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Driely Basto de Almeida
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO BRASILEIRO
Centro Universitário Toledo
Araçatuba – SP
2015
Driely Basto de Almeida
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO BRASILEIRO
Monografia apresentada como exigência parcial para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro
Universitário Toledo sob a orientação do Prof. Me
Carlos Paschoalik Antunes.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba – SP
2015
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________
Prof. Me Carlos Paschoalik Antunes
_____________________________________
Prof. Me Jorge Kuranaka
_____________________________________
Prof. Romeu de Almeida Salles Junior
Araçatuba, ____ de ___________ de 2015.
A Deus, pela sua infinita bondade e
misericórdia.
Aos meus pais e irmãos, por serem os mais
importantes da minha vida.
AGRADECIMENTOS
Nada se constrói sozinho e agradecer é a maneira de reconhecer o que é importante e o
que nos ajuda a seguir em frente.
Nessa tarefa árdua, agradeço primeiramente a Deus, pois é por ele que vivo. Agradeço
a Deus pela saúde, por ter protegido meus passos, me iluminado em cada tarefa e provas,
pelas conquistas, pelas derrotas que nele achei força para levantar e começar de novo, mas
principalmente por sempre estar comigo.
Agradeço a meu pai, Tarlen Jardel de Almeida, pela educação, por me ensinar os
valores mais importantes da vida, pelos conselhos, pela força que sempre me passou, por me
ensinar nunca desanimar porque é por meio das lutas e persistência que conseguimos alcançar
qualquer coisa. Pai, eu te amo, você é meu exemplo, as palavras não são suficientes para dizer
meus agradecimentos.
Agradeço a minha mãe, Ivonete Basto de Almeida, pelo carinho, pelo cuidado e
proteção, pelo incentivo, pela orientação sobre tudo, por me ouvir e me ensinar sempre com o
muito amor. Mãe, eu te amo nunca vou conseguir te agradecer por palavras pelo que faz por
mim.
Agradeço a minha irmã, Daniely Basto de Almeida, minha melhor amiga e
companheira, agradeço por estar comigo a todo o momento, eu não sei o que é ser sozinha,
pois tive o privilégio de ter uma irmã que nasceu no mesmo dia que eu e que sempre esteve
comigo em todas as fases da minha vida. Agradeço pela força, por me ajudar, por estudar
comigo, pelo carinho, por me acompanhar em tudo. Dani, simplesmente, te amo!
Agradeço a meu irmão, Thalis Basto de Almeida, que mesmo ainda criança sempre
soube transmitir seus carinhos, agradeço pelos abraços, pelas brincadeiras, pelos momentos de
alegria. Thalis, eu te Amo, mesmo sendo tão pequeno é um orgulho para todos nos.
Agradeço a minha avó, Aurora Vaz de Lima Basto (in memoriam), uma saudade sem
fim, passou na minha vida e deixou os ensinamentos que seguirei por toda vida: de amor,
honestidade, cuidado e fidelidade a Deus. Jamais vou esquecer todos os beijos, abraços, do
seu sorriso e palmas em todas as vezes que eu falava que tinha “passado de ano” na faculdade.
Amarei para sempre.
Agradeço a minha avó, Nadir Fernandes de Almeida, pelos conselhos, pelo seu jeito
animado, pela alegria que sempre nos transmitiu e pelo exemplo que nos da de uma mulher
batalhadora e guerreira. Te Amo muito avó Nadir.
Agradeço toda minha família, avós, tios, primos, pelos conselhos e força.
Agradeço aos amigos que sempre me acompanharam e incentivaram, em especial
Aline Umberto de Aquino, Arielly Carvalho Massa e Fernando Francelino que sempre me
ajudaram em tudo que precisei sem medir esforços, amigos que surgiram no período da
faculdade e levarei para a vida toda.
Agradeço ao Centro Universitário Unitoledo pelas oportunidades, por estar sempre
trabalhando de maneira a nos proporcionar um curso de qualidade e de fazer dos graduandos
profissionais capacitados para o mercado de trabalho.
Agradeço a todos os professores que de maneira brilhante transmitiram seus
conhecimentos, em especial, os professores: Romeu de Almeida Salles Junior, Marcus
Vinicius Xavier, Diego Gustavo Pereira, Habib Nadra Ghaname, Daniel Baggio Maciel, Jorge
Kuranaka, Renato Alexandre da Silva Freitas, Daniel Barile da Silveira, Maurício de Carvalho
Salviano, Gustavo Henrique Stábile, Carlos Paschoalik Antunes, Ronaldo Abut Cabrera,
Emerson Sumariva Junior, Claudinei Jacob Gottems, Luiz Gustavo Boiam Pancotti, Camila
Paula Barros Gomes e Valdir Garcia dos Santos Junior.
Agradeço a todos por onde fiz estágio pela paciência e as experiências transmitidas,
em especial, Escrevente: Maria Cláudia Torquetti (Cartório de Registro Civil- Auriflama),
Escreventes: Livia Mara Augustinho Facchini e Márcio Roberto Kimura (Cartório da Vara
única da Comarca de Auriflama-SP), Dr Cleiton Luis da Silva e Dr. João Paulo Gabriel de
Sousa (Ministério Público do Estado de São Paulo - Auriflama-SP) e Dr. Jorge Kuranaka
(Procuradoria Geral do estado de São Paulo - Regional Araçatuba-SP).
Deus Abençoe a todos!
Muito Obrigada!
Lança o teu pão sobre as águas, porque
depois de muitos dias o acharás.
Eclesiastes 11.1
RESUMO
O princípio da Insignificância foi criado pela doutrina e jurisprudência, sendo previsto
implicitamente no ordenamento jurídico brasileiro. Este princípio tem por objetivo afastar a
tipicidade material do crime, isto é, embora exista a tipicidade formal, a conduta não foi capaz
de trazer lesão ou risco de lesão ao bem jurídico tutelado, ensejando assim a atipicidade, pois
o bem jurídico não foi lesionado de forma que justifique a incidência do ramo mais gravoso
do Direito, ou seja, o Direito Penal. O trabalho busca analisar a aplicação do princípio nos
crimes previsto no ordenamento jurídico brasileiro por meio da análise de julgados
colacionados.
Palavras-chave: Princípio; Crime; Tipicidade; Insignificância; Aplicação do princípio.
ABSTRACT
The principle of the insignificance was created by the doctrine and jurisprudence, being
implied by Brazilian law. This principle aims to move away the typicality crime material, this
is, although there is formal typicality, the conduct wasn‟t able to bring injury or risk of injury
to the protected legal asset, so giving rise to the atypicality, because the legal asset wasn‟t
injured in form to justify the incidence of the more onerous branch of law, or be, the Criminal
Law. The study analyzes the application of the principle in the crimes provided in the
Brazilian legal system by analyzes of collated judged.
Keywords: Principle; Crime; Typicality; Insignificance; Application of the principle.
LISTA DE SIGLAS E SÍMBOLOS
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
CP – Código Penal
§ – Parágrafo
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................... 11 I – OS PRINCÍPIOS NO DIREITO..................................................................................... 13 1.1 Os Princípios ..................................................................................................................... 13
1.2 Princípios Explícitos e Implícitos ..................................................................................... 14 1.3 Diferenças entre princípios e normas................................................................................. 15
II – TEORIA GERAL DO CRIME...................................................................................... 17 2.1 Conceito de Crime ............................................................................................................. 17 2.2 Fato Típico ........................................................................................................................ 19
2.2.1 Tipicidade ....................................................................................................................... 23
2.2.1.1 Adequação Típica ........................................................................................................ 24 2.2.2 Função do Tipo Penal ..................................................................................................... 25
2.2.3 Elementos Estruturais do Tipo ....................................................................................... 26 2.3 Dolo e Culpa ..................................................................................................................... 27 2.4 Fato Ilícito.......................................................................................................................... 28
2.5 Fato Culpável .................................................................................................................... 29 III- PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.......................................................................... 31 3.1 Histórico............................................................................................................................. 31
3.2 Conceito.............................................................................................................................. 33 3.3 Princípios Relacionados ao Tema...................................................................................... 34
3.3.1 Princípio da Intervenção Mínima ou da Subsidiariedade............................................... 34 3.3.2 Princípio da Proporcionalidade....................................................................................... 34
3.3.3 Princípio da Adequação Social....................................................................................... 35 3.4 Requisitos de aplicação do Princípio da insignificância conforme a jurisprudência do
Tribunal Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal...................................................35 3.5 Intervenção mínima e Fragmentariedade............................................................................44
IV- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA A DETERMINADOS
CRIMES.................................................................................................................................. 45
4.1 Crimes Patrimoniais........................................................................................................... 45 4.1.2 Furto – Artigo 155 do código Penal................................................................................ 45 4.2 Crimes contra a Administração Pública (artigo 312 e seguintes do Código Penal)........... 49 4.3 Crimes Ambientais – Lei 9.605/1998................................................................................. 51 4.4 Crimes Tributários e Descaminho...................................................................................... 52
4.5 Atos infracionais (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990)..................... 55
CONCLUSÃO........................................................................................................................ 57
REFERÊNCIAS..................................................................................................................... 61
11
INTRODUÇÃO
O Princípio da Insignificância é um tema de grande relevância para os aplicadores do
Direito, em especial, os que trabalham com o processo criminal, como: promotores,
advogados, defensores, magistrados, analistas, bem como, para o próprio réu de um processo
penal.
Este princípio está previsto implicitamente no ordenamento jurídico, foi criado pela
doutrina e jurisprudência e deve ser observado na aplicação do Direito analisando o caso
concreto.
Ocorre a incidência do princípio quando o caso concreto preenche alguns requisitos,
ou seja, a conduta praticada é formalmente típica, pois prevista em lei como infração penal,
no entanto sua prática não foi capaz de causar uma lesão relevante ao bem jurídico tutelado,
senão lesão muito ínfima a vítima e a sociedade, de modo que faz desnecessária a aplicação
do Direito Penal, que é o ramo mais gravoso, para solucionar o problema.
Em outras palavras, o Direito penal foi criado para solucionar problemas graves que
acontecem na sociedade, portanto deve ser a ultima ratio, se envolver somente quando os
demais ramos do Direito não conseguirem resolver os casos. O Direito penal não foi criado
para se preocupar com lesões pequenas, que não conseguiram gerar lesão e nem risco de lesão
à vítima e a sociedade.
A título de exemplo, imagina que um sujeito adentrou em uma livraria e furtou três
canetas avaliadas em R$ 2,00 (dois reais) cada, percebe que a conduta deste agente é típica
porque ele subtraiu para si coisa alheia móvel, previsto no artigo 155 do Código Penal, ou
seja, está presente a tipicidade formal, porém será que o crime de furto previsto no artigo 155
do código penal, foi criado para esse tipo de conduta? Creio que não, deste modo embora
esteja presente a tipicidade formal, precisa analisar também a tipicidade material, observar se
a conduta trouxe uma lesão ou pelo menos um risco de lesão relevante para o bem jurídico
tutelado.
Por este motivo a doutrina e jurisprudência criou o princípio da insignificância com o
objetivo de afastar dessas condutas com resultado ínfimo, um dos elementos que formam o
conceito de crime, a tipicidade material, transformando a conduta em atípica, não tendo o que
falar em infração penal quando preenchidos os requisitos que incidi o princípio.
Vale descrever a decisão famosa do juiz de Direito Rafael Gonçalves de Paula, na qual
menciona o magistrado com inusitada técnica o princípio da intervenção mínima e da
12
insignificância (decisão proferida no processo 124/03, da 3ª Vara criminal da comarca de
Palmas, TO):
Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon
Rodrigues Rocha, que foram detidos em virtude de suposto furto de duas (2)
melancias,
Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos
indiciados na prisão.
Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos:
os ensinamentos de Jesus Cristo, de Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da
insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do
chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e
de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados que
sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na
Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional).
Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem e nem empobrecem ninguém.
Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira,
que mantêm 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário.
Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a
cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia.
Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça de
iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela terra – e aí, cadê a
justiça desse mundo?
Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar de tamanha
obviedade.
Tanta são as possibilidades que ousarei em agir em total desprezo às normas
técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.
Simplesmente mandarei soltar os indiciados.
Quem quiser que escolha o motivo.
Expeçam-se alvarás. Intime-se
Palmas – TO, 05 de setembro de 2003
Rafael Gonçalves Paula – Juiz de Direito. Disponível em: <www.tjto.jus.br> Acesso
em: 10-05-2015.
Nota-se que o Direito penal não deve se preocupar com lesões pequenas, que de
maneira obvia que não conseguiu trazer lesão nenhuma.
O trabalho aborda o Direito Penal, no que tange o princípio da insignificância,
iniciando com um conceito do que é princípio, em seguida a conceituação do que é crime
dentro da teoria geral do crime abordando a teoria bipartida e tripartida, a fase histórica do
princípio da insignificância, seu conceito, os princípios relacionados a ele, a incidência na
jurisprudência, quais os requisitos que devem ser cumpridos para que o princípio seja
aplicado e sua aplicação em algumas infrações penais, tais como, nos crimes patrimoniais, nos
crimes contra a administração pública, nos crimes ambientais, nos crimes tributários e nos
atos infracionais. Este trabalho não tem o propósito de inovar, de falar o que nunca foi falado,
mas de exibir a incidência do princípio nos tribunais e de alertar sua importância no Direito
Penal de modo à demonstrar aos colegas e réus no processo penal, uma tese de defesa que
embora não tipificada em lei tem grande aceitação e destaque no ordenamento jurídico
brasileiro.
13
I - OS PRINCÍPIOS NO DIREITO
1.1. Os Princípios
Para que se torne fácil à compreensão do tema é necessário definir o que são os
princípios do direito e sua importância no ordenamento jurídico.
Se perguntarmos para alguém que não teve nenhum contato com o Direito “o que é
principio?”, alguns logo vão dizer que princípio é a origem, o começo de algo, enquanto que
para outros princípios são valores éticos passados de geração em geração. Porém no Direito,
princípio não é visto necessariamente como algo que da início a alguma coisa e nem em sua
acepção ética.
Segundo bem elenca o renomado doutrinador Miguel Reale:
Nosso estudo deve começar pela observação fundamental de que toda a forma de
conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto é, de
certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais
asserções que forma o campo do saber.
É claro que estamos cuidando da palavra “princípio” apenas no seu significado
lógico, sem nos referirmos à acepção ética desse termo, tal como se dá quando
demonstramos respeito pelo“homens de princípios”, fiéis na vida prática, às sua
convicções de ordem moral.
Restringindo-nos ao aspecto lógico da questão, podemos dizer que os princípios são
“verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas por
serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem
prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades
da pesquisa e da práxis. (2005, p. 303).
No mundo do Direito os princípios são os fundadores do sistema de conhecimento, à
base do ordenamento jurídico, é o alicerce do sistema jurídico que servem como pilares de
criação das normas de todo direito. Norteador das normas e dos intérpretes do Direito.
De acordo como doutrinador Rizzato Nunes (2002, p.163, 164):
Os princípios são, dentre as formulações deônticas de todo sistema ético-jurídico, os
mais importantes a serem considerados não só pelo aplicador do Direito mas por
todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam. Assim,
estudantes, professores, cientistas, operadores do Direito-advogados, juízes,
promotores públicos etc-, todos têm, em primeiro lugar, de levar em consideração os
princípios norteadores de todas as demais normas jurídicas existentes.
Os princípios do Direito devem ser observados no momento de elaboração e aplicação
de uma norma jurídica, pois são instrumento de interpretação e compreensão do Direito.
14
As normas devem respeitar e ser coerentes com os princípios e quando houver lacunas
na lei os princípios também suprem e preenchem essas brechas.
Esses princípios que servem de base para preencher lacunas não podem opor-se ás
disposições do ordenamento jurídico, pois devem fundar-se na natureza do sistema
jurídico, que deve apresentar-se como “organismo” lógico, capaz de conter solução
segura para cada caso duvidoso. Com isso se evita que o emprego dos princípios seja
arbitrário ou conforme as aspirações, valores ou interesses de órgão judicante.
(DINIZ, 2010, p. 472).
Na vida do Direito os princípios são importantes em duas fases principais: na
elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo preenchimento das lacunas da lei.
(NADER, 2002, p.194). Portanto princípios são proposições básicas, verdades de um sistema
de conhecimento que teve origem em um pensamento filosófico ou cientifico por serem
evidentes ou porque foram demonstrados e comprovados, que devem ser observados no
momento de elaboração, interpretação e aplicação do saber.
1.2. Princípios Explícitos e Implícitos
Os princípios do Direito podem estar presentes de maneira expressa ou implícita no
ordenamento jurídico, “são normas de valor genérico que orientam a compreensão do sistema
jurídico, em sua ampliação e integração, estejam ou não positivados” (DINIZ, 2005, p. 477),
deste modo, existe princípios positivado no ordenamento como lei e outros que estão no
interior do ordenamento jurídico, mas não são expressos na forma de lei.
A nosso ver, princípios gerais do direito são enunciações normativas de valor
genérico, que condicionem e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer
para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem,
desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua utilização
prática.
Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere
força de lei, como a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano
constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre o princípio da Isonomia
(igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteção dos
direitos adquiridos etc.
A maioria dos princípios gerais do direito, porém não constam de textos legais, mas
representam contexto doutrinários ou, de conformidade com terminologia assente no
Capítulo XIV, são modelos doutrinários ou dogmáticos fundamentais. (REALE,
2005, p. 305).
Independente de o princípio estar ou não positivado, possui eficácia e deve ser
respeitados. “Como se vê é salientado por Josef Esser, entanto são princípios, eles são
eficazes independentemente do texto legal.” (REALE, 2005, p. 305).
15
1.3. Diferença entre Princípio e Norma
Princípios são mais abrangentes do que as normas, enquanto os princípios se aplica a
um número incontável de situações, as normas são mais especificas e atinge casos bem mais
definidos.
Os princípios possuem baixa carga semântica enquanto que as normas possuem alta
carga semântica, ou seja, deve observar o significado de cada palavra descrita em uma norma
para ser possível interpreta–lá, enquanto que os princípios não, pois basta fazer uma leitura
breve para ser possível interpretá-lo e aplicá-lo em diversos casos concretos. A título de
exemplo, o Princípio da Igualdade, o Princípio da Proporcionalidade, o Princípio da
Legalidade, entre outros.
E por último, vale ressaltar que nos conflitos entre normas uma exclui a outra e no
conflito entre princípios resolve pela ponderação, isto é, se os princípios chocarem entre si,
um princípio não pode exclui o outro, realiza-se então a ponderação de princípios de modo a
verificar qual princípio tem mais conformidade com o caso concreto, mas sem anular a
existência do outro.
Lincoln Jotha Soares cita em seu artigo disponibilizado na internet em 08 de outubro
de 2010, parte da Obra de Dworkin, citado por Manzato:
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois
conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação
jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da
orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados
os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que
ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribuiu para a
decisão. (...) Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a
dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se entrecruzam (por
exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos
princípios de liberdade do contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar
em conta a força relativa de cada um. (MANZATO, 2005, p. 163).
Sem divergir em essência de Ronald Dworkin, Robert Alexy formulou sua fecunda
teoria, segundo a qual os princípios encerram "mandados de otimização" e as regras
"mandados definitivos". Esta é a lição de Alexy, traduzida por Manzato (SOARES, 2010).
O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são
normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação com
as possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados
de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus
e porque a medida ordenada de seu cumprimento não só depende das possibilidades
fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O campo das possibilidades
jurídicas está determinado através de princípios e regras que jogam em sentido
contrário. Ao contrário, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e,
16
nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não cumpridas. Se uma
regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ordena, nem mais nem
menos. As regras contêm por isso determinações no campo do possível fático e
juridicamente. O importante por isso não é se a maneira de atuar a que se refere a
regra pode ou não ser realizada em distintos graus. Há, portanto, distintos graus de
cumprimento. Se se exige a maior medida possível de cumprimento em relação às
possibilidades jurídicas e fáticas, se trata de um princípio. Se somente se exige uma
determinada medida de cumprimento, trata-se de uma regra. (MANZATO, 2005,
p.164 apud SOARES, 2010) (grifamos).
Neste caso, ambos os princípios colidentes preservam os direitos neles contidos. Mas
um tem preferência em face do outro, através de uma ponderação. Trata-se de uma mediação
ou meio termo entre princípios onde o princípio vencido não é excluído totalmente do direito
da parte, mas cede a aplicação de outro princípio (vencedor). A técnica de ponderação
somente pode ser feita no caso concreto.
Destarte, os princípios têm papel fundamental no ordenamento jurídico, não podem
deixar de serem observados, tanto na origem como na interpretação e aplicação do direito.
17
II - TEORIA GERAL DO CRIME
2.1. Conceito de Crime
O conceito de crime não está descrito em nenhum tipo penal, portanto é a doutrina que
conceitua o que é crime.
De acordo com Fernando Capez, o crime pode ser conceituado sob os aspectos
material e formal ou analítico.
Aspecto Material: é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o
porque de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse
enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou
descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais
para a existência da coletividade e da paz social.
Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo
legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever
como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime
sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio
constitucional da dignidade humana.
Aspecto Analítico: é aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os
elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e
mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou
intérprete desenvolta seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato
típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da
conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não.
Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, e só verificar se o
autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, deve ou não sofrer um juízo de
reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é
preciso que o fato seja típico e ilícito. (CAPEZ, 2002, p. 102).
Sob o aspecto analítico a doutrina diverge. Para alguns doutrinadores crime é fato
típico e ilícito (teoria Bipartida) e para outros crimes é fato típico, ilícito e culpável (teoria
Tripartida). “Como vimos segundo a maioria dos doutrinadores, para que se possa falar em
crime é preciso que o agente tenha praticado uma ação típica, ilícita e culpável” (GRECO,
2011, p.142).
Fazendo uma síntese da evolução da moderna teoria do delito, analisaremos
sucintamente três fases desse desenvolvimento: o conceito clássico de delito, o conceito
neoclássico de delito e conceito finalista de delito (BITENCOURT, 2006, p. 255).
A atual concepção quadripartida de delito, concebido como ação, típica, antijurídica
e culpável (essa concepção pode ser definida como tripartida, considerando somente
os predicados da ação, tipicidade e antijuridicidade e culpabilidade), é produto de
construção recente, mais precisamente, do final do século passado. Anteriormente, o
Direito comum conheceu somente a distinção entre imputatio facti e imputatio iuris.
Como afirmativa Welzel, “a dogmática do Direito Penal tentou compreender,
18
primeiro (desde 1884) o conceito do injusto, partindo da distinção:
objetivo/subjetivo. Ao injusto deviam perceber, exclusivamente, os caracteres
externos da ação, enquanto que os elementos anímicos subjetivos deviam constituir
a culpabilidade”. Na verdade, a distinção entre injusto e inputação do fato (Stubel)
começou a ser esboçada na primeira metade do século XIX, seguindo-se uma
classificação tripartida (ação, antijuridicidade e culpabilidade), realizada por Luden,
que, posteriormente, como se sabe, foi sistematizada por Von Liszt e Beling, com a
inclusão, por este último, da tipicidade. No entanto em um primeiro momento,
antijuridicidade e culpabilidade confundiam-se em um conceito superior de
imputação, teoria sustentada por Puffendorf, com a finalidade de distinguir o fato,
como obra humana, do puro acaso. Foi Ihering, em 1987, que desenvolveu o
conceito de antijuridicidade objetiva para o Direito Civil, mas a adequação desse
instituto ao Direito Penal foi obra de Liszt e Beling, com o abandono da antiga
teoria da Imputação. A elaboração dos primeiros contornos do conceito de
culpabilidade coube Merkel, que conseguiu reunir dolo e culpa sob o conceito de
determinação de vontade contrária ao dever. A tipicidade foi o ultimo predicado que
se somou na construção da forma quadripartida do conceito de delito, permitindo a
Beling, seu autor, formular a seguinte definição: “delito é a ação típica, antijurídica,
culpável, submetida a uma cominação penal adequada e ajustada às condições de
dita penalidade”. Enfim, a definição atual de crime é produto da elaboração inicial
da doutrina alemã, a partir da segunda metade do século XIX, que sob a influência
do método analítico próprio do moderno pensamento científico, foi trabalhando no
aperfeiçoamento dos diversos elementos que compõem o delito, com a contribuição
de outros países, como Itália, Espanha, Portugal, Grécia, Áustria e Suíça.
(BITENCOURT, 2006, p. 256-257).
Como objetivamente Luis Regis Prado descreve em seu livro:
A ação, como primeiro requisito de delito, só apareceu com Berner (1957), sendo
que a idéia de ilicitude, desenvolveu por Ihering (1867) para a área civil, foi
introduzida no direito penal por obra de Von Liszt e Beling (1881), e a de
culpabilidade, com origem em Merkel, desenvolveu - se pelo estudo de Binding
(1877). Posteriormente, no ínicio do século XX, graças a Beling (1906), surgiu a
idéia da culpabilidade.
Para os adeptos da teoria bipartida a culpabilidade é um pressuposto da pena e não do
conceito de crime. “Sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico. A
culpabilidade como veremos tem outra natureza” (JESUS, 2005, p. 151).
Culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em face de esta ligado o homem a
um fato típico e antijurídico. Reprovabilidade que vem recair sobre o agente,
ensinava Aníbal Bruno, porque a ele cumpria conformar a sua conduta com o
mandamento do ordenamento jurídico, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e não
o fez, revelando no fato de não o ter feito uma vontade contrária àquela obrigação,
i.e., no comportamento de exprime uma contradição entre vontade do sujeito e
vontade da norma.
Como vimos a culpabilidade não é requisito de crime, funciona como condição de
imposição da pena. (JESUS, 2005, P. 155).
O Direito Brasileiro adotou o aspecto analítico em que crime é todo fato típico,
antijurídico e culpável.
19
2.2. Fato Típico
O fato típico é o primeiro elemento do conceito analítico de crime. “É o fato material
que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal”.
(CAPEZ, 2002, p. 103), ou seja, fato típico é um fato praticado que se amolda perfeitamente
no que esta descrito em uma lei penal.
São quatro elementos que compõe o fato típico: “a conduta dolosa ou culposa, o
resultado (só nos crimes materiais), o nexo causal (só nos crimes materiais) e a tipicidade”.
(CAPEZ, 2002).
Primeiramente, temos a “conduta”, sendo o primeiro elemento de fato típico, é o ato
humano praticado, pode ser uma ação (um fazer, crimes comissivos - exige ação do sujeito
ativo para que exista o crime) ou uma omissão (um não fazer, crimes omissivos - exige uma
ação por lei e o sujeito ativo não faz).
Todas as infrações penais desenrolam-se no palco do mundo exterior. Sendo elas
obra do homem, e como este é integrado por duas componentes, uma de natureza
material ou objetiva e outra de natureza psicológica ou subjetiva, também as
infrações se revestem de um aspecto objetivo e outro subjetivo. (JUNIOR, COSTA,
2010, p. 93).
A conduta “é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma
finalidade” (CAPEZ, 2002, p. 103).
Portanto um animal irracional, não pratica crime, assim dispõe o autor:
Os seres humanos são entes dotados de razão e vontade. A mente processa uma série
de captações sensoriais, transformados em desejos. O pensamento, entretanto,
enquanto permanecer encastelado na consciência, não representa nada
absolutamente nada para o Direito Penal (pensiero non paga gabella; cogitationis
poenam nemo patitur). Somente quando a vontade se liberta do claustro psíquico
que a aprisiona é que a conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptível, por
meio de um comportamento positivo, a ação (“um fazer”), ou uma inatividade
indevida, a omissão (“um fazer que era preciso”). (CAPEZ, 2002, p. 103).
Enquanto a vontade de praticar uma ação ou se omitir a algo só está no pensamento de
um ser humano, não representa nada para o Direito Penal. Porém a partir do momento que o
homem executa uma vontade e esta, prevista no Direito Penal como crime, ele pratica um fato
típico.
Existe na doutrina várias correntes sobre o conceito de conduta, ou seja, de ação e
omissão. Vejamos algumas delas.
20
Inicialmente temos a “teoria causal” em que ação “é o movimento corporal voluntário
que causa uma modificação no mundo exterior” (PRADO, 2002, p.248).
Portanto como cita Luiz Regis Prado conduta é um comportamento corporal
voluntário consistente em um fazer ou uma distensão de músculo, não fazer. Para essa teoria
independe de finalidade e o dolo e culpa está presente na culpabilidade. “O que importa não é
o conteúdo da vontade – sua direção final (se o agente queria ou não realizar a ação típica). O
conteúdo da vontade é deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa, formas de
culpabilidade). (2002, p. 248).
Destaca-se mencionarmos em relação a “teoria social” ação “é a manifestação externa
da vontade com relevância Social, ou, simplesmente, “o comportamento humano socialmente
relevante”. O que importa é a significação social da conduta humana no ponto de vista da
sociedade” (PRADO, 2002, p. 250). Portanto para ser crime conduta deve afrontar o povo, o
meio em que as pessoas vivem.
E por fim, a “teoria finalista” tutela que a ação “consiste no exercício de uma atividade
finalista” (PRADO, 2002, p. 251).
É certo que aqui se desenvolva “o princípio estrutural, geral, das ações humanas,
quer dizer, sua direção em função de um fim antecipado mentalmente (juntamente
com a seleção dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes) e sua
realização nesse sentido”. Daí a afirmação de que a finalidade (ação humana) é
vidente e a causalidade é cega. É pois, a vontade finalista (consciência do fim\querer
do agente) que rege o curso causal. Essa vontade – espinha dorsal da ação – é o fator
que configura e dirige o processo causal externo, convertendo - o em uma diretiva
final. (PRADO, 2002, p. 251)
Para essa teoria conduta é uma vontade final do sujeito ativo que possui uma
pretensão, o dolo e a culpa estão presentes na conduta.
Em conseqüência o Dolo é retirado da culpabilidade, não constituindo espécie
(teoria psicológica) ou elemento da culpabilidade (teoria psicológico – normativa),
mas elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta, primeiro elemento do fato
típico. (JESUS, 2005, p. 236).
Já o “resultado” é o segundo elemento de fato típico, quando ocorre uma modificação
no mundo exterior devido à conduta realizada pelo ser humano, acontece o resultado.
“Modificação no mundo exterior provocada pela conduta” (CAPEZ, 2002, p. 138).
Como cita Fernando Capez (2002), resultado é diferente de evento, pois evento é
qualquer acontecimento e resultado é uma consequência da conduta.
De acordo com a doutrina existe duas teorias para explicar o resultado. A teoria
naturalística e a teoria jurídica ou normativa.
21
Na concepção da “teoria naturalística” resultado é a modificação do mundo exterior
devido uma conduta humana, ou seja, “é a modificação do mundo externo causado por um
comportamento humano. O conceito resulta da relação entre a conduta e a modificação,
prescindindo de sua análise em face a norma jurídica”. (JESUS, 2005, p. 244).
Fernando Capez (2002) descreve que não são todos os crimes que possui resultado
naturalístico porque há infração penal que não produz nenhuma modificação no mundo
exterior. Conforme esse resultado as infrações penais se classificam em crime material, crime
formal e crime de mera conduta. Crime material é aquele que só se consuma com um
resultado naturalístico, como o homicídio que só se consuma com a morte; crime formal é
aquele que independe de um resultado naturalístico para que aconteça a consumação, como o
crime de extorsão mediante sequestro e o crime de mera conduta é aquele que não admite
resultado naturalístico, em hipótese alguma, como o crime de desobediência que não produz
nenhuma alteração no caso concreto.
Segundo a teoria “jurídica ou normativa” o resultado é a lesão ou o risco de lesão ao
um bem jurídico tutelado ocorrido pela prática de uma conduta, “é a lesão ou perigo de lesão
de um interesse protegido pela norma penal (afetação jurídica)” (JESUS, 2005, p. 244).
Cita Fernando Capez (2002), que todos os crimes possuem resultado jurídico ou
normativo, pois sempre agride um bem jurídico tutelado, sem resultado jurídico não há crime.
Não obstante, temos “o nexo causal” terceiro elemento do fato típico, “é o elo de
ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o
resultado naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não causa a este”.
(CAPEZ, 2002, p. 139).
Já para Prado:
De outro lado, nos delitos materiais ou nos tipos de resultado (dependentes de um
resultado externo), faz se necessário uma relação de causalidade, isto é, um vínculo
entre a conduta do agente e o resultado típico. Aqui o nexo causal concreto integra o
tipo objetivo dos delitos de resultado. (2002, p. 255-256).
Como aponta CAPEZ (2002), a natureza do nexo causal abrange constatar a existência
de relação entre a conduta e o resultado, independe de qualquer apreciação jurídica, como do
dolo ou culpa, a verificação atende apenas ás leis da física, especialmente, a causa e o efeito.
Não se trata de questão opinativa, ou a conduta provocou o resultado ou não. Capez afirma
ainda, que para saber a existência de um nexo causal, basta aplicar um utilíssimo critério, o
critério da eliminação hipotética, segundo o qual excluído um fato e ainda assim ocorrer o
resultado é sinal que o fato excluído não foi causa do resultado.
22
Por outro lado, Fernando Capez também descreve que não basta a mera configuração
do nexo causal, é necessário também a verificação do nexo normativo, ou seja, se o agente
tenha agido com dolo ou culpa, uma vez que sem um ou outro não haveria fato típico.
Conforme a doutrina existe teorias para mostrar o nexo causal.
Primeiramente a “teoria da equivalência dos antecedentes” (Conditio sine qua non),
segundo esta teoria tudo que aconteceu antes do resultado e que contribuiu com ele é sua
causa, “toda e qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver
contribuído para a produção do resultado deve ser considerado sua causa”. (CAPEZ, 2002, p.
140).
O código penal brasileiro em seu artigo 13, caput, ao resolver a questão do nexo de
causalidade, adotou a teoria do conditio sine qua non ou da equivalência dos antecedentes, em
que é considerado causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (JESUS,
2005, p. 247). “Para a identificação do antecedente causal, utiliza-se da fórmula conhecida
como processo ou método indutivo hipotético de eliminação, de acordo com o qual é causa de
um resultado toda a condição, que suprimida mentalmente, faria desaparecer o resultado”.
(PRADO, 2002, p. 256).
Diz ainda o código penal em seu artigo 13 §1º “A superveniência de causa
relativamente independente exclui a imputação, quando por si só produziu o resultado; os
fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. Neste caso trata-se de
rompimento do nexo causal. (PRADO, 2002, p. 256).
O que de fato significa que:
Os antecedentes causais ou condições podem ser: 1. absolutamente independentes:
preexistentes\concomitantes\supervenientes (=exclusão do nexo causal, art. 13,
caput, CP); 2. relativamente independentes: preexistentes\concomitantes (=resultado
imputável ao autor; art. 13, caput, CP) e supervenientes: a) se por si só (autonomia)
produziu o resultado, isto é, inexiste relação de homogeneidade entre a conduta\ou
está fora da linha normal de desdobramento do processo causal (= só os fatos
anteriores são imputáveis, art.13, §1º, CP); b) se, ao contrário, há tal relação de
homogeneidade\uma seqüência causal normal\ou o fato posterior constituir
prolongamento do anterior. (PRADO, 2002, p. 256).
Contudo, existe ainda a “teoria da imputação objetiva do resultado”, para essa teoria
todos os fatos que ocorreram antes do resultado são causa desse, independe de análise de dolo
ou culpa do agente.
23
2.2.1 Tipicidade
A tipicidade é o quinto elemento do fato típico. Não se pode confundir o conceito de
tipo legal com tipicidade.
A distinção entre tipo e tipicidade é muito bem colocado por Zaffaroni, ao dizer que
tipo é uma figura que resulta da imaginação do legislador, enquanto que o juízo de
tipicidade é a averiguação que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta
os caracteres imaginados pelo legislador. E arremata: “la tipicidade es el resultado
afirmativo de ese juicio” (tratado, vol.11,p. 172 apud DOTTI, 2013, p. 210).
Tipo legal é o que crime descrito pelo legislador e posto como lei. “O conceito de tipo,
portanto, é o modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criada pela lei penal, com a
função de garantia do direito a liberdade”. (CAPEZ, 2011, p. 210).
O princípio da reserva legal descrito no artigo 5º inciso XXXIX da constituição federal
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, deixou a
função para o legislador descrever todos os fatos como crime em uma lei, e a partir do
momento que uma conduta praticada por um indivíduo se amolda perfeitamente no que esta
descrito na lei ocorre a tipicidade.
Como cita Dotti (2013, p. 211), ocorre ainda o que chama-se de tipicidade conglobante
a tipicidade que não se satisfaz com a tipicidade legal, ou seja, com a simples adequação de
uma conduta com um tipo penal incriminador, exige-se a violação de um imperativo de
comando ou de proibição. Ocorre quando uma pessoa pratica uma conduta aparentemente
proibida, mas que não é alcançada pela proibição. É no âmbito da tipicidade conglobante que
se resolve as questões do crime de bagatela pela insignificância do bem jurídico afetado.
Deste modo, a tipicidade penal é formada pela tipicidade formal (ajuste da conduta na
lei) e da tipicidade conglobante, também conhecida de tipicidade material (relevância da lesão
ou perigo de lesão).
Tipicidade Conglobante: inclui a tipicidade e ilicitude na mesma fase, como
elementos fundidos. Com efeito, o fato para ser típico também deve ser ilícito, ou
seja, a ilicitude integra o tipo penal como um dos seus elementos. Se o fato
corresponder o que está descrito no tipo (tipicidade legal), mas se não for ilícito, não
existirá juízo de tipicidade (a chamada tipicidade penal). (...) Isto significa que o fato
típico exige antijuridicidade como requisito. Surge assim o conceito de tipicidade
legal (tipicidade legal + ilicitude da conduta). Um fato somente será típico se
presente a tipicidade penal. Daí derivou tipo total do injusto, segundo o qual as
causas de exclusão da ilicitude são elementos normativos do tipo, fazendo com que,
por exemplo, o tipo de homicídio ficasse assim: matar alguém + não estando em
legítima defesa, estado de necessidade etc. Quem age em legítima defesa pratica um
fato atípico, pois lhe falta a ilicitude, que é um dos elementos para a tipicidade.
Entendemos mais correta a visão indiciária da ilicitude, pois fato atípico e fato ilícito
não se confundem, sendo fases distintas no raciocínio do intérprete (primeiro
verifica-se a tipicidade e, em caso afirmativo, em um momento posterior, afere-se a
ilicitude).
24
Do contrário, teríamos de aceitar que matar alguém em legítima defesa seria tão
atípico quanto matar um inseto. (CAPEZ, 2002, p.175). (Destaquei)
Defende Julio Fabbrini Mirabete (2002), que para que ocorra a tipicidade é necessário
está presente os elementos objetivo e subjetivo, de modo que a tipicidade é a exata
correspondência, a adequação perfeita entre o fato e a descrição contida na lei, porém o tipo
penal não é só composto de requisitos objetivos, mas também de elementos normativos e
subjetivos, portanto para que ocorra a tipicidade precisa estar presentes o elemento objetivo e
o elemento subjetivo. A título de exemplo, no homicídio há tipicidade se o indivíduo “matar
alguém” (elemento objetivo), mas só há violação do segredo profissional se a revelação
ocorrer “sem justa causa” (elemento subjetivo).
Outros doutrinadores, tais como, Julio Fabrini Mirabete, Fernando Capez, chamam de
tipo normal aquele que contém apenas a descrição objetiva e tipo anormal aquele cujo a
descrição dos fatos contém elementos objetivos e elementos subjetivos.
De acordo com Dámasio de Jesus (2011, p. 155) o crime é uma figura que estão
descritos o fato típico e a ilicitude. A culpabilidade é o elemento de ligação entre o crime e a
pena. Assim não é rígido o limite entre tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, não há
antijuridicidade penal sem tipicidade, bem como não há falar-se em ilicitude penal sem o fato
que esteve previsto como infração pela lei.
2.2.1.1 Adequação Típica
Para Damásio Evangelista de Jesus “Não basta que o fato seja apenas antijurídico.
Exige-se que se amolde a uma norma penal incriminadora. Daí a questão da adequação típica,
que consiste em a conduta submir-se no tipo penal” (2005, p. 269). Adequação típica é o
enquadramento de um fato concreto praticado por um ser humano a um tipo legal.
Não é todas as vezes que o fato de adequa perfeitamente em um tipo penal, sendo
necessário o uso de outras normas, “nem sempre a adequação do fato ao tipo penal se opera
de forma direita, sendo necessário à tipicidade que se complete o tipo penal com outras
normas, contidas na parte geral dos códigos”. (MIRABETE, 2002, p 115).
Em conformidade com Fernando Capez (2011, p.145) e Damásio Evangelista de Jesus
(2005, 157), a adequação típica se apresenta de duas formas:
Adequação Típica de subordinação imediata: O fato se enquadra na lei
imediatamente sem a necessidade de outro dispositivo. Ocorre uma correspondência
perfeita entre a conduta e o tipo legal.
25
Adequação típica de subordinação mediata: A conduta não se enquadre
imediatamente na norma penal incriminadora, necessitando de outro dispositivo de
lei para isso. Não se verifica uma perfeita correspondência entre o fato e a norma,
sendo necessário uma outra norma que promova a extensão do tipo até alcançar a
conduta. (Destaquei)
2.2.2. Função do Tipo Penal
Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2006, p. 256) O tipo penal possui muitas funções,
sendo as que mais se destacam a função de garantia, função indiciária e função diferenciadora
do erro:
Inicialmente temos a função indiciária, o tipo descreve a conduta penalmente ilícita,
uma ação ser típica provavelmente indica uma antijuricidade. Realizado o tipo já antecipa
uma infringência do direito. Na concepção de mayer, a tipicidade é a ratio cognodcendi da
antijuricidade, ou seja, a adequação do fato ao tipo faz surgir indício que a conduta é
antijurídica.
Já a função de garantia diz respeito a segurança do princípio da reserva legal, todo
cidadão, antes de realizar o fato, deve ter possibilidade de saber que a conduta praticada por
ele está descrita na lei como crime, se é ou não punível, pois, o tipo tem além da função
fundadora do injusto também tem a função limitadora do âmbito do penalmente relevante.
Por fim, a função diferenciadora do erro, em que o dolo do agente tem que abranger
todos os elementos do tipo penal, visto que a teoria do tipo tem igualmente função importante
diante a teoria do erro jurídico-penal. O agente somente poderá ser punido pela prática de
crime doloso quando conhecer as situação e circunstâncias fáticas que constituem, o
desconhecimento constitui erro de tipo, excludente do Dolo.
2.2.3. Elementos Estruturais do Tipo
Na sua integralidade, o tipo é composto dos seguintes elementos: núcleo, designado
por um verbo (matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referências
ao sujeito passivo (alguém, recém-nascido etc.); objeto material (coisa alheia móvel,
documento etc.), que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito passivo
(no homicídio, o elemento “alguém” é o objeto material e o sujeito passivo);
referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em
alguns casos, ao fim especial visado pelo agente. (CAPEZ, 2011, p. 210).
(Destaquei)
Para Cezar Roberto Bitencourt (2006, p. 255), Todo tipo penal abrange todos os
elementos que fundamenta o injusto e traz implícito um juízo de valor.
26
Deste modo o tipo penal compõe de elementos objetivos é por vezes é integrado de
elemento subjetivo, dentre ele, o elementos objetivos-descritivos que são identificados pela
constatação sensorial, pode facilmente ser compreendido somente pela concepção dos
sentidos.
Em contrapartida, os elementos normativos, é insuficiente desenvolver uma atividade
meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa um juízo de valor. (tipo
anormais).
E por fim, os elementos subjetivos que são elementos presentes no campo psíquico-
espiritual e ao mundo de representação do autor. Constituído pelo Dolo (elemento subjetivo
geral) e por elementos subjetivos do injusto.
2.3. Dolo e Culpa
Dolo é a vontade de praticar uma conduta, “é a vontade e a consciência de realizar os
elementos do tipo penal. Mas amplamente é vontade manifestada pela pessoa humana de
realizar a conduta” (CAPEZ, 2002, p.177). No dolo a pessoa quer realizar a conduta descrita
no tipo penal.
Como diz Fernando Capez (2002) os elementos dolo é a consciência de que o fato é
uma ação típica e a vontade de realizar esse fato.
A doutrina classifica o dolo em várias espécies, porém só duas espécies foram
adotadas pelo código penal, escritas no artigo 18, inciso I, “doloso, quando o agente quis o
resultado o assumiu o risco de produzi-lo”.
Desse modo, o dolo direito ocorre quando o agente pratica a conduta e quer o
resultado. “Na conceituação de JOSÉ FREDERICO MARQUES, Diz-se direto o dolo quando
o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e a vontade do agente
(...)” (Tratado de direito penal, Bookseller, 1991, v.2, p.198 apud CAPEZ, 2002, p. 179).
Assim, temos o dolo eventual que ocorre quando o agente pratica a conduta e assume
o risco do resultado. “No dolo eventual, o agente presta anuência, concorda, com o advento do
resultado, preferindo arriscar-se a renunciar à ação” (PRADO, 2002, p. 306).
Conforme pronunciado por René Ariel Dotti (2013, p. 212), parte da doutrina ainda
admite a divisão clássica do dolo, em dolo genérico e dolo específico. O dolo genérico ocorre
quando o agente se emite a uma ação esperada, ou seja, se limita a realizar um fato proibido,
querendo um resultado ou assumindo o risco da ocorrência dele. Por outro lado o dolo
específico quando revelasse um fim especial, um fim proposto pelo delinquente.
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Hoje se fala também, inclusive tive o privilégio de tomar conhecimento em aulas
ministradas para cursos de segunda fase do exame da Ordem, em uma Classificação moderna
de Dolo que trata o como, Dolo Direto de 1º grau, em que o sujeito quer praticar a conduta e
quer o resultado (antigo dolo direito), Dolo Direito de 2º grau, o sujeito aceita o efeito
colateral que tem certeza que irá ocorrer, por fim, Dolo Eventual em que aceita o risco do
efeito colateral.
A Culpa ocorre quando o agente age sem um dever de cuidado, “forma de conduta
humana e se caracteriza pela realização do tipo de uma lei penal, através de lesão de um dever
de cuidado, objetivamente necessário para proteger o bem jurídico” (PRADO, 2002, p. 303).
O agente tem condições de impedir que o resultado aconteça, mas não o faz por falta de
cuidado. De acordo com o artigo 18, inciso II do código penal, o agente da à causa ao
resultado por imprudência, negligência e imperícia.
Art. 18. Diz-se crime:
Crime Culposo
II – quando o agente deu a causa ao resultado por imprudência, negligência ou
imperícia.
Parágrafo Único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Julio Fabrini Mirabete explica as modalidades de culpa:
A Imprudência é uma atitude em que o agente atua com precipitação,
inconsideração, com afoiteza, sem cautelas, não usando de seus poderes inibidores.
Exemplos: manejar ou limpar a arma carregada próxima a outras pessoas; caçar em
local de excursões; dirigir sem óculos quando há defeito na visão, fadigado, com
sono, e velocidade incompatível com o local e as condições atmosféricas.
A negligência é inerte psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as
cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. Exemplos: não
colocar avisos junto a valetas abertas para um reparo na via pública; não deixar
freiado automóvel quando estacionado; deixar substância tóxica ao alcance de
crianças etc.
A imperícia é a capacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte
ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber.
Exemplos: não saber dirigir um veículo, não estar habilitado por uma cirurgia que
exige conhecimentos apurados etc. A imperícia pressupõe sempre a qualidade de
habilitação legal para a arte (motorista, amador, por exemplo) ou profissão
(motorista profissional, médico, engenheiro, etc.). Havendo inabilidade para o
desempenho da atividade fora da profissão (motorista sem carta de habilitação,
médico não diplomado etc.), a culpa é imputada ao agente por imprudência ou
Negligência, conforme o caso. São imprudente o motorista não habilitado
legalmente que não sabe dirigir, o curandeiro que pratica intervenção cirúrgica etc.
Além das modalidades, a doutrina separa a culpa em espécies, sendo elas: a culpa
consciente e a culpa inconsciente.
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Culpa consciente: Acontece quando o agente prevê o resultado mais acredita que
ele não ocorrerá, pois por sua habilidade, afastará o resultado. “Há no agente a
representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pranto, por entender
que a evitará e que a habilidade impedirá o evento lesivo previsto.” (CAPEZ, 2002,
p. 187)
Culpa inconsciente: Ocorre quando não prevê o resultado que é previsível. O
agente não conhece o perigo na sua conduta. “É a culpa sem previsão em que o
agente não prevê o que era previsível” (CAPEZ, 2002, p.187).
2.4. Fato Ilícito
Para relembrar o leitor, de acordo com a teoria tripartida, crime é todo fato típico,
ilícito e culpável. Falamos do fato típico que tem ampla relação com o princípio da
insignificância no que diz respeito à tipicidade, agora analisaremos resumidamente a ilicitude
e a culpabilidade que formam o conceito analítico de crime.
Fato ilícito é a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico, é ilícita toda a
conduta praticada e descrita em um tipo penal sem o amparo de uma excludente de ilicitude,
“é a violação da ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo” (WELZEL.
Derecho Penal alemán, p. 116 apud PRADO, 2002, p. 313).
É a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou
omissão típica tornam-se ilícitas. Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de
raciocínio, o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese da atipicidade,
encerra-se, desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. È que, se um fato não
chega sequer a ser típico, pouco importa saber se é ou não ilícito, pois, pelo
princípio da reserva legal, não estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante
penal. Exemplo: no caso de furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou não
acobertada por causa da justificação (excludente da ilicitude). O fato não se amolda
a nenhum tipo de incriminador, sendo por isso, um “nada jurídico” para o Direito
penal. Ao contrário, se, nessa etapa inicial, constata-se o enquadramento típico, aí
sim passa-se à segunda fase de apreciação, perscrutando-se acerca da ilicitude. Se,
além de típico, for ilícito, haverá crime.
Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilícito é, antes de mais nada, típico. Se
não fosse, nem existiria preocupação em aferir sua ilicitude. No entanto, pode
suceder que um fato típico não seja necessariamente ilícito, ante a correspondência
de causas excludentes. É o caso do homicídio praticado em legítima defesa. O fato é
típico, mas não ilícito, daí o resultado que não há crime. (CAPEZ, 2002, p. 238).
Está descrito no artigo 23 do código penal, as excludentes de ilicitude:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I- Em estado de necessidade;
II- Em legítima defesa;
III- Em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito
De acordo com o artigo 24 do código penal estado de necessidade, ocorre quando
alguém “pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
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podia evitar de outro modo, direito próprio ou alheio, cujo o sacrifício, não era razoável
exigir-se”.
Segundo o artigo 25 do código Penal legítima defesa “ocorre quando alguém usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou eminente a direito seu
ou de outro”.
Por outro lado segundo Luiz Regis Prado, agente atua em estrito cumprimento de um
dever legal quando cumpre o determinado pelo ordenamento jurídico, realizando assim, uma
conduta lícita.
2.5. Fato Culpável
A culpabilidade ocorre quando o sujeito é reprovado por sua conduta, por não tem
agido conforme a lei, quando tinha condições para agir, “é um juízo de censura ou de
reprovação pessoal endereçado ao agente por não ter agido conforme a norma, quando podia
fazê-lo (poder do agente/resolução da vontade)” (PRADO, 2002, p. 342).
Quando se diz que “Fulano” foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de
sua empresa, está atribuindo-lhe um conceito negativo de reprovação. A
culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém
culpado pela prática de infração penal. Por essa razão costuma ser definida como
juízo de censurabilidade e reprovação exercida sobre alguém que praticou o fato
típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto para a imposição
de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não
se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro crime, como seu elemento, e fora,
como juízo externo de valor do agente. (CAPEZ, 2002, p. 297).
Segundo Fernando Capez (2002, p. 298), há varias teorias para explicar a
culpabilidade, porém a teoria adotada pelo código penal brasileiro é a teoria limitada da
culpabilidade, as discriminantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (artigo 20,
§1º) e as descriminantes putativas por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são
consideradas erro de proibição (art. 21).
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Discriminantes putativos
1§.º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
30
Parágrafo único. Considera-se evitável- se o erro se o agente atua ou se omite sem a
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou
atingir essa consciência.
Conforme a doutrina os elementos da culpabilidade de acordo com a teoria do código
Penal são a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta
diversa.
Inicialmente, a “imputabilidade” é a plena capacidade (estado ou condição) de
culpabilidade, entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de
responsabilidade criminal (o imputável responde por seus atos)”. (PRADO, 2002, p. 349).
Conforme o código Penal é inimputáveis e isento de pena o agente, que por “doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era ao tempo da ação ou omissão
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se, de acordo com esse
entendimento” (artigo 26), o menor de 18 (dezoito) anos, o silvícola não adaptado e aquele
que age com embriaguez acidental completa (caso fortuito e força maior).
Nesse sentido, a “potencial consciência da ilicitude” em que “basta que o autor tenha
base suficiente para saber que o fato praticado está juridicamente proibido que é contrário às
normas mais elementares que regem a convivência” (MUÑOZ CONDE. Teoria geral do
delito, p. 157-158 apud PRADO, 2002, p. 353). O agente no momento do crime podia saber
que sua conduta é contrária o ordenamento jurídico.
Contudo, a “exigibilidade de conduta diversa” em que “Somente haverá exigibilidade
de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra
forma”. (CAPEZ, 2002, p. 290). Só as condutas que poderiam ser evitadas pelo que devem ser
punidas. Segundo o artigo 22 do código penal, quando o autor de um fato age sob meio de
coação irresistível ou em estrita obediência a ordem legal, de superior hierárquico, age em
exclusão de exigibilidade de conduta diversa.
31
III - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
3.1 Histórico
O Princípio da insignificância, também conhecido como princípio da bagatela, surgiu
no Direito Romano, e foi introduzido pela primeira vez no Direito Penal em 1964, por
CLAUS ROXIN.
Nas palavras de Fernando Capez:
Insignificância ou Bagatela: Originário do Direito Romano, e de cunho civilista, tal
princípio de funda-se no conhecido brocardo: minimis non curat praetor. Em 1964
acabou sendo introduzido no sistema penal por CLAUS ROXIN, tendo em vista sua
utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna prática política.
(2002, p. 13).
Deste modo o princípio da insignificância teve origem Romana, mas precisamente no
Direito Civil fundado no brocardo minimus non curat praetor (“o proetor” magistrado à época
– não cuida de coisa sem importância).
Porém há controvérsias sobre a origem do princípio da insignificância, alguns autores
sustentam que o Princípio da Insignificância não surgiu no Direito Romano mais sim na
Alemanha após as duas grandes guerras, pois com a perda do patrimônio, pessoas começaram
a praticarem pequenos furtos, dando origem o que caracteriza Bagatela.
O princípio da insignificância, ou como prefere os alemães, “criminalidade de
bagatela” – bagatelledelikte, surge na Europa como problema de índole geral e
progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial. Ao terminar esta, e
em maior medida ao final do segundo confronto bélico mundial, produziu-se, em
virtude de circunstância socioeconômicas sobejamente conhecidas, um notável
aumento de delitos de caráter patrimonial e econômicos e, facilmente demonstrado
pela própria devastação sofrida pelo continente, quase todos eles marcados pela
característica singular de consistirem em subtrações de pequena relevância, daí a
primeira nomenclatura doutrinária de “criminalidade de bagatela”. (LOPES, 1997, p.
38).
Maurício Antônio Ribeiro Lopes (1997, p. 47), apesar de não negar a existência do
brocardo minimus non curat praetor, não concorda que o princípio da insignificância teve
origem romana, entende que teve origem, junto com o princípio da legalidade, durante o
iluminismo.
Segundo o autor, o princípio da legalidade em questão penal (nullum crimem nulla
poena sine lege) sofreu alterações ao longo do tempo que caracteriza liberdade individual
32
dentro de um estado democrático e essas alterações e transformações incluem a passagem do
princípio com a formulação clássica para figuras adjetivas que foram moldando seu conteúdo
dos desígnios criminalizadores, motivo em que, o princípio da legalidade, como interferência
do individualismo político, foi destaque entre os enciclopedistas, filósofos, do direito natural e
iluminista, consequentemente o tratamento mais fundamentado e sistematizado do princípio
da insignificância.
O iluminismo preconiza a limitação do poder do estado, onde o cidadão está livre para
fazer o que quiser, só não é lícito àquilo que a lei proibir. Descreve ainda Mauricio que diante
da evolução do princípio da legalidade, este foi projetado em constituição, nos direitos
fundamentais do homem, atingindo semelhantemente a Declaração do Bom Povo de Virgínia,
de 1776 “verdade que aqui muito mais se infere o princípio da insignificância do que se
explicita e tal pode ser constatado pela análise sistêmica da categoria de assuntos relacionados
com sistema de interferência e punições estatais”. Mais adiante na França com o advento da
Revolução de 1789 que proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
cidadão, em 26 de agosto de 1789 vem expresso o princípio da legalidade em seu artigo 7º e
8° e “no campo do princípio da insignificância, o art. 5º. Revela que a lei não proíbe senão as
ações nocivas à sociedade, o que cria um caráter seletivo para o Direito Penal e o desprezo às
ações insignificantes”.
Contudo ressalta Maurício que apesar do Princípio da Insignificância surgir
juntamente com o princípio da legalidade no iluminismo e expresso na Declaração Universal
dos Direitos do Homem e do cidadão em seu artigo 5º, nas questões patrimoniais teve origem
fática após as guerras mundiais.
Se por um lado não se pode duvidar que é muito controvertida a origem histórica da
teoria da insignificância, por outro lado se impõe-se sublinhar que o pensamento
penal vem (há tempos) insistindo em sua recuperação (pelo menos desde o século
XIX). São numerosos os autores que desde esse período a invocam e pedem sua
restauração: assim CARRARA, VON LISZT, QUINTILIAN0 SALDAÑA, ROXIN,
BAUMANN, BLASCO e FERNÁNDEZ DE MOREDA, SOLER, ZAFFARONI etc.
Nas últimas décadas destaca-se o trabalho de ROXIN, surgido em 1964, que
postulou o reconhecimento da insignificância como causa de exclusão da tipicidade
penal. (GOMES, 2013, p. 53).
Em 1964 o Jurista alemão Claus Roxin, introduziu o princípio da insignificância no
Direito Penal, demonstrando que o Direito Penal não deve se interessar com coisas sem
importância, deve ser aplicado como a última ratio, isto é, deve deixar os outros ramos do
direito atuarem primeiramente e só se eles não conseguirem solução que o direito Penal deve
atuar. O direito penal não deve preocupar com questões ínfimas.
33
3.2. Conceito
Segundo a doutrina majoritária o princípio penal é causa da exclusão da tipicidade por
uma interpretação restritiva do Direito penal, “o princípio da insignificância surge como um
desses instrumentos de interpretação restritiva do tipo penal” (SILVA, 2010).
Como o princípio da insignificância não tem previsão legal, nenhuma lei o conceitua.
É criado pela doutrina e jurisprudência com base no ordenamento jurídico, “criação
exclusivamente doutrinária e pretoriana, o que faz justificar essas como autênticas fontes do
Direito. Por outro lado, mercê da tônica conservadorista do Direito, afeta seu grau de
recepcionalidade no mundo jurídico” (LOPES, 1997, p. 45). Nos dizeres de Diomar Ackel
Filho:
Princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar
a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela,
desprovidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma
penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes. A tais ações, falta o juízo de censura
penal”. (FILHO, apud LOPES, 1997, p. 47).
Para Francisco de Assis Toledo, “Nota-se que a gradação qualitativa e quantitativa do
injusto, permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas
possa receber tratamento adequado – se necessário- como ilícito civil, administrativo etc”.
(1994, p. 134).
Conforme Luis Flávio Gomes:
Há que se reconhecer, destarte uma grande diferença entre o fato de “escassíssima”
ofensividade ou relevância penal (que, o princípio de insignificância ou da
relevância penal do fato, ficaria excluído do âmbito de incidência da tipicidade
material ou seria desnecessária a pena) e a criminalidade de menor potencial
ofensivo (que entra na esfera das decisões consensuais dos juizados especiais
criminais). Essa distinção é fundamental, sobretudo, no momento de se decidir sobre
o processamento (ou não) das infrações de menor potencial ofensivo porque, quando
se constata a bagateralidade da infração, a solução correta não é dar início a um
processo, senão o pedido de arquivamento. Caso haja denúncia, impõe-se ao juiz
absolver o réu sumariamente (CPP, art. 397, III). De outro lado, mesmo que iniciado
o processo, no momento da sentença, cabe sempre ai juiz verificar se não estão
presentes os requisitos da bagateralidade imprópria (dispensando-se a pena, neste
caso). (2013, p. 58).
Portanto o princípio da insignificância no direito penal é aplicado nos casos que
embora formalmente típico causou ínfima lesão, ou seja, é o princípio que visa afastar a
tipicidade material das condutas praticada que gerou uma lesão ou um risco de lesão muito
pequeno, de modo que o Direito Penal deve se importar com questões relevantes e não com
condutas que tenha uma descrição típica mais a lesão gerada é ínfima. Riscos e lesões
mínimas não merecem relevância penal.
34
3.3. Princípios Relacionados ao Tema
3.3.1. Princípio da Intervenção Mínima ou da Subsidiariedade
De acordo com esse princípio o Direito Penal só deve atuar quando ocorrer fatos
gravosos, relevantes para manter o convívio social, isto é, o Direito Penal deve atuar como
ultima ratio.
Os demais ramos do direito devem agir primeiramente e o direito penal deve manter
subsidiário em relação aos outros ramos, atuando somente quando os demais não conseguirem
solucionar a questão.
O aumento da criminalização das condutas que quase sempre, não necessita de
punição no âmbito penal, ocorre à chamada inflação legislativa. Esta criminalização deixa de
lado a subsidiariedade e a fragmentariedade do direito penal e da espaço a um direito penal
completamente diferente, que atua de início para a solução de conflitos que o Direito penal
não tem competência para resolver.
Esse é o entendimento de Luiz Regis Prado: “o uso excessivo de sanção penal
(inflação pena) não garante uma maior proteção de bens, ao contrário, condena o sistema
penal a uma função meramente simbólica e negativa (...).” “O princípio da intervenção
mínima impõe que o Direito penal continua a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande
mar do pessoalmente indiferente” (PRADO, 2002, p.120).
3.3.2. Princípio da Proporcionalidade
Luiz Regis Prado (2002, p. 121), o princípio da proporcionalidade surgiu no
iluminismo, com a obra de Beccaria, em especial, e se firmou como um verdadeiro
pressuposto penal. As penas previstas em lei devem ser proporcionais aos delitos praticados e
ao dano causado a sociedade.
A doutrina majoritária entende que é um princípio implícito na constituição (decorre
do princípio da individualização da pena– art. 5º, XLVI, CF), e traz a ideia que a pena deve
ser proporcional à infração e as condições pessoais do agente.
Deve haver sempre uma proporcionalidade entre a pena aplicada e o delito praticado.
A pena precisa ter equilíbrio com a gravidade da lesão.
35
Esse princípio deve ser observado nos três momentos, no legislativo quando são
cominadas as penas em abstrato, judicial na aplicação das penas nos casos concretos e no
executivo quando são cumpridas as penas impostas.
3.3.3. Princípio da Adequação Social
Para esse princípio embora a conduta esteja tipificada em um dispositivo penal, não
será típica se for aceita pela sociedade de um modo geral como adequada, ou seja, estiver de
acordo com a cultura social. Essa teoria foi concebida por Hans Welzel, “as condutas
socialmente adequadas não são necessariamente exemplares, senão condutas que se mantêm
dentro dos marcos de liberdade de ação social”. (WELZEL, p. 85, apud PRADO, 2002, p.
124).
Conforme Hans Welzel, o Direito Penal só pode tipificar e punir condutas que violam
o interesse da sociedade, portanto se a conduta embora aparentemente típica, for adequada na
sociedade, não pode ser vista como crime.
3.4. Requisitos de aplicação do Princípio da Insignificância conforme a jurisprudência
do Tribunal Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal
Neste subcapítulo selecionarei jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do
Superior Tribunal Justiça (STJ) sobre os requisitos para aplicação do princípio da
insignificância.
Nenhum crime, em tese, está excluído a aplicação do princípio da insignificância,
devendo ser analisado o caso concreto. Para o STF, devem ser preenchidos, cumulativamente,
alguns requisitos para aplicação do princípio da insignificância.
O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria
penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada
na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera
necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos
vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a
nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica
provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento
de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos
próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O
POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL:
"DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR" . - O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos
36
do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria
proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam
essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O
direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo
desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes -
não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem
jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”.
(STF - HC: 84412 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento:
19/10/2004, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 19-11-2004 PP-00037
EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-
00192-03 PP-00963). (grifamos) Disponível em:
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767015/habeas-corpus-hc-84412-sp>
Acesso em: 18-07-2015.
O Supremo Tribunal Federal elencou os requisitos que entende necessário para
aplicação do princípio da insignificância: Mínima Ofensividade da conduta; Reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; Nenhuma Periculosidade da ação e Inexpressividade da
lesão jurídica, porém ainda sobre estes requisitos a doutrina e jurisprudência se diverge, não
podendo afirmar categoricamente as hipóteses de cabimento do princípio da insignificância.
Precisa olhar para o caso concreto e analisar o cabimento do princípio. Para isso
alguns requisitos objetivos e subjetivos devem ser observados, primeiramente a “importância
(valor) do objeto material” em que não tem um valor teto (máximo) para a aplicação do
princípio, como o princípio decorre da doutrina e não da lei deve ser observado caso a caso.
Assim, frisa-se também as “condições pessoais da vítima e resultado produzido”, pois
todas as condições relevantes devem ser observadas, não só a condições econômicas. A título
de exemplo:
O STJ excluiu o princípio da insignificância em um caso que embora o objeto não
aparentasse um aspecto econômico relevante, tinha grande valor sentimental para a vítima.
HABEAS CORPUS. FURTO. PEDIDO DE TRANCAMENTO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Quanto à incidência
do princípio da insignificância, são necessários "(a) a mínima ofensividade da
conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica
provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ
de 19/11/2004). 2. No caso, a conduta perpetrada pela paciente não pode ser
considerada irrelevante para o Direito Penal. Conquanto não exista nos presentes
autos laudo que ateste o valor da res subtraída, certo é que a atitude do paciente
revela reprovabilidade suficiente a justificar o desencadeamento da ação penal pelo
crime de furto. 3. A investida do acusado se deu por meio de invasão a
residência, de onde subtraiu um quadro conhecido como "disco de ouro",
decorrente de premiação da vítima, renomado músico brasileiro, pela marca de
mais de cem mil discos vendidos no País, circunstância que, principalmente
pelo valor subjacente ao objeto, de nítido caráter infungível, não pode, neste
momento processual, ser ignorada, sob pena de se destoar por completo das
37
hipóteses em que esta Corte vem aplicando o princípio da insignificância. 4.
Ordem denegada.
(STJ - HC: 190002 MG 2010/0206618-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data
de Julgamento: 03/02/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
21/02/2011). (grifamos). Disponível em:
<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18396454/habeas-corpus-hc-190002-mg-
2010-0206618-4-stj> Acesso em: 18-07-2015.
STJ não aplicou o princípio da insignificância no caso em que a vítima era uma
senhora de 68 anos analfabeta, mesmo sendo uma lesão ínfima.
RECURSO ESPECIAL. SUBTRAÇÃO DO DINHEIRO DE VÍTIMA IDOSA,
COMETIDO COM USO DE CONTATO FÍSICO. CONDENAÇÃO PELO CRIME
DE FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA RELEVANTE. REPERCUSSÃO SOCIAL. 1. O
pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do
princípio da insignificância. Além do valor monetário, deve-se conjugar as
circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar se houve
relevante lesão jurídica. Precedentes do STF. 2. Tendo o fato criminoso
ocorrido contra vítima analfabeta e de 68 anos de idade, que teve seu dinheiro
sacado do bolso de sua calça, em via pública, em plena luz do dia, é inviável a
afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. Precedentes. 3. O princípio da
bagatela, ou do desinteresse penal, consectário do corolário da intervenção mínima,
deve se aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas sem tipicidade
penal, desinteressantes ao ordenamento positivo, o que não é o caso dos autos. 4.
Recurso provido. (STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento:
20/03/2007, T5 - QUINTA TURMA). (grifamos). Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=CONDENA%C3%87%C3%8
3O+PELO+CRIME+DE+FURTO+TENTADO> Acesso em: 18-07-2105.
E conforme a jurisprudência colacionada, o STF não reconheceu o princípio da
insignificância em um caso de furto de bicicleta que embora fosse de um valor ínfimo, foi
subtraída de pessoa humilde, que a utilizada para se deslocar ao trabalho.
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO. CONCURSO MATERIAL.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESVALOR DA
AÇÃO E DO RESULTADO. ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FURTO
PRIVILEGIADO. SENTENÇA. RECONHECIMENTO. ORDEM DENEGADA. I -
A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica
depende de que esta seja a tal ponto irrelevante que não seja razoável a imposição da
sanção. II - Mostra-se, todavia, cabível, na espécie, a aplicação do disposto no § 2º
do art. 155 do Código Penal, tal qual procedeu o magistrado de primeira instância.
III - Ordem denegada. (STF - HC: 96003 MS, Relator: RICARDO
LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 02/06/2009, Primeira Turma, Data de
Publicação: DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01-07-2009 EMENT VOL-
02367-03 PP-00572). Disponível em:
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4364974/habeas-corpus-hc-96003-ms>
Acesso em: 18-07-2015.
No tocante as condições pessoais do agente, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça firmaram entendimento que as condições desfavoráveis ao agente, como
maus antecedentes, reincidência ou processo em andamento, não impedem por si só a
38
aplicação do princípio da insignificância. (STF, HC 104.468; STJ, HC 163.004). Porém já
deixaram de aplicar o princípio nos casos, como exemplo de furto de uma barra de chocolate,
avaliada em R$ 0,40 (quarenta centavos), praticado por um policial militar em serviço.
Vejamos:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO AÇÃO PENAL. QUESTÃO
DISCUTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE DO PLEITO NA
PRESENTE VIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO. FURTO. POLICIAL MILITAR. REPROVABILIDADE DA
CONDUTA. ART. 240, § 1º DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ORDEM DENEGADA. I - Não obstante tenha o
Tribunal de Justiça Militar Estadual denegado a ordem ao argumento de que a
aplicação do princípio da insignificância para o trancamento da ação penal é questão
de mérito, o tema objeto do presente "writ" foi tratado pelo Tribunal a quo, sendo
certo que no voto vencido houve não só efetiva discussão acerca da aplicação do
princípio no caso em análise, como foi proferido no sentido de determinar o
trancamento da ação penal. Assim, é viável a análise, por esta Corte Superior, da
questão ora trazida a debate. II - O trancamento da ação penal, por meio de habeas
corpus, é medida excepcional, sendo somente admissível quando patente nos autos,
de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção
da punibilidade. III - Esta Corte, por várias vezes, tem determinado o trancamento
de ação penal em sede de habeas corpus nas hipóteses em que resta configurada a
atipicidade da conduta ante a incidência do princípio da insignificância, não havendo
que se falar que a questão demanda análise do mérito a ser apreciada no curso do
processo. IV - Para a caracterização do fato típico - conduta considerada lesiva a
determinado bem jurídico que deve ser tutelado - devem ser levados em
consideração três aspectos: o formal, o subjetivo e normativo ou material. A
tipicidade formal consiste na perfeita subsunção da conduta do agente ao tipo
previsto abstratamente pela lei penal. O aspecto subjetivo refere-se ao estado
psíquico do agente. Por sua vez, a tipicidade material refere-se à realização de
atividade valorativa, implicando um juízo de valor para se aferir se determinada
conduta possui relevância penal. V - Quando a conduta se subsume perfeitamente ao
tipo abstratamente previsto pela norma penal, não possuindo, entretanto, relevância
jurídica por não produzir uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado, há a
configuração apenas da tipicidade formal, restando afastada a tipicidade material.
Nesta hipótese, ante ao princípio da intervenção mínima, afasta-se a aplicação do
Direito Penal. VI - O princípio da insignificância revela-se quando condutas que se
amoldam formalmente a determinado tipo legal, não apresentam relevância material,
sendo afastada liminarmente a tipicidade penal. VII - O Supremo Tribunal Federal,
ao delimitar a aplicação do princípio da insignificância, registrou que devem ser
observados os seguintes requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta do agente;
b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica
provocada. VIII - Na hipótese dos autos não se verifica a presença de todos os
requisitos para a aplicação do princípio em comento. Conquanto possa se afirmar
haver a inexpressividade da lesão jurídica provocada - por ser considerada ínfima a
quantia alegada pela impetrante R$ 0,40 (quarenta centavos de Real) - verifica-se na
hipótese alto grau de reprovabilidade da conduta do paciente, policial militar,
fardado, que, no seu horário de serviço, subtraiu uma caixa de chocolates,
colocando-a dentro de seu colete a prova de balas. IX - O policial militar representa
para a sociedade confiança e segurança. A conduta praticada não só é relevante para
o Direito Penal como é absolutamente reprovável, diante da condição do paciente,
de quem se exige um comportamento adequado, ou seja, dentro do que a sociedade
considera correto, do ponto de vista ético e moral. X - No art. 240, § 1º do Código
Penal Militar, criou o legislador uma causa de diminuição de pena ao furto atenuado,
havendo a permissão - caso o agente seja primário e de pequeno valor a coisa furtada
- para que o juiz da causa substitua a pena, a diminua ou considere a infração como
39
disciplinar. Note-se que o dispositivo não pode ser interpretado de forma a trancar a
ação penal, como quer a impetrante, sendo certo que competirá ao juiz da causa,
após o processamento da ação penal, considerar ou não a infração como disciplinar.
XI - Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (STJ, Relator: Ministro
GILSON DIPP, Data de Julgamento: 22/03/2011, T5 - QUINTA TURMA).
Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Relator+(a)+Ministra+LAUR
ITA+VAZ+%C3%93rg%C3%A3o+Julgador+T5> Acesso em: 18-07-2015.
Não obstante, outro exemplo que merece destaque é o caso do furto de um cartucho de
tinta impressora, avaliada em 27,50 (vinte e sete reais e cinquenta centavos) praticado por
preso dentro da prisão enquanto cumpria a pena.
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES TENTADO DE UM CARTUCHO DE
TINTA PARA IMPRESSORA AVALIADO EM R$ 25,70, PERTENCENTE À
PENITENCIÁRIA ONDE O PACIENTE CUMPRIA PENA. RES FURTIVA QUE
PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA. ALTA REPROVABILIDADE DA
CONDUTA E DESVALOR SOCIAL DA AÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA
INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, NO CASO CONCRETO.
PRECEDENTES. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM
DENEGADA. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos
postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal,
tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte,
quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão
de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo
abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força
deste postulado. 2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio
se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de
certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a
ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica
ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04). 3. Na hipótese em apreço, embora o
valor do objeto furtado (cartucho de tinta para impressora) possa ser considerado
ínfimo, eis que avaliado em R$ 25,70, o fato de pertencer ao Centro de Progressão
Penitenciária onde o paciente cumpre pena por delito anterior denota o alto grau de
reprovabilidade da conduta, afastando a possibilidade de incidência do referido
princípio ao caso concreto. Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada, em
consonância com o parecer ministerial. (STJ, Relator: Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/09/2010, T5 - QUINTA TURMA).
Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Relator(a)+Ministro+NAPOL
EAO+NUNES+MAIA+FILHO> Acesso em: 18-07-2015.
Luis Flávio Gomes (2013), afirma que por não ser regulamentado o princípio da
insignificância na lei não impede a doutrina e jurisprudência afirmar que ele existe. Porém há
insegurança no âmbito de sua aplicação e também nos casos réu de reincidente ou
multirreincidente. Para o doutrinador a lei futura sobre o tema deve disciplinar esse assunto
para impedir a reintegração da conduta pelo mesmo agente. “Impõe-se distinguir o seguinte:
1) a multirrencidência ou reintegração cumulativa; 2) a multirrencidência ou reintegração não
cumulativa e 3) o fato único cometido por um agente reincidente.”
40
Nos casos de reincidências cumulativas, que conduzem a um resultado jurídico
valioso, como se vê, o princípio da insignificância deixa de ter aplicação. Nesse
caso, a multiplicabilidade de fatos eleva a infração para o patamar da relevância
penal. A soma de mil subtrações de R$ 1,00 chega (cumulativamente) a R$
1.000,00. Fica aniquilada objetivamente a insignificância.
Multirreincidência ou reiteração não cumulativa: Essa é a situação de quem pratica
vários fatos insignificantes, porém, não contra a mesma vítima nem de forma
cumulativa. São fatos desconectados no tempo (...), não há impedimento para a
incidência do princípio da insignificância, que conta com critérios objetivos. Isso foi
debatido no STJ (e no STF) várias vezes. (GOMES, 2012, p. 113).
A Sexta Turma do STJ já aplicou o princípio da insignificância ao reincidente.
DIREITO PENAL. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
NA HIPÓTESE DE ACUSADO REINCIDENTE OU PORTADOR DE MAUS
ANTECEDENTES.Ainda que se trate de acusado reincidente ou portador de
maus antecedentes, deve ser aplicado o princípio da insignificância no caso em
que a conduta apurada esteja restrita à subtração de 11 latas de leite em pó avaliadas
em R$ 76,89 pertencentes a determinado estabelecimento comercial. Nessa situação,
o fato, apesar de se adequar formalmente ao tipo penal de furto, é atípico sob o
aspecto material, inexistindo, assim, relevância jurídica apta a justificar a
intervenção do direito penal. HC 250.122-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
2/4/2013. (grifamos). Disponível em: <www.stj.jus.br> Acesso em: 18-07-2015.
O STF por outro lado até 2014 afastava o princípio ao reincidente, mas recentemente
mudou o posicionamento e aplicou o princípio.
Habeas corpus. 2. Tentativa de furto qualificado com emprego de chave falsa (rádio
CD player automotivo, avaliado em cento e noventa e nove reais). Absolvição
sumária. Reforma da decisão pelo TJ/MG. 3. Pedido de aplicação do princípio da
insignificância. 4. Ausência de um dos vetores considerados na aplicação do
princípio da bagatela: o reduzido grau de reprovabilidade da conduta. 5. Reiteração
delitiva. Precedentes no sentido de afastar o princípio da insignificância a
acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. 6. Ordem
denegada. (STF - HC: 122529 MG , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de
Julgamento: 02/09/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-218 DIVULG
05-11-2014 PUBLIC 06-11-2014) (grifamos). Disponível em:
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25342162/habeas-corpus-hc-122529-mg-
stf> Acesso em: 18-07-2015.
Aplicação do princípio da significância ao reincidente:
Decisão: (...) No caso em exame, não houve a produção de resultado jurídico
relevante, de modo que, à luz dos sobreditos precedentes do STF, deve ser
restabelecida a decisão absolutória de primeiro grau, dada a irrelevância penal da
conduta”. Pede a concessão de medida liminar para determinar a suspensão dos
efeitos da condenação imposta no bojo da Ação Penal n. 0439.11.013903-7, com o
sobrestamento do início da execução da pena, até o julgamento final da presente
impetração. É o relatório. Decido. No caso concreto, discute-se a possibilidade da
aplicação, ou não, do princípio da insignificância em virtude de suposta prática
de furto de bens avaliados em R$ 4,00 (quatro reais). Registro que, na Turma,
tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de
Mello, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em
casos a envolver reincidentes. Nesse sentido, cito o HC 112.400/RS de minha
relatoria, DJe 8.8.2012 e o HC 116.218/MG, Rel. originário Min. Gilmar Mendes,
Redator p/ o acórdão Min. Teori Zavascki. No entanto, as turmas do STF já se
posicionaram no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos
41
acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada: HC 97.007/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 31.3.2011; HC 101.998/MG, Rel. Min.
Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.3.2011; HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.5.2010 e HC 112.597/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Segunda Turma, DJe 10.12.2012. Não obstante o STJ ter decidido a questão em
conformidade com a jurisprudência desta Corte, reconheço, em princípio,
plausibilidade à tese sustentada pela impetrante. Em casos análogos ao em apreço,
esta Suprema Corte tem reconhecido, por inúmeras vezes, a possibilidade de
aplicação do referido princípio. A propósito, menciono os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS. INEXPRESSIVIDADE DA
LESÃO. CONTUMÁCIA DE INFRAÇÕES PENAIS CUJO BEM JURÍDICO
TUTELADO NÃO É O PATRIMÔNIO. DESCONSIDERAÇÃO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se
caracterizar hipótese de aplicação do denominado „princípio da insignificância‟ e,
assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja
marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de
reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2.
Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade
envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples
expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa
em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas
do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando
formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que „a insignificância só
pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa‟ (Zaffaroni),
levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de
irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a
pena ou a persecução penal. 3. Trata-se de furto de um engradado que continha vinte
e três garrafas vazias de cerveja e seis cascos de refrigerante, também vazios, bens
que foram avaliados em R$ 16,00 e restituídos à vítima. Consideradas tais
circunstâncias, é inegável a presença dos vetores que autorizam a incidência do
princípio da insignificância. 4. À luz da teoria da reiteração não cumulativa de
condutas de gêneros distintos, a contumácia de infrações penais que não têm o
patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal não pode ser valorada,
porque ausente a séria lesão à propriedade alheia (socialmente considerada), como
fator impeditivo do princípio da insignificância. 5. Ordem concedida para
restabelecer a sentença de primeiro grau, na parte em que reconheceu a aplicação do
princípio da insignificância e absolveu o paciente pelo delito de furto”. (HC
114.723/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 12.11.2014) “HABEAS
CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO. LIVROS DE BIBLIOTECA
DE UNIVERSIDADE FEDERAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICABILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM
CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada
considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O valor irrisório dos
bens furtados – cinco livros da Biblioteca de Universidade Federal –, a restituição do
objeto do crime à vítima, a ausência de violência, de grave ameaça ou de
circunstâncias desfavoráveis, autorizam, na hipótese, a aplicação do princípio da
insignificância com o trancamento da ação penal. 3. Ordem concedida”. (HC
116.754/CE, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 6.12.2013) É bem verdade que
no caso em apreço o paciente já havia cumprido pena por crime de homicídio, o
qual fora cometido há aproximadamente 10 anos atrás, e encontrava-se em
liberdade condicional quando ocorreu o novo delito. No entanto, não vislumbro a
característica do criminoso contumaz, porquanto ausente o vínculo entre as
infrações, isto é, o delito contra a vida executado anteriormente não torna o acusado
reincidente específico nos crimes contra o patrimônio. Além disso, destaco que o
delito foi cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça. Saliento ainda,
por oportuno, que o réu foi preso em flagrante delito e permaneceu cautelarmente
encarcerado por 7 sete meses, mesmo diante da possibilidade do reconhecimento da
insignificância à conduta praticada. Nesse sentido, reconheço que, ao menos em uma
análise preliminar, há que incidir, na espécie, o postulado da bagatela. É que se trata
42
de hipótese a versar o furto de 2 peças de sucata que estavam em um terreno
particular, avaliadas em R$ 4,00 (quatro reais). Nesses termos, tenho que a
despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação
da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal) não incide, no
caso, a tipicidade material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao
bem jurídico tutelado. Destarte, ressalvado melhor juízo quando da apreciação
de mérito, dos documentos acostados aos autos pela impetração, constato a
existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada
(fumus boni juris e periculum in mora). Ante o exposto, defiro o pedido de
medida liminar nos termos requeridos, para suspender os efeitos da
condenação imposta nos autos da Ação Penal n. 0439.11.013903-7 ao paciente
MARCOS VINICIUS BASTOS, com o sobrestamento do início da execução da
pena, até o julgamento do mérito do presente habeas corpus. Comunique-se,
com urgência, ao Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Muriaé/MG.
Estando os autos devidamente instruídos, abra-se vista à Procuradoria-Geral da
República. Publique-se. Brasília, 17 de março de 2015. Ministro Gilmar Mendes
Relator Documento assinado digitalmente.
(STF - MC HC: 126866 MG - MINAS GERAIS 8621684-76.2015.1.00.0000,
Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 17/03/2015, Data de
Publicação: DJe-055 20/03/2015) (grifamos). Disponível em:
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178765486/medida-cautelar-no-habeas-
corpus-mc-hc-126866-mg-minas-gerais-8621684-7620151000000> Acesso em: 18-
07-2015.
Enfim deve ser observado o caso concreto para aplicação ou não do princípio da
insignificância. “Não há norma expressa. Tudo fica, então, ao sabor da postura ideológica do
julgador em cada caso concreto”. (GOMES, 2013, p.113).
Apesar de que seja aplicável, em tese, a qualquer delito, a jurisprudência faz algumas
ressalvas importantes:
Primeiramente, não é admitido o princípio da insignificância nos crimes praticados
com violência ou grave ameaça à pessoa.
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
ROUBOCIRCUNSTANCIADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.IMPOSSIBILIDADE. DELITO COMPLEXO.
PLURALIDADE DE BENS JURÍDICOSOFENDIDOS. RELEVÂNCIA DA
LESIVIDADE PATRIMONIAL. PEDIDO DE LIBERDADEPROVISÓRIA
DENEGADO COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE DO DELITO
.NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. 1. Não
há como aplicar, aos crimes de roubo, o princípio da insignificância - causa
supralegal de exclusão de ilicitude -, pois, tratando-se de delito complexo, em
que há ofensa a bens jurídicos diversos (o patrimônio e a integridade da
pessoa), é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. Precedentes. 2. A prisão cautelar, em razão do princípio constitucional da inocência
presumida, necessita da demonstração dos elementos objetivos, indicativos dos
motivos concretos autorizadores da medida constritiva, e exige a individualização
dos seus fundamentos ao acusado. 3. Argumentos abstratos, desprovidos de qualquer
suporte fático, não podem respaldar a prisão cautelar, a qual somente poderá ser
justificada por motivação válida e aliada a um dos requisitos legalmente previstos.
Precedentes do STJ. 4. Ordem concedida em parte tão-somente para relaxar a prisão
em flagrante dos Pacientes, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se
por outro motivo não estiverem presos. (STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ,
Data de Julgamento: 03/04/2007, T5 - QUINTA TURMA) (grifamos). Disponível
em: <www.stj.jus.br> Acesso em: 18-07-2015.
43
Assim, prevalece que não é admitido o princípio da insignificância nos crimes de
tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 33 da Lei 11.343/06).
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. LEI N.º
11.343/06. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PATAMAR MÁXIMO.
APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO
ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO. SURSIS. PREJUDICIALIDADE.
REGIME INICIAL ABERTO. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM
PARTE. 1. Segundo entendimento desta Corte e do STF, não incide o princípio
da insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, pois é de perigo
abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a
pequena quantidade de substância apreendida. 2. Fixada a pena-base no
mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (0,2 decigramas) de
crack, legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, § 4º da Lei nº
11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 3. A Sexta Turma
desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado ao
delito cometido sob a égide da Lei n.º 11.343/06, é possível a fixação do regime
semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal, bem como da substituição
da pena de reclusão por restritivas de direitos, em face do artigo 44 do Código Penal.
4. Já se encontrando o paciente no regime aberto, prejudicada está a impetração
neste particular. Prejudicada também a pretensão de sursis, pois cabível, em tese, a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 5. Ordem parcialmente
concedida apenas para reduzir a pena a 01 ano e 08 meses de reclusão, concedendo-
a, de outra parte, de ofício, para determinar a substituição da privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, já que presentes os requisitos para tanto (art. 44 e incisos do
Código Penal), devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e
seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação, se já não estiver extinta a
pena, em face da redução operada. (STJ, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 02/09/2010, T6 - SEXTA TURMA)
(grifamos). Disponível em: <www.stj.jus.br> Acesso em: 18-07-2015.
Decisão do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar.
Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290
do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a
entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do
Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado. 1. É
pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o
princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a
entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado. 2. Não há relevância na
argüição de inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade,
aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte. 3. Não houve revogação tácita
do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de
prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com
destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao
usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se
cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica. 4. Habeas corpus denegado e
liminar cassada.
Decisão.
44
A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Unânime. Falaram: pelo paciente, o Dr. Antoniode Maia e Pádua, Defensor Público
da União, e pelo MinistérioPúblico Federal, a Dra. Cláudia Sampaio
Marques,Subprocuradora-Geral da República. 1ª. Turma, 09.10.2007. (grifamos).
Disponível em: <www.stf.jus.br> Acesso em: 18-07-2015.
3.5. Intervenção mínima e Fragmentariedade.
Ausente lesão relevante, não aplica o direito penal em razão também do princípio da
subsidiariedade, da fragmentariedade e da intervenção mínima.
Ementa: Habeas Corpus. Furto tentado. Lesão patrimonial de valor insignificante.
Incidência do princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Ordem
concedida. Constatada a irrelevância penal do ato tido por delituoso, principalmente
em decorrência da inexpressividade da lesão patrimonial e do reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento, é de se reconhecer a atipicidade da conduta
praticada ante a aplicação do princípio da insignificância. Ausência, na hipótese, de
justa causa para a ação penal. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da
fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito
Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Ordem concedida
para determinar o trancamento da ação penal de origem, por efeito do
reconhecimento da atipicidade da conduta.
(STF - HC: 114060 MG, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento:
25/09/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-038 DIVULG 26-02-2013
PUBLIC 27-02-2013). Disponível em: <www.stf.jus.br> Acesso em: 18-07-2015.
EMENTA : Habeas Corpus. Estelionato. Lesão patrimonial de valor insignificante.
Incidência do princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Precedentes.
Ordem concedida. Constatada a irrelevância penal do ato tido por delituoso,
principalmente em decorrência da inexpressividade da lesão patrimonial e do
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, é de se reconhecer a
atipicidade da conduta praticada ante a aplicação do princípio da insignificância.
Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal. Incidência dos princípios da
subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que
regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado.
Precedentes. Ordem concedida para o reconhecimento da atipicidade da conduta.
(STF - HC: 100937 RS , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento:
07/12/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-020 DIVULG 31-01-2011
PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-03 PP-00550). Disponível em:
<www.stf.jus.br> Acesso em: 18-07-2015.
45
IV - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A
DETERMINADOS CRIMES
4.1. Crimes Patrimoniais
4.1.2. Furto – Artigo 155 do código Penal
O princípio da insignificância é muito aplicado nos crimes contra o patrimônio,
principalmente no crime de furto previsto no artigo 155 do código Penal, nos casos de o bem
subtraído for de valor ínfimo que não gerou dano relevante para a vítima e para a sociedade.
A jurisprudência do STJ vem procurando distinguir, no crime de furto, o que é ínfimo
(regido pelo princípio da insignificância) do que é pequeno valor (que é um furto
privilegiado) (GOMES, 2013, p. 156).
Para distinguir o princípio da insignificância no crime de furto e do furto privilegiado
(artigo 155, § 2º, CP – “se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena e reclusão pela detenção, diminuí-la de dois terços, ou aplicar somente
a pena de multa”) precisa saber que o princípio da insignificância é aplicado diante da ofensa
ínfima ao bem jurídico, geralmente em furtos de valores muito irrisórios (furto de jogo de
copos avaliado em R$ 20,00) por outro lado o furto privilegiado é aplicado no caso de valores
maiores, sendo usado pela jurisprudência como referência o valor do salário mínimo à época
do fato: “O salário mínimo é o referencial pacificamente adotado pelo bom Direito Pretoriano
na identificação da condição relativa ao „pequeno valor‟ ou „pequeno prejuízo‟ nos crimes de
furto‟ (TACRIM-SP, Apelação 473.791-0, Rel. Costa Manso). Frise-se que o valor do salário
mínimo é apenas uma referência, não podendo ser considerada como instransponível. Assim,
a jurisprudência também admite que, atendidas as circunstâncias peculiares de cada caso
concreto, haja o reconhecimento de furto privilegiado caso seja ligeiramente ultrapassado o
valor do salário mínimo (nesse sentido: RTJE 97/255; TACRIM-SP, Ap. 761.985-6).
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELO
CRIME DE FURTO SIMPLES. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR DA COISA FURTADA
QUE SUPERAVA O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.
REINCIDÊNCIA. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO.
DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da
46
insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma
concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a
ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II – Não se pode considerar irrelevante
o furto de uma bicicleta avaliada em R$ 360,00, valor que, à época dos fatos,
superava o salário mínimo então vigente. III - Após o cumprimento de pena pelo
delito de tráfico de drogas, o paciente furtou bicicleta avaliada em valor superior ao
salário mínimo, comportamento que não pode ser considerado insignificante e
demonstra a necessidade da tutela penal. IV – Na espécie, a aplicação do referido
instituto poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos,
já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o
clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V – Convém distinguir, ainda, a
figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço,
autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio
da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o legislador a
causa de diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2º,
do Código Penal. VI – Ordem denegada. Decisão. A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma,
7.6.2011. (grifamos). Disponível em: Disponível em: <www.stf.jus.br> Acesso em:
18-07-2015.
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS.
AUSÊNCIA DE INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO E DO REDUZIDO GRAU
DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. DISTINÇÃO ENTRE FURTO
INSIGNIFICANTE E FURTO PRIVILEGIADO. ORDEM DENEGADA. 1.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese
de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a
recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por
ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade,
inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a
aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo
de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do
resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu
sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do
resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando
formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só
pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni),
levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de
irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a
pena ou a persecução penal. 3. Num juízo de tipicidade conglobante, que envolve
não apenas o resultado material da conduta, mas o seu significado social mais
amplo, não se pode admitir a aplicação do princípio da insignificância
indiscriminadamente. Nesse contexto, é necessário distinguir o “furto
insignificante” daquele referente à subtração de bem de pequeno valor, de
modo a não estimular a prática de condutas criminosas e obstar a aplicação da
figura do “furto privilegiado”, previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal. 4. A
ação e o resultado da conduta praticada pelas pacientes assumem, em tese, grau de
reprovabilidade suficiente para afastar a insignificância, pois, além do valor do bem
subtraído não ser considerado ínfimo, o modus operandi empregado revela maior
ousadia. Precedentes. 5. Ordem denegada. (STF, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI,
Data de Julgamento: 03/06/2014, Segunda Turma) (grifamos). Disponível em:
<www.stf.jus.br> Acesso em: 18-07-2015.
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS.
AUSÊNCIA DE INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO. DISTINÇÃO ENTRE
FURTO INSIGNIFICANTE E FURTO PRIVILEGIADO. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar
47
hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar
a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por
ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade,
inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a
aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo
de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do
resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu
sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do
resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando
formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só
pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni),
levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de
irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a
pena ou a persecução penal. 3. Num juízo de tipicidade conglobante, que envolve
não apenas o resultado material da conduta, mas o seu significado social mais
amplo, não se pode admitir a aplicação do princípio da insignificância
indiscriminadamente. Nesse contexto, é necessário distinguir o “furto
insignificante” daquele referente à subtração de bem de pequeno valor, de
modo a não estimular a prática de condutas criminosas e obstar a aplicação da
figura do “furto privilegiado”, previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal. 4. O
valor dos bens subtraídos não pode ser considerado ínfimo de modo a
caracterizar a conduta como minimamente ofensiva. O Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais destacou que “os objetos subtraídos valiam R$ 140,11,
sendo que a época dos fatos o salário minimo vigente perfazia o valor de R$ 380,00,
tratando-se o montante subtraído de quase metade de seu importe”. Precedentes. 5.
Ordem denegada. (STF, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento:
05/08/2014, Segunda Turma) (grifamos). Disponível em: <www.stf.jus.br> Acesso
em: 18-07-2015.
Como bem relata em seu livro Luiz Flavio Gomes, a qualificadora não impede a
aplicação do princípio da insignificância, tudo depende do caso concreto, não é o valor do
bem que irá definir, pois o que pode ser de pequeno valor para uma pessoa para a outra pode
não ser e nem as qualificadoras, embora podem identificar uma gravidade no fato, tudo deve
ser analisado concretamente.
Não obstante, temos o “dano”, previsto no artigo 163 do código Penal.
Segundo o princípio da insignificância, a que se revela por inteiro pela sua própria
denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja
necessário para a proteção do bem jurídico e não deve ocupar-se de bagatelas.
Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do CP não deve
ser qualquer lesão a coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de
alguma significação para o proprietário da coisa (...) (TOLEDO, princípios básicos
do direito penal, p. 187 apud GOMES, 2013, p. 130).
Desta forma é aplicável o princípio também no crime de dano, conforme
jurisprudência das cortes do país:
ACIDENTE DE TRÂNSITO. LESÃO CORPORAL. INEXPRESSIVIDADE DA
LESÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA. CRIME NÃO CONFIGURADO.
SE A LESÃO CORPORAL (PEQUENA EQUIMOSE) DECORRENTE DE
ACIDENTE DE TRÂNSITO E DE ABSOLUTA INSIGNIFICANCIA, COMO
RESULTA DOS ELEMENTOS DOS AUTOS - E OUTRA PROVA NÃO SERIA
48
POSSIVEL FAZER-SE TEMPOS DEPOIS - HÁ DE IMPEDIR-SE QUE SE
INSTAURE AÇÃO PENAL QUE A NADA CHEGARIA, INUTILMENTE
SOBRECARREGANDO-SE AS VARAS CRIMINAIS, GERALMENTE TÃO
ONERADAS. (STF - RHC: 66869 PR , Relator: Min. ALDIR PASSARINHO, Data
de Julgamento: 06/12/1988, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 28-04-
1989 PP-06295 EMENT VOL-01539-02 PP-00187). Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
CRIMINAL. LEVISSIMA LESÃO CORPORAL CULPOSA. PRINCIPIO DA
INSIGNIFICANCIA. AÇÃO PENAL. - FALTA DE JUSTA CAUSA.
INDISCUTIVEL A INSIGNIFICANCIA DA LESÃO CORPORAL
CONSEQUENTE DE ACIDENTE DO TRÂNSITO ATRIBUIDO A CULPA DA
MÃE DA PEQUENA VITIMA, CABE TRANCAR-SE A AÇÃO POR FALTA DE
JUSTA CAUSA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. (STJ - RHC: 3557 PE
1994/0010696-3, Relator: Ministro JOSÉ DANTAS, Data de Julgamento:
20/04/1994, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 02.05.1994 p. 10016
RSTJ vol. 59 p. 107 RT vol. 705 p. 381)
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-
2015.
De acordo com a jurisprudência do supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
Justiça é inaplicável o princípio da insignificância no crime de Dano contra o patrimônio
público (dano qualificado artigo 163, parágrafo único, III do CP).
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 565.620 - DF (2014/0202574-0)
RELATOR: MINISTRO WALTER DE ALMEIDA GUILHERME
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) AGRAVANTE: JOÃO
MARQUES SOARES FILHO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO
DISTRITO FEDERAL AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JOÃO
MARQUES SOARES FILHO contra decisao do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios que negou seguimento ao recurso especial. Consta dos autos
que o recorrente foi denunciado como incurso no artigo 163, parágrafo único, inciso
III, do CP. Contudo, a denúncia foi rejeitada, nos termos do artigo 395, inciso III, do
CPP, ante a aplicação do princípio da insignificância. Irresignada, a acusação
interpôs recurso em sentido estrito, ao qual se deu provimento para cassar a decisão
de primeiro grau e determinar o recebimento da denúncia, nos termos da seguinte
ementa (e-STJ fl.107): RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DANO.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCIPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO.
OFENSIVIDADE DA CONDUTA. PREJUÍZOS ARCADOS PELA SOCIEDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A conduta de arremessar várias pedras
contra veículo público, provocando no automóvel os danos descritos no Laudo de
Exame de Veículo, é fato que se amolda ao artigo 163, parágrafo único, inciso III,
do Código Penal. II - Inaplicável o princípio da insignificância em crimes de dano
contra o patrimônio público, haja vista a ofensividade da conduta ser relevante em
razão dos prejuízos sofridos pela sociedade. III - Em que pese o valor ínfimo do
dano, neste caso, a rejeição sumária da denúncia ensejaria impunidade e estimularia
a reiteração de condutas similares. IV - Recurso CONHECIDO e PROVIDO, para
receber a Denúncia. No recurso especial, interposto com fundamento na alínea c do
permissivo constitucional, sustenta o agravante, em síntese, a existência de
divergência jurisprudencial quanto à aplicação do princípio da insignificância nos
crimes contra o patrimônio público. As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ
fls. 131/136 e o recurso especial foi inadmitido às e-STJ fls. 138/141, em virtude da
incidência da Súmula 83/STJ e da Súmula 7/STJ. Em seu agravo, sustenta o
recorrente que o caso concreto não demanda a análise do conteúdo fático-probatório
e que a matéria não diverge do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de
49
Justiça. Por fim, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do
agravo e do recurso especial, nos seguintes termos (e-STJ fl. 164): AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DANO EFETIVO
AO BEM E DE PREJUÍZO AO SERVIÇO PÚBLICO. A CONDUTA NÃO
APRESENTA GRAU DE REPROVABILIDADE OU PERICULOSIDADE APTAS
A JUSTIFICAR A INTERVENÇÃO PENAL. Parecer pelo provimento do agravo e
do recurso especial. É o breve relatório. O inconformismo não merece prosperar.
Esta corte possui o entendimento de que, em regra, não se aplica o princípio da
insignificância quanto aos crimes contra a administração pública, ainda que o valor
da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa à resguardar não
apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. Nesse
sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO
AGRAVADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REGIMENTAL IMPROVIDO. (...)
2. O acórdão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta
Corte Superior, firme no sentido de que não se aplica, em regra, o princípio da
insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da
lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas
o aspecto patrimonial mas principalmente a moral administrativa. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 342.908/DF, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe
27/06/2014) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, VI, DO DECRETO-LEI N. 201/1967.
TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE REEXAME DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. OCORRÊNCIA DE VALORAÇÃO DA
PROVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM
RELAÇÃO A PARTE DAS CONDUTAS NARRADAS NA INICIAL
ACUSATÓRIA. (...) 5. Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes
contra a Administração Pública. Precedentes. (AgRg no REsp 1195566/RN, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2013,
DJe 25/11/2013) Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao
recurso especial, nos termos do art. 544, § 4º, inciso II, alínea b, do Código de
Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 15 de outubro de 2014.
MINISTRO WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP) Relator (STJ - AREsp: 565620 DF 2014/0202574-0,
Relator: Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Publicação: DJ 24/10/2014). Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
4.2. Crimes contra a Administração Pública (artigo 312 e seguintes do Código Penal)
Conforme a maioria dos julgamentos no STJ, não é aplicado o princípio da
insignificância nos crimes contra a administração pública mesmo que o valor seja ínfimo,
porque busca resguardar não só o patrimônio mas também a moral administrativa.
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. AUTO DE AVALIAÇÃO
DIRETA. PERITOS COM CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. NÃO-DESCARACTERIZAÇÃO DO DELITO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO TUTELADO:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. In casu, trata-se de auto de avaliação
direta e não laudo pericial propriamente dito, tendo sido a avaliação realizada por
50
peritos de nível superior. O fato de não constar do laudo, a qualificação técnica dos
peritos evidencia mera irregularidade, que não descaracteriza o delito, uma vez que a
avaliação dos bens apreendidos não exige, de forma alguma, maiores conhecimentos
técnicos ou científicos, bastando uma simples pesquisa de preços de mercado. 2. O
princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do
tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado
apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente,
em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade
ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima. 3. Indiscutível a sua relevância, na
medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor
da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado)
impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico. 4. Hipótese em que o recorrente,
valendo-se da condição de funcionário público, subtraiu produtos médicos da
Secretaria Municipal de Saúde de Cachoeirinha-RS, avaliados em R$ 13,00. 5. "É
inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração
Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a
norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas moral
administrativa, o que torna inviável afirmação do desinteresse estatal à sua
repressão"(Resp 655.946/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 26/3/07) 6.
Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 1062533 RS 2008/0117945-0, Relator:
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 05/02/2009, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2009). (grifamos). Disponível
em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
Porém, mesmo que o princípio é inaplicável na maioria dos julgamentos, o STJ já
julgou em sentido contrário, em um caso de furto simples contra a administração pública.
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. CONE DE TRÂNSITO.
ÍNFIMO VALOR DO BEM. ALEGAÇÃO DE QUE O FATO FOI UMA
BRINCADEIRA. REEXAME DEPROVAS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO
POLICIAL. INCONVENIÊNCIA DEMOVIMENTAÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. I. A
afirmação contida na impetração de que a "conduta não passou de uma brincadeira",
não pode aqui ser analisada, porquanto implicaria em reexame de provas. II. A
verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em
consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do
sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se
determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico
tutelado. III. Hipótese na qual a impetração sustenta que a conduta dos pacientes não
se subsume ao tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor
econômico da mercadoria subtraída e logo após recuperada pela Polícia Militar
Estadual. IV. O bem subtraído - um cone de trânsito - possui importância reduzida,
devendo ser ressaltada a condição econômica do sujeito passivo, pessoa jurídica, que
recuperou o bem furtado, inexistindo, portanto, repercussão social ou econômica,
atraindo a incidência do princípio da insignificância. V. Não obstante o valor da res
furtiva não ser parâmetro único à aplicação do princípio da insignificância, as
circunstâncias e o resultado do crime em questão demonstram a ausência de
relevância penal da conduta, razão pela qual deve se considerar a hipótese de delito
de bagatela. VI. Deve ser aplicado o princípio da insignificância à hipótese,sendo
que, mesmo que a ação penal já esteja em andamento, esta deve ser trancada, caso
contrário, encerre-se o inquérito policial. VII. Ordem concedida, nos termos do voto
do Relator. (STJ - HC: 218234 SP 2011/0216878-6, Relator: Ministro GILSON
DIPP, Data de Julgamento: 13/03/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 20/03/2012).
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-
2015.
51
O STF não vem julgando de maneira restrita, aplica o princípio da insignificância em
diversos crimes como peculato praticado por policial militar e o descaminho.
HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO
PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstância de tratar-se de lesão
patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela,
autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime
militar. 2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão
avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqüenta e cinco) reais. Relevante, ademais,
a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogão
como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da
mesma forma, é significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido
recolhido ao erário. 3. A manutenção da ação penal gerará graves conseqüências ao
paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular,
desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes.
Ordem concedida. (STF - HC: 87478 PA , Relator: EROS GRAU, Data de
Julgamento: 29/08/2006, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 23-02-2007 PP-
00025 EMENT VOL-02265-02 PP-00283)
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-
2015.
4.3 Crimes Ambientais – Lei 9.605/1998
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça, é aplicado também o princípio da insignificância nos crimes ambientais.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA MATÉRIA EMINENTEMENTE FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.
1. Predomina nesta Corte entendimento no sentido da possibilidade de aplicação do
princípio da insignificância aos crimes ambientais, devendo ser analisadas as
circunstâncias específicas do caso concreto para se verificar a atipicidade da conduta
em exame. 2. O acolhimento da pretensão recursal, a fim de se reformar o aresto
que, com base no aludido princípio, concluiu que a conduta em análise seria atípica,
demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas na instância
ordinária, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da
Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1446768 ES
2014/0074792-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data
de Julgamento: 17/03/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
24/03/2015) Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso
em: 18-07-2015.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL.
PESCA VEDADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE DANO
EFETIVO AO MEIO AMBIENTE. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. O denunciado é pescador de origem
simples, amadorista, tendo sido apreendidos apenas três molinetes, três varas e dois
bagres, o que demonstra a mínima ofensividade da conduta. Ausência de lesividade
ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora (art. 34, caput, da Lei n.
9.605/1998), verificando-se a atipicidade da conduta imputada ao paciente. 2.
Recurso ordinário provido para conceder a ordem e determinar o trancamento da
Ação Penal n. 5000614-16.2011.404.7200 (Juízo Federal da Vara Ambiental da
52
Subseção Judiciária de Florianópolis/SC). (STJ - RHC: 33465 SC 2012/0161601-4,
Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/05/2014,
T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2014) Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
AÇÃO PENAL. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e rede de
pesca, em desacordo com a Portaria 84/02, do IBAMA. Art. 34, parágrafo único, II,
da Lei nº 9.605/98. Rei furtiva e de valor insignificante. Periculosidade não
considerável do agente. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio
da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido
para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato
tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas
corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento. (STF - HC: 112563 DF ,
Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 21/08/2012,
Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-
12-2012). Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em:
18-07-2015.
4.4 Crimes Tributários e descaminho
O princípio da insignificância também incide sobre os crimes tributários e o INSS
(instituto nacional de seguridade social), a discussão é o valor, o limite. Por muito tempo o
valor foi de RS 100,00 (cem reais), mas hoje este valor está ultrapassado. Segundo a lei
10.522/02 o valor é de R$ 10.000,00 (dez mil reis) nos crimes tributários e no descaminho. O
STJ segue esse raciocínio.
Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos
como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por
ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(Alterado pela Lei: 011.033-2004)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
DESCAMINHO. LIMITE UTILIZADO PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DIANTE DO
JULGAMENTO DO RESP 1.112.748/TO . JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL
NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 168/STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. 1. A
egrégia Terceira Seção desta Corte, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo
1.112.748/TO (Rel. Min FELIX FISCHER, DJe 13.10.09), decidiu que se deve
aplicar o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando os delitos
tributários não ultrapassarem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no
art. 20 da Lei 10.522/02, com base em precedentes do colendo STF. 2. In casu, o
tributo sonegado é de R$ 2.403,00, incidindo, portanto, nos termos da nova
orientação firmada por esta Corte, o princípio da insignificância. 3. Aplicável, na
espécie, o enunciado da Súmula 168 do STJ, que dispõe que não cabem Embargos
de Divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do
acórdão embargado. 4. Embargos de Divergência não conhecidos. (STJ - EREsp:
1113039 RS 2009/0160973-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, Data de Julgamento: 14/12/2009, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de
Publicação: DJe 01/02/2010) (grifamos).
Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-
2015.
53
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DESCAMINHO. VALOR INFERIOR À R$10.000,00. REITERAÇÃO
CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
SÚMULA N. 83/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça se
posiciona no sentido de que, para além dos requisitos objetivos, o aspecto subjetivo,
consubstanciado, sobretudo, na verificação da reiteração criminosa do agente, caso
reconhecida, impede a incidência do princípio da insignificância, porquanto
demonstra maior reprovabilidade de seu comportamento, circunstância suficiente e
necessária a embasar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração
delitiva. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI,
Data de Julgamento: 24/03/2015, T5 - QUINTA TURMA) Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
Porém recentemente foi elaborada uma portaria MF nº 75 de 29/03/2012, em que o
Ministro da Fazenda em seu artigo 1º, inciso II descreveu, “o não ajuizamento de execuções
fiscais de débitos com Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais).” A portaria aumentou o valor considerado insignificante para fins
de execução fiscal.
O STJ não acatou esse valor da portaria, pois entende que esse valor não pode ser
considerado para efeitos penais.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
DESCAMINHO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A
DECISÃO AGRAVADA. VALOR DO TRIBUTO ILUDIDO PARA FINS DE
INSIGNIFICÂNCIA. MANUTENÇÃO DO PARÂMETRO DE R$ 10.000,00 (DEZ
MIL REAIS). INAPLICABILIDADE DA PORTARIA N. 75/2012 DO
MINISTÉRIO DA FAZENDA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O
agravante não apresentou argumentos capazes de infirmar os fundamentos que
alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao
agravo regimental. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
Recurso Especial n. 1.409.973/SP, firmou entendimento no sentido de não ser
possível a aplicação do parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) trazido na
Portaria n. 75/2012 do Ministério da Fazenda para reconhecer a insignificância nos
delitos de descaminho, haja vista, num primeiro momento, a impossibilidade de se
alterar lei em sentido estrito por meio de portaria. 3. Não foi a lei que definiu ser
insignificante, na seara penal, o descaminho de valores até dez 10.000,00 (dez mil
reais), foram os julgados dos Tribunais Superiores que definiram a utilização do
referido parâmetro, que, por acaso, está expresso em lei, não sendo correto, portanto,
fazer referida vinculação de forma absoluta, ou seja, toda vez que for modificado o
patamar para ajuizamento de execução fiscal estaria alterado o valor considerado
bagatelar. 4. A alteração dos valores que justificam a instauração de execução fiscal
é definida dentro dos critérios da conveniência e oportunidade da administração
pública, o que inviabiliza a aplicação do mesmo entendimento no âmbito penal. 5. A
apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível em
recurso especial, porquanto a matéria é reservada pela Carta Magna ao Supremo
Tribunal Federal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Relator:
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/02/2014, T5 -
QUINTA TURMA) Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia>
Acesso em: 18-07-2015.
54
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DESCAMINHO. MERCADORIAS IMPORTADAS. INSIGNIFICÂNCIA.
PARÂMETRO. DÉBITO TRIBUTÁRIO SUPERIOR A DEZ MIL REAIS. RESP
N. 1.112.748/TO, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. NÃO
APLICAÇÃO DA PORTARIA MF N. 75/2012. CIGARROS. TUTELA DA
SAÚDE PÚBLICA. 1. Em recente julgado desta Corte, confirmou-se o
entendimento de ser insignificante para a Administração Pública o valor de dez mil
reais, trazido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, como já havia sido decidido pela
Terceira Seção deste Tribunal, ao julgar o REsp n. 1.112.748/TO, representativo da
controvérsia. 2. Portaria emanada do Poder Executivo não possui força normativa
passível de revogar ou modificar lei em sentido estrito. Precedentes. 3. Em relação à
importação de cigarros, não se trata apenas da análise do caráter pecuniário do
imposto sonegado, mas sim da tutela da saúde pública, sendo rígido o controle de
importação. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, Relator: Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/02/2014, T6 - SEXTA TURMA) Disponível
em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
Portanto, o STJ segue a lei 10.522/02 e o STF segue a portaria MF nº 75/2012.
(...) HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR
AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E
130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos
os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho,
considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00,
previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do
Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Na espécie, aplica-se o princípio da
insignificância, pois o descaminho envolveu elisão de tributos federais que perfazem
quantia inferior ao previsto no referido diploma legal. 4. Ordem concedida.” (HC
120.617/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.2.2014). “PENAL.
HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO
INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, COM A REDAÇÃO
DADA PELA LEI 11.033/2004. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da
jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao
delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20
da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004. II Ordem concedida
para, reconhecendo-se a atipicidade da conduta, determinar o trancamento da ação
penal.” (HC 112.772/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
24.9.2012). No caso em apreço, o suposto débito tributário perfaz um valor abaixo
do que estabelecido para o arquivamento dos autos das execuções fiscais, motivo
pelo qual se revela aplicável o princípio da insignificância. Por fim, ressalto que, em
consulta ao sítio do TRF da 1ª Região, não foram encontradas outras ações penais
em que os pacientes figurem como réus, afastada, portanto, a hipótese de possível
reiteração delitiva. Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo
a ordem para restabelecer a decisão de primeiro grau, que rejeitou a denúncia com
fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal. Publique-se.
Brasília, 11 de março de 2015. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento
assinado digitalmente. (STF - HC: 126658 MG - MINAS GERAIS 8621339-
13.2015.1.00.0000, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento:
11/03/2015, Data de Publicação: DJe-050 16/03/2015). Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
55
4.5 Atos infracionais (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990)
A incidência do princípio da insignificância nos atos infracionais (tal como
reconhecidos e ECA) é totalmente correta. (GOMES, 2013, p. 163).
O estatuto da criança e do adolescente não descreve os delitos cometidos pelo
adolescente, somente reconhece como atos infracionais os crimes e as contravenções, assim
tudo que se aplica nos crimes e contravenções automaticamente aplica-se para os atos
infracionais.
HABEAS CORPUS. FURTO. ECA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. "A jurisprudência desta Corte tem
pacificamente enunciado a possibilidade de aplicação do princípio da
insignificância ao fato cujo agente tenha praticado ato infracional equiparado a
delito penal sem significativa repercussão social, lesão inexpressiva ao bem
jurídico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor" (HC186.728/RS, 5.ª
Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 04/04/2011). 2.
Consoante o acórdão impugnado, a conduta imputada ao Paciente não se insere na
concepção doutrinária e jurisprudencial pertinente ao princípio da insignificância,
"pois a reprovabilidade do comportamento [do Paciente] deve ser atacada, eis que se
envolve reiteradamente em diversos atos infracionais e não demonstra senso crítico a
respeito de seu comportamento, situação admitida, inclusive, pela sua mãe", que
afirma ainda "não [ter] mais controle sobre o filho, o qual 'já está nas drogas há
algum tempo', e seguidamente aparece com bicicletas e as desmancha". 3. Ordem
denegada. (STJ - HC: 176149 RS 2010/0108302-7, Relator: Ministra LAURITA
VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 19/12/2011) (grifamos). Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-2015.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO
INFRACIONALEQUIPARADO AO CRIME DE FURTO. ART. 122, INCISO I,
DO ECA. MEDIDA DEINTERNAÇÃO, COM POSSIBILIDADE DE
ATIVIDADES EXTERNAS. ADOLESCENTEDEPENDENTE QUÍMICO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADEAO CASO
CONCRETO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido
deque é possível o reconhecimento do princípio da insignificância nas condutas
regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. O Excelso Pretório
estabeleceu requisitos à incidência de tal princípio. São necessários a mínima
ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão
jurídica provocada. (HC nº 84.412/SP, Min. Celso de Mello, publicadono DJ de
19/11/2004). 3. Muito embora o princípio da insignificância incida sobre a seara
menorista, os aspectos do caso concreto impedem sua aplicação, tendo em vista que
o adolescente, além de ser usuário de drogas, já praticou vários atos infracionais,
tendo sido ineficazes outras medidas socioeducativas mais brandas anteriormente
aplicadas, tanto que se manteve na marginalidade. 4. Deve-se levar em consideração,
ainda, o valor da res furtiva -uma bicicleta, aro 26, avaliada em R$ 200,00 (duzentos
reais). Com efeito, a subtração de bens, cujo valor não pode ser considerado ínfimo,
não pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão
de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no
conjunto, trariam desordem social. 5. Diante desse quadro, não há como reconhecer
o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma a
ser possível a aplicação do princípio da insignificância. 6. Ordem parcialmente
56
concedida para reconhecer a possibilidade de aplicação do princípio da
insignificância aos feitos relativos à infância e juventude, deixando, contudo, de
incidir o referido instituto, em virtude das peculiaridades do caso concreto.
(STJ, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 03/05/2012, T6 -
SEXTA TURMA) (grifamos). Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em: 18-07-
2015.
Após a análise de jurisprudência colacionada, percebe-se que o princípio e bastante
utilizado pelos tribunais, porém, ainda existe dúvida quanto à aplicação do princípio, de modo
que a aplicabilidade do princípio da insignificância é subjetivo por demais, devendo sempre
analisar o caso concreto para que chegue a uma resposta racional.
O tema ainda é recente e merece maiores aprofundamentos por parte da doutrina e
jurisprudência.
57
CONCLUSÃO
Com o desenvolver do trabalho possibilitou à conclusão que princípios são verdades
que fundam um conhecimento, porque são evidentes ou porque foram demostradas e
comprovadas ou ainda surgiram na necessidade através de pesquisas ou da praxe.
Os princípios mesmo aqueles não tipificados em lei e só escrito na doutrina e
jurisprudência tem eficácia e deve ser respeitado como se fosse positivado e tamanho é a
importância de um princípio que precisa ser observado na elaboração e aplicação do Direito
no caso concreto, ou seja, respeitado pelos aplicadores do direito e no momento de elaboração
das leis.
O Direito brasileiro adotou o aspecto analítico de crime, em que para saber se houve a
pratica de uma infração penal, deve ser feita uma decomposição em partes sucessiva,
seguindo a teoria tripartida em que crime é todo fato típico antijurídico e culpável. Não há
crime se não estiver presentes esses três elementos.
O fato típico, primeiro elemento dentro do conceito analítico de crime segundo a teoria
tripartida, é o que está descrito na lei como uma infração penal. O fato típico ainda é
composto por mais quatro elementos, sendo eles, a conduta, o resultado, o nexo causal e a
tipicidade.
Conduta pode ser uma ação (um fazer) ou omissão (um não fazer) que possui uma
finalidade; o Resultado é a modificação no mundo exterior devido à prática da conduta ou a
lesão ou risco de lesão ao bem jurídico tutelado; o Nexo causal é o elo de ligação material e
natural entre a conduta e o resultado e a Tipicidade ocorre quando a conduta praticada se
amolda perfeitamente no que está descrito na lei.
A Tipicidade se divide em formal e material. Como já dito ocorre a tipicidade formal
quando os fatos se amolda perfeitamente no que está descrito em uma lei penal e a tipicidade
material é aquela que não se satisfaz com a simples adequação da conduta ao tipo
incriminador, mas exige também que tenha ocorrido uma lesão ou perigo de lesão relevante
ao bem jurídico tutelado.
É no plano da tipicidade material que se soluciona as questões do crime de bagatela
pela insignificância do bem jurídico afetado.
O princípio da insignificância ou também bagatela, para alguns autores surgiu no
Direito Romano, mas precisamente no direito civil com o brocardo minimus non curat praetor
58
(“O proetor” magistrado à época não cuida de coisa sem importância) e foi introduzido no
direito penal pelo jurista Claus Roxin, em 1964, demostrando que o Direito penal não deve se
preocupar com questões sem importância, deve ser aplicado como a última ratio, ou seja,
deixar os demais ramos do direito agirem primeiramente e só se eles não conseguirem solução
que o direito penal deve atuar. O direito penal não deve se preocupar com questões ínfimas.
Por outro lado, outros autores sustentam que o princípio surgiu na Alemanha após as
duas grandes guerras, pois com a perda do patrimônio pessoas começaram a praticarem
pequenos furtos, dando origem a Bagatela.
Em contrapartida Maurício Antônio Ribeiro Lopes, entende que o princípio da
insignificância surgiu juntamente com o princípio da legalidade no iluminismo, expresso na
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e nas questões patrimoniais após
as guerras mundiais.
O Princípio da insignificância é um princípio implícito no ordenamento jurídico, foi
criado pela doutrina e jurisprudência, conforme a doutrina majoritária ele é a causa da
exclusão da tipicidade material do crime praticado por uma interpretação restritiva do direito
penal. Aplicado nos casos que embora a conduta seja formalmente típica causou ínfima lesão.
O Supremo Tribunal Federal elencou alguns requisitos que devem ser preenchidos
para que ocorra a incidência do princípio da insignificância, sendo eles, mínima ofensividade
da conduta do agente; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; nenhuma
periculosidade da ação e inexpressividade da lesão jurídica. Porém sobre esses requisitos
ainda há divergência na doutrina e jurisprudência, não podendo afirmar categoricamente as
hipóteses de cabimento do princípio da insignificância.
Precisa olhar para o caso concreto e averiguar o cabimento do princípio, analisando
requisitos objetivos e subjetivos, tais como, o valor do objeto material, condições pessoais da
vítima e as condições pessoais do autor.
Não é admitida a aplicação do princípio da insignificância nos crimes praticados com
violência ou grave ameaço à pessoa e prevalece na maioria dos julgados a não aplicação nos
crimes de tráfico ilícitos de entorpecentes.
Conforme a maioria dos julgados do STJ, não é aplicado também o princípio da
insignificância nos crimes contra a administração pública mesmo que o valor seja ínfimo,
porque busca resguardar não só o patrimônio mas também a moral pública, mas o STJ já
julgou em sentido contrário, em caso se furto simples contra a administração pública.
Ao reincidente até 2014 o STF não aplicava o princípio da insignificância, mas nesse
ano (2015), contrariou o que vinha decidindo e aplicou o princípio. O STJ da mesma forma já
59
decidiu pela incidência do princípio ao reincidente, deste modo, de 2012 a 2015 verifica-se
uma confusão no STF e STJ quanto à aplicação ao reincidente.
Ocorre a aplicação do princípio nos crimes contra o patrimônio, com bastante
intensidade nos crimes de furto (artigo 155 do CP) em que o valor do bem é inferior ao salário
mínimo à época do acontecimento do crime, pois se for superior ao salário mínimo é causa de
furto privilegiado, “pequeno valor” previsto no artigo 155, § 2º do CP, bem como, no crime
de Dano (artigo 163 do CP) em que não trouxe prejuízo para a vítima, todavia, crime de dano
contra o patrimônio público (artigo 163, § único, III do CP), de acordo com a jurisprudência é
inaplicável o princípio.
Da mesma forma, há incidência do princípio da insignificância nos crimes ambientais
(Lei 9.605/1998), nos atos infracionais (Lei 8.069/1990), nos crimes tributários e descaminho.
Nos crimes tributários o STJ e o STF se divergem quanto ao valor, pois para o STJ o valor é
de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme a lei 10.522/02 e para o STF esse valor foi
aumentado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pela portaria MF nº 75 de 29/03/2012.
Destarte, é notável que o princípio da insignificância é bastante aceito pela
jurisprudência, no entanto, existe dúvida ainda quanto a sua aplicação, devendo sempre
analisar o caso concreto.
Com desenvolver do presente estudo, a análise do avanço do princípio no poder
judiciário, a aceitação nos tribunais e como vem sendo aplicado na corte superior e no
supremo tribunal, demostrando a sua importância na prática, também, possivelmente concluir
que é visível e necessário que os aplicadores do direito tomem conhecimento do significado,
essência e importância do princípio, que o valorizam, observando em cada caso concreto se é
possível sua incidência logo no início do processo, evitando dessa maneira o desgaste da
máquina judiciária com questões irrelevantes, de valor insignificante que acaba atrapalhando
o desencadeamento e o desenrolar de outros processos pelo desconhecimento e a insistência
de ficar debatendo questões ínfimas. Como ficou demonstrado nos julgados que muitas vezes
o processo chega na última instância para que seja aplicado a insignificância.
O processo ter que chegar na última instância para ser declarada a sua atipicidade por
insignificância acaba sendo um gritante atentado contra a dignidade da pessoa humana, muito
das vezes a pessoa fica presa a mais de ano por questões visualmente sem relevância alguma,
que não caberia o Direito Penal intervir, como um furto de um xampu e condicionador no
valor de R$ (24,00).
Juízes ainda condenam por um pote de manteiga sendo incrível teor de violência que
ainda está presente na caneta dos juízes brasileiros. (GOMES, 2011).
60
Assim, é necessário que os juízes de primeira instância bem como promotores,
advogados e os demais aplicadores do direito sejam mais cautelosos com o princípio da
insignificância, analisando se ele é cabível logo no início de um processo, se dirigindo a
insignificância não como um princípio que não deve ser levado em conta, mais sim um
princípio que pode conceder um verdadeiro Estado Democrático de Direito capaz de realizar
uma verdadeira justiça na análise e julgamento de casos concretos.
61
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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