso a caso por parte da
Administração, tendo em vista as circunstâncias peculiares a cada licitação;
d) a dissociação entre o valor proposto ou ofertado e o constante do orçamento produz
presunção relativa de inexequibilidade;
e) a amplitude da diferença entre o valor proposto ou ofertado e o constante do
orçamento obriga a Administração a exigir comprovação por parte do particular acerca
da viabilidade da execução do objeto nas condições ofertadas;
f) em face da natureza específica do pregão, é impossível promover avaliação precisa
da inexequibilidade antes do término da fase de lances;
g) se o lance vencedor do pregão apresentar-se como significativamente mais reduzido
do que o valor do orçamento, incumbirá ao pregoeiro exigir do ofertante, antes de
encerrar a etapa competitiva, comprovação de que sua oferta é exequível;
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h) no pregão, a comprovação da exequibilidade da oferta deverá fazer-se
documentalmente, através de planilhas de custos, demonstrativos que evidenciem que
o valor ofertado é suficiente para cobrir as despesas referidas no art. 48, inc. II, da Lei
n º 8.666;
i) se o licitante não dispuser de informações concretas e confiáveis, deverá reputar-se
sua proposta como inexequível, eis que é irrelevante para a Lei e para a Administração
que o sujeito atue com dolo ou culpa: quem não dispuser de informações acerca dos
custos necessários a executar uma prestação não poderá assegurar que sua proposta
será exequível;
j) o ato convocatório deverá prever o dever de o licitante (ou seu representante) portar
informações acerca dos custos em que incorrerá para executar a prestação, aptas e
satisfatórias para justificar a proposta ou o lance que formular.”76 (grifou-se)
Em suma tem-se que diante da presunção de inexequibilidade de uma proposta, em
face de seu valor encontrar-se bem abaixo do custo estimado da contratação (considerado
esse como coerente com os de mercado) ou em relação ao valor proposto pelos demais
licitantes, não deve a Administração desclassificá-la de plano. Ao revés, deve oportunizar que
o licitante comprove ter condições de executar o objeto pelo custo proposto, o que deverá
ser feito mediante a apresentação de documentos aptos a exemplo de planilha detalhada de
custos, dentre outros.
76 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão..., p. 188-189.
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Confirmada a aceitabilidade da proposta apresentada pelo primeiro colocado, quanto ao
objeto e valor, caberá ao pregoeiro analisar a documentação de habilitação, consultando-se o
SICAF (ou cadastros equivalentes no âmbito dos Estados e Municípios), bem como eventuais
documentos complementares enviados quando do cadastro da proposta77. Na hipótese de
necessidade de envio de documentos complementares, estes deverão ser apresentados em
formato digital, via sistema, após a solicitação do pregoeiro, no prazo definido no edital,
respeitado o mínimo de 02 (duas horas), nos termos do art. 38, § 2º, do Decreto 10.024/19.
77 Nesse sentido é a regulamentação do Decreto 10.024/19:“Art. 40. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa:I - à habilitação jurídica;II - à qualificação técnica;III - à qualificação econômico-financeira;IV - à regularidade fiscal e trabalhista;V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas estaduais, distrital e municipais, quando necessário; eVI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição e no inciso XVIII do caput do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993.Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III, IV e V do caput poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf e em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos.Art. 41. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente apresentados com tradução livre.Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser estrangeiro, para fins de assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, os documentos de que trata o caput serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.Art. 42. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, serão exigidas:I - a comprovação da existência de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, com indicação da empresa líder, que atenderá às condições de liderança estabelecidas no edital e representará as consorciadas perante a União;II - a apresentação da documentação de habilitação especificada no edital por empresa consorciada;III - a comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório dos quantitativos de cada empresa consorciada, na forma estabelecida no edital;IV - a demonstração, por cada empresa consorciada, do atendimento aos índices contábeis definidos no edital, para fins de qualificação econômico-financeira;V - a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações do consórcio, nas etapas da licitação e durante a vigência do contrato;VI - a obrigatoriedade de liderança por empresa brasileira no consórcio formado por empresas brasileiras e estrangeiras, observado o disposto no inciso I; eVII - a constituição e o registro do consórcio antes da celebração do contrato.Parágrafo único. Fica vedada a participação de empresa consorciada, na mesma licitação, por meio de mais de um consórcio ou isoladamente.Art. 43. A habilitação dos licitantes será verificada por meio do Sicaf, nos documentos por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades integrantes do Sisg ou por aqueles que aderirem ao Sicaf.§ 1º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no Sicaf serão enviados nos termos do disposto no art. 26.§ 2º Na hipótese de necessidade de envio de documentos complementares após o julgamento da proposta, os documentos deverão ser apresentados em formato digital, via sistema, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico, observado o prazo disposto no § 2º do art. 38.§ 3º A verificação pelo órgão ou entidade promotora do certame nos sítios eletrônicos oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova, para fins de habilitação”.
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Também nesta etapa faz-se necessário identificar a participação de microempresas
ou empresas de pequeno porte que façam jus ao prazo de 05 (cinco) dias úteis, prorrogáveis
por igual período, para regularização de pendências na documentação fiscal e trabalhistas,
conforme arts. 42 e 43, da Lei Complementar 123/06.
Ademais, deve o pregoeiro realizar diligências para regularizar eventuais falhas na
documentação. Nesse sentido é a previsão do art. 47, do Decreto 10.024/19:
“Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros
ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade
jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes,
e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o
disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Parágrafo único. Na hipótese de necessidade de suspensão da sessão pública para
a realização de diligências, com vistas ao saneamento de que trata o caput, a sessão
pública somente poderá ser reiniciada mediante aviso prévio no sistema com, no
mínimo, vinte e quatro horas de antecedência, e a ocorrência será registrada em ata”.
Com efeito, embora os licitantes se responsabilizem pela correta apresentação da
proposta e documentação exigida na licitação em consonância ao estipulado no instrumento
convocatório, respondendo cada licitante por eventuais falhas e erros detectados que afetem
o conteúdo dos documentos apresentados, sabe-se que, atualmente, tem prevalecido a
teoria do formalismo moderado, como forma de prestigiar os princípios da supremacia
do interesse público, economicidade e eficiência, em detrimento ao apego exacerbado e
aplicação irrestrita do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.78
78 Sobre o tema, pertinente o post “Princípio do procedimento formal x formalismo”, veiculado no Blog JML em 15.07.2015. Disponível em
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A tese do formalismo moderado tem por fim evitar o afastamento de licitantes da disputa
em razão de defeitos sanáveis identificados na documentação de habilitação (a exemplo de
certidões vencidas, mas disponíveis eletronicamente) ou nas propostas (a exemplo de meros
erros de cálculo), mas que mesmo assim são as mais vantajosas ao interesse público.
Assim, falhas que não afetam de modo substancial a avaliação da habilitação dos
particulares ou o conteúdo de suas propostas, e que possam ser supridas com os dados
nelas constantes ou através de diligências, sem configurar a inovação de seus termos, não
devem ensejar a inabilitação ou desclassificação dos licitantes, posto que tais medidas não
violam a isonomia que deve revestir o certame, não prejudicam o direito público envolvido
na contratação nem os direitos de terceiros, privilegiando, na verdade, a competitividade da
licitação e a obtenção de proposta mais vantajosa, em benefício do ente licitante.
É como tem sinalizado a jurisprudência dos tribunais pátrios e do Tribunal de Contas
da União:
“4. É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na
proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de
Licitações.”79
“3. A inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser
supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou
afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência
do TCU.”80
<http://www.blogjml.com.br>.
79 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n°151/2013.
80 TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 192/2014.
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“2. É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida
pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o
elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista
no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo
à competitividade do certame.”81
“[RELATÓRIO]
De fato, a administração não poderia prescindir do menor preço, apresentado pela
empresa vencedora, por mera questão formal, considerando que a exigência editalícia
foi cumprida, embora que de forma oblíqua, sem prejuízo à competitividade do certame.
Sendo assim, aplica-se o princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção
de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e
respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo
sobre o formalismo extremo, respeitadas ainda as formalidades essenciais à garantia
dos direitos dos administrados, tudo de acordo com o art. 2º, § único, incisos VIII e IX,
da Lei nº 9.784/1999”.82
“Princípio da vinculação ao instrumento convocatório x princípio do formalismo
moderado
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência
Internacional n.o 004/2009, promovida pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos
(CBTU) com vistas à contratação de serviços de fornecimento de oito Veículos Leves
Sobre Trilhos – VLTs, para a Superintendência de Trens Urbanos de Maceió. Após terem
sido considerados habilitados os dois participantes do certame (um consórcio e uma
81 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n° 252/2015.
82 TCU. Acórdão 7.334/2009 Primeira Câmara
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empresa), o consórcio interpôs recurso, por entender que a empresa teria descumprido a
exigência editalícia quanto ao registro ou inscrição na entidade profissional competente,
ao apresentar “Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica”, emitida pelo CREA/
CE, inválida, “pois continha informações desatualizadas da licitante, no que concerne
ao capital e ao objeto social”. Após examinar as contrarrazões da empresa, a comissão de
licitação da CBTU decidiu manter a sua habilitação, sob o fundamento de que a certidão
do CREA “não tem o fito de comprovação de capital social ou do objeto da empresa
licitante, o que é realizado mediante a apresentação do contrato social devidamente
registrado na Junta Comercial”. Para o representante (consórcio), o procedimento
adotado teria violado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois a
comissão de licitação habilitara proponente que “apresentou documento técnico em
desacordo com as normas reguladoras da profissão, sendo, portanto, inválido, não tendo
o condão de produzir qualquer efeito no mundo jurídico”. Cotejando o teor da certidão
emitida pelo CREA/CE em favor da empresa habilitada, expedida em 05/03/2009,
com as informações que constavam na “18ª Alteração e Consolidação de Contrato
Social” da aludida empresa, datada de 30/07/2009, constatou o relator que, de fato,
“há divergências nos dados referentes ao capital social e ao objeto”. No que tange ao
capital social, “houve alteração de R$ 4.644.000,00 para R$ 9.000.000,00”, e no tocante
ao objeto, “foi acrescentada a fabricação de veículos ferroviários ou sobre pneus para
transporte de passageiros ou cargas, bem como a sua manutenção, assistência técnica
e operação”. Ponderou o relator que embora tais modificações não tenham sido objeto
de nova certidão, seria de rigor excessivo desconsiderar o efetivo registro da empresa
no CREA/CE, entidade profissional competente, nos termos exigidos no edital e no
art. 30, I, da Lei n.o 8.666/93, até porque tais modificações “evidenciam incremento
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positivo na situação da empresa”. Acompanhando a manifestação do relator, deliberou
o Plenário no sentido de considerar a representação improcedente. Acórdão n.º
352/2010, TC-029.610/2009-1, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 03.03.2010”83.
“(...) o apego a formalismos exagerados e injustificados é uma manifestação perniciosa
da burocracia que, além de não resolver apropriadamente problemas cotidianos, ainda
causa dano ao Erário, sob o manto da legalidade estrita. Esquece o interesse público e
passa a conferir os pontos e vírgulas como se isso fosse o mais importante a fazer. Os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor
conseqüências de severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse
ângulo, as exigências da Lei ou do edital devem ser interpretadas como instrumentais”84.
“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA.
INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO.
ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por
malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de
concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.
2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que
não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local
preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro
excesso de formalismo. Precedentes.
3. Segurança concedida”85.
83 TCU. Informativo de Licitações e Contratos n°06.
84 TCU. Processo 004809/1999-8.
85 STJ. MS nº 5.869/DF, rel. Ministra LAURITA VAZ.
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“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO AFASTADA.
LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE OXIGENOTERAPIA. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO
ANVISA. EDITAL. NÃO-EXIGÊNCIA.
(...)
2. O acórdão recorrido concluiu que tanto o objeto - contratação de serviços
de oxigenoterapia domiciliar-, quanto o edital do certame dispensavam Licença
de Funcionamento expedida pela Anvisa, porquanto a licitação não objetivava a
“comercialização de equipamentos” que exigiria a autorização do órgão de vigilância,
nos termos da lei.
3. Não se deve exigir excesso de formalidades capazes de afastar a real finalidade da
licitação, ou seja, a escolha da melhor proposta para a Administração em prol dos
administrados.
4. Recurso especial não provido”.86
“ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – FORMALIDADES: CONSEQÜÊNCIAS
1. Repudia-se o formalismo quando é inteiramente desimportante para a configuração
do ato.
2. Falta de assinatura nas planilhas de proposta da licitação não invalida o certame,
porque rubricadas devidamente.
3. Contrato já celebrado e cumprido por outra empresa concorrente, impossibilitando
o desfazimento da licitação, sendo de efeito declaratório o mandado de segurança.
4. Recurso provido”.87
“O precedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas
86 STJ. 2ª Turma: REsp nº 1.190.793/SC, rel. Ministro CASTRO MEIRA.
87 STJ. 2ª Turma: RMS nº 15.530/RS, rel. Ministra ELIANA CALMON.
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pelo Princípio da Proporcionalidade. Não basta comprovar a existência do feito. É
imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especificamente
em face da dimensão do interesse público. Admite-se, afinal, a aplicação do princípio
de que o rigor extremo na interpretação da Lei e do edital pode conduzir à extrema
injustiça ou ao comprometimento da satisfação do interesse público”.88
“EMENTA: LICITAÇÃO: IRREGULARIDADE FORMAL NA PROPOSTA VENCEDORA
QUE, POR SUA IRRELEVÂNCIA, NÃO GERA NULIDADE.[...] Distante de qualquer juízo
discricionário, pertencente à fase anterior a qual é possível a liberdade de escolha do
objeto, especificação, condições de pagamento, entre outros pertinentes ao momento
preparatório e inicial da licitação, procede-se agora o exame objetivo, vinculando-se a
Comissão Julgadora a que foi traçado no edital, passa-se à adjudicação e à celebração
do contrato entre a Administração e o administrado (concorrente bem-sucedido). (...)
Assim, o agente da Administração, ao dar efeito aos critérios estabelecidos na fase
da licitação, deve propiciar, com praticidade, a resolução de problemas de cunho
condizente com sua competência, sem “engessar” o procedimento, de modo a que
o licitante não fique vulnerável à exclusão por qualquer tipo de desconexão com a
regra estabelecida, ainda que de caráter formal, salvo quando de todo justificável.
(...) Vale também ressaltar a prevalência do bom senso do condutor da licitação e da
Comissão especialmente designada para tal fim, que deverão também se basear no
princípio da competitividade, relevando formalismos que se sobreponham à finalidade
do certame, sem, contudo, deixarem de considerar a legalidade e a impessoalidade dos
atos praticados”89.
88 STJ. MS nº. 5.418/DF.
89 STF, ROMS nº 23.714-1/DF, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.10.2000.
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Vê-se, portanto, que prepondera o entendimento de que o exame do cumprimento
de exigências consignadas em instrumento convocatório deve ser feito sob o prisma da
finalidade, de modo que propostas e/ou documentação de habilitação que não contenham
todos os elementos formais exigidos no edital não sejam afastadas se o conjunto das
informações permitir a sua compreensão e aptidão, mesmo que implicitamente, devendo
o pregoeiro, sempre que necessário, promover de ofício diligências para elucidar dúvidas
acerca de documentos/dados apresentados, confirmar fatos, etc., dado que a decisão só
poderá ser tomada após o esclarecimento desses.
Mas é importante, nesse caso, que o pregoeiro atue com cautela e transparência, de modo
a não ferir o princípio da isonomia, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento
convocatório. Tais princípios, embora acabem sendo, de certo modo, flexibilizados com a
aplicação da teoria do formalismo moderado, não podem ser lesionados, como aponta Marçal
Justen Filho:
“A matéria tem sido objeto de continua manifestação do Poder Judiciário, que
reiteradamente reconhece que os vícios irrelevantes devem ser desconsiderados e que
mesmo vícios inquestionáveis podem ser superados quando não produzirem lesão a
valores prestigiados pelo direito”.90 (grifou-se)
A realização de diligências com o fito de esclarecer ou complementar a instrução do
processo é um dever a ser exercitado pelo pregoeiro e independe de previsão no edital91.
90 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, p. 1001.
91 Como bem esclarece Marçal Justen Filho:
“A realização da diligência não é uma simples “faculdade” da Administração, a ser exercitada segundo juízo de conveniência e oportunidade. A
relevância dos interesses envolvidos conduz à configuração da diligência como um poder-dever da autoridade julgadora. Se houver dúvida ou
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Na hipótese de desclassificação da proposta ou inabilitação do licitante primeiro
colocado, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e assim sucessivamente, na ordem
de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.
Constatado o atendimento às exigências estabelecidas no edital, o licitante será
declarado vencedor, momento em que qualquer licitante poderá, no prazo concedido na
sessão pública e exclusivamente por meio do sistema eletrônico, manifestar a intenção de
recorrer, sob pena de decadência do direito. Conforme § 3ª, art. 44, do Decreto 10.024/19,
a ausência de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer
importará na decadência desse direito, e o pregoeiro estará autorizado a adjudicar o objeto
ao licitante declarado vencedor. O art. 46, do aludido decreto, prescreve que “na ausência
de recurso, caberá ao pregoeiro adjudicar o objeto e encaminhar o processo devidamente
instruído à autoridade superior e propor a homologação, nos termos do disposto no inciso
IX do caput do art. 17”.
Havendo manifestação, o sistema disponibilizará campo próprio para interposição das
razões recursais, no prazo de 03 (três) dias. Os demais licitantes ficarão intimados para,
caso tenham interesse, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias, contado da
data final do prazo do recorrente, assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à
defesa dos seus interesses.
controvérsia sobre fatos relevantes para a decisão, reputando-se insuficiente a documentação apresentada, e dever da autoridade julgadora
adotar as providências apropriadas para esclarecer os fatos. Se a dúvida for sanável por meio da diligência, será obrigatória a sua realização. Daí
seguem duas decorrências inafastáveis. A primeira reside em que a realização de diligência não depende de prévia autorização no edital nem
de pleito do particular. Deve ser realizada de ofício pela autoridade julgadora. É evidente, no entanto, que a omissão da autoridade autoriza
que o interessado provoque a sua realização. A segunda consiste em que a efetivação da diligência é obrigatória. A ausência de sua realização
depende de uma decisão motivada satisfatoriamente.” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei ..., p. 949.
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Analisados os recursos e contrarrazões e contatada a regularidade do certame, a
autoridade competente adjudicará e homologará o certame92, convocando o licitante
adjudicatário para assinar o contrato ou a ata de registro de preços, conforme o caso.
92 Ao processo deverão ser anexados os seguintes documentos, conforme art. 8º, do Decreto 10.024/19:
“I - estudo técnico preliminar, quando necessário;
II - termo de referência;
III - planilha estimativa de despesa;
IV - previsão dos recursos orçamentários necessários, com a indicação das rubricas, exceto na hipótese de pregão para registro de preços;
V - autorização de abertura da licitação;
VI - designação do pregoeiro e da equipe de apoio;
VII - edital e respectivos anexos;
VIII - minuta do termo do contrato, ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso;
IX - parecer jurídico;
X - documentação exigida e apresentada para a habilitação;
XI- proposta de preços do licitante;
XII - ata da sessão pública, que conterá os seguintes registros, entre outros:
a) os licitantes participantes;
b) as propostas apresentadas;
c) os avisos, os esclarecimentos e as impugnações;
d) os lances ofertados, na ordem de classificação;
e) a suspensão e o reinício da sessão, se for o caso;
f) a aceitabilidade da proposta de preço;
g) a habilitação;
h) a decisão sobre o saneamento de erros ou falhas na proposta ou na documentação;
i) os recursos interpostos, as respectivas análises e as decisões; e
j) o resultado da licitação;
XIII - comprovantes das publicações:
a) do aviso do edital;
b) do extrato do contrato; e
c) dos demais atos cuja publicidade seja exigida; e
XIV - ato de homologação.
§ 1º A instrução do processo licitatório poderá ser realizada por meio de sistema eletrônico, de modo que os atos e os documentos de que trata
este artigo, constantes dos arquivos e registros digitais, serão válidos para todos os efeitos legais, inclusive para comprovação e prestação de
contas.
§ 2º A ata da sessão pública será disponibilizada na internet imediatamente após o seu encerramento, para acesso livre”.
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Por derradeiro, cumpre apenas destacar que o Decreto 10.024/19 definiu a dispensa
eletrônica para contratações diretas em razão do valor e demais hipóteses de dispensa
previstas no art. 24, da Lei 8.666/93, quando cabível, também na hipótese de bens e serviços
comuns, procedimento este que será obrigatório para os órgãos e entidades integrantes do
SISG, após a regulamentação a que alude o § 1º, do art. 5193, sendo vedo o referido procedimento
nas situações descritas no art. 4º, do novel Decreto: I - contratações de obras; II - locações
imobiliárias e alienações; e III - bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia
enquadrados no disposto no inciso III do caput do art. 3º.
93 Art. 51. As unidades gestoras integrantes do Sisg adotarão o sistema de dispensa eletrônica, nas seguintes hipóteses:
I - contratação de serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso I do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993;
II - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, nos termos do disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; e
III - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e
seguintes do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, quando cabível.
§ 1º Ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia regulamentará
o funcionamento do sistema de dispensa eletrônica.
§ 2º A obrigatoriedade da utilização do sistema de dispensa eletrônica ocorrerá a partir da data de publicação do ato de que trata o § 1º.
§ 3º Fica vedada a utilização do sistema de dispensa eletrônica nas hipóteses de que trata o art. 4º”.
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| QUADRO COMPARATIVO DOS DECRETOS Nº 5.450/05 E O DECRETO Nº 10.024/19 E COMENTÁRIOS DAS ALTERAÇÕES
Por Luiz Cláudio de Azevedo Chaves
Decreto nº 5.450, de 2005 - VigenteQuadro comparativo dos decretos nº
5.450/05 e o Decreto nº 10.024/19
DECRETO Nº 10.024, DE 20 DE SETEMBRO
DE 2019COMENTÁRIOS DAS ALTERAÇÕES
Regulamenta o pregão, na forma
eletrônica, para aquisição de bens e
serviços comuns, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no
uso da atribuição que lhe confere o art. 84,
inciso IV, da Constituição, e tendo em vista
o disposto na Lei no 10.520, de 17 de julho
de 2002,
Regulamenta
Regulamenta a licitação, na modalidade
pregão, na forma eletrônica, para a aquisição
de bens e a contratação de serviços comuns,
incluídos os serviços comuns de engenharia,
e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica,
no âmbito da administração pública federal.
Regulamenta a licitação, na modalidade
pregão, na forma eletrônica, para a aquisição
de bens e a contratação de serviços
comuns, incluídos os SERVIÇOS COMUNS
DE ENGENHARIA, e dispõe sobre o uso
da DISPENSA ELETRÔNICA, no âmbito da
administração pública federal.
Logo na ementa já se percebe que o novo decreto
institucionalizou a possibilidade de a modalidade pregão
ser utilizada para contratação de serviços comuns de
engenharia.
Essa possibilidade já era admitida pelo TCU, em vários
precedentes, até que a Corte Federal de Contas editou a
Súmula 257. Firmando esse entendimento.
Objeto e âmbito de aplicação
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Art. 1º A modalidade de licitação
pregão, na forma eletrônica, de acordo
com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei
no 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-
se à aquisição de bens e serviços comuns,
no âmbito da União, e submete-se ao
regulamento estabelecido neste Decreto.
Art. 1º Este Decreto regulamenta a
licitação, na modalidade de pregão, na forma
eletrônica, para a aquisição de bens e a
contratação de serviços comuns, incluídos
os serviços comuns de engenharia, e dispõe
sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito
da administração pública federal.
Logo que essa modalidade nasceu, com ela nasceu
também a controvérsia segundo a qual o pregão não
poderia ser utilizado para obras e serviços de engenharia,
pois é assim o disposto no art. 5º do decreto 3.555/2000.
No entanto como decreto não pode alterar os limites
impostos em lei, mas apenas regulamentar a sua aplicação,
e, considerando que o art. 1º. Da Lei 10.520/2002 não
impunha essa restrição, ou seja, apenas destinava o
pregão para bens e serviços comuns, o TCU reconheceu
que a restrição imposta no decreto seria inconstitucional
e firmou entendimento segundo o qual, somente estaria
impossibilitado de utilizar a modalidade pregão, as obras,
porque não nomeadas no art. 1º. E também os serviços de
engenharia não comuns, admitindo, portanto a viabilidade
de se realizar licitação por pregão para serviços comuns
de engenharia.
O que o novo decreto fez foi reconhecer e normatizar
essa viabilidade, acabando de vez com essa celeuma.
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Art. 1º Este Decreto regulamenta a
licitação, na modalidade de pregão, na forma
eletrônica, para a aquisição de bens e a
contratação de serviços comuns, incluídos
os serviços comuns de engenharia, e dispõe
sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito
da administração pública federal.
§ 1º A utilização da modalidade de
pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da
administração pública federal direta, pelas
autarquias, pelas fundações e pelos fundos
especiais é obrigatória.
§ 2º As empresas públicas, as sociedades
de economia mista e suas subsidiárias, nos
termos do regulamento interno de que trata
o art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho
de 2016, poderão adotar, no que couber,
as disposições deste Decreto, inclusive o
disposto no Capítulo XVII, observados os
limites de que trata o art. 29 da referida Lei.
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§ 3º Para a aquisição de bens e a
contratação de serviços comuns pelos entes
federativos, com a utilização de recursos
da União decorrentes de transferências
voluntárias, tais como convênios e contratos
de repasse, a utilização da modalidade de
pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa
eletrônica será obrigatória, exceto nos
casos em que a lei ou a regulamentação
específica que dispuser sobre a modalidade
de transferência discipline de forma diversa
as contratações com os recursos do repasse.
§ 4º Será admitida, excepcionalmente,
mediante prévia justificativa da autoridade
competente, a utilização da forma de pregão
presencial nas licitações de que trata o caput
ou a não adoção do sistema de dispensa
eletrônica, desde que fique comprovada
a inviabilidade técnica ou a desvantagem
para a administração na realização da forma
eletrônica.
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Parágrafo único. Subordinam-se ao
disposto neste Decreto, além dos órgãos
da administração pública federal direta,
os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e as
demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União.
Art. 1º
§ 1º A utilização da modalidade de
pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da
administração pública federal direta, pelas
autarquias, pelas fundações e pelos fundos.
especiais é obrigatória
Art. 1º
§ 2º As empresas públicas, as sociedades
de economia mista e suas subsidiárias, nos
termos do regulamento interno de que trata
o art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho
de 2016, poderão adotar, no que couber,
as disposições deste Decreto, inclusive o
disposto no Capítulo XVII, observados os
limites de que trata o art. 29 da referida Lei.
Aqui temos uma sútil modificação em relação ao decreto revogado. É que naquele, a utilização do formato eletrônico era considerado preferencial. O novo regulamento utiliza a expressão obrigatório. Daí, utilizada uma interpretação literal, poder-se-ia entender que na contratação de bens e serviços comuns (inclusive de engenharia) passou a não mais ser admitido outro formato de licitação.
No entanto, por óbvio que o método de interpretação literal não é adequado (raramente, o é).
Ocorre que a licitação eletrônica depende de fatores relacionados ao emprego de tecnologia, notadamente, link estável de transmissão de dados. E, sabidamente, nem todas as regiões do País têm disponibilidade dessa tecnologia. Em alguns casos, as operadoras de link de transmissão de dados utilizam, para prestação dos seus serviços, a tecnologia de transmissão por radiofrequência, que é altamente instável. Nesses casos, o uso do formato eletrônico de licitar poderia tornar inviável o atendimento das demandas do órgão/entidades, com a interrupção constante do fluxo de dados, emperrando o procedimento licitatório.
Assim, o termo obrigatório deve ser entendido com certa relatividade, admitindo-se o uso do formato presencial quando for demonstrada a impossibilidade técnica da realização no formato eletrônico, com parecer da área técnica, acompanhada dos documentos e demonstrações estatística, quando for o caso.
O §2ºaduz que, no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista não estão obrigadas às disposições do novo decreto.
Todavia, essa liberalidade somente é reconhecida para as estatais que já elaboraram os seus respectivos regulamentos de licitações e contratos. Aqueles que ainda não o fizeram, e estão vinculados à União, permanecem obrigados às normas federais.
Para as Estatais que já possuem regulamento próprio de licitações e contratos, caso entendam oportuno e conveniente, poderão aproveitar as normas do novo decreto, devendo atualizar e modernizar seus regulamentos, aproveitando o que o novo decreto tem de melhor.
Vale a mesma regra para os Regulamentos de Licitações e Contratos das Entidades do Sistema S, ou seja, não estão obrigados às disposições do novo decreto, mas podem aproveitá-lo para atualizar e modernizar seus próprios Regulamentos.
Princípios
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Art. 2º O pregão, na forma eletrônica,
como modalidade de licitação do tipo
menor preço, realizar-se-á quando a
disputa pelo fornecimento de bens ou
serviços comuns for feita à distância em
sessão pública, por meio de sistema que
promova a comunicação pela internet.
Art. 5º O pregão, na forma eletrônica, será
realizado quando a disputa pelo fornecimento
de bens ou pela contratação de serviços
comuns ocorrer à distância e em sessão
pública, por meio do Sistema de Compras
do Governo federal, disponível no endereço
eletrônico www.comprasgovernamentais.
gov.br
§ 1º O sistema de que trata o caput será
dotado de recursos de criptografia
§ 2º Na hipótese de que trata o § 3º do
art. 1º, além do disposto no caput, poderão
ser utilizados sistemas próprios ou outros
sistemas disponíveis no mercado, desde
que estejam integrados à plataforma de
operacionalização das modalidades de
transferências voluntárias.
A nova redação impõe aos órgãos vinculados à União
a utilização do sistema de Compras do Governo Federal.
Muito embora não fosse comum, ao tempo do decreto
revogado, o texto permitia que a cada órgão escolhesse o
provedor de sistema que lhe fosse mais conveniente.
§ 1º Consideram-se bens e serviços
comuns, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais do mercado.
Art. 3º
II - bens e serviços comuns - bens cujos
padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações reconhecidas e usuais
do mercado;
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§ 2º Para o julgamento das propostas,
serão fixados critérios objetivos que
permitam aferir o menor preço, devendo
ser considerados os prazos para a
execução do contrato e do fornecimento,
as especificações técnicas, os parâmetros
mínimos de desempenho e de qualidade e
as demais condições definidas no edital.
Art. 7º Os critérios de julgamento
empregados na seleção da proposta mais
vantajosa para a administração serão os de
menor preço ou maior desconto, conforme
dispuser o edital.
Parágrafo único. Serão fixados critérios
objetivos para definição do melhor preço,
considerados os prazos para a execução do
contrato e do fornecimento, as especificações
técnicas, os parâmetros mínimos de
desempenho e de qualidade, as diretrizes do
plano de gestão de logística sustentável e as
demais condições estabelecidas no edital
Nas licitações públicas, o critério de julgamento que constitui a regra geral a ser utilizada é a do menor preço (art. 45, § 1º, I da L. 8.666/1993. A norma geral de licitações e contratos admite ainda duas outras formas de selecionar a proposta mais vantajosa: a de melhor técnica (art. 45, § 1º, II) e a melhor técnica e preço (art. 45, § 1º, III).
Já o art. 4º, X da L. 10.520/2002 estabelece que o único critério possível de ser utilizado para a modalidade pregão é o de menor preço.
A redação do art. 7º admite seja adotado como critério de julgamento o maior desconto para seleção da proposta mais vantajosa.
Em que pese não constar da Lei 8.666/1993, em um primeiro momento pode parecer que o Decreto 10.024/2019 inovou na legislação, criando uma norma de caráter geral, o que somente poderia ser feito por lei ordinária de iniciativa privativa da União.
Todavia, como há casos em que não é possível a definição do preço por parte dos fornecedores, porquanto atrelados a um valor fixo, tal critério de julgamento já era admitido mesmo antes da nova norma por representar, nos casos em que se revelava pertinente, como sendo uma variação do critério de menor preço, assim representado como a menor despesa para a Administração. Tal percepção foi alvo de apontamento pela Segunda Câmara do TCU, no julgamento do Acórdão no. 818/2008, cujo Relator, Min. Aroldo Cedraz assim consignou:
“Em meu entendimento, a concessão de desconto sobre determinada tabela leva ao mesmo resultado da fixação de preço mínimo como critério de julgamento, ou seja, em qualquer dos dois casos, a licitação será do tipo menor preço [...]Diante disso, não obstante se tratar de licitação do tipo menor preço, a fixação de maior desconto como critério de julgamento somente se justifica quando a medida for a única econômica e operacionalmente viável, a exemplo do que ocorre nas hipóteses citadas pela Secex/MA, em que os distribuidores de revistas e jornais e as agências de viagens, na condição de intermediários, não têm poder para compor preços dos produtos que repassam à Administração Pública contratante, restando-lhes se diferenciarem competitivamente por meio de descontos incidentes sobre as comissões recebidas pelas vendas efetuadas.9. Igualmente inviável seria exigir no pregão eletrônico em exame que fosse cotado preço unitário para toda e qualquer peça passível de substituição nos veículos do Incra/MA, hipótese em que a concessão de desconto com base na tabela de preço dos fabricantes se mostra aceitável.10. Também não vejo óbices em se adotar o maior desconto como parâmetro de classificação das propostas quanto à mão-de-obra, principalmente porque a especificidade de cada serviço aliada à quantidade de marcas e modelos de veículos envolvidos resulta em diversos preços unitários, dificultando, em especial, a formulação de lances individuais, seja presencialmente ou via internet”
O critério de julgamento com base no maior desconto deve ser utilizado naquelas contratações cujo valor nominal do objeto é fixado por meio de tabelas oficiais ou ainda nos casos em que a empresas atuam na condição de intermediários, cuja respectiva remuneração se dá por meio de comissões recebidas por vendas efetuadas.
Pode ser o caso da aquisição de peças genuínas de equipamentos; passagens aéreas, revistas, livros e periódicos.
Quanto ao parágrafo único, a norma apenas reafirma a especial atenção que deve ser deferida ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, remetendo que as demais condições de seleção da proposta mais vantajosa deve ser baseada em planejamento estratégico inspirado nessa matriz.
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§ 2º As normas disciplinadoras da
licitação serão interpretadas em favor da
ampliação da disputa entre os interessados,
resguardados o interesse da administração,
o princípio da isonomia, a finalidade e a
segurança da contratação.
§ 3º O sistema referido no caput será
dotado de recursos de criptografia e de
autenticação que garantam condições de
segurança em todas as etapas do certame.
Art. 5º
§ 1º O sistema de que trata o caput
será dotado de recursos de criptografia e de
autenticação que garantam as condições de
segurança nas etapas do certame.
§ 4º O pregão, na forma eletrônica
,será conduzido pelo órgão ou entidade
promotora da licitação, com apoio técnico
e operacional da Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação do Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão,
que atuará como provedor do sistema
eletrônico para os órgãos integrantes do
Sistema de Serviços Gerais - SISG.
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§ 5º A Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação poderá ceder o
uso do seu sistema eletrônico a órgão ou
entidade dos Poderes da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, mediante
celebração de termo de adesão.
Definições
Art. 3º Deverão ser previamente
credenciados perante o provedor do sistema
eletrônico a autoridade competente do
órgão promotor da licitação, o pregoeiro,
os membros da equipe de apoio e os
licitantes que participam do pregão na
forma eletrônica
Art. 9º A autoridade competente do
órgão ou da entidade promotora da licitação,
o pregoeiro, os membros da equipe de apoio
e os licitantes que participarem do pregão,
na forma eletrônica, serão previamente
credenciados, perante o provedor do sistema
eletrônico.
Art. 3º Para fins do disposto neste
Decreto, considera-se:
I - aviso do edital - documento que
contém:
a) a definição precisa, suficiente e clara
do objeto;
b) a indicação dos locais, das datas e dos
horários em que poderá ser lido ou obtido o
edital; e
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c) o endereço eletrônico no qual
ocorrerá a sessão pública com a data e o
horário de sua realização;
II - bens e serviços comuns - bens cujos
padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital,
por meio de especificações reconhecidas e
usuais do mercado;
III - bens e serviços especiais - bens
que, por sua alta heterogeneidade ou
complexidade técnica, não podem ser
considerados bens e serviços comuns, nos
termos do inciso II;
O conceito de bens e serviços especiais representa mais um norte para o devido enquadramento do pregão na contratação de bens e serviços comuns, pois, desde a edição da MP 2.026/2000, convertida posteriormente na L. 10.520/2002, só havia o conceito de bens e serviços comuns.
A definição do dispositivo em comento é relevante para fins de aplicação da vedação da utilização da modalidade pregão, imposta no art. 4º, III do novo decreto.
Ainda falta clareza da norma, ao considerar que serviços especiais são aqueles cuja heterogeneidade ou complexidade técnica não podem ser considerados comuns.
O TCU já se manifestou em várias oportunidades que a complexidade do objeto, em si, não presume a inviabilidade de se realizar a licitação na modalidade pregão.
Interessante a hipótese tratada no Acórdão no. 188/2010, Plenário, na qual o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) realizou pregão para contratar os serviços de “contratação de empresas para reestruturação da rede local do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) nas suas unidades regionais, de modo a adequar as redes às novas tecnologias, com base em levantamentos e projetos elaborados pelo Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro, durante período de 12 meses”.
Na oportunidade, o Relator, Min. Raimundo Carreiro, assim anotou: “Ainda que os serviços objeto da licitação possam sugerir, a priori, certa complexidade, não há óbices para que sejam enquadrados como serviços comuns, eis que pautados em especificações usuais de mercado e detentores de padrões objetivamente definidos no edital.”
Em diversos outros julgados, o TCU tem orientado para a não utilização da modalidade pregão sempre que o objeto do contrato for um serviço predominantemente intelectual. Vide Acórdão no. 2.471/2008, Plenário; 601/2011, Plenário; 6.227/2016, Segunda Câmara; e 10.582/2017. Primeira Câmara.
Devem ser considerados predominantemente intelectuais aqueles arrolados nos incisos do art. 13, da L. 8.666/93
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IV - estudo técnico preliminar -
documento constitutivo da primeira etapa
do planejamento de uma contratação, que
caracteriza o interesse público envolvido
e a melhor solução ao problema a ser
resolvido e que, na hipótese de conclusão
pela viabilidade da contratação, fundamenta
o termo de referência;
A presente definição contempla uma interface de planejamento da contratação que já se via na IN 04/2010/MPOG (atualizada pela IN 01/2019/ME) e na IN 05/2017/MPDG).
Estudo técnico preliminar é todo o conjunto de atividades, estudos, análises que são realizadas pela equipe ou pelo responsável pela contratação para a escolha da melhor fórmula de atendimento à demanda de interesse público.
Não raro, este trabalho é realizado pelos setores competentes, mas seu registro acaba sendo incipiente, ou seja, o agente responsável realiza intenção pesquisa e investigação buscando a melhor solução, mas não registra em documento esse trabalho.
O resultado dessa forma de trabalho, que é o que se busca evitar, é a formulação de especificações e exigência para as quais não há registro de como o órgão ou entidade chegou àquela resposta.
Podemos definir que Estudos Preliminares é o conjunto de ações a serem empreendidas na fase interna da contratação que tem por finalidade gerar as informações necessárias para o balizamento da decisão da autoridade. Compõe o rol de atividades relativas a esta etapa do ciclo da contratação:
a verificação da necessidade da contratação;
a identificação dos principais requisitos da contratação, bem como a estimativa das quantidades a serem contratadas;
demonstrativo das alternativas do mercado e parâmetros que servirão de base para a escolha da solução técnica a ser contratada;
o levantamento do valor de referência (análise de mercado); e,
o ato da autoridade competente que declare a viabilidade ou não da contratação.
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V - lances intermediários - lances iguais
ou superiores ao menor já ofertado, porém
inferiores ao último lance dado pelo próprio
licitante;
VI - obra - construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação de
bem imóvel, realizada por execução direta
ou indireta;
A definição aqui estabelecida visa a aclarar que tipo de contratação se enquadraria na vedação imposta no art. 4º. I do novo decreto. Trata-se de uma repetição da definição estampada no art. 6º, I da L. 8.666/1993.
Com relação à construção, o conceito não oferece muita dificuldade, uma vez que “construir” é criar algo novo. Mas, tal conceito não é muito claro, mormente quando se compara uma reforma, que tanto pode admitir a forma de obra, como de serviço, lembrando, ainda, que uma reforma pode envolver construção de coisa nova, como por exemplo, um novo pavimento na edificação ou uma varanda.
Para definição de serviços de engenharia, pode ser utilizado o conceito firmado na Orientação Técnica nº IBR-002/2009, do IBRAOP – Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas, que assim dispõe:
4. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA
Serviço de Engenharia é toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento.94
94 Recomendamos a leitura do excelente trabalho de Por Paulo Sérgio de Monteiro Rei: Reforma predial: obra ou serviço de engenharia?. Disponível em: https://www.jmleventos.com.br/pagina.php?area=coluna-juridica&acao=download&dp_id=163
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VII - serviço - atividade ou conjunto de
atividades destinadas a obter determinada
utilidade, intelectual ou material, de interesse
da administração pública;
A presente definição, muito embora seja uma novidade
na norma específica do pregão, não representa qualquer
inovação em relação ao conceito de serviço do art. 6º, II
da L. 8.666/1993.
VIII - serviço comum de engenharia
- atividade ou conjunto de atividades
que necessitam da participação e do
acompanhamento de profissional engenheiro
habilitado, nos termos do disposto na Lei
nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e
cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos
pela administração pública, mediante
especificações usuais de mercado;
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IX - Sistema de Cadastramento Unificado
de Fornecedores - Sicaf - ferramenta
informatizada, integrante da plataforma
do Sistema Integrado de Administração de
Serviços Gerais - Siasg, disponibilizada pelo
Ministério da Economia, para cadastramento
dos órgãos e das entidades da administração
pública, das empresas públicas e dos
participantes de procedimentos de licitação,
dispensa ou inexigibilidade promovidos
pelos órgãos e pelas entidades integrantes
do Sistema de Serviços Gerais - Sisg;
X - sistema de dispensa eletrônica -
ferramenta informatizada, integrante da
plataforma do Siasg, disponibilizada pelo
Ministério da Economia, para a realização
dos processos de contratação direta de bens
e serviços comuns, incluídos os serviços
comuns de engenharia; e
Esta definição diz respeito à uma inovação em relação
à Cotação Eletrônica de Preços, instituída pela Portaria
no. 306/2001/MPOG.95
95 Vide comentários ao art. 51 (Linha ___)
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XI - termo de referência - documento
elaborado com base nos estudos técnicos
preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação
do custo pela administração pública, a partir
dos padrões de desempenho e qualidade
estabelecidos e das condições de entrega do
objeto, com as seguintes informações:
1. a definição do objeto contratual e
dos métodos para a sua execução, vedadas
especificações excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, que limitem ou frustrem a
competição ou a realização do certame;
2. o valor estimado do objeto da licitação
demonstrado em planilhas, de acordo com o
preço de mercado; e
3. o cronograma físico-financeiro, se
necessário;
b) o critério de aceitação do objeto;
c) os deveres do contratado e do
contratante;
d) a relação dos documentos essenciais
à verificação da qualificação técnica e
econômico-financeira, se necessária;
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e) os procedimentos de fiscalização
e gerenciamento do contrato ou da ata de
registro de preços;
f) o prazo para execução do contrato; e
g) as sanções previstas de forma
objetiva, suficiente e clara.
§ 1º O credenciamento dar-se-á pela
atribuição de chave de identificação e de
senha, pessoal e intransferível, para acesso
ao sistema eletrônico.
Art. 9º
§ 1º O credenciamento para acesso
ao sistema ocorrerá pela atribuição de
chave de identificação e de senha pessoal e
intransferível.
§ 1º A classificação de bens e
serviços como comuns depende de exame
predominantemente fático e de natureza
técnica.
Sem dúvida, a afirmação feita pelo dispositivo
acarreta um direcionamento da responsabilidade do
enquadramento do objeto na modalidade pregão.
Na prática, atribui à área técnica a competência de
determinar se o objeto pretendido pela Administração é
ou não comum.
Nada mais razoável, pois não se trata de um conceito
jurídico, mas puramente técnico determinar que as
especificações do objeto são reconhecidas usualmente
no mercado.
O responsável pela área técnica, portanto, poderá
ser responsabilizado caso o enquadramento ou não
enquadramento do objeto como comum não tenha sido
acertado.
Nada obstante, tal responsabilização somente ocorre
em caso de erro grosseiro, nos termos do art. 28 da LINDB,
com a redação que lhe foi dada pela Lei no. 13.655/20180.
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§ 2º No caso de pregão promovido
por órgão integrante do SISG, o
credenciamento do licitante, bem assim
a sua manutenção, dependerá de registro
atualizado no Sistema de Cadastramento
Unificado de Fornecedores - SICAF.
Art. 10. Na hipótese de pregão promovido
por órgão ou entidade integrante do Sisg, o
credenciamento do licitante e sua manutenção
dependerão de registro prévio e atualizado
no Sicaf.
§ 2º Os bens e serviços que envolverem
o desenvolvimento de soluções específicas
de natureza intelectual, científica e técnica,
caso possam ser definidos nos termos do
disposto no inciso II do caput, serão licitados
por pregão, na forma eletrônica.
A norma, em princípio, se apresenta um tanto
incongruente, com a definição de bens e serviços especiais,
pois sugere ser possível que um serviço ou um bem que
envolve atividade predominantemente intelectual possa
ser especificado de forma padronizada no mercado.
Na verdade, esta norma não elide a responsabilidade
da área técnica na definição da natureza do objeto, mas
bem ao contrário, afasta a indicação de bem ou serviço
especial por mera presunção, ou seja, em qualquer caso,
o setor especialista deverá discorrer sobre as razões
técnicas que afastam a classificação do objeto na qualidade
de comum.
§ 3º A chave de identificação e a
senha poderão ser utilizadas em qualquer
pregão na forma eletrônica, salvo quando
cancelada por solicitação do credenciado
ou em virtude de seu descadastramento
perante o SICAF.
§ 4º A perda da senha ou a
quebra de sigilo deverá ser comunicada
imediatamente ao provedor do sistema,
para imediato bloqueio de acesso.
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§ 5º O uso da senha de acesso
pelo licitante é de sua responsabilidade
exclusiva, incluindo qualquer transação
efetuada diretamente ou por seu
representante, não cabendo ao provedor
do sistema ou ao órgão promotor da
licitação responsabilidade por eventuais
danos decorrentes de uso indevido da
senha, ainda que por terceiros.
§ 6º O credenciamento junto
ao provedor do sistema implica a
responsabilidade legal do licitante e a
presunção de sua capacidade técnica para
realização das transações inerentes ao
pregão na forma eletrônica.
Art. 9º
§ 2º Caberá à autoridade competente do
órgão ou da entidade promotora da licitação
solicitar, junto ao provedor do sistema, o
seu credenciamento, o do pregoeiro e o dos
membros da equipe de apoio.
Vedações
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Art. 4º Nas licitações para aquisição
de bens e serviços comuns será obrigatória
a modalidade pregão, sendo preferencial a
utilização da sua forma eletrônica
Art. 1º
§ 3º Para a aquisição de bens e a
contratação de serviços comuns pelos entes
federativos, com a utilização de recursos
da União decorrentes de transferências
voluntárias, tais como convênios e contratos
de repasse, a utilização da modalidade de
pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa
eletrônica será obrigatória, exceto nos
casos em que a lei ou a regulamentação
específica que dispuser sobre a modalidade
de transferência discipline de forma diversa
as contratações com os recursos do repasse.
A imposição da observância das disposições do novo decreto federal por entes da federação para a execução de recursos oriundos dos cofres da União, por meio de convênios ou contratos de repasse de verbas não é uma novidade.
Essa disposição já se encontra no Decreto no. 5.504/2005 e, posteriormente, na Portaria Interministerial no. 127/2008/MPOG/MF/CGU, cujo art. 49 assim dispunha:
Decreto no. 5.504/2005:Art. 1º, § 1º - as licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos
termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.
PI no. 127/2008/MPOG/MF/CGU:Art. 49. Os órgãos e entidades públicas que receberem recursos da União por meio
dos instrumentos regulamentados por esta Portaria estão obrigados a observar as disposições contidas na Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos e demais normas federais pertinentes ao assunto, quando da contratação de terceiros.
§ 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o uso da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo utilizada preferencialmente a sua forma eletrônica.
A distinção que agora se faz é que a citada Portaria, que ainda permanece vigente, no que concerne aos procedimentos de aquisição de bens e contratação de serviços, foi derrogada pelo novo decreto.
A norma aqui transcrita tinha a mesma redação do antigo Decreto 5.450/2005, quanto ao uso do pregão eletrônico, ao fazer referência ao uso preferencial.
Como o Decreto 10.024/2019 tratou especificamente dessa matéria, é ele que deverá ser observado pelo Estados, Distrito Federal e Municípios para aquisição de bens e serviços comuns com recursos dos cofres da União, independentemente da existência de norma local para o Pregão, inclusive, podendo utilizar tais recursos com o pregão eletrônico para contratação de serviços comuns de engenharia.
Para os entes privados que venham receber recursos da União por meio de convênio ou contrato de repasse de verba, ficam ainda valendo as regras dos arts. 45 e 48 da PI no. 127, isto é: mínimo de três cotações, com respeito à impessoalidade, moralidade e economicidade (art. 45) e possibilidade de adesão a atas de RP de órgãos federais (art. 48).
A obrigatoriedade se estende ainda às hipóteses de dispensa de licitação, cujo sistema eletrônico (conforme já mencionado, uma evolução da cotação Eletrônica de Preços) vem disposto no novo decreto.
Art. 4º O pregão, na forma eletrônica,
não se aplica a:
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I - contratações de obras;
II - locações imobiliárias e alienações; e
III - bens e serviços especiais, incluídos
os serviços de engenharia enquadrados no
disposto no inciso III do caput do art. 3º.
§ 1º O pregão deve ser utilizado
na forma eletrônica, salvo nos casos de
comprovada inviabilidade, a ser justificada
pela autoridade competente.
Art. 1º
§ 4º Será admitida, excepcionalmente,
mediante prévia justificativa da autoridade
competente, a utilização da forma de pregão
presencial nas licitações de que trata o caput
ou a não adoção do sistema de dispensa
eletrônica, desde que fique comprovada
a inviabilidade técnica ou a desvantagem
para a administração na realização da forma
eletrônica.
A utilização excepcional da forma presencial em detrimento da forma eletrônica já foi alvo dos comentários ao art. 1º acima.
Quanto à inviabilidade técnica é bom que se diga que é dever do órgão providenciar os meios necessários para que a licitação eletrônica seja implantada. Não será admissível que um órgão sustente ausência de recursos tecnológicos como motivador para realização de pregão presencial e não tomar qualquer medida para solucionar tal lacuna, salvo se para essa medida, depender de providência que fique fora de seu encargo.
Maior dificuldade será quando a justificativa se der por indicação de desvantagem para a Administração.
Não é de hoje que o Governo e os órgãos de controle vêm enxergando no Pregão Eletrônico uma das formas mais econômicas e mais transparentes de realização de despesa.
Assim, indicar que, no caso concreto, há desvantagem no uso do pregão eletrônico, dependerá de razões muito bem fundamentadas, com base em dados estatísticos que indiquem a alegada desvantagem.
É certo que a desvantagem não se restringe à questão econômica. Pode a desvantagem para a Administração ser de natureza institucional ou gerencial.
De qualquer modo, já ao tempo do decreto anterior, o TCU mantinha forte posicionamento no sentido de que o uso do pregão presencial em lugar do eletrônico dependeria de razões de justificativas nos autos, não podendo a escolha se dar em caráter discricionário.96
96 Vide Acórdão no. 2.290/2017, Plenário; Acórdão no. 505/2018, Plenário; Acórdão no. 2.292/2012/2012, Plenário
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§ 2º Na hipótese de aquisições por
dispensa de licitação, fundamentadas no
inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21
de junho de 1993, as unidades gestoras
integrantes do SISG deverão adotar,
preferencialmente, o sistema de cotação
eletrônica, conforme disposto na legislação
vigente.
CAPÍTULO II
DOS PROCEDIMENTOS
Forma de realização
Art. 5º A licitação na modalidade
de pregão é condicionada aos princípios
básicos da legalidade, impessoalidade,
moralidade, igualdade, publicidade,
eficiência, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório
e do julgamento objetivo, bem como aos
princípios correlatos da razoabilidade,
competitividade e proporcionalidade.
Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é
condicionado aos princípios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, do desenvolvimento
sustentável, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo,
da razoabilidade, da competitividade,
da proporcionalidade e aos que lhes são
correlatos.
Art. 5º O pregão, na forma eletrônica, será
realizado quando a disputa pelo fornecimento
de bens ou pela contratação de serviços
comuns ocorrer à distância e em sessão
pública, por meio do Sistema de Compras
do Governo federal, disponível no endereço
eletrônico www.comprasgovernamentais.
gov.br.
Sobre desenvolvimento nacional sustentável, veja
comentários ao art. 2, § 1 acima.
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§ 1º O sistema de que trata o caput
será dotado de recursos de criptografia e de
autenticação que garantam as condições de
segurança nas etapas do certame.
§ 2º Na hipótese de que trata o § 3º do
art. 1º, além do disposto no caput, poderão
ser utilizados sistemas próprios ou outros
sistemas disponíveis no mercado, desde
que estejam integrados à plataforma de
operacionalização das modalidades de
transferências voluntárias.
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Parágrafo único. As normas
disciplinadoras da licitação serão sempre
interpretadas em favor da ampliação
da disputa entre os interessados, desde
que não comprometam o interesse da
administração, o princípio da isonomia, a
finalidade e a segurança da contratação.
§ 2º As normas disciplinadoras da
licitação serão interpretadas em favor da
ampliação da disputa entre os interessados,
resguardados o interesse da administração,
o princípio da isonomia, a finalidade e a
segurança da contratação.
Outra tendência que se nota nas normas licitatórias é a de que o julgador da licitação — Comissão de Licitação ou Pregoeiro — devem se despir do excesso de rigor na condução dos trabalhos, aproveitando o maior número de propostas possíveis, de modo a atrair a contratação efetivamente mais vantajosa para a Administração.
Nesse sentido, as normas do edital sempre serão interpretadas e devem ser aplicadas de modo a permitir que falhas na formulação das propostas ou na habilitação sejam saneadas pelo julgador, sempre que possível.
A novel expressão “resguardados os interesses da administração” indica que os ajustes em matéria de julgamento poderão ser efetuados sempre que o interesse da Administração assim o reclame. O problema está justamente na expressão utilizada pela norma.
O interesse público define a priorização dos anseios e das necessidades de uma sociedade. As escolhas do Administrador Público devem ser balizadas com parâmetros que viabilizem a concretização do bem coletivo e que o mesmo seja determinado, ou determinável, mediante um constitucional procedimento administrativo estabelecido para o alcance deste específico desiderato.
Não se pode admitir que a Administração persiga apenas o seu interesse (institucional) sem observar o interesse público envolvido. Não seria razoável que a Administração classificasse uma proposta cujo produto não tenha obtido licença para comercialização no Brasil, ainda que de custo muito vantajoso e comprovada qualidade. A despeito dessa classificação atender ao um interesse institucional da Administração (redução de custo), tal agir não atenderia o interesse público primário.
Dito isto, consigne-se que o dever de aproveitamento das propostas, em detrimento de interpretação rigorosa do edital é alvo de observações das Cortes de Justiça e de Contas há bastante tempo. À guisa de exemplo, veja o precedente julgado em 1998 pela Primeira Seção do STJ, no Mandado de Segurança no. 5.779/DF:
“1. A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em universo mais amplo.
2. O ordenamento jurídico regular da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, qualificação técnica, da capacidade econômica financeira e da regularidade fiscal.”
Ainda na vigência do decreto anterior, o TCU já dispunha de diversos julgados nesse mesmo sentido. Muito interessante é o caso do Acórdão no. 2.564/2009, Plenário, o qual reconheceu que o saneamento de defeitos em licitações constitui dever de ofício do Pregoeiro:
“...determinar ao Hospital Universitário – Fundação Universidade Federal de Grande Dourados (HU/UFGD) que, ao proceder ao julgamento de licitações na modalidade pregão eletrônico, observe o procedimento previsto no § 3º do art. 26 do Decreto nº 5.450/2005, quando verificado, nas propostas dos licitantes, erros ou falhas formais que não alterem sua substância, devendo, nesse caso, sanar de ofício as impropriedades, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível aos demais licitantes, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação”.
Assim considerando, para o fim de atendimento do dispositivo em estudo, podemos consignar que:no caso de defeito na proposta, o Pregoeiro poderá (deverá) promover o saneamento de defeitos desde que
tal correção não altere ou possibilite a alteração do conteúdo das propostas;no caso de defeito na habilitação, por se tratarem de documentos de natureza declaratória, isto é, dizem
respeito a fatos pretéritos, a correção de defeitos não poderá enseja alteração na situação fática a que corresponde o documento a ser corrigido.
No caso das propostas, exemplificando, se o proponente preenche o formulário eletrônico de proposta e deixa de consignar a marca do equipamento que está cotanto, a sua complementação a posteriori viabilizaria a alteração do próprio produto pelo licitante. Daí tal correção não ser suprível. Mas nenhum problema haveria a correção que tivesse por finalidade a verificação, junto ao órgão fiscalizador do produto, se aquele cotado teria a licença de comercialização exigida, caso o licitante não a tivesse anexado ao sistema. Tal verificação não alteraria a conteúdo da proposta, apenas confirmaria as condições daquele produto estar em circulação comercial.
Já no caso da habilitação, o não envio de uma certidão que é emitida pela internet não impede que o Pregoeiro faça a consulta diretamente no sítio do órgão emissor para saber da regularidade do licitante. O resultado da consulta não alteraria a situação fática que deveria ser comprovada na data da licitação (estar ou não regular). Ao revés, caso o Pregoeiro, diante de uma certidão positiva de débito, possibilitasse ao licitante a sua regularização para fins de obter a habilitação (não estamos falando de microempresas e empresas de pequeno porte, que têm tal direito garantido pelo art. 42 da LC 123/2006), haveria modificação da situação fática que deveria ser presente na data da licitação.
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Art. 6º A licitação na modalidade de
pregão, na forma eletrônica, não se aplica
às contratações de obras de engenharia,
bem como às locações imobiliárias e
alienações em geral.
Art. 4º O pregão, na forma eletrônica,
não se aplica a:
I - contratações de obras;
II - locações imobiliárias e alienações; e
III - bens e serviços especiais, incluídos
os serviços de engenharia enquadrados no
disposto no inciso III do caput do art. 3º.
Etapas
Sobre bens e serviços especiais, ver comentários ao
art. 3º, III (Linha ___)
Art. 6º A realização do pregão, na forma
eletrônica, observará as seguintes etapas
sucessivas:
I - planejamento da contratação;
II - publicação do aviso de edital;
III - apresentação de propostas e de
documentos de habilitação;
IV - abertura da sessão pública e envio
de lances, ou fase competitiva;
V - julgamento;
VI - habilitação;
VII - recursal;
VIII - adjudicação; e
IX - homologação.
O artigo em tela fixa, em caráter didático, o ciclo completo da
contratação, oferecendo uma visão sistêmica de todo o processo,
se consolidando quase que como um quadro mental.
Há muito já vimos defendendo a tese de que o processo de
contratação, por se tratar de um processo de trabalho multi e
interdisciplinar (várias disciplinar concorrem com suas expertises
para o alcance de um mesmo objetivo) deve ser enxergado de
forma sistêmica.
É absolutamente imprescindível que o ator, qualquer que
seja a sua intervenção no processo, tenha conhecimento das
demais atividades que compõe o processo. Isso lhe permitirá
compreender as necessidades de cada setor e promoverá maior
celeridade no andamento do processo.
Quando, ao contrário disso, o processo licitatório é tocado
de tal modo como se cada agente desenvolvesse atividade
autônoma e isolada das demais, o processo tende a se arrastar
por mais tempo, com intermináveis “idas e vindas”, normalmente
acompanhadas de despachos com expressões genéricas, tais
como para devidos fins ou providências cabíveis.
Critérios de julgamento das propostas
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Art. 7º Os participantes de licitação
na modalidade de pregão, na forma
eletrônica, têm direito público subjetivo
à fiel observância do procedimento
estabelecido neste Decreto, podendo
qualquer interessado acompanhar o seu
desenvolvimento em tempo real, por meio
da internet.
Art. 54. Os participantes de licitação na
modalidade de pregão, na forma eletrônica,
têm direito público subjetivo à fiel observância
do procedimento estabelecido neste Decreto
e qualquer interessado poderá acompanhar o
seu desenvolvimento em tempo real, por meio
da internet.
Art. 7º Os critérios de julgamento
empregados na seleção da proposta mais
vantajosa para a administração serão os de
menor preço ou maior desconto, conforme
dispuser o edital.
Parágrafo único. Serão fixados critérios
objetivos para definição do melhor preço,
considerados os prazos para a execução do
contrato e do fornecimento, as especificações
técnicas, os parâmetros mínimos de
desempenho e de qualidade, as diretrizes do
plano de gestão de logística sustentável e as
demais condições estabelecidas no edital.
Documentação
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Art. 8º À autoridade competente,
de acordo com as atribuições previstas
no regimento ou estatuto do órgão ou da
entidade, cabe:
Art. 13. Caberá à autoridade competente,
de acordo com as atribuições previstas no
regimento ou no estatuto do órgão ou da
entidade promotora da licitação:
Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:
I - estudo técnico preliminar97, quando necessário;
II - termo de referência;III - planilha estimativa de despesa;IV - previsão dos recursos orçamentários
necessários, com a indicação das rubricas, exceto na hipótese de pregão para registro de preços;
V - autorização de abertura da licitação;VI - designação do pregoeiro e da equipe de apoio; VII - edital e respectivos anexos; VIII - minuta do termo do contrato, ou instrumento
equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso;
IX - parecer jurídico; X - documentação exigida e apresentada para a
habilitação;XI - proposta de preços do licitante; XII - ata da sessão pública, que conterá os
seguintes registros, entre outros: a) os licitantes participantes;b) as propostas apresentadas;c) os avisos, os esclarecimentos e as impugnações;d) os lances ofertados, na ordem de classificação;e) a suspensão e o reinício da sessão, se for o
caso;f) a aceitabilidade da proposta de preço;g) a habilitação;h) a decisão sobre o saneamento de erros ou
falhas na proposta ou na documentação;i) os recursos interpostos, as respectivas análises
e as decisões; ej) o resultado da licitação;XIII - comprovantes das publicações:a) do aviso do edital;b) do extrato do contrato; ec) dos demais atos cuja publicidade seja exigida; eXIV - ato de homologação.
Quanto aos estudos técnicos, o TCU tem posição firme no sentido de que sua elaboração é obrigatória em qualquer contratação, com ou sem licitação.98
Isto porque o chamado estudo técnico preliminar é o que dá base de sustentação ao Projeto Básico/Termo de Referência. E, estes, são de elaboração obrigatória, pois consistem no documento que reúne todas as informações que individualiza o objeto da contratação.
A norma em tela, nada obstante, sugere que em alguns casos esse documento poderá ser desnecessário.
Se pensarmos em uma despesa relativa à uma contratação de um serviço simples, como um borracheiro, ou um chaveiro, pago no regime de tarefa, de fato, o excesso de burocracia acabaria por tornar o meio de controle mais caro que o próprio ato a ser controlado (sim, o estudo técnico preliminar é um meio de controle interno).
No entanto, o que deve ser consignado é que, a despeito de o dispositivo sub examine sugerir dispensa, a mesma não será em caráter discricionário.
Por parâmetro, podem ser utilizadas as disposições da IN 05/2017/MPDG, mais precisamente em seu art. 20, §§ 4º e 5º:
4º Os órgãos e entidades poderão simplificar, no que couber, a etapa de Estudos Preliminares, quando adotados os modelos de contratação estabelecidos nos Cadernos de Logística divulgados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
§ 5º Podem ser elaborados Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos comuns para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade.
Como já anotei nos comentários ao art. 3º, IV acima, não raramente, o servidor responsável realiza um série de estudos e investigações com a finalidade de definir qual a melhor solução para a Administração, mas não a registra.
Por isso que a corte Federal de contas vem reconhecendo sua elaboração obrigatória em todos os casos, sem exceção.
Assim, dito, ao mencionar a expressão quando necessário, o que a norma quer dizer, em verdade, é que haverá casos em que tal etapa poderá ser simplificada, de acordo também com a simplicidade do objeto.
Ainda de relevante a esse dispositivo, consta o dever de o processo ser instruído com a decisão sobre o saneamento de erros ou falhas na proposta ou na documentação.
Significa que não bastará ao Pregoeiro realizar a diligência e sanear o processo. Tal ato deve ser, não só registrado, como também, e principalmente, fundamentado, com o apontamento das razões de fato e de direito que conduziram à providência.
Também, por consectário lógico, deve ser entendido que a decisão que não acolheu o pedido de saneamento formulado pelo licitante, ou não realizado de ofício pelo Pregoeiro, deva ser justificado e fundamentado, quanto mais pelo fato de que, como visto alhures, o TCU entende como sendo dever de ofício promover o saneamento de defeitos nas propostas e na documentação, quando cabíveis
97 Quanto à definição de estudo técnico preliminar, veja os comentários ao art. 3º. , IV.
98 Vide: Acórdão 3.215/2016 – Plenário; Acórdão 212/2017 – Plenário; Acórdão 681/2017 – Primeira Câmara; Acórdão 1.134/2017 – Segunda Câmara
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§ 1º A instrução do processo licitatório
poderá ser realizada por meio de sistema
eletrônico, de modo que os atos e os
documentos de que trata este artigo,
constantes dos arquivos e registros digitais,
serão válidos para todos os efeitos legais,
inclusive para comprovação e prestação de
contas.
Já muito utilizado em órgãos públicos, o processo
eletrônico já é uma realidade e atende não só ao princípio
da economicidade como o da sustentabilidade ambiental.
O parágrafo comentado apenas faz o reconhecimento
dessa forma de instrução, viabilizando aos órgãos que
ainda não a adotaram, implantar o processo eletrônico
de contratação sem a necessidade de uma norma interna
autorizadora, uma vez que o próprio decreto já o fez.
§ 2º A ata da sessão pública será
disponibilizada na internet imediatamente
após o seu encerramento, para acesso livre.
I - designar e solicitar, junto ao
provedor do sistema, o credenciamento do
pregoeiro e dos componentes da equipe
de apoio;
Art. 13
I - designar o pregoeiro e os membros
da equipe de apoio;
II - indicar o provedor do sistema;Art. 13
II - indicar o provedor do sistema;
III - determinar a abertura do
processo licitatório;
Art. 13
III - determinar a abertura do processo
licitatório;
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IV - decidir os recursos contra atos
do pregoeiro quando este mantiver sua
decisão;
Art. 13
IV - decidir os recursos contra os atos do
pregoeiro, quando este mantiver sua decisão;
V - adjudicar o objeto da licitação,
quando houver recurso;
Art. 13
V - adjudicar o objeto da licitação,
quando houver recurso;
VI - homologar o resultado da
licitação; e
Art. 13
VI - homologar o resultado da licitação;
e
VII - celebrar o contrato.
Art. 13
VII - celebrar o contrato ou assinar a ata
de registro de preços.
CAPÍTULO III
DO ACESSO AO SISTEMA ELETRÔNICO
Credenciamento
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Art. 9º Na fase preparatória do pregão,
na forma eletrônica, será observado o
seguinte:
Art. 14. No planejamento do pregão, na
forma eletrônica, será observado o seguinte:
Art. 9º A autoridade competente do
órgão ou da entidade promotora da licitação,
o pregoeiro, os membros da equipe de apoio
e os licitantes que participarem do pregão,
na forma eletrônica, serão previamente
credenciados, perante o provedor do sistema
eletrônico.
Sutil atualização conceitual se vê na cabeça deste
artigo.
Note que a norma atual abandona a tradicional divisão
do processo licitatório em fase interna (ou preparatória) e
fase externa, seguindo a esteira da divisão proposta pela IN
05/2017/MPDG, cujo art. 19 identifica três fases no ciclo
da contratação: planejamento; seleção do fornecedor; e,
gestão do contrato.
À primeira vista pode parecer preciosismo a
modificação conceitual. Mas, em verdade, esta divisão mais
precisa contribui muito para a atividade de gerenciamento
de riscos, pois, ao segmentar mais detalhadamente as
fases do ciclo da contratação, possibilita que a equipe
de planejamento (ou o agente responsável) possa melhor
direcionar a etapa de identificação dos riscos em cada
fase específica do processo.99
I - elaboração de termo de referência
pelo órgão requisitante, com indicação
do objeto de forma precisa, suficiente e
clara, vedadas especificações que, por
excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,
limitem ou frustrem a competição ou sua
realização;
Art. 14.
I – elaboração do estudo técnico
preliminar e do termo de referência;
Sobre estudo técnico preliminar, vide comentários
ao art. 3º, IV acima.
99 Sobre a atividade de identificação dos riscos, recomendamos a seguinte leitura: https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=09ed7c518f3103a787ed62f749b7397f&busca=
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II - aprovação do termo de referência
pela autoridade competente;
Art. 14.
II - aprovação do estudo técnico
preliminar e do termo de referência pela
autoridade competente ou por quem esta
delegar;
Já vimos nos comentários ao art. 3º, III que o estudo
técnico preliminar (ETP) é o conjunto de atividades
desenvolvida pela equipe que, com base nas informações
da demanda a ser atendida e requisitada pelo setor
demandante, conclui pela melhor solução técnica, bem
como individualiza e precifica o objeto.
A princípio, não seria necessário que tais estudos
fossem consolidados em um documento específico, uma
vez que a consolidação do mesmo será o próprio Termo
de Referência (TR). Afinal, por definição, nos termos do
art. 3º, XI do novo decreto, este será elaborado com base
naquele.
Daí que entendo ser desnecessário que os atos
relacionados ao estudo técnico sejam consolidados em
outro documento e que este seja submetido à aprovação
da autoridade competente.
Ora, quem pode o mais, pode o menos. Se a autoridade
competente vai aprovar o Termo de Referência,
naturalmente, também estará aprovando o resultado
do estudo técnico preliminar. Seria incongruente, sob
o ponto de vista lógico, imaginar a situação em que a
autoridade aprovaria o TR, mas não aprovaria o ETP. O
contrário até seria possível, uma vez que o TR vai discorrer
sobre questões que não foram alvo do ETP, como critérios
de aceitabilidade de proposta, qualificação técnica dos
licitantes, reunião de itens em lotes entre outras questões.
III - apresentação de justificativa da
necessidade da contratação;
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IV - elaboração do edital,
estabelecendo critérios de aceitação das
propostas;
Art. 14.
III - elaboração do edital, que
estabelecerá os critérios de julgamento e a
aceitação das propostas, o modo de disputa
e, quando necessário, o intervalo mínimo de
diferença de valores ou de percentuais entre
os lances, que incidirá tanto em relação aos
lances intermediários quanto em relação ao
lance que cobrir a melhor oferta;
Quanto aos modos de disputa e intervalos mínimos
de lances, vide comentários ao art. 31 e segs. (Linha ___)
V - definição das exigências de
habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive
no que se refere aos prazos e às condições
que, pelas suas particularidades, sejam
consideradas relevantes para a celebração
e execução do contrato e o atendimento
das necessidades da administração; e
Art. 14.
IV - definição das exigências de
habilitação, das sanções aplicáveis, dos
prazos e das condições que, pelas suas
particularidades, sejam consideradas
relevantes para a celebração e a execução do
contrato e o atendimento das necessidades
da administração pública; e
VI - designação do pregoeiro e de
sua equipe de apoio
Art. 14.
V - designação do pregoeiro e de sua
equipe de apoio
§ 1º A autoridade competente
motivará os atos especificados nos
incisos II e III, indicando os elementos
técnicos fundamentais que o apoiam, bem
como quanto aos elementos contidos no
orçamento estimativo e no cronograma
físico-financeiro de desembolso, se for o
caso, elaborados pela administração.
§ 1º O credenciamento para acesso
ao sistema ocorrerá pela atribuição de
chave de identificação e de senha pessoal e
intransferível.
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§ 2º O termo de referência é o
documento que deverá conter elementos
capazes de propiciar avaliação do custo
pela administração diante de orçamento
detalhado, definição dos métodos,
estratégia de suprimento, valor estimado
em planilhas de acordo com o preço de
mercado, cronograma físico-financeiro, se
for o caso, critério de aceitação do objeto,
deveres do contratado e do contratante,
procedimentos de fiscalização e
gerenciamento do contrato, prazo de
execução e sanções, de forma clara,
concisa e objetiva.
Art. 3º
XI - termo de referência - documento
elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação
do custo pela administração pública, a partir
dos padrões de desempenho e qualidade
estabelecidos e das condições de entrega do
objeto, com as seguintes informações:
1. a definição do objeto contratual e
dos métodos para a sua execução, vedadas
especificações excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, que limitem ou frustrem a
competição ou a realização do certame;
2. o valor estimado do objeto da licitação
demonstrado em planilhas, de acordo com o
preço de mercado; e
3. o cronograma físico-financeiro, se
necessário;
b) o critério de aceitação do objeto;
c) os deveres do contratado e do contratante;
d) a relação dos documentos essenciais à
verificação da qualificação técnica e econômico-
financeira, se necessária;
e) os procedimentos de fiscalização e
gerenciamento do contrato ou da ata de registro
de preços;
f) o prazo para execução do contrato; e
g) as sanções previstas de forma objetiva,
suficiente e clara.
§ 2º Caberá à autoridade competente do
órgão ou da entidade promotora da licitação
solicitar, junto ao provedor do sistema, o
seu credenciamento, o do pregoeiro e o dos
membros da equipe de apoio.
A única novidade aqui em relação à norma anterior é
o fato de o dispositivo mencionar que o TR será elaborado
a partir do ETP.
De resto, apesar de dimensionado em alíneas e
subitens, os componentes do TR continuam basicamente
os mesmos.
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Art. 10. As designações do pregoeiro
e da equipe de apoio devem recair nos
servidores do órgão ou entidade promotora
da licitação, ou de órgão ou entidade
integrante do SISG.
Art. 16. Caberá à autoridade máxima do
órgão ou da entidade, ou a quem possuir a
competência, designar agentes públicos para
o desempenho das funções deste Decreto,
observados os seguintes requisitos:
I - o pregoeiro e os membros da equipe
de apoio serão servidores do órgão ou da
entidade promotora da licitação; e
Art. 10. Na hipótese de pregão
promovido por órgão ou entidade integrante
do Sisg, o credenciamento do licitante e sua
manutenção dependerão de registro prévio
e atualizado no Sicaf.
O destaque dessa norma, em comparação com a norma anterior é o uso da expressão “...designar agentes públicos...”, expressão não utilizada no decreto anterior.
De plano, consigne-se que a função de Pregoeiro envolve a prática de atos administrativos com exercício de poder discricionário e de polícia. Afinal, será o responsável por classificar ou desclassificar propostas, habilitar ou inabilitar licitantes; receber ou inadmitir recursos; deferir ou indeferir promoção de diligências. Todos esses atos constituem exercício de autoridade administrativa, ínsita da função.
Neste cenário, para a prática de atos dessa envergadura, é necessário que o indivíduo designado possua o múnus público necessário a tal exercício. Tal múnus somente pode ser exercido por servidor pertencente aos quadros da Administração.
Assim dito, duas questões merecem tratamento especial nestes comentários, a saber: a) se servidor comissionado pode exercer a função de pregoeiro, uma vez que não há dúvidas de que o servidor concursado é o principal destinatário da referida função; e, b) se consultores externos podem ser contratados para tal função.
Em relação aos exclusivamente comissionados, entenda-se que são servidores do quadro permanente, tal qual os servidores concursados. Quadro permanente é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço. O que os diferencia é o tipo de provimento (forma de preenchimento da vaga) do cargo e, consequentemente, a forma de vacância da mesma.
Aqueles que ingressam por concurso público são do quadro permanente, de provimento efetivo, que só admite essa forma de ingresso na carreira (CR, art. 37, II) e somente podem ser afastados após devido processo legal. Os chamados servidores comissionados são estranhos ao serviço público, mas o cargo que ocupam faz parte do quadro permanente, porém de provimento em comissão (precário). São de livre nomeação e exoneração, por ato discricionário da autoridade competente.
A novel expressão enterra de vez a celeuma que havia na doutrina (a meu particular aviso, totalmente desnecessária), sobre se os servidores exclusivamente comissionados poderiam ser designados na função de Pregoeiro.
Ao utilizar a expressão “agente público” no caput do art. 16 e “servidores do órgão ou da entidade” no seu inciso I, o Decreto deixa claro que admite que servidores, tanto concursados (provimento efetivo) como os comissionados (provimento em comissão) podem ser designados para a função de Pregoeiro, uma vez que a norma fala apenas em “agentes públicos” “do órgão ou entidade”.
E nem poderia ser diferente, uma vez que tanto o servidor concursado, como o comissionado atraem a mesma responsabilidade pelos seus atos.
Aqueles que eram contrários à possibilidade de o servidor cem por cento comissionado exercer a função de pregoeiro entendiam que a Constituição de 1988 reservava a esses servidores (CR, art. 37, V) apenas funções de direção, chefia e assessoramento, o que tornava incompatível com o exercício de atividade eminentemente técnica.
Mesmo diante da redação anterior, não víamos essa limitação, uma vez que a atividade de Pregoeiro pode ser considerada tanto uma atividade de direção, como de assessoramento.
Em relação à contratação de consultores externos para o exercício dessa função, em que pese ter oferecido resistência em razão dos argumentos acima expostos, o TCU vem reconhecendo tal possibilidade, quando é o caso de órgãos com escassez de mão de obra qualificada, como se vê do seguinte precedente:
Deve ser designada como pregoeiro pessoa pertencente ao quadro do órgão ou da entidade promotora do certame, a menos que não se disponha de servidor qualificado para atuar na função, situação que justifica a excepcional designação de terceiro estranho à Administração (TCU, Acórdão no. 2.166/2014, Plenário)
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§ 1º A equipe de apoio deverá ser
integrada, em sua maioria, por servidores
ocupantes de cargo efetivo ou emprego
da administração pública, pertencentes,
preferencialmente, ao quadro permanente
do órgão ou entidade promotora da
licitação.
Art. 16
II - os membros da equipe de apoio
serão, em sua maioria, servidores ocupantes
de cargo efetivo ou emprego da administração
pública, preferencialmente pertencentes aos
quadros permanentes do órgão ou da entidade
promotora da licitação.
A supressão aqui apontada é coerente com o novo
marco regulatório das empresas públicas e sociedades
de economia mista, instituída pela Lei 13.303/2016, bem
como pelo art. 1º, § 2º do novo Decreto que não impõe a
tais organizações a adoção doe seus termos.
§ 2º No âmbito do Ministério da
Defesa, as funções de pregoeiro e de
membro da equipe de apoio poderão ser
desempenhadas por militares.
Art. 16
§ 1º No âmbito do Ministério da Defesa,
as funções de pregoeiro e de membro da
equipe de apoio poderão ser desempenhadas
por militares.
§ 3º A designação do pregoeiro,
a critério da autoridade competente,
poderá ocorrer para período de um ano,
admitindo-se reconduções, ou para
licitação específica
Art. 16
§ 2º A critério da autoridade competente,
o pregoeiro e os membros da equipe de apoio
poderão ser designados para uma licitação
específica, para um período determinado,
admitidas reconduções, ou por período
indeterminado, permitida a revogação da
designação a qualquer tempo.
A novidade aqui é que a designação poderá sofrer
recondução por prazo indeterminado, sem limitação
temporal.
A norma visa atender a dificuldade que muitos
órgãos e entidades enfrentam com a falta de mão de obra
qualificada, em razão da crescente corrida à aposentadoria
e dificuldades orçamentárias, que dificultam a realização
de concurso para contratação de novos servidores.
Nada obstante, pensamos que, em homenagem ao
dever de eficiência e da segregação de funções, também
como medida de controle interno, a função de Pregoeiro
não deve ser eternizada a favor de um único servidor,
devendo o órgão promover capacitações continuadas,
preparando novos servidores para o exercício da função.
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§ 4º Somente poderá exercer a
função de pregoeiro o servidor ou o militar
que reúna qualificação profissional e
perfil adequados, aferidos pela autoridade
competente.
Art. 16
§ 1º No âmbito do Ministério da Defesa,
as funções de Pregoeiro e de membro de
equipe de apoio poderão ser desempenhada
por militares.
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em
especial:Art. 17. Caberá ao pregoeiro, em especial:
Art. 11. O credenciamento no Sicaf
permite a participação dos interessados
em qualquer pregão, na forma eletrônica,
exceto quando o seu cadastro no Sicaf tenha
sido inativado ou excluído por solicitação do
credenciado ou por determinação legal.
I - coordenar o processo licitatório;Art. 17
I - conduzir a sessão pública;
II - receber, examinar e decidir
as impugnações e consultas ao edital,
apoiado pelo setor responsável pela sua
elaboração;
Art. 17
II - receber, examinar e decidir as
impugnações e os pedidos de esclarecimentos
ao edital e aos anexos, além de poder requisitar
subsídios formais aos responsáveis pela
elaboração desses documentos;
A atribuição do inciso em tela, em verdade, confere
um poder de instrução ao Pregoeiro.
Antes, a norma apenas fazia referência a apoio do setor
responsável, que, como é bastante cediço, normalmente
não ocorre.
Com a competência de requisitar informações aos
responsáveis pela elaboração do ato convocatório, os
setores técnicos deverão prestar a informação solicitada
e em tempo adequado, de maneira a não inviabilizar a
realização do certame, sob pena de responsabilidade.
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III - conduzir a sessão pública na
internet;
Art. 17
III – coordenar a sessão pública e o envio
de lances
IV - verificar a conformidade da
proposta com os requisitos estabelecidos
no instrumento convocatório;
Art. 17
IV - verificar a conformidade da proposta
em relação aos requisitos estabelecidos no
edital;
V - dirigir a etapa de lances; VI
- verificar e julgar as condições de
habilitação;
Art. 17
V - verificar e julgar as condições de
habilitação;
VII - receber, examinar e decidir os
recursos, encaminhando à autoridade
competente quando mantiver sua decisão;
Art. 17
VII - receber, examinar e decidir os
recursos e encaminhá-los à autoridade
competente quando mantiver sua decisão
VIII - indicar o vencedor do certame; ;
IX - adjudicar o objeto, quando não
houver recurso;
Art. 17
IX - adjudicar o objeto, quando não
houver recurso;
X - conduzir os trabalhos da equipe
de apoio; e
Art. 17
X - conduzir os trabalhos da equipe de
apoio; e
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XI - encaminhar o processo
devidamente instruído à autoridade
superior e propor a homologação.
Art. 17
XI - encaminhar o processo devidamente
instruído à autoridade superior e propor a
homologação.
CAPÍTULO IV
DA CONDUÇÃO DO PROCESSO
Órgão ou entidade promotora da
licitação
Art. 12. Caberá à equipe de apoio,
dentre outras atribuições, auxiliar o
pregoeiro em todas as fases do processo
licitatório.
Art. 18. Caberá à equipe de apoio auxiliar
o pregoeiro nas etapas processo licitatório.
Art. 12. O pregão, na forma eletrônica,
será conduzido pelo órgão ou pela entidade
promotora da licitação, com apoio técnico
e operacional do órgão central do Sisg,
que atuará como provedor do Sistema de
Compras do Governo federal para os órgãos
e entidades integrantes do Sisg.
A norma guarda coerência lógica com o disposto no
art. 5º. Ao determinar que o provedor de sistema será o
do Sistema de Compras do Governo Federal
Autoridade competente
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Art. 13. Caberá ao licitante
interessado em participar do pregão, na
forma eletrônica:
Art. 19. Caberá ao licitante interessado
em participar do pregão, na forma eletrônica:
Art. 13. Caberá à autoridade competente,
de acordo com as atribuições previstas no
regimento ou no estatuto do órgão ou da
entidade promotora da licitação:
I - designar o pregoeiro e os membros da
equipe de apoio;
II - indicar o provedor do sistema;
III - determinar a abertura do processo
licitatório;
IV - decidir os recursos contra os atos do
pregoeiro, quando este mantiver sua decisão;
V - adjudicar o objeto da licitação, quando
houver recurso;
VI - homologar o resultado da licitação; e
VII - celebrar o contrato ou assinar a ata
de registro de preços.
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I - credenciar-se no SICAF para
certames promovidos por órgãos da
administração pública federal direta,
autárquica e fundacional, e de órgão ou
entidade dos demais Poderes, no âmbito
da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, que tenham celebrado termo
de adesão;
Art. 19
I - credenciar-se previamente no Sicaf
ou, na hipótese de que trata o §2º do art. 5º,
no sistema eletrônico utilizado no certame;
II - remeter, no prazo estabelecido,
exclusivamente por meio eletrônico, via
internet, a proposta e, quando for o caso,
seus anexos;
Art. 19
II - remeter, no prazo estabelecido,
exclusivamente via sistema, os documentos de
habilitação e a proposta e, quando necessário,
os documentos complementares;
III - responsabilizar-se formalmente
pelas transações efetuadas em seu nome,
assumindo como firmes e verdadeiras
suas propostas e lances, inclusive os
atos praticados diretamente ou por seu
representante, não cabendo ao provedor
do sistema ou ao órgão promotor da
licitação responsabilidade por eventuais
danos decorrentes de uso indevido da
senha, ainda que por terceiros;
Art. 19
III - responsabilizar-se formalmente
pelas transações efetuadas em seu nome,
assumir como firmes e verdadeiras suas
propostas e seus lances, inclusive os
atos praticados diretamente ou por seu
representante, excluída a responsabilidade do
provedor do sistema ou do órgão ou entidade
promotora da licitação por eventuais danos
decorrentes de uso indevido da senha, ainda
que por terceiros;
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IV - acompanhar as operações no
sistema eletrônico durante o processo
licitatório, responsabilizando-se pelo
ônus decorrente da perda de negócios
diante da inobservância de quaisquer
mensagens emitidas pelo sistema ou de
sua desconexão;
Art. 19
IV - acompanhar as operações no sistema
eletrônico durante o processo licitatório e
responsabilizar-se pelo ônus decorrente da
perda de negócios diante da inobservância de
mensagens emitidas pelo sistema ou de sua
desconexão;
V - comunicar imediatamente
ao provedor do sistema qualquer
acontecimento que possa comprometer o
sigilo ou a inviabilidade do uso da senha,
para imediato bloqueio de acesso;
Art. 19
V - comunicar imediatamente ao
provedor do sistema qualquer acontecimento
que possa comprometer o sigilo ou a
inviabilidade do uso da senha, para imediato
bloqueio de acesso;
VI - utilizar-se da chave de
identificação e da senha de acesso para
participar do pregão na forma eletrônica;
e
Art. 19
VI - utilizar a chave de identificação e a
senha de acesso para participar do pregão na
forma eletrônica; e
VII - solicitar o cancelamento da
chave de identificação ou da senha de
acesso por interesse próprio.
Art. 19
VII - solicitar o cancelamento da chave
de identificação ou da senha de acesso por
interesse próprio.
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Parágrafo único. O fornecedor
descredenciado no SICAF terá sua chave
de identificação e senha suspensas
automaticamente.
Parágrafo único. O fornecedor
descredenciado no Sicaf terá sua chave
de identificação e senha suspensas
automaticamente.
CAPÍTULO V
DO PLANEJAMENTO DA
CONTRATAÇÃO
Orientações gerais
Art. 14. Para habilitação dos
licitantes, será exigida, exclusivamente, a
documentação relativa:
Art. 40. Para habilitação dos licitantes,
será exigida, exclusivamente, a documentação
relativa:
Art. 14. No planejamento do pregão, na
forma eletrônica, será observado o seguinte:
I - à habilitação jurídica; I - à habilitação jurídica; I - elaboração do estudo técnico
preliminar e do termo de referência;
II - à qualificação técnica; II - à qualificação técnica;
II - aprovação do estudo técnico
preliminar e do termo de referência pela
autoridade competente ou por quem esta
delegar;
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III - à qualificação econômico-
financeira; III - à qualificação econômico-financeira;
III - elaboração do edital, que
estabelecerá os critérios de julgamento e a
aceitação das propostas, o modo de disputa
e, quando necessário, o intervalo mínimo de
diferença de valores ou de percentuais entre
os lances, que incidirá tanto em relação aos
lances intermediários quanto em relação ao
lance que cobrir a melhor oferta;
IV - à regularidade fiscal com a
Fazenda Nacional, o sistema da seguridade
social e o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS;
IV - à regularidade fiscal e trabalhista.
IV - definição das exigências de
habilitação, das sanções aplicáveis, dos
prazos e das condições que, pelas suas
particularidades, sejam consideradas
relevantes para a celebração e a execução do
contrato e o atendimento das necessidades
da administração pública; e
V - à regularidade fiscal perante as
Fazendas Estaduais e Municipais, quando
for o caso; e
V - à regularidade fiscal perante as
Fazendas Públicas estaduais, distrital e
municipais, quando necessário; eV - designação do pregoeiro e de sua
equipe de apoio
Aqui se vê apenas uma correção para inclusão da
Fazenda distrital, omitida no decerto anterior.
VI - ao cumprimento do disposto no
inciso XXXIII do art. 7o da Constituição e
no inciso XVIII do art. 78 da Lei no 8.666,
de 1993.
VI - ao cumprimento do disposto no
inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição
e no inciso XVIII do caput do art. 78 da Lei nº
8.666, de 1993.
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Parágrafo único. A documentação
exigida para atender ao disposto nos
incisos I, III, IV e V deste artigo poderá
ser substituída pelo registro cadastral
no SICAF ou, em se tratando de órgão
ou entidade não abrangida pelo referido
Sistema, por certificado de registro
cadastral que atenda aos requisitos
previstos na legislação geral.
Parágrafo único. A documentação
exigida para atender ao disposto nos incisos
I, III, IV e V do caput poderá ser substituída
pelo registro cadastral no Sicaf e em sistemas
semelhantes mantidos pelos Estados, pelo
Distrito Federal ou pelos Municípios, quando
a licitação for realizada por esses entes
federativos.
O que está disposto nas entrelinhas nessa nova
redação é que quando a licitação for realizada por órgão
da União, a documentação exigida somente poderá ser
substituída por registro cadastral se o mesmo for o do
SICAF. Somente poderão ser aceitos CRCs de outros entes
da Federação nos casos em que a licitação for realizadas
por tais entes.
Art. 15. Quando permitida a
participação de empresas estrangeiras
na licitação, as exigências de habilitação
serão atendidas mediante documentos
equivalentes, autenticados pelos
respectivos consulados ou embaixadas e
traduzidos por tradutor juramentado no
Brasil.
Art. 41. Quando permitida a participação
de empresas estrangeiras na licitação, as
exigências de habilitação serão atendidas
mediante documentos equivalentes,
inicialmente apresentados com tradução
livre.
Parágrafo único. Na hipótese de o
licitante vencedor ser estrangeiro, para fins
de assinatura do contrato ou da ata de registro
de preços, os documentos de que trata o caput
serão traduzidos por tradutor juramentado
no País e apostilados nos termos do dispostos
no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016,
ou de outro que venha a substituí-lo, ou
consularizados pelos respectivos consulados
ou embaixadas.
A norma atende ao disposto no Decreto 8.660/2016,
que eliminou a exigência de consularização de documentos
públicos estrangeiros.
Mas isso não se confunde com a tradução para o
idioma português, que é o idioma oficial do Brasil. Já o
Código Civil, prevê no seu art. 224 que os documentos
redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o
português para ter efeitos legais no País.
Disso decorre que não fica afastada a tradução oficial
de documento estrangeiro, a ser feita por tradutor
juramentado. Todavia, segundo a nova norma, a tradução
oficial não poderá ser exigida para fins de habilitação.
Valor estimado ou valor máximo
aceitável
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Art. 15. O valor estimado ou o valor
máximo aceitável para a contratação, se não
constar expressamente do edital, possuirá
caráter sigiloso e será disponibilizado
exclusiva e permanentemente aos órgãos de
controle externo e interno.
§ 1º O caráter sigiloso do valor
estimado ou do valor máximo aceitável para
a contratação será fundamentado no § 3º do
art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de
2011, e no art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de
maio de 2012.
Novidade discutível, mas muito comemorada, é a possibilidade de manter em sigilo o valor máximo aceitável. O dispositivo aduz que o caráter sigiloso de tais dados devem ser fundamentados no art. 7º,§ 3º da Lei. 12527/2011:
Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:
§ 3º O direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo.
E também no art. 20 do Decreto no. 7.724/2012:Art. 20. O acesso a documento preparatório ou informação nele contida, utilizados como
fundamento de tomada de decisão ou de ato administrativo, será assegurado a partir da edição do ato ou decisão.
A possibilidade de se manter em sigilo o valor estimado da contratação foi criada, pela primeira vez no ordenamento na Lei no. 12.462/2011 (RDC) e na Lei no. 13.303/2016 (Estatais), que preveem essa restrição de informação apenas para o caso de contratação em regime de empreitada integrada.
Não é controvertido o fato de que o orçamento estimado não é elemento obrigatório do edital. Isto porque, este serve à etapa de planejamento da licitação, portanto, um elemento processual. O TCU, nesse aspecto é pacífico:
Na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao certame. Acórdão nº 394/2009 – Plenário – TCU.
Na modalidade pregão, o orçamento estimado não constitui elemento obrigatório do edital, contudo, deve estar inserido no processo relativo ao certame, bem como ser informado no ato convocatório os meios para obtenção desse orçamento. Acórdão nº 1513/2013 – Plenário – TCU.
Nas licitações sob a modalidade pregão, é obrigatória a inclusão do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários no processo administrativo que fundamenta a licitação, facultando-se ao gestor, caso julgue conveniente, incluir referido orçamento como anexo ao edital. Acórdão nº 5263/2009 – Segunda Câmara – TCU.
Mas, como dito, no que concerne ao valor máximo da contratação, o dispositivo ora comentado vem a conflitar com norma de caráter geral.
O problema é que, no caso do preço máximo, o mesmo se converte em um critério de aceitabilidade de propostas (art. 40, X, da L. 8.666/1993)e este, segundo o teor do art. 44, §1º, da Lei no. 8666/1993, não pode ser sigiloso ou reservado:
§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
O TCU também vem julgando com alguma regularidade (ainda não é ponto pacífico) que se o valor de referência for utilizado como critério de preço máximo, o mesmo deve constar do edital. Vejamos o precedente:
Na modalidade pregão, o orçamento estimado não constitui elemento obrigatório do edital, devendo, contudo, estar inserido no processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade da proposta, a sua divulgação no edital é obrigatória, nos termos do art.40, inciso X, da Lei 8.666/93.” (TCU, Ac. 2166/2014, Plenário)
Haverá quem defenda que o órgão poderá justificar o caráter sigiloso do preço máximo poderá ser aplicado nos casos em que for demonstrado que a divulgação desta informação trará riscos para a seleção da proposta mais vantajosa.
Mas nem assim, se vislumbra possível omitir o valor máximo, quando estipulado, justamente por se tratar de um critério secreto, o que expressamente vedado por norma licitatória de caráter geral, cujo limite de aplicação não pode ser alcançado por decreto. Note-se que as duas referências normativas que apontamos acima e preveem o preço máximo sigiloso são leis ordinárias de iniciativa da União, o que respeita o disposto no art. 22, XXVII da CRFB.
Cumpre deixar bem clara a nossa posição no sentido de que concordamos que a divulgação do orçamento estimado, isto é, o valor de referência, não é obrigatória. Dissentimos apenas em relação ao critério de aceitabilidade de preços máximo, pelas razões já expostas.
Diante disso, e como Decreto não pode alterar limites impostos pela Lei, a norma deve ser interpretada em consonância com o dispositivo legal supra mencionado, ou seja, não pode ser estabelecido qualquer critério de aceitabilidade de propostas sem que o mesmo esteja definido no ato convocatório, de modo que não cause surpresa ao licitante com uma desclassificação com base em parâmetro reservado.
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§ 2º Para fins do disposto no caput, o valor
estimado ou o valor máximo aceitável para
a contratação será tornado público apenas
e imediatamente após o encerramento do
envio de lances, sem prejuízo da divulgação
do detalhamento dos quantitativos e das
demais informações necessárias à elaboração
das propostas.
Bem, a norma, caso adotado o caráter sigiloso,
aponta o momento a partir do qual o mesmo deverá ser
disponibilizado aos interessados, que será imediatamente
após o encerramento da fase de lances.
§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o
critério de julgamento pelo maior desconto,
o valor estimado, o valor máximo aceitável
ou o valor de referência para aplicação do
desconto constará obrigatoriamente do
instrumento convocatório.
Aqui se vê uma certa flexibilidade que parecer ser
incongruente com os dispositivos logo acima.
Estabelece, o presente parágrafo, que nos casos de
o critério de julgamento for estabelecido com base no
maior desconto, o orçamento estimado, bem como o
valor máximo, quando fixado, não poderá ser sigiloso.
Vai até mais longe. Estabelece que a informação deverá
constar do edital.
A incongruência é que os efeitos da informação são os
mesmos independentemente do critério de julgamento.
Afinal, se o critério for o maior desconto, significa que o
preço do objeto ou é tabelado; ou, é comercializado com
remuneração paga com base em comissão sobre vendas.
Em ambos os casos, o preço do objeto é amplamente
conhecido do mercado, não fazendo sentido lógico
possibilitar manter em sigilo para uma hipótese e, para a
outra, obrigar a divulgação.
Designações do pregoeiro e da equipe
de apoio
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Art. 16. Quando permitida a
participação de consórcio de empresas,
serão exigidos:
Art. 42. Quando permitida a participação
de consórcio de empresas, serão exigidas:
Art. 16. Caberá à autoridade máxima do
órgão ou da entidade, ou a quem possuir a
competência, designar agentes públicos para
o desempenho das funções deste Decreto,
observados os seguintes requisitos:
I - comprovação da existência de
compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, com indicação
da empresa-líder, que deverá atender
às condições de liderança estipuladas
no edital e será a representante das
consorciadas perante a União;
Art. 42.
I - a comprovação da existência de
compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, com indicação
da empresa líder, que atenderá às condições
de liderança estabelecidas no edital e
representará as consorciadas perante a União;
I - o pregoeiro e os membros da equipe
de apoio serão servidores do órgão ou da
entidade promotora da licitação; e
II - apresentação da documentação
de habilitação especificada no instrumento
convocatório por empresa consorciada;
Art. 42.
II - a apresentação da documentação de
habilitação especificada no edital por empresa
consorciada;
II - os membros da equipe de apoio
serão, em sua maioria, servidores ocupantes
de cargo efetivo, preferencialmente
pertencentes aos quadros permanentes do
órgão ou da entidade promotora da licitação.
III - comprovação da capacidade
técnica do consórcio pelo somatório dos
quantitativos de cada consorciado, na
forma estabelecida no edital;
Art. 42.
III - a comprovação da capacidade
técnica do consórcio pelo somatório dos
quantitativos de cada empresa consorciada,
na forma estabelecida no edital;
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IV - demonstração, por empresa
consorciada, do atendimento aos índices
contábeis definidos no edital, para fins de
qualificação econômico-financeira;
Art. 42.
IV - a demonstração, por cada empresa
consorciada, do atendimento aos índices
contábeis definidos no edital, para fins de
qualificação econômico-financeira;
V - responsabilidade solidária das
empresas consorciadas pelas obrigações
do consórcio, nas fases de licitação e
durante a vigência do contrato;
Art. 42.
V - a responsabilidade solidária das
empresas consorciadas pelas obrigações do
consórcio, nas etapas da licitação e durante a
vigência do contrato;
VI - obrigatoriedade de liderança por
empresa brasileira no consórcio formado
por empresas brasileiras e estrangeiras,
observado o disposto no inciso I; e
Art. 42.
VI - a obrigatoriedade de liderança por
empresa brasileira no consórcio formado por
empresas brasileiras e estrangeiras, observado
o disposto no inciso I; e
VII - constituição e registro do
consórcio antes da celebração do contrato.
Art. 42.
VII - a constituição e o registro do
consórcio antes da celebração do contrato.
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Parágrafo único. Fica impedida a
participação de empresa consorciada, na
mesma licitação, por intermédio de mais
de um consórcio ou isoladamente.
Art. 42.
Parágrafo único. Fica vedada a
participação de empresa consorciada, na
mesma licitação, por meio de mais de um
consórcio ou isoladamente.
§ 1º No âmbito do Ministério da Defesa,
as funções de pregoeiro e de membro da
equipe de apoio poderão ser desempenhadas
por militares.
§ 2º A critério da autoridade competente,
o pregoeiro e os membros da equipe de apoio
poderão ser designados para uma licitação
específica, para um período determinado,
admitidas reconduções, ou por período
indeterminado, permitida a revogação da
designação a qualquer tempo.
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§ 3º Os órgãos e as entidades de que
trata o § 1º do art. 1º estabelecerão planos de
capacitação que contenham iniciativas de
treinamento para a formação e a atualização
técnica de pregoeiros, membros da equipe
de apoio e demais agentes encarregados da
instrução do processo licitatório, a serem
implementadas com base em gestão por
competências.
A norma parece flexibilizar a regra contida no art.
7º, par. único do Decreto no. 3.555/2000, que cuida do
pregão presencial.
Naquele dispositivo, ficou estabelecido que o
treinamento específico seria requisito obrigatório para
que a autoridade competente viesse a indicar o servidor
para a função de Pregoeiro.
No decreto que entra agora em vigor, a imposição
é um requisito para a função, mas uma recomendação,
de caráter normativo, de governança corporativa e de
pessoas.
De toda sorte, é indene de dúvidas de que o
caminho para a melhoria na Administração Pública é o
aperfeiçoamento constante, o que se faz, primordialmente
de um ótimo plano de capacitação continuada, visando
dar cada vez melhores condições de os agentes públicos
realizarem seus respectivos misteres.100
Do pregoeiro
100 Sobre a contratação de serviços de treinamento, veja o nosso Contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal na Administração Pública: uma breve análise da Decisão 439/98, Plenário do TCU. Disponível em: https://www.jmleventos.com.br/pagina.php?area=coluna-juridica&acao=download&dp_id=110
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Art. 17. A fase externa do pregão,
na forma eletrônica, será iniciada com a
convocação dos interessados por meio de
publicação de aviso, observados os valores
estimados para contratação e os meios de
divulgação a seguir indicados:
Art. 20. A fase externa do pregão, na forma
eletrônica, será iniciada com a convocação
dos interessados por meio da publicação do
aviso do edital no Diário Oficial da União
e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da
entidade promotora da licitação.
Art. 17. Caberá ao pregoeiro, em especial:
Parágrafo único. O pregoeiro poderá
solicitar manifestação técnica da assessoria
jurídica ou de outros setores do órgão ou da
entidade, a fim de subsidiar sua decisão.
A Medida Provisória nº. 896/2019101 tornou dispensável a publicação de avisos de edital de licitações em jornal de grande circulação nacional ou regional.
A partir de agora, a publicidade se restringirá á publicação dos avisos nos portais oficias do órgão ou entidade promotor da licitação.
Poderão, ainda, os avisos de licitação serem publicados em sítio eletrônico da União, o que ainda é pendente de regulamentação.
Por tal motivo, o caput do art. 20 agora indica que a publicação se dará no sítio eletrônico do órgão ou entidade promotora.
A medida veio em boa hora. Como é bastante cediço, as publicações de avisos de licitação em jornal de grande circulação, hodiernamente possuem ínfima penetração no segmento de empresas que participam de licitações, justamente por que os meios eletrônicos de buscam já fazem esse trabalho.
Assim, a despesa com contratação de espaço nos jornais nacionais, elevadíssima, diga-se, acabava não sendo compensada na mesma proporção com os benefícios que dela deveriam advir.
Também deve ser registrado que a MP 896/2019 veio a alterar as leis 8.666/1993 (Licitações e Contratos); 10.520/2002 (Pregão); 11.079/2004 (PPP); e, 12.462/2011 (RDC).
Isso significa que tal medida alcança as licitações promovidas também por Estados, pelo Distrito Federal e Município.
Fica mantida, todavia, a publicação na Imprensa Oficial, que, no caso de pregão a ser promovido pelos demais entes da Federação com recursos da União, também deverá ser, além da imprensa oficial local, o Diário Oficial da União.
Por fim, sobra ainda a questão de saber se, por sítio eletrônico oficial também pode ser entendido o perfil oficial dos órgãos da Administração Pública nas redes sociais (Facebook, Instagram, Linkedin, Twíter etc).
Vários órgãos, na atualidade, mantém perfil oficial nas redes sociais como meio de estreitar o contato da organização com o seus público usuário e a sociedade de um modo geral.
Não se nega a força das redes sociais na divulgação e propagação das informações. Não por outro motivo é que a preocupação no controle com as chamadas Fake News é realizado com muito maior força justamente nas redes sociais.
Acredito que em um futuro próximo, a ideia de divulgar editais de licitação nas redes sociais deve ser normatizada, porém, em uma interpretação mais conservadora, entendo que ainda não é possível fazê-lo.
Isto porque a norma se refere a sítio oficial, sendo que o perfil oficial do órgão, não é o seu sítio oficial. Aliás, o sítio é do provedor da rede social que hospeda o perfil. É o provedor que detém a ingerência sobre o perfil, podendo suspendê-lo ou até mesmo eliminá-lo segundo suas regras de participação.
I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqüenta mil reais)
a) Diário Oficial da União; e
II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos
e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00
(um milhão e trezentos mil reais)
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação local;
III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um
milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação regional
ou nacional.
SUPRIMIDO
I - conduzir a sessão pública;
II - receber, examinar e decidir as
impugnações e os pedidos de esclarecimentos
ao edital e aos anexos, além de poder
requisitar subsídios formais aos responsáveis
pela elaboração desses documentos;
III - verificar a conformidade da proposta
em relação aos requisitos estabelecidos no
edital;
IV - coordenar a sessão pública e o
envio de lances;
V - verificar e julgar as condições de
habilitação;
101 Cumpre destacar que a referida Medida Provisória foi suspensa por Medida Cautelar na ADI nº. 6229, por decisão do Supremo
Tribunal Federal.
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VI - sanear erros ou falhas que não
alterem a substância das propostas, dos
documentos de habilitação e sua validade
jurídica;
Vide os comentários ao art. 2º, § 2º, na linha __ fazer
referência.
VII - receber, examinar e decidir os
recursos e encaminhá-los à autoridade
competente quando mantiver sua decisão;
VIII - indicar o vencedor do certame;
IX - adjudicar o objeto, quando não
houver recurso;
X - conduzir os trabalhos da equipe de
apoio; e
XI - encaminhar o processo devidamente
instruído à autoridade competente e propor
a sua homologação.
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Parágrafo único. O pregoeiro poderá
solicitar manifestação técnica da assessoria
jurídica ou de outros setores do órgão ou da
entidade a fim de subsidiar sua decisão.
Bem de ver que tal preceito encerra uma ferramenta ao Pregoeiro
para que obtenha apoio técnico que venha a balizar suas decisões.
É sabido que na modalidade pregão a variedade de objetos que
podem ser contratados. Não é razoável admitir que o Pregoeiro
detenha conhecimento técnico sobre todos eles.
Nem se diga que o fato de a modalidade pregão ser destinada
a bens e serviços comuns dispensaria a oitiva da unidade técnica
responsável, considerando a simplicidade dos referidos objetos
submetidos a essa espécie de certame licitatório. Afinal, para os
efeitos da presente norma, comum não é sinônimo de simples. Como
dito alhures, a caracterização do objeto como comum pode envolver
objeto de características complexas, ainda que padronizadas e
reconhecidas pelo mercado.
Daí que, mesmo diante da omissão do Decreto anterior e da
própria Lei 10.520/2002, já era possível ao Pregoeiro se socorrer
das unidades técnicas a fim de que as mesmas lhe subsidiassem
de informações para os fins de aclarar propostas e habilitação,
notadamente, a qualificação técnica. Todavia, o fazia com fulcro no
art. 43, § 3º da L. 8.666/1993, aplicável ao Pregão de modo subsidiário,
que permite a realização de diligência, visando o esclarecimento ou a
complementação da instrução do processo.
Destaque-se que o fato de o Pregoeiro ouvir a unidade técnica,
não é retirada a responsabilidade pelo julgamento, que deve seguir as
diretrizes do edital e obediência aos princípios correlatos ao instituto
da licitação pública.
Já a unidade técnica somente assume responsabilidade pela sua
manifestação em razão de ocorrência de erro grosseiro, nos termos
do art. 28 da LINDB.
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§ 1º Os órgãos ou entidades integrantes
do SISG e os que aderirem ao sistema
do Governo Federal disponibilizarão a
íntegra do edital, em meio eletrônico, no
Portal de Compras do Governo Federal -
COMPRASNET, sítio www.comprasnet.
gov.br.
Art. 21. Os órgãos ou as entidades
integrantes do Sisg e aqueles que aderirem
ao Sistema Compras do Governo federal
disponibilizarão a íntegra do edital no endereço
eletrônico www.comprasgovernamentais.
gov.br e no sítio eletrônico do órgão ou da
entidade promotora do pregão.
Aqui não há propriamente uma novidade, mas apenas
atualização do endereço do portal do Governo Federal
no qual é hospedado o provedor de sistema de compras
eletrônicas.
§ 2º O aviso do edital conterá a
definição precisa, suficiente e clara do
objeto, a indicação dos locais, dias e
horários em que poderá ser lida ou obtida
a íntegra do edital, bem como o endereço
eletrônico onde ocorrerá a sessão pública,
a data e hora de sua realização e a indicação
de que o pregão, na forma eletrônica, será
realizado por meio da internet.
Art. 3º
I - aviso do edital - documento que
contém:
a) a definição precisa, suficiente e clara
do objeto;
b) a indicação dos locais, das datas e dos
horários em que poderá ser lido ou obtido o
edital; e
c) o endereço eletrônico no qual ocorrerá
a sessão pública com a data e o horário de sua
realização;
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§ 3º A publicação referida neste
artigo poderá ser feita em sítios oficiais
da administração pública, na internet,
desde que certificado digitalmente por
autoridade certificadora credenciada
no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
SUPRIMIDO
A supressão deste dispositivo elimina a burocracia de
os sítios oficiais dos órgãos públicos obterem certificação
digital. Também há a eliminação do respectivo custo da
operação de certificação digital.
Tal medida favorece o aumento da publicidade, como
já nos manifestamos acima, em razão de as divulgações
eletrônicas terem maior alcance hodiernamente.
§ 4º O prazo fixado para a
apresentação das propostas, contado a
partir da publicação do aviso, não será
inferior a oito dias úteis.
Art. 25. O prazo fixado para a apresentação
das propostas e dos documentos de habilitação
não será inferior a oito dias úteis, contado da
data de publicação do aviso do edital.
O prazo mínimo de publicidade da licitação permanece
o mesmo, ou seja, oito dias úteis.
O novo texto apenas adapta
§ 5º Todos os horários estabelecidos
no edital, no aviso e durante a sessão pública
observarão, para todos os efeitos, o horário
de Brasília, Distrito Federal, inclusive para
contagem de tempo e registro no sistema
eletrônico e na documentação relativa ao
certame.
Art. 53. Os horários estabelecidos no
edital, no aviso e durante a sessão pública
observarão o horário de Brasília, Distrito
Federal, inclusive para contagem de tempo
e registro no sistema eletrônico e na
documentação relativa ao certame.
§ 6º Na divulgação de pregão realizado
para o sistema de registro de preços,
independentemente do valor estimado,
será adotado o disposto no inciso III.
Da equipe de apoio
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Art. 18. Até dois dias úteis antes
da data fixada para abertura da sessão
pública, qualquer pessoa poderá impugnar
o ato convocatório do pregão, na forma
eletrônica.
Art. 24. Qualquer pessoa poderá
impugnar os termos do edital do pregão, por
meio eletrônico, na forma prevista no edital,
até três dias úteis anteriores à data fixada
para abertura da sessão pública.
Art. 18. Caberá à equipe de apoio
auxiliar o pregoeiro nas etapas do processo
licitatório.
A norma em tela promove um retrocesso.
A redução do prazo para interposição de impugnação
ao edital é nociva ao princípio da ampla defesa, quanto
mais no Pregão, cuja fase recursal é única.
Reduzir o prazo para apresentação de irresignação
ao edital, mormente nos casos em que o objeto guarda
maior complexidade, o que exige maior cuidado no exame
do ato convocatório poderá provocar cerceamento ao
caráter competitivo e abrirá mais espaço para quebra de
integridade.
Lembro que uma vez iniciado o procedimento, não
será mais dado ao licitante, mesmo na fase recursal,
discutir matéria relacionada ao edital e seus anexos,
considerando o princípio da vinculação ao edital, que
deve ser observado também pelos licitantes.
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§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado
pelo setor responsável pela elaboração
do edital, decidir sobre a impugnação no
prazo de até vinte e quatro horas.
Art. 24
§ 1º A impugnação não possui efeito
suspensivo e caberá ao pregoeiro, auxiliado
pelos responsáveis pela elaboração do edital
e dos anexos, decidir sobre a impugnação no
prazo de dois dias úteis, contado do data de
recebimento da impugnação.
Na norma anterior, não havia menção ao efeito do
recurso de impugnação, se suspensivo ou devolutivo.
Com o novo texto, está claro que o efeito é o devolutivo,
ou seja, não suspende a contagem do prazo de publicidade
de oito dias.
Nada obstante, a resposta, ou seja, o julgamento
da impugnação eventualmente interposto deverá ser
proferida antes do início do procedimento. A norma
anterior fixava o prazo máximo de 24 horas, o que não foi
recepcionado pelo novo decreto.
Essa forma é a mais correta, considerando o efeito
devolutivo do recurso. Isto porque, se o edital for mantido,
não haveria razão para adiamento do certame, uma vez
que a interposição da impugnação não impossibilita o
impugnante a apresentar proposta. Caso haja acolhimento
da impugnação, certamente o edital sofreria modificações
e, com isso, necessariamente seria reaberto ab inicio o
prazo de publicidade.
O Pregoeiro, portanto, caso se manifeste pelo
desprovimento da impugnação, poderá comunicar
minutos antes do início da disputa.
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§ 2º Acolhida a impugnação contra o
ato convocatório, será definida e publicada
nova data para realização do certame.
Art. 24
§ 3º Acolhida a impugnação contra o
edital, será definida e publicada nova data
para realização do certame.
Do licitante
Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos
referentes ao processo licitatório deverão
ser enviados ao pregoeiro, até três dias
úteis anteriores à data fixada para abertura
da sessão pública, exclusivamente por
meio eletrônico via internet, no endereço
indicado no edital.
Art. 23. Os pedidos de esclarecimentos
referentes ao processo licitatório serão
enviados ao pregoeiro, até três dias úteis
anteriores à data fixada para abertura da
sessão pública, por meio eletrônico, na forma
do edital.
Art. 19. Caberá ao licitante interessado
em participar do pregão, na forma eletrônica:
I - credenciar-se previamente no Sicaf
ou, na hipótese de que trata o §2º do art. 5º,
no sistema eletrônico utilizado no certame;
II - remeter, no prazo estabelecido,
exclusivamente via sistema, os documentos
de habilitação e a proposta e, quando
necessário, os documentos complementares;
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III - responsabilizar-se formalmente
pelas transações efetuadas em seu nome,
assumir como firmes e verdadeiras suas
propostas e seus lances, inclusive os
atos praticados diretamente ou por seu
representante, excluída a responsabilidade do
provedor do sistema ou do órgão ou entidade
promotora da licitação por eventuais danos
decorrentes de uso indevido da senha, ainda
que por terceiros;
IV - acompanhar as operações no
sistema eletrônico durante o processo
licitatório e responsabilizar-se pelo ônus
decorrente da perda de negócios diante da
inobservância de mensagens emitidas pelo
sistema ou de sua desconexão;
V - comunicar imediatamente ao
provedor do sistema qualquer acontecimento
que possa comprometer o sigilo ou a
inviabilidade do uso da senha, para imediato
bloqueio de acesso;
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VI - utilizar a chave de identificação e
a senha de acesso para participar do pregão
na forma eletrônica; e
VII - solicitar o cancelamento da chave
de identificação ou da senha de acesso por
interesse próprio.
Parágrafo único. O fornecedor
descredenciado no Sicaf terá sua chave
de identificação e senha suspensas
automaticamente.
CAPÍTULO VI
DA PUBLICAÇÃO DO AVISO DO EDITAL
Publicação
Art. 20. Qualquer modificação
no edital exige divulgação pelo mesmo
instrumento de publicação em que se
deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando,
inquestionavelmente, a alteração não
afetar a formulação das propostas.
Art. 22. Modificações no edital serão
divulgadas pelo mesmo instrumento de
publicação utilizado para divulgação
do texto original e o prazo inicialmente
estabelecido será reaberto, exceto se,
inquestionavelmente, a alteração não afetar
a formulação das propostas, resguardado o
tratamento isonômico aos licitantes.
O art. 22 do novo decreto, reprisa norma que já vinha
prevista no art. 21, § 4º da Lei no. 8.666/1993 e que, como
mostra a primeira coluna do quadro comparativo, era
prevista no decreto anterior.
Além de melhorar e tornar mais coerente o texto
normativo, a nova redação, traz a expressão resguardado
o tratamento isonômico aos licitantes.
Na verdade, a obrigatoriedade de devolver o prazo
e republicar o edital nos casos de alteração do texto
editalício que afete a formulação das propostas, já
constitui um operador do princípio da igualdade.
Trata-se apenas de um reforço nesse sentido, o que, a
meu particular aviso, limita mais ainda a alteração do ato
convocatório sem a devolução do prazo e republicação
do aviso do edital.
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Art. 20. A fase externa do pregão,
na forma eletrônica, será iniciada com a
convocação dos interessados por meio da
publicação do aviso do edital no Diário Oficial
da União e no sítio eletrônico oficial do órgão
ou da entidade promotora da licitação.
Parágrafo único. Na hipótese de que
trata o § 3º do art. 1º, a publicação ocorrerá
na imprensa oficial do respectivo Estado, do
Distrito Federal ou do Município e no sítio
eletrônico oficial do órgão ou da entidade
promotora da licitação.
Pelas normas anteriores, já citadas nos comentários
ao art. 1º, § 3º (linha ___), a publicação dos avisos de edital
de Pregão por Estados, distrito Federal e Municípios com
recursos da União, além de serem publicados na Imprensa
Oficial local, também deveriam ser publicados no Diário
Oficial da União.
Com o novo decreto, cai essa obrigação.
Como se vê da cristalina redação do parágrafo único do
art. 20, bastará aos demais entes da Federação, ao realizar
licitação com recursos da União, divulgar os avisos de
licitação em seus respectivos órgãos de imprensa oficial,
não sendo mais necessária a dupla publicação oficial.
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Art. 21. Após a divulgação do edital no
endereço eletrônico, os licitantes deverão
encaminhar proposta com a descrição
do objeto ofertado e o preço e, se for o
caso, o respectivo anexo, até a data e
hora marcadas para abertura da sessão,
exclusivamente por meio do sistema
eletrônico, quando, então, encerrar-se-á,
automaticamente, a fase de recebimento
de propostas.
Art. 26. Após a divulgação do edital no
sítio eletrônico, os licitantes encaminharão,
exclusivamente por meio do sistema,
concomitantemente com os documentos de
habilitação exigidos no edital, proposta com
a descrição do objeto ofertado e o preço, até a
data e o horário estabelecidos para abertura
da sessão pública.
Novidade muito útil e que aproxima da sistemática
do pregão presencial.
Na norma anterior, os documentos de habilitação
somente eram encaminhados após a declaração de
vencedor por parte do Pregoeiro, dentro do período
determinado no edital.
Tal procedimento acabava por alongar
desnecessariamente o resultado final do certame nos casos
em que a empresa declarada vencedora era inabilitada
ou nos casos de provimento a recurso hierárquico que
afastasse o vencedor habilitado.
Nesses dois casos, o Pregoeiro teria que convocar
o licitante na ordem de classificação para que o mesmo
encaminhasse os documentos necessários à sua
habilitação. Isso acarretava, não raro, alguns problemas.
Em primeiro lugar, como já mencionei, procrastinava
a definição do resultado, com isso, o atendimento da
demanda também se via prejudicado. Em segundo, muitas
vezes, convocado ainda dentro do prazo de eficácia da
sua proposta, o licitante não atendia a convocação, o que
importava em maior demora na apuração do resultado.
Com a nova sistemática, o licitante deverá anexar
junto à sua proposta os documentos exigidos para a
habilitação, o que certamente tornará mais célere a
obtenção do resultado útil para a Administração.
Todavia, o provedor do sistema deverá adotar
procedimento de modo que a documentação encaminhada
junto com a proposta não fique disponível para o Pregoeiro
antes do encerramento da fase competitiva, em respeito
ao princípio do anonimato, que foi mantido no art. 30, §
5º.
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Art. 21. Os órgãos ou as entidades
integrantes do Sisg e aqueles que
aderirem ao Sistema Compras do Governo
federal disponibilizarão a íntegra do
edital no endereço eletrônico www.
comprasgovernamentais.gov.br e no sítio
eletrônico do órgão ou da entidade promotora
do pregão.
Parágrafo único. Na hipótese do § 2º do
art. 5º, o edital será disponibilizado na íntegra
no sítio eletrônico do órgão ou da entidade
promotora do pregão e no portal do sistema
utilizado para a realização do pregão.
Quanto à divulgação da licitação, uma dúvida de ordem
prática, sempre assombrou os setores responsáveis, se seria
obrigatória ou não a publicação, na íntegra, do edital.
Essa obrigação jamais foi imposta em norma jurídica. E,
penso, nem o poderia, uma vez que isso acarretaria enorme
custo para a Administração.
O que se publica é apenas o aviso do edital, que deve
conter os elementos informativos descritos no art. 3º, I:
a) a definição precisa, suficiente e clara do objeto;
b) a indicação dos locais, das datas e dos horários em que
poderá ser lido ou obtido o edital; e
c) o endereço eletrônico no qual ocorrerá a sessão pública
com a data e o horário de sua realização;
Todavia, a disponibilização da íntegra do edital sempre
foi um problema, que a gora a novel redação ajusta, obrigando
os demais entes da Federação, ao realizarem licitação com
recursos da União, disponibilizarem o ato convocatório na
íntegra em seus respectivos portais da internet.
Seria mesmo um contrassenso que um procedimento
pensado para ampliar a praça de disputa, viabilizando
que interessados, mesmo separados por longa distância,
pudessem participar de licitações, mas fossem forçados a
retirar a cópia do edital presencialmente.
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§ 1º A participação no pregão
eletrônico dar-se-á pela utilização da
senha privativa do licitante.
§ 2º Para participação no pregão
eletrônico, o licitante deverá manifestar,
em campo próprio do sistema eletrônico,
que cumpre plenamente os requisitos
de habilitação e que sua proposta está
em conformidade com as exigências do
instrumento convocatório.
Art. 26
§ 4º O licitante declarará, em campo
próprio do sistema, o cumprimento dos
requisitos para a habilitação e a conformidade
de sua proposta com as exigências do edital.
§ 3º A declaração falsa relativa ao
cumprimento dos requisitos de habilitação
e proposta sujeitará o licitante às sanções
previstas neste Decreto.
Art. 26
§ 5º A falsidade da declaração de que
trata o § 4º sujeitará o licitante às sanções
previstas neste Decreto.
Sem inovação, apenas alterando a escrita do período.
§ 4º Até a abertura da sessão, os
licitantes poderão retirar ou substituir a
proposta anteriormente apresentada.
Art. 26
§ 6º Os licitantes poderão retirar ou
substituir a proposta e os documentos de
habilitação anteriormente inseridos no
sistema, até a abertura da sessão pública.
Adaptação necessária em razão da nova forma de
encaminhar a documentos de habilitação
Assim como era autorizado ao licitante retirar ou
alterar sua proposta até o início da abertura da sessão
pública, também os documentos podem ser alvo de
modificação dentro do mesmo limite temporal.
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Art. 22. A partir do horário previsto
no edital, a sessão pública na internet será
aberta por comando do pregoeiro com a
utilização de sua chave de acesso e senha.
Art. 27. A partir do horário previsto no
edital, a sessão pública na internet será aberta
pelo pregoeiro com a utilização de sua chave
de acesso e senha.
Art. 22. Modificações no edital serão
divulgadas pelo mesmo instrumento
de publicação utilizado para divulgação
do texto original e o prazo inicialmente
estabelecido será reaberto, exceto se,
inquestionavelmente, a alteração não afetar
a formulação das propostas, resguardado o
tratamento isonômico aos licitantes.
§ 1º Os licitantes poderão participar
da sessão pública na internet, devendo
utilizar sua chave de acesso e senha.
Art. 27
§ 1º Os licitantes poderão participar
da sessão pública na internet, mediante a
utilização de sua chave de acesso e senha.
§ 2º O sistema disponibilizará campo
próprio para troca de mensagens entre o
pregoeiro e os licitantes
§ 2º O pregoeiro verificará as
propostas apresentadas, desclassificando
aquelas que não estejam em conformidade
com os requisitos estabelecidos no edital.
Art. 28. O pregoeiro verificará as
propostas apresentadas e desclassificará
aquelas que não estejam em conformidade
com os requisitos estabelecidos no edital.
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§ 3º A desclassificação de proposta
será sempre fundamentada e registrada no
sistema, com acompanhamento em tempo
real por todos os participantes.
Art. 28
Parágrafo único. A desclassificação da
proposta será fundamentada e registrada no
sistema, acompanhado em tempo real por
todos os participantes.
§ 4º As propostas contendo a
descrição do objeto, valor e eventuais
anexos estarão disponíveis na internet.
§ 5º O sistema disponibilizará campo
próprio para troca de mensagens entre o
pregoeiro e os licitantes.
Esclarecimentos
Art. 23. O sistema ordenará,
automaticamente, as propostas
classificadas pelo pregoeiro, sendo que
somente estas participarão da fase de
lance.
Art. 29.
O sistema ordenará, automaticamente
as propostas classificadas pelo pregoeiro.
Parágrafo único. Somente as propostas
classificadas pelo pregoeiro participarão da
etapa de envio de lances.
Muito embora, não tenha havido inovação normativa
neste dispositivo, colho o ensejo para reforçar o dever de
o Pregoeiro examinar todas as propostas apresentadas,
antes de abrir a disputa dos respectivos lotes, exatamente
como o faz na forma presencial.
Ainda se vê presente licitações em que o julgador
do certame classifica todas as propostas, permitindo
que mesmo aquelas não estejam em conformidade com
os termos possam oferecer lances, o que constitui uma
afronta ao princípio do devido processo legal e ao da
igualdade entre os licitantes.
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Art. 23. Os pedidos de esclarecimentos
referentes ao processo licitatório serão
enviados ao pregoeiro, até três dias úteis
anteriores à data fixada para abertura da
sessão pública, por meio eletrônico, na forma
do edital.
§ 1º O pregoeiro responderá aos pedidos
de esclarecimentos no prazo de dois dias
úteis, contado da data de recebimento do
pedido, e poderá requisitar subsídios formais
aos responsáveis pela elaboração do edital e
dos anexos.
Vide comentários ao art. 17, II (linha___).
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§ 2º As respostas aos pedidos de
esclarecimentos serão divulgadas pelo
sistema e vincularão os participantes e a
administração.
Em primeiro lugar, quanto à forma, parte da doutrina entende que o direito de petição do interessado não pode ser limitado por norma regulamentar, porquanto direito garantido em cláusula pétrea da Constituição de 1988 (CR, art. 5º, XXXIV, a), devendo ser garantido seja qual for o meio apresentado. Veja-se precedente examinado pelo TCU:
3.3.1. O art. 18 do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico, estabelece que as impugnações ao ato convocatório poderão ser realizadas, por qualquer pessoa, até dois dias úteis antes da abertura das propostas, “na forma eletrônica”. A doutrina (Marçal Justen Filho, Pregão, 4ª ed., Dialética, 2005, p. 277) entende que o regulamento não estabelece regras formais sobre o modo de encaminhamento da impugnação, e que o direito de petição do particular poderá ser exercido por qualquer via, não obrigatoriamente apenas pela Internet, não podendo a Administração se recusar a receber impugnação formulada por escrito de forma tempestiva. (TCU, Acórdão no. 2.655/2007, Plenário)
No que tange aos efeitos reflexos das respostas oferecidas pelo Pregoeiro, importante destaque deve se dar a presente disposição, que não encontra paralelo na Lei no. 8.666/1993.
Há muito, a jurisprudência vem se posicionando no sentido de que as respostas prestadas a pedidos de esclarecimentos ao edital, formuladas pelos interessados, vincula a Administração tal qual vincula o próprio edita. Veja-se o Resp. no.198.665-RJ, julgado em 23/03/1999 pela Segunda Turma do STJ:
ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. CONSULTA. A resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital. Hipótese em que, havendo dissídio coletivo pendente de julgamento, a resposta à consulta deu conta a todos os licitantes de que os reajustes salariais dele decorrentes seriam repassados para o preço-base; irrelevante o argumento de que o dissídio coletivo assegurou reajuste salarial não previsto em lei, porque prevalece, no particular, a decisão do Superior Tribunal do Trabalho, que se presume conheça e aplique a lei, de que é o intérprete definitivo no seu âmbito de competência. Recurso especial não conhecido.
Também o MS 13.005/DF, julgado pela Primeira Seção da mesma Corte Superior:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. OBRAS PARA A TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO EMANADO DO SR. MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL. LITISPENDÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO ADMINISTRATIVO PROVIDO PARA INABILITAR O CONSÓRCIO FORMADO PELAS IMPETRANTES. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE REGÊNCIA DA LICITAÇÃO EM COMENTO. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO EM COMPLEMENTO AO EDITAL 2/2007. CARÁTER VINCULANTE. ALTERAÇÃO DAS REGRAS NO MOMENTO DA APRECIAÇÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
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Impugnação
Art. 24. Classificadas as propostas,
o pregoeiro dará início à fase competitiva,
quando então os licitantes poderão
encaminhar lances exclusivamente por
meio do sistema eletrônico.
Art. 30.
Classificadas as propostas, o pregoeiro
dará início à fase competitiva, oportunidade
em que os licitantes poderão encaminhar
lances exclusivamente por meio do sistema
eletrônico.
Art. 24. Qualquer pessoa poderá
impugnar os termos do edital do pregão, por
meio eletrônico, na forma prevista no edital,
até três dias úteis anteriores à data fixada
para abertura da sessão pública.
§ 1º No que se refere aos lances, o
licitante será imediatamente informado
do seu recebimento e do valor consignado
no registro.
Art. 30.
§ 1º O licitante será imediatamente
informado do seu recebimento e do valor
consignado no registro.
§ 1º A impugnação não possui efeito
suspensivo e caberá ao pregoeiro, auxiliado
pelos responsáveis pela elaboração do edital
e dos anexos, decidir sobre a impugnação no
prazo de dois dias úteis, contado do data de
recebimento da impugnação.
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§ 2o Os licitantes poderão oferecer
lances sucessivos, observados o horário
fixado para abertura da sessão e as regras
estabelecidas no edital.
Art. 30.
§ 2o Os licitantes poderão oferecer
lances sucessivos, observados o horário
fixado para abertura da sessão e as regras
estabelecidas no edital.
§ 2º A concessão de efeito suspensivo à
impugnação é medida excepcional e deverá
ser motivada pelo pregoeiro, nos autos do
processo de licitação.
Nos comentários que fizemos ao art. 24, §1º acima (linha
___), deixamos consignado que o recurso de impugnação
não tem efeito suspensivo, ou seja, não suspende o prazo da
realização da disputa. Esse mesmo efeito decorre também
da redação do art. 41, § 2º. Da Lei no. 8.666/1993.
Mas a redação do parágrafo único, abre uma exceção
à regra geral do recebimento da impugnação no efeito
devolutivo.
Poderá, portanto, o Pregoeiro atribuir efeito suspensivo
à impugnação interposta, porém, ao fazê-lo, deverá motivar
sua decisão.
A motivação para a medida excepcional deve estar
atrelada, fundamentalmente, a três aspectos:
plausibilidade do direito alegado pelo impugnante;
risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação para
o interessado ou para a Administração; e,
complexidade da matéria envolvida no recurso.
No primeiro, o Pregoeiro não aprofundará o exame de
mérito; verificará, apenas superficialmente, se as infirmações
ao edital ou anexos têm chances de ser acatadas.
No segundo, se, em caso de não suspensão dos prazos,
poderá a Administração ou o próprio impugnante acabar
suportando um dano irrecuperável ou de difícil recuperação.
E, finalmente, no terceiro, se a matéria envolver alta
complexidade, jurídica ou técnica e demandar estudos
ou manifestação dos setores técnicos responsáveis pela
elaboração do ato convocatório.
Frise-se que não necessariamente os três requisitos
devem estar presentes para fundamentar a atribuição de
efeito suspensivo.
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§ 3º Acolhida a impugnação contra o
edital, será definida e publicada nova data
para realização do certame.
§ 3º O licitante somente poderá
oferecer lance inferior ao último por ele
ofertado e registrado pelo sistema
Art. 30.
§ 3º O licitante somente poderá oferecer
valor inferior ou maior percentual de desconto
ao último lance por ele ofertado e registrado
pelo sistema, observado, quando houver, o
intervalo mínimo de diferença de valores ou
de percentuais entre os lances, que incidirá
tanto em relação aos lances intermediários
quanto em relação ao lance que cobrir a
melhor oferta.
A parte novel da presente norma é a reprodução
do texto do art. 1º-A da Instrução Normativa 03/2011/
SLTI/MPOG, incluído pela IN 03/2013, somente sendo
novidade o fato de agora constar do Decreto, o que vincula
todos os órgãos da União, bem como os demais entes da
Federação quando utilizando recursos do primeiro..
§ 4º Não serão aceitos dois ou mais
lances iguais, prevalecendo aquele que for
recebido e registrado primeiro.
Art. 30.
§ 4º Não serão aceitos dois ou mais lances
iguais e prevalecerá aquele que for recebido e
registrado primeiro.
§ 5º Durante a sessão pública, os
licitantes serão informados, em tempo
real, do valor do menor lance registrado,
vedada a identificação do licitante.
Art. 30.
§ 5º Durante a sessão pública, os
licitantes serão informados, em tempo real,
do valor do menor lance registrado, vedada a
identificação do licitante.
§ 6º A etapa de lances da sessão
pública será encerrada por decisão do
pregoeiro.
SUPRIMIDO
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§ 7º O sistema eletrônico encaminhará
aviso de fechamento iminente dos lances,
após o que transcorrerá período de tempo
de até trinta minutos, aleatoriamente
determinado, findo o qual será
automaticamente encerrada a recepção
de lances.
SUPRIMIDO
Com a criação dos novos modos de disputa: Aberto
e Aberto e Fechado, o tempo randômico deixa de existir,
motivo da supressão da presente norma.
§ 8º Após o encerramento da etapa
de lances da sessão pública, o pregoeiro
poderá encaminhar, pelo sistema
eletrônico, contraproposta ao licitante que
tenha apresentado lance mais vantajoso,
para que seja obtida melhor proposta,
observado o critério de julgamento, não se
admitindo negociar condições diferentes
daquelas previstas no edital.
Art. 38. Encerrada a etapa de envio
de lances da sessão pública, o pregoeiro
deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico,
contraproposta ao licitante que tenha
apresentado o melhor preço, para que seja
obtida melhor proposta, vedada a negociação
em condições diferentes das previstas no
edital.
Sutil, mas importante distinção entre o texto antigo
e o novo.
No anterior, a negociação do Pregoeiro com o autor da
melhor oferta era facultativa, isto é , era ato discricionário,
fincando al alvedrio do Pregoeiro, encaminhar ou não
pedido de contraproposta.
Com a nova redação, o ato passou a ser vinculado.
Logo, tornou-se requisito de eficácia processual o
ato de encaminhamento do Pregoeiro de pedido de
contraproposta ao licitante detentor da melhor proposta.
§ 9º A negociação será realizada
por meio do sistema, podendo ser
acompanhada pelos demais licitantes.
Art. 38.
§ 1º A negociação será realizada por meio
do sistema e poderá ser acompanhada pelos
demais licitantes.
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Art. 38.
§ 2º O instrumento convocatório deverá
estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas,
contado da solicitação do pregoeiro no sistema,
para envio da proposta e, se necessário, dos
documentos complementares, adequada ao
último lance ofertado após a negociação de
que trata o caput
§ 10. No caso de desconexão do
pregoeiro, no decorrer da etapa de lances, se
o sistema eletrônico permanecer acessível
aos licitantes, os lances continuarão
sendo recebidos, sem prejuízo dos atos
realizados.
Art. 34. Na hipótese de o sistema
eletrônico desconectar para o pregoeiro no
decorrer da etapa de envio de lances da sessão
pública e permanecer acessível aos licitantes,
os lances continuarão sendo recebidos, sem
prejuízo dos atos realizados.
§ 11. Quando a desconexão do
pregoeiro persistir por tempo superior
a dez minutos, a sessão do pregão
na forma eletrônica será suspensa e
reiniciada somente após comunicação
aos participantes, no endereço eletrônico
utilizado para divulgação.
Art. 35. Quando a desconexão do sistema
eletrônico para o pregoeiro persistir por tempo
superior a dez minutos, a sessão pública será
suspensa e reiniciada somente decorridas
vinte e quatro horas após a comunicação do
fato aos participantes, no sítio eletrônico
utilizado para divulgação.
Aqui se vê mais uma sutil, porém, importante inovação.
No regulamento anterior, o reinício da sessão, após a desconexão do Pregoeiro poderia ser feita em qualquer prazo, desde que comunicado no sistema.
Isso possibilitava ao Pregoeiro, tão logo conectado, proceder à comunicação no sistema e imediatamente após, reiniciar a sessão.
O que ocorria muitas vezes, é que as empresas, não conseguiam acompanhar a reconexão do Pregoeiro e acabavam por não ter oportunidade de ofertar novos lances.
Com a nova regra, o licitante saberá que não antes de 24 horas o certame será reiniciado, o que garante maior competitividade ao procedimento.
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CAPÍTULO VII
DA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA E
DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
Prazo
Art. 25. Encerrada a etapa de
lances, o pregoeiro examinará a proposta
classificada em primeiro lugar quanto à
compatibilidade do preço em relação ao
estimado para contratação e verificará
a habilitação do licitante conforme
disposições do edital.
Art. 39. Encerrada a etapa de negociação
de que trata o art. 38, o pregoeiro examinará a
proposta classificada em primeiro lugar quanto
à adequação ao objeto e à compatibilidade do
preço em relação ao máximo estipulado para
contratação no edital, observado o disposto
no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do
art. 26, e verificará a habilitação do licitante
conforme disposições do edital, observado o
disposto no Capítulo X.
O novo texto detalha o que o Pregoeiro deverá observar no segundo exame de aceitabilidade de propostas, com a conclusão da etapa de negociação, que, como visto acima, agora é obrigatória.102
Quanto ao critério de preço máximo, cumpre esclarecer que, a despeito de a norma em exame sugerir tratar-se de critério obrigatório, o mesmo deve ser entendido como sendo uma faculdade.
O TCU já firmou posição no sentido de que o preço máximo, como critério de aceitabilidade de propostas, somente é obrigatório nas licitações de obras e serviços de engenharia:
Vale lembrar que este Tribunal, por meio da Súmula nº 259/2010 deixou assente que a fixação de preços máximos, unitários e globais, é obrigação do gestor apenas quando se trata de obras e serviços de engenharia. Não se tratando desses objetos, essa fixação é meramente facultativa. Como já registrei em outros processos por mim relatados, “valor de referência” ou simplesmente “valor estimado” não se confunde com “preço máximo”. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. São conceitos distintos, que não se confundem.” (Acórdão no. 6.452/2014-2ª Câmara)
Portanto, somente será alvo de análise a limitação de preços, quando o edital assim o fixar, não podendo ser confundido o preço máximo com o valor de referência, cuja extrapolação não conduz à desclassificação da proposta.103
102 Sobre o primeiro exame de aceitabilidade de propostas, vide comentários ao art. 29, parágrafo único (Linha___)
103 Sobre o valor de referência, vide nossa obra A Atividade de Planejamento e Análise de Mercado nas Contratações Governamentais, Ed. JML,
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Art. 25. O prazo fixado para a
apresentação das propostas e dos documentos
de habilitação não será inferior a oito dias
úteis, contado da data de publicação do aviso
do edital.
§ 1º A habilitação dos licitantes
será verificada por meio do SICAF, nos
documentos por ele abrangidos, quando
dos procedimentos licitatórios realizados
por órgãos integrantes do SISG ou por
órgãos ou entidades que aderirem ao
SICAF.
Art. 43. A habilitação dos licitantes será
verificada por meio do Sicaf, nos documentos
por ele abrangidos, quando os procedimentos
licitatórios forem realizados por órgãos ou
entidades integrantes do Sisg ou por aqueles
que aderirem ao Sicaf.
§ 2º Os documentos exigidos para
habilitação que não estejam contemplados
no SICAF, inclusive quando houver
necessidade de envio de anexos, deverão
ser apresentados inclusive via fax, no
prazo definido no edital, após solicitação
do pregoeiro no sistema eletrônico.
Art. 43
§ 1º Os documentos exigidos para
habilitação que não estejam contemplados no
Sicaf serão enviados nos termos do disposto
no art. 26.
Adaptação necessária em razão de agora os
documentos serem apresentados junto com a proposta.
2018: “...o Valor de Referência serve apenas ao planejamento da contratação. Não constitui um limitador das propostas, salvo se eleito expressamente como tal. Portanto, este valor, ainda que conhecido pelos proponentes, não representa um freio à formulação das suas respectivas propostas. Não havendo preço máximo fixado, a proposta
só poderá ser desclassificada mediante a verificação da ocorrência de uma das seguintes situações descritas no art. 48 da Lei regente da espécie: descumprimento de exigência do edital (inciso I) ou que sejam manifestamente inexequíveis, de valor irrisório ou simbólico (inciso II); ou ainda se comprovada a elevação arbitrária de preços
(superfaturamento), situação capitulada no art. 96, I. Ora, o fato de o licitante ter cotado na licitação preço acima da média não se amolda em nenhuma dessas situações. Não havendo regra no edital que o impeça de formular o preço que bem entender, não se falará em descumprimento do edital (art. 48, I). Tampouco será caso de preço
inexequível (art. 48, II), pois inexequibilidade de preço é formação de proposta que não tenha condições de ser suportada, o que não seria a hipótese. Finalmente, para o crime de elevação arbitrária de preços (art. 96, I) não basta que o preço ofertado esteja acima da média, é necessário que esteja muito acima da faixa superior da curva de preços,
representando preço vil. Em outro dizer, se o edital não fixou expressamente o Valor Máximo da Contratação, significa que o regulamento do torneio deixou livre a formação de preços. A extrapolação desse valor pelo proponente não pode causar a sua desclassificação, sob pena de violação à vedação imposta no art. 44, § 1º da Lei. 8.666/1993
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§ 3º Os documentos e anexos
exigidos, quando remetidos via fax, deverão
ser apresentados em original ou por cópia
autenticada, nos prazos estabelecidos no
edital.
§ 4º Para fins de habilitação, a
verificação pelo órgão promotor do
certame nos sítios oficiais de órgãos e
entidades emissores de certidões constitui
meio legal de prova.
Art. 43
§ 3º A verificação pelo órgão ou entidade
promotora do certame nos sítios eletrônicos
oficiais de órgãos e entidades emissores de
certidões constitui meio legal de prova, para
fins de habilitação.
§ 5º Se a proposta não for aceitável
ou se o licitante não atender às exigências
habilitatórias, o pregoeiro examinará
a proposta subsequente e, assim
sucessivamente, na ordem de classificação,
até a apuração de uma proposta que atenda
ao edital.
Art. 43
§ 4º Na hipótese de a proposta vencedora
não for aceitável ou o licitante não atender
às exigências para habilitação, o pregoeiro
examinará a proposta subsequente e assim
sucessivamente, na ordem de classificação,
até a apuração de uma proposta que atenda
ao edital.
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§ 6º No caso de contratação de
serviços comuns em que a legislação ou
o edital exija apresentação de planilha
de composição de preços, esta deverá
ser encaminhada de imediato por meio
eletrônico, com os respectivos valores
readequados ao lance vencedor.
Art. 43
§ 5º Na hipótese de contratação de
serviços comuns em que a legislação ou o edital
exija apresentação de planilha de composição
de preços, esta deverá ser encaminhada de
imediato exclusivamente via sistema, no
prazo fixado no edital, com os respectivos
valores readequados ao lance vencedor.
Desonerou-se o edital do Pregão eletrônico de receber
as novas planilhas imediatamente após a declaração de
vencedor.
De fato, tal regra acabava por dificultar as empresas,
pois, nem sempre é tarefa simples a remontagem da
planilha de composição de custo, o que poderia inviabilizar
o envio imediato.
O edital, com o novo regramento, poderá fixar prazo
para este fim e de modo proporcional à complexidade
do objeto, dando maior oportunidade aos licitantes de
readequarem suas planilhas de preços.
§ 7º No pregão, na forma eletrônica,
realizado para o sistema de registro de
preços, quando a proposta do licitante
vencedor não atender ao quantitativo total
estimado para a contratação, respeitada
a ordem de classificação, poderão ser
convocados tantos licitantes quantos
forem necessários para alcançar o total
estimado, observado o preço da proposta
vencedora.
Art. 43
§ 6º No pregão, na forma eletrônica,
realizado para o sistema de registro de preços,
quando a proposta do licitante vencedor
não atender ao quantitativo total estimado
para a contratação, poderá ser convocada
a quantidade de licitantes necessária para
alcançar o total estimado, respeitada a
ordem de classificação, observado o preço da
proposta vencedora, precedida de posterior
habilitação, nos termos do disposto no
Capítulo X.
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§ 8º Os demais procedimentos
referentes ao sistema de registro de preços
ficam submetidos à norma específica que
regulamenta o art. 15 da Lei no 8.666, de
1993.
§ 9º Constatado o atendimento às
exigências fixadas no edital, o licitante
será declarado vencedor.
Art. 43
§ 8º Constatado o atendimento às
exigências estabelecidas no edital, o licitante
será declarado vencedor.
Apresentação da proposta e dos
documentos de habilitação pelo licitante
Art. 26. Declarado o vencedor,
qualquer licitante poderá, durante a
sessão pública, de forma imediata e
motivada, em campo próprio do sistema,
manifestar sua intenção de recorrer,
quando lhe será concedido o prazo de três
dias para apresentar as razões de recurso,
ficando os demais licitantes, desde logo,
intimados para, querendo, apresentarem
contrarrazões em igual prazo, que
começará a contar do término do prazo do
recorrente, sendo-lhes assegurada vista
imediata dos elementos indispensáveis à
defesa dos seus interesses.
Art. 44. Declarado o vencedor, qualquer
licitante poderá, durante o prazo concedido
na sessão pública, de forma imediata, em
campo próprio do sistema, manifestar sua
intenção de recorrer.
§ 1º As razões do recurso de que trata o
caput deverão ser apresentadas no prazo de
três dias.
§ 2º Os demais licitantes ficarão
intimados para, se desejarem, apresentar
suas contrarrazões, no prazo de três dias,
contado da data final do prazo do recorrente,
assegurada vista imediata dos elementos
indispensáveis à defesa dos seus interesses.
Art. 26. Após a divulgação do edital no
sítio eletrônico, os licitantes encaminharão,
exclusivamente por meio do sistema,
concomitantemente com os documentos de
habilitação exigidos no edital, proposta com
a descrição do objeto ofertado e o preço, até a
data e o horário estabelecidos para abertura
da sessão pública.
Modificação apenas estrutural, tornando a leitura
mais inteligível.
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§ 1º A falta de manifestação imediata e
motivada do licitante quanto à intenção de
recorrer, nos termos do caput, importará
na decadência desse direito, ficando o
pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto
ao licitante declarado vencedor.
Art. 44
§ 3º A ausência de manifestação imediata
e motivada do licitante quanto à intenção de
recorrer, nos termos do disposto no caput,
importará na decadência desse direito, e o
pregoeiro estará autorizado a adjudicar o
objeto ao licitante declarado vencedor.
§ 1º A etapa de que trata o caput será
encerrada com a abertura da sessão pública.
§ 2º O acolhimento de recurso
importará na invalidação apenas dos atos
insuscetíveis de aproveitamento.
Art. 44
§ 4º O acolhimento do recurso importará
na invalidação apenas dos atos que não podem
ser aproveitados.
§ 2º Os licitantes poderão deixar de
apresentar os documentos de habilitação
que constem do Sicaf e de sistemas
semelhantes mantidos pelos Estados,
pelo Distrito Federal ou pelos Municípios,
quando a licitação for realizada por esses
entes federativos, assegurado aos demais
licitantes o direito de acesso aos dados
constantes dos sistemas.
Vide comentários ao art. 40, par. único (Linha___)
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§ 3º No julgamento da habilitação
e das propostas, o pregoeiro poderá
sanar erros ou falhas que não alterem a
substância das propostas, dos documentos
e sua validade jurídica, mediante despacho
fundamentado, registrado em ata e
acessível a todos, atribuindo-lhes validade
e eficácia para fins de habilitação e
classificação.
Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento
da habilitação e das propostas, sanar erros
ou falhas que não alterem a substância das
propostas, dos documentos e sua validade
jurídica, mediante decisão fundamentada,
registrada em ata e acessível aos licitantes,
e lhes atribuirá validade e eficácia para fins
de habilitação e classificação, observado o
disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de
1999.
A nova redação parece limitar o acesso à Ata de
julgamento somente aos licitantes, usar esse trmo no
lugar do termo todo contido na redação anterior.
Ocorre que a publicidade da Ata é garantida a todos,
inclusive pela Lei de Acesso à Informação.
Assim, a despeito da redação apresentar uma
aparente variação de destinatário da informação, a mesma
permanece de domínio público e acessível por qualquer
cidadão.
Quanto à formalização da Ata de julgamento, o
novo decreto tem por referência a Lei do Processo
Administrativo.
§ 3º O envio da proposta, acompanhada
dos documentos de habilitação exigidos no
edital, nos termos do disposto no caput,
ocorrerá por meio de chave de acesso e
senha.
Simples adaptação, em razão do envio de documentos
de habilitação junto à proposta, nos termos do art. 26,
caput.104
§ 4º O licitante declarará, em campo
próprio do sistema, o cumprimento dos
requisitos para a habilitação e a conformidade
de sua proposta com as exigências do edital.
104 Vide comentários na Linha ___
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§ 5º A falsidade da declaração de que
trata o § 4º sujeitará o licitante às sanções
previstas neste Decreto.
§ 6º Os licitantes poderão retirar ou
substituir a proposta e os documentos de
habilitação anteriormente inseridos no
sistema, até a abertura da sessão pública.
§ 7º Na etapa de apresentação da
proposta e dos documentos de habilitação
pelo licitante, observado o disposto no
caput, não haverá ordem de classificação das
propostas, o que ocorrerá somente após os
procedimentos de que trata o Capítulo IX.
A norma nos parece ingenuamente óbvia, uma vez que
o Pregão na forma eletrônica não há ordem para oferta
de lances.
Já no formato presencial, é necessário o
estabelecimento da ordem de classificação para o fim de
aferição das melhores ofertas que poderão participar da
etapa competitiva.
§ 8º Os documentos que compõem a
proposta e a habilitação do licitante melhor
classificado somente serão disponibilizados
para avaliação do pregoeiro e para acesso
público após o encerramento do envio de
lances.
Conforme expusemos nos comentários ao art. 26, caput
(Linha___), a documentação somente pode ser acessível
ao Pregoeiro e equipe de apoio após o encerramento da
fase competitiva, considerando o princípio do anonimato.
Por certo, se a documentação ficasse desde logo
disponível ao Pregoeiro, o mesmo teria imediatamente
conhecimento das identidades dos licitantes.
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§ 9º Os documentos complementares à
proposta e à habilitação, quando necessários
à confirmação daqueles exigidos no edital
e já apresentados, serão encaminhados
pelo licitante melhor classificado após o
encerramento do envio de lances, observado
o prazo de que trata o § 2º do art. 38.
A norma anterior não previa a possibilidade de se
exigir documentação complementar, o que somente
poderá ser feito com fulcro no art. 43, § 3º da Lei no.
8.666/1993.
E, não será possível fazer exigências de habilitação
ou estabelecer critérios de aceitabilidade de propostas
por meio de diligência, por ferir o princípio da vinculação
ao instrumento convocatório e da isonomia.
Caso haja necessidade de complementação, com
vistas à melhor instrução do processo, o prazo mínimo a
ser fixado será de 2 horas.
CAPÍTULO VIII
DA ABERTURA DA SESSÃO PÚBLICA E
DO ENVIO DE LANCES
Horário de abertura
Art. 27. Decididos os recursos
e constatada a regularidade dos atos
praticados, a autoridade competente
adjudicará o objeto e homologará o
procedimento licitatório.
Art. 45. Decididos os recursos e
constatada a regularidade dos atos praticados,
a autoridade competente adjudicará o objeto
e homologará o procedimento licitatório, nos
termos do disposto no inciso V do caput do
art. 13.
Art. 27. A partir do horário previsto
no edital, a sessão pública na internet será
aberta pelo pregoeiro com a utilização de
sua chave de acesso e senha.
O dispositivo indicado como referência para o ato de
adjudicação é o rol de competências dirigidas à autoridade
competente. No entanto, nenhuma alteração quanto
ao conteúdo, porquanto permanece o ato adjudicatório
nas mãos da autoridade competentes apenas se houver
interposição de recursos.
§ 1º Após a homologação referida no
caput, o adjudicatário será convocado para
assinar o contrato ou a ata de registro de
preços no prazo definido no edital.
Art. 48. Após a homologação, o
adjudicatário será convocado para assinar o
contrato ou a ata de registro de preços no
prazo estabelecido no edital.
§ 1º Os licitantes poderão participar
da sessão pública na internet, mediante a
utilização de sua chave de acesso e senha.
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§ 2º Na assinatura do contrato ou da
ata de registro de preços, será exigida a
comprovação das condições de habilitação
consignadas no edital, as quais deverão ser
mantidas pelo licitante durante a vigência
do contrato ou da ata de registro de preços.
Art. 48
§ 1º Na assinatura do contrato ou da ata de
registro de preços, será exigida a comprovação
das condições de habilitação consignadas no
edital, que deverão ser mantidas pelo licitante
durante a vigência do contrato ou da ata de
registro de preços.
§ 2º O sistema disponibilizará campo
próprio para troca de mensagens entre o
pregoeiro e os licitantes.
§ 3º O vencedor da licitação que não
fizer a comprovação referida no § 2o ou
quando, injustificadamente, recusar-se
a assinar o contrato ou a ata de registro
de preços, poderá ser convocado outro
licitante, desde que respeitada a ordem
de classificação, para, após comprovados
os requisitos habilitatórios e feita a
negociação, assinar o contrato ou a ata
de registro de preços, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e
das demais cominações legais.
Art. 48
§ 2º Na hipótese de o vencedor da
licitação não comprovar as condições de
habilitação consignadas no edital ou se recusar
a assinar o contrato ou a ata de registro de
preços, outro licitante poderá ser convocado,
respeitada a ordem de classificação, para, após
a comprovação dos requisitos para habilitação,
analisada a proposta e eventuais documentos
complementares e, feita a negociação, assinar
o contrato ou a ata de registro de preços, sem
prejuízo da aplicação das sanções de que trata
o art. 49.
§ 4º O prazo de validade das propostas
será de sessenta dias, salvo disposição
específica do edital.
Art. 48
§ 3º O prazo de validade das propostas
será de sessenta dias, permitida a fixação de
prazo diverso no edital.
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Conformidade das propostas
Art. 28. Aquele que, convocado
dentro do prazo de validade de sua
proposta, não assinar o contrato ou
ata de registro de preços, deixar de
entregar documentação exigida no edital,
apresentar documentação falsa, ensejar o
retardamento da execução de seu objeto,
não mantiver a proposta, falhar ou fraudar
na execução do contrato, comportar-se
de modo inidôneo, fizer declaração falsa
ou cometer fraude fiscal, garantido o
direito à ampla defesa, ficará impedido de
licitar e de contratar com a União, e será
descredenciado no SICAF, pelo prazo de
até cinco anos, sem prejuízo das multas
previstas em edital e no contrato e das
demais cominações legais.
Parágrafo único. As penalidades
serão obrigatoriamente registradas no
SICAF.
Art. 49. Ficará impedido de licitar e de
contratar com a União e será descredenciado
no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem
prejuízo das multas previstas em edital e no
contrato e das demais cominações legais,
garantido o direito à ampla defesa, o licitante
que, convocado dentro do prazo de validade de
sua proposta:
I - não assinar o contrato ou a ata de registro
de preços;
II - não entregar a documentação exigida no
edital;
III - apresentar documentação falsa;
IV - causar o atraso na execução do objeto;
V - não mantiver a proposta;
VI - falhar na execução do contrato;
VII - fraudar a execução do contrato;
VIII - comportar-se de modo inidôneo;
IX - declarar informações falsas; e
X - cometer fraude fiscal
§ 1º As sanções descritas no caput também
se aplicam aos integrantes do cadastro de
reserva, em pregão para registro de preços
que, convocados, não honrarem o compromisso
assumido sem justificativa ou com justificativa
recusada pela administração pública.
§ 2º As sanções serão registradas e publicadas
no Sicaf.
Art. 28. O pregoeiro verificará as
propostas apresentadas e desclassificará
aquelas que não estejam em conformidade
com os requisitos estabelecidos no edital.
O texto não chega a inovar, deixando apenas
melhor delimitadas as condutas passíveis de punição
administrativa.
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Parágrafo único. A desclassificação da
proposta será fundamentada e registrada no
sistema, acompanhado em tempo real por
todos os participantes.
Ordenação e classificação das propostas
Art. 29. A autoridade competente
para aprovação do procedimento
licitatório somente poderá revogá-lo em
face de razões de interesse público, por
motivo de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anulá-lo por
ilegalidade, de ofício ou por provocação
de qualquer pessoa, mediante ato escrito
e fundamentado.
Art. 50. A autoridade competente para
homologar o procedimento licitatório de
que trata este Decreto poderá revogá-lo
somente em razão do interesse público, por
motivo de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para
justificar a revogação, e deverá anulá-lo por
ilegalidade, de ofício ou por provocação de
qualquer pessoa, por meio de ato escrito e
fundamentado.
Art. 29. O sistema ordenará
automaticamente as propostas classificadas
pelo pregoeiro.
Parágrafo único. Somente as propostas
classificadas pelo pregoeiro participarão da
etapa de envio de lances.
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§ 1º A anulação do procedimento
licitatório induz à do contrato ou da ata
de registro de preços. SUPRIMIDO
A supressão não chega a operar mudanças significativas
quanto aos efeitos da anulação.
A disposição suprimida encontra paralelo no art. 49,
§ 2º da Lei no. 8.666/1993.
De fato, se o fundamento de validade do contrato é a
licitação prévia, nos termos do art. 37, XXI da CRFB (salvo
as exceções previstas na lei de regência), a anulação do
pressuposto de validade do ato deve gerar a consequente
anulação do ato por ele orientado. Daí porque a lei geral de
licitações e contratos apontar que a nulidade da licitação
impleca na nulidade do contrato dele decorrente.
Todavia, o Direito Administrativo brasileiro
recepcionou a máxima dos franceses pas des nulités, sanz
grief, que significa que não se anula onde não houver
prejuízo.
Por isso, mesmo nos casos em que há a declaração
de nulidade da licitação, a anulação do contrato dele
decorrente e já está em curso dependerá da verificação
de prejuízo para o processo, para os demais licitantes e
também, e principalmente, para a Administração, como
foi, por exemplo, o caso analisado pelo TCU, no Acórdão
no. 1.033/2019, Plenário, o qual comentamos no primeiro
episódio do nosso programa de Podcast Jurisprudência
Comentada105.
105 Ouça em: Colocar o link do programa
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§ 2º Os licitantes não terão direito à
indenização em decorrência da anulação
do procedimento licitatório, ressalvado
o direito do contratado de boa-fé de
ser ressarcido pelos encargos que tiver
suportado no cumprimento do contrato.
Art. 50
Parágrafo único.
Os licitantes não terão direito à
indenização em decorrência da anulação do
procedimento licitatório, ressalvado o direito
do contratado de boa-fé ao ressarcimento dos
encargos que tiver suportado no cumprimento
do contrato.
Início da fase competitiva
Art. 30. O processo licitatório será
instruído com os seguintes documentos:
Art. 8º O processo relativo ao pregão,
na forma eletrônica, será instruído com os
seguintes documentos, no mínimo:
Art. 30. Classificadas as propostas, o
pregoeiro dará início à fase competitiva,
oportunidade em que os licitantes poderão
encaminhar lances exclusivamente por meio
do sistema eletrônico.
I - justificativa da contratação; SUPRIMIDO
Em que pese ter havido a supressão deste elemento,
é certo que nenhuma contratação pode ser levada
adiante sem que seja explicitado nos autos do processo a
motivação da contratação.
No art. 21 da IN 05/2017/MPDG, ao discorres sobre
os componentes do Documento de Oficialização da
Demanda(DOD), a justificativa da contratação é o primeiro
a ser listado.
Como o novo decreto institui a etapa de elaboração do
Estudo Técnico Preliminar, será nesse documento, a ser
posteriormente transportado para o Termo de Referência,
que a justificativa da contratação será apontada.
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II - termo de referência; II - termo de referência;
III - planilhas de custo, quando for o
caso; III - planilha estimativa de despesa;
IV - previsão de recursos
orçamentários, com a indicação das
respectivas rubricas;
IV - previsão dos recursos orçamentários
necessários, com a indicação das rubricas,
exceto na hipótese de pregão para registro
de preços;
A redação apenas se coloca congruente com o art. 7º, §
2º do Decreto no. 7.892/2013, que regulamenta o Sistema
de Registro de Preços, prevendo a desnecessidade de
indicação de dotação orçamentária para a deflagração da
licitação..
V - autorização de abertura da
licitação; V - autorização de abertura da licitação;
VI - designação do pregoeiro e equipe
de apoio;
VI - designação do pregoeiro e da equipe
de apoio;
VII - edital e respectivos anexos,
quando for o caso;
VII - edital e respectivos anexos;
VIII - minuta do termo do contrato
ou instrumento equivalente, ou minuta
da ata de registro de preços, conforme o
caso;
VIII - minuta do termo do contrato, ou
instrumento equivalente, ou minuta da ata de
registro de preços, conforme o caso;
IX - parecer jurídico; IX - parecer jurídico;
X - documentação exigida para a
habilitação;
X - documentação exigida e apresentada
para a habilitação;
XI - proposta de preços do licitante;
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XI - ata contendo os seguintes
registros:
XII - ata da sessão pública, que conterá
os seguintes registros, entre outros:
a) licitantes participantes; a) licitantes participantes;
b) propostas apresentadas; b) propostas apresentadas;
c) lances ofertados na ordem de
classificação;
d) os lances ofertados, na ordem de
classificação;
d) aceitabilidade da proposta de
preço; f) a aceitabilidade da proposta de preço;
e) habilitação; e g) a habilitação
f) recursos interpostos, respectivas
análises e decisões;
i) os recursos interpostos, as respectivas
análises e as decisões; e
XII - comprovantes das publicações: XIII - comprovantes das publicações:
a) do aviso do edital; a) do aviso do edital;
b) do resultado da licitação; SUPRIMIDO
c) do extrato do contrato; e b) do extrato do contrato; e
d) dos demais atos em que seja exigida
a publicidade, conforme o caso. d) dos demais atos em que seja exigida; e
XIV - ato de homologação.
§ 1º O processo licitatório poderá ser
realizado por meio de sistema eletrônico,
sendo que os atos e documentos referidos
neste artigo constantes dos arquivos
e registros digitais serão válidos para
todos os efeitos legais, inclusive para
comprovação e prestação de contas.
§ 1º A instrução do processo
licitatório poderá ser realizada por meio
de sistema eletrônico, de modo que os atos
e os documentos de que trata este artigo,
constantes dos arquivos e registros digitais,
serão válidos para todos os efeitos legais,
inclusive para comprovação e prestação de
contas.
§ 1º O licitante será imediatamente
informado do recebimento do lance e do
valor consignado no registro.
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§ 2º Os arquivos e registros digitais,
relativos ao processo licitatório, deverão
permanecer à disposição das auditorias
internas e externas.
Art. 58. Os arquivos e os registros digitais
relativos ao processo licitatório permanecerão
à disposição dos órgãos de controle interno e
externo.
§ 2º Os licitantes poderão oferecer
lances sucessivos, observados o horário
fixado para abertura da sessão pública e as
regras estabelecidas no edital.
§ 3º A ata será disponibilizada na
internet para acesso livre, imediatamente
após o encerramento da sessão pública.
§ 2º A ata da sessão pública será
disponibilizada na internet imediatamente
após o seu encerramento, para acesso livre.
§ 3º O licitante somente poderá
oferecer valor inferior ou maior percentual
de desconto ao último lance por ele ofertado
e registrado pelo sistema, observado, quando
houver, o intervalo mínimo de diferença de
valores ou de percentuais entre os lances,
que incidirá tanto em relação aos lances
intermediários quanto em relação ao lance
que cobrir a melhor oferta.
§ 4º Não serão aceitos dois ou mais
lances iguais e prevalecerá aquele que for
recebido e registrado primeiro.
§ 5º Durante a sessão pública, os
licitantes serão informados, em tempo real,
do valor do menor lance registrado, vedada
a identificação do licitante.
Modos de disputa
Art. 31. O Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão estabelecerá
instruções complementares ao disposto
neste Decreto.
Art. 59. A Secretaria de Gestão da
Secretaria Especial de Desburocratização,
Gestão e Governo Digital do Ministério
da Economia poderá editar normas
complementares ao disposto neste Decreto
e disponibilizar informações adicionais, em
meio eletrônico.
Mera adaptação em relação à estrutura do Governo.
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Art. 31. Serão adotados para o envio
de lances no pregão eletrônico os seguintes
modos de disputa:
A norma anterior previa apenas uma forma de disputa,
com base em tempo normal de disputa e fechamento pelo
sistema de tempo randômico.
Na sistemática anterior, o que se via era que os lances
raramente avançavam durante o tempo normal de disputa,
vindo a correr com muito mais força justamente dentro
do período randômico.
Com enorme frequência, via-se que licitantes que
tinham margens de permanecer na disputa, acabavam
não arrematando o lance até mesmo por falta de tempo
de digitar o lance.
Como se verá adiante, o novo decreto cria duas outras
formas de disputa, eliminando o tempo randômico e
possibilitando ao Pregoeiro, caso entenda pertinente,
reabrir a disputa mesmo quando já encerrada.
I - aberto - os licitantes apresentarão
lances públicos e sucessivos, com
prorrogações, conforme o critério de
julgamento adotado no edital; ou
Neste modo de disputa, o sistema permanecerá
aberto até que o intervalo entre os lances se esgote e o
sistema não promova prorrogações sucessivas.
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II - aberto e fechado - os licitantes
apresentarão lances públicos e sucessivos,
com lance final e fechado, conforme o critério
de julgamento adotado no edital.
Já neste, a sistemática inicialmente é a mesma, sendo
que, ao final, o Pregoeiro abrirá oportunidade derradeira
para um lance final.
Parágrafo único. No modo de disputa
aberto, o edital preverá intervalo mínimo de
diferença de valores ou de percentuais entre
os lances, que incidirá tanto em relação aos
lances intermediários quanto em relação ao
lance que cobrir a melhor oferta.
A fixação de faixa mínima de lances somente poderá
ser estabelecida no modo aberto.
Sobre intervalo mínimo, vide comentários ao art. 30,
§ 3º (Linha___).
Modo de disputa aberto
Art. 32. Este Decreto entra em vigor
em 1o de julho de 2005.
Art. 61. Este Decreto entra em vigor em
28 de outubro de 2019.
Destacou-se apenas para reforçar a data de entrada
em vigor.
Art. 32. No modo de disputa aberto, de
que trata o inciso I do caput do art. 31, a etapa
de envio de lances na sessão pública durará
dez minutos e, após isso, será prorrogada
automaticamente pelo sistema quando
houver lance ofertado nos últimos dois
minutos do período de duração da sessão
pública.
Nesse modo de disputa, o Pregoeiro não mais
interferirá no tempo de disputa, como o fazia na norma
anterior.
O próprio sistema prorrogará automaticamente a
disputa do lote sempre que houver um lance dentro dos
últimos dois minutos do período
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§ 3º Encerrada a sessão pública sem
prorrogação automática pelo sistema, nos
termos do disposto no § 1º, o pregoeiro
poderá, assessorado pela equipe de apoio,
admitir o reinício da etapa de envio de
lances, em prol da consecução do melhor
preço disposto no parágrafo único do art. 7º,
mediante justificativa.
O ato do Pregoeiro em admitir o reinício da etapa
competitiva do lote deverá ser motivado, ou seja, o
Pregoeiro deverá explicitar por que razões, naquele caso
concreto, optou por reiniciar a disputa.
Modo de disputa aberto e fechado
Art. 33. Fica revogado o Decreto no
3.697, de 21 de dezembro de 2000.
Art. 60. Ficam revogados:
I - o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de
2005; e
II - o Decreto nº 5.504, de 5 de agosto de
2005.
Destacou-se apenas para trazer relevo à informaç
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Art. 33. No modo de disputa aberto e
fechado, de que trata o inciso II do caput do
art. 31, a etapa de envio de lances da sessão
pública terá duração de quinze minutos.
§ 1º Encerrado o prazo previsto no
caput, o sistema encaminhará o aviso
de fechamento iminente dos lances e,
transcorrido o período de até dez minutos,
aleatoriamente determinado, a recepção de
lances será automaticamente encerrada.
§ 2º Encerrado o prazo de que trata o §
1º, o sistema abrirá a oportunidade para que
o autor da oferta de valor mais baixo e os
autores das ofertas com valores até dez por
cento superiores àquela possam ofertar um
lance final e fechado em até cinco minutos,
que será sigiloso até o encerramento deste
prazo.
§ 3º Na ausência de, no mínimo, três
ofertas nas condições de que trata o § 2º, os
autores dos melhores lances subsequentes,
na ordem de classificação, até o máximo
de três, poderão oferecer um lance final
e fechado em até cinco minutos, que será
sigiloso até o encerramento do prazo.
Nesse modo de disputa, não há prorrogações
sucessivas, sendo que há o retorno do tempo aleatório,
que será de, no máximo, 10 minutos.
Porém, o seu encerramento não terminará a disputa,
pois ao final deste, os licitantes terão mais 5 minutos para
encaminharem uma proposta derradeira e não aberta.
Porém, somente o licitante de menor preço e os demais
que estiverem, ao final do tempo normal de disputa, com
preços até 10% acima é que poderão formula a proposta
derradeira. Procedimento assemelhado ao do pregão
presencial.
Igualmente como no formato presencial, caso não haja
três propostas na disputa com preços até o percentual de
10% acima do menor preço, o sistema selecionará os três
melhores preços para formularem a proposta derradeira.
Enquanto os lances do tempo normal de disputa são
visíveis aos licitantes que disputam o lote, a proposta final
será encaminhada ao Pregoeiro e permanecerá sigilosa
até o momento de se tornar pública com o encerramento
do tempo de envio.
O decreto não esclarece se o Pregoeiro terá acesso
aos valores das propostas derradeiras ou se também
lhe será fechada até o final dos 5 minutos. Também não
esclarece se durante esse período o Pregoeiro terá acesso
aos licitantes via chat para incentivar a vinda da nova
proposta.
Brasília, de 2005; 184o da
Independência e 117o da República.
Brasília, 20 de setembro de 2019; 198º
da Independência e 131º da República.
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Continuação Decreto 10.204/2019
Modo de disputa aberto e fechado
Caso os licitantes pré-selecionados
para o envio da proposta fechada não o
façam, será aberta igual oportunidade
para os demais, ainda limitada a três
licitantes.
§ 4º Encerrados os prazos estabelecidos nos § 2º e § 3º, o sistema ordenará os lances
em ordem crescente de vantajosidade.
§ 5º Na ausência de lance final e fechado classificado nos termos dos § 2º e § 3º,
haverá o reinício da etapa fechada para que os demais licitantes, até o máximo de três, na
ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que
será sigiloso até o encerramento deste prazo, observado, após esta etapa, o disposto no §
4º.
§ 6º Na hipótese de não haver licitante classificado na etapa de lance fechado que
atenda às exigências para habilitação, o pregoeiro poderá, auxiliado pela equipe de apoio,
mediante justificativa, admitir o reinício da etapa fechada, nos termos do disposto no §
5º.
Por fim, se após a etapa de lance
fechado, não for possível obter uma
proposta válida e habilitada, o Pregoeiro
poderá, motivadamente, reabrir a etapa
fechada com os demais licitantes,
limitando a participação a três e
respeitada a ordem de classificação.
Desconexão do sistema na etapa de lances
Art. 34. Na hipótese de o sistema eletrônico desconectar para o pregoeiro no decorrer
da etapa de envio de lances da sessão pública e permanecer acessível aos licitantes, os
lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos realizados.
Art. 35. Quando a desconexão do sistema eletrônico para o pregoeiro persistir
por tempo superior a dez minutos, a sessão pública será suspensa e reiniciada somente
decorridas vinte e quatro horas após a comunicação do fato aos participantes, no sítio
eletrônico utilizado para divulgação.
Critérios de desempate
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Art. 36. Após a etapa de envio de lances, haverá a aplicação dos critérios de desempate
previstos nos art. 44 e art. 45 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006,
seguido da aplicação do critério estabelecido no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, se
não houver licitante que atenda à primeira hipótese.
Ao tempo do decreto anterior, era
bem rara a ocorrência de empate, pois,
para isso, era preciso que houvesse ao
menos duas propostas inicias com preços
iguais e ausência de envio de lances. Fora
isso, como o sistema recusava lances
iguais, promovendo o registro do primeiro
encaminhado, o empate não se configurava.
Mas, no modo de disputa aberto e
fechado, as propostas fechadas poderão ser
de mesmo valor, e a ocorrência de empate
nas propostas passa a ser possível.
O dispositivo indica que serão levados
em consideração os critérios estabelecidos
na LC 123/2006 e, após, não ocorrendo o
desempate, os critérios de nacionalização
do produto/serviço instituído na Lei Geral
de Licitações.
De notar que a aplicação prática
dos critérios de desempate previstos na
LC nº 123/2006 e na Lei nº 8.248/1991
(regulamentada pelo Decreto Federal nº
7.174/2010) ocorre de forma automática
pelo sistema Comprasnet.
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Art. 37. Os critérios de desempate serão aplicados nos termos do art. 36, caso não
haja envio de lances após o início da fase competitiva.
Parágrafo único. Na hipótese de persistir o empate, a proposta vencedora será
sorteada pelo sistema eletrônico dentre as propostas empatadas.
Não sendo enviados lances e
existindo duas ou mais propostas de
mesmo valor, os critérios de desempate
serão imediatamente aplicados pelo
sistema.
E, finalmente, não sendo possível a
aplicação de nenhum desses critérios, o
sistema sorteará o vencedor.
CAPÍTULO IX
DO JULGAMENTO
Negociação da proposta
Art. 38. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá
encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado
o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições
diferentes das previstas no edital.
§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada
pelos demais licitantes.
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§ 2º O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas,
contado da solicitação do pregoeiro no sistema, para envio da proposta e, se necessário,
dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação
de que trata o caput.
Julgamento da proposta
Art. 39. Encerrada a etapa de negociação de que trata o art. 38, o pregoeiro examinará
a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade
do preço em relação ao máximo estipulado para contratação no edital, observado o disposto
no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26, e verificará a habilitação do licitante
conforme disposições do edital, observado o disposto no Capítulo X.
CAPÍTULO X
DA HABILITAÇÃO
Documentação obrigatória
Art. 40. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação
relativa:
I - à habilitação jurídica;
II - à qualificação técnica;
III - à qualificação econômico-financeira;
IV - à regularidade fiscal e trabalhista;
V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas estaduais, distrital e municipais,
quando necessário; e
VI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição
e no inciso XVIII docaputdo art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993.
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Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III,
IV e V do caput poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf e em sistemas
semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a
licitação for realizada por esses entes federativos.
Art. 41. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as
exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, inicialmente
apresentados com tradução livre.
Parágrafo único. Na hipótese de o licitante vencedor ser estrangeiro, para fins de
assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, os documentos de que trata o caput
serão traduzidos por tradutor juramentado no País e apostilados nos termos do dispostos
no Decreto nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016, ou de outro que venha a substituí-lo, ou
consularizados pelos respectivos consulados ou embaixadas.
Art. 42. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, serão exigidas:
I - a comprovação da existência de compromisso público ou particular de constituição
de consórcio, com indicação da empresa líder, que atenderá às condições de liderança
estabelecidas no edital e representará as consorciadas perante a União;
II - a apresentação da documentação de habilitação especificada no edital por empresa
consorciada;
III - a comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório dos
quantitativos de cada empresa consorciada, na forma estabelecida no edital;
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IV - a demonstração, por cada empresa consorciada, do atendimento aos índices
contábeis definidos no edital, para fins de qualificação econômico-financeira;
V - a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações do
consórcio, nas etapas da licitação e durante a vigência do contrato;
VI - a obrigatoriedade de liderança por empresa brasileira no consórcio formado por
empresas brasileiras e estrangeiras, observado o disposto no inciso I; e
VII - a constituição e o registro do consórcio antes da celebração do contrato.
Parágrafo único. Fica vedada a participação de empresa consorciada, na mesma
licitação, por meio de mais de um consórcio ou isoladamente.
Procedimentos de verificação
Art. 43. A habilitação dos licitantes será verificada por meio do Sicaf, nos documentos
por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou
entidades integrantes do Sisg ou por aqueles que aderirem ao Sicaf.
§ 1º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no Sicaf
serão enviados nos termos do disposto no art. 26.
§ 2º Na hipótese de necessidade de envio de documentos complementares após o
julgamento da proposta, os documentos deverão ser apresentados em formato digital, via
sistema, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico,
observado o prazo disposto no § 2º do art. 38.
§ 3º A verificação pelo órgão ou entidade promotora do certame nos sítios eletrônicos
oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova, para
fins de habilitação.
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§ 4º Na hipótese de a proposta vencedora não for aceitável ou o licitante não atender
às exigências para habilitação, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e assim
sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao
edital.
§ 5º Na hipótese de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital
exija apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser encaminhada
exclusivamente via sistema, no prazo fixado no edital, com os respectivos valores
readequados ao lance vencedor.
§ 6º No pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de registro de preços,
quando a proposta do licitante vencedor não atender ao quantitativo total estimado para
a contratação, poderá ser convocada a quantidade de licitantes necessária para alcançar
o total estimado, respeitada a ordem de classificação, observado o preço da proposta
vencedora, precedida de posterior habilitação, nos termos do disposto no Capítulo X.
§ 7º A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das
empresas de pequeno porte será exigida nos termos do disposto no art. 4º do Decreto nº
8.538, de 6 de outubro de 2015.
Dispositivo que apenas torna
coerente a aplicação das regras de
facilitação da participação das MEs e
EPPs, não constituindo propriamente
uma inovação.
§ 8º Constatado o atendimento às exigências estabelecidas no edital, o licitante será
declarado vencedor.
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CAPÍTULO XI
DO RECURSO
Intenção de recorrer e prazo para recurso
Art. 44. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na
sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção
de recorrer.
§ 1º As razões do recurso de que trata o caput deverão ser apresentadas no prazo de
três dias.
§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas
contrarrazões, no prazo de três dias, contado da data final do prazo do recorrente,
assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.
§ 3º A ausência de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção
de recorrer, nos termos do disposto no caput, importará na decadência desse direito, e o
pregoeiro estará autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.
§ 4º O acolhimento do recurso importará na invalidação apenas dos atos que não
podem ser aproveitados.
CAPÍTULO XII
DA ADJUDICAÇÃO E DA HOMOLOGAÇÃO
Autoridade competente
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Art. 45. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a
autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório, nos
termos do disposto no inciso V do caput do art. 13.
Pregoeiro
Art. 46. Na ausência de recurso, caberá ao pregoeiro adjudicar o objeto e encaminhar
o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação, nos
termos do disposto no inciso IX do caput do art. 17.
Apenas reitera o disposto no art. 44,
§3º quanto à competência do Pregoeiro
em adjudicar o objeto na hipótese de
licitação irrecorrida.
CAPÍTULO XIII
DO SANEAMENTO DA PROPOSTA E DA HABILITAÇÃO
Erros ou falhas
Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros
ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade
jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes
atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto
na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Parágrafo único. Na hipótese de necessidade de suspensão da sessão pública para a
realização de diligências, com vistas ao saneamento de que trata o caput, a sessão pública
somente poderá ser reiniciada mediante aviso prévio no sistema com, no mínimo, vinte e
quatro horas de antecedência, e a ocorrência será registrada em ata.
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CAPÍTULO XIV
DA CONTRATAÇÃO
Assinatura do contrato ou da ata de registro de preços
Art. 48. Após a homologação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato
ou a ata de registro de preços no prazo estabelecido no edital.
§ 1º Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a
comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, que deverão ser mantidas
pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.
§ 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não comprovar as condições de habilitação
consignadas no edital ou se recusar a assinar o contrato ou a ata de registro de preços,
outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para, após a
comprovação dos requisitos para habilitação, analisada a proposta e eventuais documentos
complementares e, feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços,
sem prejuízo da aplicação das sanções de que trata o art. 49.
§ 3º O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, permitida a fixação de
prazo diverso no edital.
CAPÍTULO XV
DA SANÇÃO
Impedimento de licitar e contratar
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Art. 49. Ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será descredenciado
no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no
contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante
que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
I - não assinar o contrato ou a ata de registro de preços;
II - não entregar a documentação exigida no edital;
III - apresentar documentação falsa;
IV - causar o atraso na execução do objeto;
V - não mantiver a proposta;
VI - falhar na execução do contrato;
VII - fraudar a execução do contrato;
VIII - comportar-se de modo inidôneo;
IX - declarar informações falsas; e
X - cometer fraude fiscal.
§ 1º As sanções descritas no caput também se aplicam aos integrantes do cadastro de
reserva, em pregão para registro de preços que, convocados, não honrarem o compromisso
assumido sem justificativa ou com justificativa recusada pela administração pública.
§ 2º As sanções serão registradas e publicadas no Sicaf.
CAPÍTULO XVI
DA REVOGAÇÃO E DA ANULAÇÃO
Revogação e anulação
Art. 50. A autoridade competente para homologar o procedimento licitatório de que
trata este Decreto poderá revogá-lo somente em razão do interesse público, por motivo
de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar
a revogação, e deverá anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer
pessoa, por meio de ato escrito e fundamentado.
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Parágrafo único. Os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da
anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé ao
ressarcimento dos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato.
CAPÍTULO XVII
DO SISTEMA DE DISPENSA ELETRÔNICA
Aplicação
Art. 51. As unidades gestoras integrantes do Sisg adotarão o sistema de dispensa
eletrônica, nas seguintes hipóteses:
I - contratação de serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso
I do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993;
II - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, nos termos do disposto no
inciso II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; e
III - aquisição de bens e contratação de serviços comuns, incluídos os serviços
comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art.
24 da Lei nº 8.666, de 1993, quando cabível.
§ 1º Ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização,
Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia regulamentará o funcionamento
do sistema de dispensa eletrônica.
§ 2º A obrigatoriedade da utilização do sistema de dispensa eletrônica ocorrerá a
partir da data de publicação do ato de que trata o § 1º.
§ 3º Fica vedada a utilização do sistema de dispensa eletrônica nas hipóteses de que
trata o art. 4º.
Esta definição diz respeito à uma
inovação em relação à Cotação Eletrônica
de Preços, instituída pela Portaria no.
306/2001/MPOG.
Diferentemente daquele normativo,
o qual somente viabilizava a contratação
por dispensa de licitação nos caso
do art. 24, II da Lei no. 8.666/1993, e
assim, mesmo para compras, agora
a obrigatoriedade de se realizar a
dispensa eletrônica se estende a todos
os incisos do referido artigo, desde que
o objeto a ser contratado seja passível de
enquadramento no conceito de comum.
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CAPÍTULO XVIII
DISPOSIÇÕES FINAIS
Orientações gerais
Art. 52. Ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização,
Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia estabelecerá os prazos para
implementação das regras decorrentes do disposto neste Decreto quando se tratar de
licitações realizadas com a utilização de transferências de recursos da União de que trata
o § 3º do art. 1º.
Art. 53. Os horários estabelecidos no edital, no aviso e durante a sessão pública
observarão o horário de Brasília, Distrito Federal, inclusive para contagem de tempo e
registro no sistema eletrônico e na documentação relativa ao certame.
Art. 54. Os participantes de licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica,
têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido neste
Decreto e qualquer interessado poderá acompanhar o seu desenvolvimento em tempo
real, por meio da internet.
Art. 55. Os entes federativos usuários dos sistemas de que trata o § 2º do art. 5º
poderão utilizar o Sicaf para fins habilitatórios.
Art. 56. A Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e
Governo Digital do Ministério da Economia poderá ceder o uso do seu sistema eletrônico a
órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
mediante celebração de termo de acesso.
Art. 57. As propostas que contenham a descrição do objeto, o valor e os documentos
complementares estarão disponíveis na internet, após a homologação.
Art. 58. Os arquivos e os registros digitais relativos ao processo licitatório permanecerão
à disposição dos órgãos de controle interno e externo.
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Art. 59. A Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão
e Governo Digital do Ministério da Economia poderá editar normas complementares ao
disposto neste Decreto e disponibilizar informações adicionais, em meio eletrônico.
Revogação
Art. 60. Ficam revogados:
I - o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005; e
II - o Decreto nº 5.504, de 5 de agosto de 2005.
Vigência
Art. 61. Este Decreto entra em vigor em 28 de outubro de 2019.
§ 1º Os editais publicados após a data de entrada em vigor deste Decreto serão
ajustados aos termos deste Decreto.
§ 2º As licitações cujos editais tenham sido publicados até 28 de outubro de 2019
permanecem regidos pelo Decreto nº 5.450, de 2005.
Brasília, 20 de setembro de 2019; 198º da Independência e 131º da República.
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