O Trabalhador Avulso Urbano e Rural – Primeiras Linhas sobre a Lei nº 12.023/2009 1

Paulo Sérgio Basílio – AdvogadoFormado na Universidade MackenzieEspecialização em Direito Material e Processual do Trabalho do Centro de Extensão Universitária – CEU.Professor convidado do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do Centro Universitário Curitiba-Unicuritiba.

RESUMO: A lei 12.023, de 27/08/2009, dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso. Pretende o presente artigo estudar o trabalhador avulso não-portuário, bem como suas implicações no direito do trabalho, previdenciário e tributário.

PALAVRAS-CHAVE: Trabalho Avulso – Trabalhadores Avulsos.

SUMÁRIO: 1- Introdução; 2- Conceito; 3- Espécies de trabalho avulso; 4- Direitos do trabalhador avulso em geral; 5- Legislação aplicável; 6- Da semelhança entre as legislações aplicáveis; 7- Trabalhador avulso cadastrado e o avulso registrado; 8- Da intenção do legislador (parecer do projeto de lei); 9- Os atingidos pela lei segundo o MTE (poder executivo); 10- Classificação das atividades de movimentação de mercadorias; 10.1- Pequeno glossário de termos relacionados ao trabalho avulso portuário e não-portuário; 11- Os trabalhadores avulsos segundo a previdência social; 12- Encargos trabalhistas e previdenciários; 13- Da relação empregatícia e avulsa do trabalhador; 14- Das prerrogativas do sindicato; 15- Deveres do sindicato; 15.1- Da não discriminação entre trabalhador sindicalizado e não sindicalizado; 16- Deveres do tomador; 17- Das normas de segurança; 18- Da cobrança da multa; 20- Do inicio da vigência da lei nº 12.023/2009; 21- Não incidência do ISSQN; 22- Possibilidade de saque do FGTS; 23- Considerações conclusivas.

1- INTRODUÇÃO

Pretende o presente artigo analisar alguns aspectos do trabalho e do trabalhador avulso, relacionado às atividades de movimentação de mercadorias em geral, no seu aspecto laboral, previdenciário e tributário, inclusive analisando, os preceitos e aplicação da Lei 12.023/2009, que, entre outras coisas, procurou regular esta categoria profissional.

2- CONCEITO

Um conceito básico de trabalhado avulso: é aquele realizado ou prestado a vários tomadores, sem vínculo empregatício, com ou sem a intermediação de sindicato,

1 Artigo publicado na Revista IOB – Trabalhista e Previdenciária nº 245 – Novembro/2009, páginas 18/41.

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e, no caso de atividades portuárias, com a participação de um órgão Gestor de Mão-de-obra (OGMO).

3- ESPÉCIES DE TRABALHO AVULSO

Convém desde logo esclarecer que o trabalho avulso subdivide-se em trabalho avulso portuário e trabalho avulso não-portuário.

Assim, como gênero, temos o trabalho avulso, cujas espécies são: o trabalho avulso portuário, e o trabalho avulso não-portuário. Ambos, em regra, estão atrelados à movimentação de mercadorias.

A diferença básica vincula-se, não ao local da prestação dos serviços2 e, sim, na intermediação ou não do sindicato na prestação dos serviços.

Enquanto o trabalho portuário, propriamente dito (aquele mencionado no artigo 26, da Lei 8.630/933), situa-se na orla marítima e com a participação do órgão Gestor de Mão-de-obra (OGMO), o trabalho avulso não-portuário, embora o nome enganosamente possa levar a uma inferência equivocada, pode ser desenvolvido nas áreas rurais e urbanas, e, também nos portos.

4- DIREITOS DO TRABALHADOR AVULSO EM GERAL

A nossa Constituição Federal de 1988, estabeleceu, pela primeira vez, a igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, inciso XXXIV).

É certo que a legislação infraconstitucional antecedente já vinha a pouco e pouco, concedendo direitos trabalhistas a esta espécie de trabalhador. Como exemplo pode-se mencionar a lei 5.480/68, que estendeu aos avulsos os benefícios do 13º salário, hoje revogada pela lei 8.630/93, que é a atual lei de Modernização dos Portos, que regula, entre outras coisas, o trabalho avulso nos Portos.

Mas, com a disposição constitucional igualitária acima, ampliou-se, por óbvio, os direitos a que passaram a ter os trabalhadores avulsos.

5- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

O trabalho avulso portuário foi regulamentado por intermédio das leis nºs 8.630/93 e 9.719/98. Enquanto que o trabalho avulso rural e urbano (não-portuário) passou a ser regulamentado pela novel lei nº 12.023/2009.

2 Isto porque pode existir trabalhador avulso não-portuário laborando na orla marítima, de que são exemplos o amarrador de embarcação, o carregador de bagagem em porto (regulada pela lei nº 4.637/65) e o prático de barra em porto. (art. 9º, IV, do Decreto 3.048/99). 3 Art. 26. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo determinado e por trabalhadores portuários avulsos.

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Aqueles que se interessarem ou necessitarem de aprofundamento no estudo do trabalho avulso portuário, sugerimos a leitura do nosso trabalho intitulado “O Trabalho Portuário”, publicado nos produtos IOB “on line” Jurídico Julho 2009 e Juris Síntese IOB nº 79, Set/Out 2009.

No presente trabalho, abordaremos o trabalho avulso nas áreas urbanas e rurais, a partir da regulamentação dada pela Lei nº 12.023/2009.

6- DA SEMELHANÇA ENTRE AS LEGISLAÇÕES APLICÁVEIS

Em razão da proximidade entre o trabalho avulso portuário e o avulso não-portuário, o legislador entendeu por bem aproveitar toda a experiência obtida com as leis nº 8.630/93 e 9.719/98, para agora, por meio da lei nº 12.023/2009, regulamentar as atividades de movimentação de mercadorias em geral, que, segundo o seu artigo 1º, serão “exercidas por trabalhadores avulsos” e cujas atividades são aquelas “desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para a execução das atividades.”

Resta saber se vão ser constituídas, no âmbito do Ministério do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, Coordenadorias de Inspeção, Fiscalização e acompanhamento, visando dar efetividade e cumprimento à novel legislação, a exemplo do que foi realizado quando da instituição da lei 8.630/93.

“O Ministério Público do Trabalho implementou uma Coordenadoria Nacional de Combate à Exploração no Trabalho Portuário e Aquaviário, com o objetivo de definir estratégias coordenadas e integradas de política de atuação institucional, em consonância com o princípio da unidade, respeitada a independência funcional, visando a implementação integral da legislação trabalhista relativamente ao trabalho portuário e aquaviário.”

No âmbito do Ministério do Trabalho, igualmente, existe uma Coordenadoria Nacional e as Coordenações Regionais de Inspeção do Trabalho Portuário e Aquaviário, com Auditores-Fiscais do Trabalho especialmente designados para tratar especificamente da atividade Portuária4.

Se o mesmo acontecer na área de movimentação de mercadorias em geral de que cuida a lei “sub exame”, será um bom avanço.

7- TRABALHADOR AVULSO CADASTRADO E O AVULSO REGISTRADO

A diferenciação entre o trabalhador avulso cadastrado e registrado encontra-se no artigo 26, da Lei nº 8.630/93 e no artigo 4º, da Lei nº 9.719/98, que dá preferência

4 Ver Portaria nº 85, de março de 2009, que Designa Auditores-Fiscais do Trabalho para a Coordenação Nacional e para as Coordenações Regionais de Inspeção do Trabalho Portuário e Aquaviário.

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na escalação do avulso registrado para a faina5, ficando o avulso cadastrado, como que numa lista de espera, para concorrer à escala diária de forma complementar. Ou seja: Os registrados têm preferência na distribuição do trabalho e na contratação “com vínculo empregatício a prazo indeterminado”, regido, pois, pela CLT, nos termos do parágrafo único do artigo 26, da Lei 8.630/93.

Não se sabe se haverá a mesma distinção entre os trabalhadores inscritos ou cadastrados no sindicato, conforme a previsão inserta no artigo 4º, inciso I, da novel lei nº 12.023/2009. Esta dúvida é pertinente quando se verifica que no § 2º, da mencionada lei, está previsto que: “a identidade de cadastro para a escalação não será a carteira do sindicato e não assumirá nenhuma outra forma que possa dar ensejo à distinção entre trabalhadores sindicalizados e não sindicalizados para efeito de acesso ao trabalho.”

Ao que parece não há distinção entre os trabalhadores registrados e os cadastrados, ao menos não nos moldes explicitados na sobredita lei nº 8.630/93.

8- DA INTENÇÃO DO LEGISLADOR (PARECER DO PROJETO DE LEI)

A intenção do legislador, com a promulgação de presente lei, foi suprir uma lacuna normativa em relação aos trabalhadores avulsos diversos dos trabalhadores avulsos portuários, que, com a promulgação da lei nº 8.630/93, acabaram ficando sem uma regra normativa própria, já que a antedita lei, a par de cuidar fundamentalmente do trabalho em capatazia, estiva, conferente e consertador e de carga, bloco e vigia de embarcação, revogou diversas leis que poderiam ser aplicadas a esta categoria de avulsos urbanos e rurais.

Neste sentido, vale a pena, transcrevermos parte do parecer nº 1.105/2009 (de 08/07/2009), emitido pela Câmara dos Deputados, obtido no site http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/62659.pdf, acessado em 08/09/2009, para se verificar a intenção do legislador no particular:

“O trabalhador avulso pode ser definido como aquele que, sem vínculo empregatício, presta serviço de natureza urbana ou rural, cuja contratação deve ser obrigatoriamente intermediada por sindicato ou por órgão gestor de mão-de-obra.Tradicionalmente, essa categoria é associada ao trabalho portuário, compreendendo categorias como a dos estivadores, dos consertadores de carga e dos vigias de embarcações, entre outras. Além disso, pode compreender outras categorias de trabalhadores que estejam envolvidos em trabalho de caráter não-eventual para determinado empregador, mas cuja natureza não envolve, necessariamente, sua contratação como empregados.

5 Faina: Designa um tipo específico de movimentação de carga. In Glossário de Termos Portuários, insertos no Manual do Trabalho Portuário e Ementário, do Ministério do Trabalho, 2001, pág. 148.

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O PLC nº 84, de 2009, regulamenta a utilização de trabalhadores avulsos para a movimentação de bens e mercadorias e atividades correlatas a essa movimentação, tanto na área urbana quanto na rural, exceto quanto ao labor portuário.

Busca, desse modo, sanar uma lacuna legal advinda da revogação, em 1993, das disposições da Consolidação das Leis do Trabalho referentes ao trabalhador avulso e sua substituição pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e pela Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998, as quais se destinam, exclusivamente, a regulamentar o trabalho avulso portuário.

Em decorrência, quedaram sem proteção legal os trabalhadores avulsos que desempenham atividades alheias ao trabalho puramente portuário, notadamente atividades de transporte de mercadorias agrícolas.”

9- OS ATINGIDOS PELA LEI SEGUNDO O MTE (Poder Executivo)

Segundo o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), pela sua Assessoria de Imprensa, segundo notícia obtida em seu site: http://www.mte.gov.br/sgcnoticia.asp?IdConteudoNoticia=6170&PalavraChave=trabalho%20formal, acessado em 07/09/2009 --, intitulada “Carregadores têm direitos trabalhistas garantidos, cujo sub-título é: “Lei exige que sindicatos das categorias ligadas ao setor façam intermediação da mão-de-obra com garantia de cumprimento de direitos trabalhistas.”Pela novidade, é importante trazer a opinião do governo no particular. Por esta razão, tomamos a liberdade de reproduzir a íntegra da notícia, para depois podermos visualizar o alcance da norma em questão:

“Brasília, 28/08/2009 - Foi publicada nesta sexta-feira (28), no Diário Oficial da União, a Lei nº 12.023, de 27 de agosto de 2009, que regulamenta as atividades de movimentação de mercadorias em geral e o trabalho avulso. Em reunião com o ministro do Trabalho e Emprego, Carlos Lupi, sindicalistas representantes dos Sindicatos de Movimentação de Mercadorias em Geral (carregadores) de todo o Brasil falaram sobre a importância deste Lei para o trabalhador brasileiro.

Com a nova Lei, os sindicatos de cada categoria passam a fazer a intermediação obrigatória da mão-de-obra, garantindo direitos aos trabalhadores avulsos, como remuneração justa, repouso remunerado, Fundo de Garantia do Tempo de serviço (FGTS), 13º salário, férias remuneradas e adicional de trabalho noturno. Antes desta regulamentação, os trabalhadores avulsos que exerciam suas atividades na movimentação de mercadorias, não contavam com uma legislação que os amparassem e atuavam informalmente. A Lei entra em vigor 30 dias após a data de publicação.

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Durante a audiência, o ministro Lupi disse que a Lei representa uma grande vitória para os trabalhadores brasileiros. "É a carta alforria para os trabalhadores deste setor, e vai contribuir para a geração de mais de 1 milhão de empregos formais no próximo ano, garantindo os direitos dos nossos trabalhadores", afirmou o ministro.

Para os representantes dos sindicatos, a Lei vai fortalecer os sindicatos e inserir os trabalhadores no mercado de trabalho formal. "Gostaríamos de agradecer, em nome dos trabalhadores de atuam na movimentação de mercadorias em geral em todo o país e que hoje têm registro. Éramos filhos sem pais. Hoje estes filhos estão devidamente registrados", disse José Lucas da Silva, representante do sindicato da categoria em Mato Grosso.”

Vimos, pela notícia acima transcrita, que os diretamente atingidos pela norma em comento, na ótica estatal, seriam os carregadores ou os empregados em movimentação de bens e mercadorias em geral.

Vale lembrar que, segundo o rol previsto no anexo do artigo 577, da CLT, os empregados ou trabalhadores na movimentação de mercadoria em geral, são enquadrados como pertencentes à categoria diferenciada.

A CLT, no § 3º, do aludido Art. 511, estatui a definição legal de categoria diferenciada nos seguintes termos: “(...) Categoria diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singular (...)”.

10- CLASSIFICAÇÃO DAS ATIVIDADES DE MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS

A Lei objeto do presente estudo, no artigo 2º, classifica como sendo atividades de movimentação de mercadorias em geral:

“I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras;

II – operações de equipamentos de carga e descarga;

III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.”

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10.1- PEQUENO GLOSSÁRIO DE TERMOS RELACIONADOS AO TRABALHO AVULSO PORTUÁRIO E NÃO-PORTUÁRIO

Para a melhor compreensão dos termos específicos e técnicos dos termos mencionados ao longo deste estudo, entendemos por bem trazer um pequeno glossário, obtido a partir do Dicionário Básico Portuário, elaborado pela Assessoria de Comunicação da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina (Appa) e, também do Glossário de Termos Portuários, insertos no Manual do Trabalho Portuário e Ementário, do Ministério do Trabalho e Emprego, 2001.

ARRUMAÇÃO: Modo de arrumar de maneira metódica a carga que vai ser transportada em um navio, o qual obedece a normas especiais contidas na lei comercial. A arrumação é de grande importância para a estabilidade da embarcação e para evitar a ocorrência de avarias.

CARGA GERAL: É a carga embarcada e transportada com acondicionamento (embalagem de transporte ou unitização), com marca de identificação e contagem de unidades. Pode ser solta (sacarias, fardos, caixas de papelão e madeira, engradados, tambores, etc) ou unitizada (agrupamento de vários itens, distintos ou não, em unidades de transporte).

CARGA À GRANEL:Também denominada de granéis, é aquela que não é acondicionada em qualquer tipo de embalagem. Os granéis são cargas que necessitam ser individualizadas, subdividindo-se em granéis sólidos e graneis líquidos. São graneis sólidos: os minérios de ferro, manganês, bauxita, carvão, sal, trigo, soja, fertilizantes, etc. São granéis líquidos: o petróleo e seus subprodutos, óleos vegetais, etc.

CONFERENTE DE BALANÇA: Utilizado nas movimentações de granéis sólidos em que a mercadoria é quantificada por pesagem em balanças. Antes do advento das balanças modernas, que imprimem relatórios automáticos, era necessário que um trabalhador permanecesse anotando o peso de cada lote de carga.

CONFERENTE-CONTROLADOR: Às vezes é confundido com o planista, mas o controlador verifica os locais a bordo em que a carga vai sendo estivada, controlando sua correta localização. Atente-se que uma carga estivada em local inadequado poderá resultar em prejuízo quando da desestivagem, pois outras cargas terão que ser deslocadas ou removidas para outros porões para que a carga em questão possa ser manuseada.

CONSERTADOR:Profissional responsável pelo conserto da carga avariada dentro ou fora do navio.

EMBALAGEM: Elemento ou conjunto de elementos destinados a envolver, contere proteger produtos durante sua movimentação, transporte, armazenagem, comercialização e consumo.

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ENSACADOR: Profissional que trabalha na retroárea (fora da área primária), movimentando as mercadorias dentro dos armazéns.

ESTRADO OU “PALETE”: Acessório de embalagem constituindo-se em tabuleiro de madeira, metal, plástico ou outro material, com forma adequada para ser usada por empilhadeira ou guindaste.

GRANEL LÍQUIDO:Todo líquido transportado diretamente nos porões do navio, sem embalagem e em grandes quantidades, e que é movimentado por dutos por meio de bombas. Ex.: álcool, gasolina, suco de laranja, melaço, etc.

GRANEL SÓLIDO: Todo sólido fragmentado ou grão vegetal transportado diretamente nos porões do navio, sem embalagem e em grandes quantidades, e que é movimentado por transportadores automáticos, tipo pneumático ou de arraste e similares ou aparelhos mecânicos, tais como eletroimã ou caçamba automática. Ex.: carvão, sal, trigo em grão, minério de ferro, etc.

GRANEL: Carga quase sempre homogênea, não embalada, carregada diretamente nos porões dos navios. Ela é subdividida em granel sólido e granel líquido.

MERCADORIA: Todo bem destinado ao comércio.

OGMO: Órgão Gestor de Mão-de-Obra. Sua instituição em cada porto organizado é obrigatória, de acordo com a Lei 8.630. Responsável por administrar e regular a mão-de-obra portuária, garantindo ao trabalhador acesso regular ao trabalho e remuneração estável, além disso, promove o treinamento multifuncional, a habilitação profissional e a seleção dos trabalhadores. As despesas com a sua manutenção são custeadas pelos operadores portuários, e os recursos arrecadados devem ser empregados, prioritariamente, na administração e na qualificação da mão-de-obra portuária avulsa.

OVA/DESOVA: Ato de carregar e descarregar mercadorias de contêineres.

PALETIZAÇÃO: Processo pelo qual vários volumes (sacos, caixas, tambores, rolos de arame, etc.) são colocados sobre um estrado ou “palete”.

PALLETS: Denominação dada a um estrado de madeira usado na movimentação e empilhamento de mercadorias; tabuleiro. Caracteriza-se também como um acessório de dimensões definidas, dotado de dispositivo de apoio para o garfo das empilhadeiras e conexão com os lingados, utilizado para o acondicionamento de diversos tipos de cargas, possibilitando o seu manuseio de forma unitizada.

PRÁTICO: Profissional especializado, com grande experiência e conhecimentos técnicos de navegação e de condução e manobra de navios, bem como das particularidades locais, correntes e variações de marés, ventos reinantes e limitações dos pontos de acostagem e os perigos submersos ou não. Assessora o

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comandante na condução segura do navio em áreas de navegação restrita ou sensíveis para o meio ambiente.

RECHEGO OU “ACHANO”: Operação destinada a facilitar a carga e descarga de mercadorias transportadas a granel. Consiste em ajuntar, arrumar, espalhar, distribuir e aplanar a carga, abrir furos, canaletas ou clareiras, derrubar paredes, etc.

RODÍZIO: Sistema de alocação equânime das oportunidades de trabalho entre os TPAs. Assim, o TPA somente trabalhará quando chegar a sua vez na fila de oportunidades.

SACA: medida que equivale a 60 kg.

TOMADOR DE MÃO-DE-OBRA: Aquele que utiliza força de trabalho portuária, agora, também urbana e rural, realizada com vínculo empregatício a prazo indeterminado ou avulso.

TERNO: É cada equipe de trabalho a bordo. Normalmente, em cada porão em que haja movimentação de mercadorias há um terno de trabalhadores escalado.

TRANSBORDO: Movimentação de mercadorias entre duas embarcações. Atente-se para a diferença em relação ao termo “remoção” que designa a transferência de carga entre porões ou conveses.

TURNO: Cada uma das divisões do horário de trabalho. Nos Portos, geralmente, existem quatro turnos de seis horas.

11- OS TRABALHADORES AVULSOS SEGUNDO A PREVIDÊNCIA SOCIAL

Para a Previdência Social, o trabalhador avulso é considerado segurado obrigatório, artigo 12, VI, da Lei 8.212/91:

“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento.”

Já o Decreto regulamentador (Decreto nº 3.048/99), em seu artigo 9º, VI, dispõe:

Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:

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VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);

d) o amarrador de embarcação;

e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;

f) o trabalhador na indústria de extração de sal;

g) o carregador de bagagem em porto;

h) o prático de barra em porto;

i) o guindasteiro; e

j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.”

O § 7º, deste mesmo artigo 9º, explica que, “para efeito do disposto na alínea "a" do inciso VI do caput, entende-se por:

I - capatazia - a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;

II - estiva - a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo;

III - conferência de carga - a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das

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mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;

IV - conserto de carga - o reparo e a restauração das embalagens de mercadoria, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;

V - vigilância de embarcações - a atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e

VI - bloco - a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparo de pequena monta e serviços correlatos.”

Assim, verifica-se que a classificação da previdenciária e a da nova lei não coincidem em sua literalidade.

É a Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 (DOU 15/07/2005), que melhor detalha as atividades do avulso portuário e do avulso não-portuário, bem como o rol de responsabilidade de cada parte da relação jurídica. Vejamos os principais aspectos dentro do âmbito previdenciário:

“CAPÍTULO IXATIVIDADE DO TRABALHADOR AVULSO Seção IConceitos Art. 350. Considera-se: I - trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO; II - trabalhador avulso não-portuário, aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alíneas “b” a “j” do inciso VI do art. 9º do RPS;

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III - trabalhador avulso portuário, aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do OGMO, assim conceituados na alínea “a” do inciso VI do art. 9º do RPS, podendo ser: a) segurado trabalhador avulso quando, sem vínculo empregatício, registrado ou cadastrado no OGMO, em conformidade com a Lei nº 8.630, de 1993, presta serviços a diversos operadores portuários; b) segurado empregado quando, registrado no OGMO, contratado com vínculo empregatício e a prazo indeterminado, na forma do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.630, de 1993, é cedido a operador portuário; IV - Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO, a entidade civil de utilidade pública, sem fins lucrativos, constituída pelos operadores portuários, em conformidade com a Lei nº 8.630, de 1993, tendo por finalidade administrar o fornecimento de mão-de-obra do trabalhador avulso portuário; V - porto organizado, aquele construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e cujas operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária; VI - área de porto organizado, aquela compreendida pelas instalações portuárias, bem como pela infra-estrutura de proteção e de acesso aquaviário ao porto, tais como guia-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio, que devam ser mantidas pela administração do porto; VII - instalações portuárias, os ancoradouros, as docas, o cais, as pontes e os píeres de atracação, os terrenos, os armazéns, as edificações e as vias de circulação interna, podendo ser:

a) de uso público, quando restrita à área do porto organizado, sob a responsabilidade da administração do porto; b) de uso privativo, quando explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, podendo ser de uso exclusivo para movimentação de carga própria ou misto para movimentação de carga própria e de terceiros; VIII - operador portuário, a pessoa jurídica pré-qualificada na administração do porto, de acordo com as normas expedidas pelo Conselho de Autoridade Portuária, para a execução da movimentação e armazenagem de mercadorias na área do porto organizado;IX - administração do porto organizado, aquela exercida diretamente pela União ou entidade

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concessionária, com o objetivo de coordenar, regular ou fiscalizar todas as atividades que envolvam tanto a navegação como as operações portuárias; X - trabalho portuário avulso, as atividades que compreendem os serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcação, sendo: a) capatazia, a movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; b) estiva, a movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, a arrumação, a peação ou a despeação, bem como o carregamento ou a descarga das embarcações, quando realizados com equipamentos de bordo; c) conferência de carga, a contagem de volumes, a anotação de características, de procedência ou de destino, a verificação do estado das mercadorias, a assistência à pesagem, a conferência de manifesto e os demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e de descarga de embarcações;

d) conserto de carga, o reparo ou a restauração das embalagens de mercadorias, a reembalagem, a marcação, a remarcação, a carimbagem, a etiquetagem, a abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição, nas operações de carregamento e de descarga de embarcações; e) bloco, a atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes ou de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta ou os serviços correlatos; f) vigilância de embarcações, a fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como a movimentação de mercadorias em portalós, rampas, porões, conveses, plataformas ou em outros locais da embarcação; XI - armador, a pessoa física ou jurídica, proprietária de embarcação, que pode explorá-la comercialmente ou afretá-la a terceiros (afretador); XII - trabalho marítimo, as atividades exercidas pelos trabalhadores em embarcação, registrados como empregados dos armadores ou dos afretadores das embarcações, os quais estão sujeitos às normas internacionais previstas na regulamentação da marinha mercante; XIII - atividade de praticagem, o conjunto de atividades profissionais de assessoria ao comandante da embarcação, realizadas com o propósito de

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garantir segurança da navegação ao longo de trechos da costa, das barras, dos portos, dos canais, dos lagos ou dos rios, onde ocorram peculiaridades locais ou regionais que dificultem a livre e segura movimentação das embarcações; XIV - terminal ou armazém retroportuário, o armazém ou o pátio localizado fora da área do porto organizado, utilizado para armazenagem das cargas a serem embarcadas ou que já foram liberadas dos navios e encontram-se à disposição de seus proprietários; XV - cooperativa de trabalhadores avulsos portuários, aquela constituída por trabalhadores avulsos registrados no OGMO, estabelecida como operadora portuária para exploração de instalação portuária, dentro ou fora dos limites da área do porto organizado; XVI - montante de Mão-de-Obra - MMO, a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo-terceiro salário, nos percentuais de onze vírgula doze por cento e de oito vírgula trinta e quatro por cento, respectivamente. Parágrafo único. Aplica-se ao titular de instalação portuária de uso privativo, quando contratar mão-de-obra de trabalhadores avulsos, as mesmas regras estabelecidas nesta IN para o operador portuário. Seção IITrabalho Avulso Portuário Subseção IObrigações do OGMO Art. 351. Cabe ao OGMO, observada a data de sua efetiva implementação em cada porto, na requisição de mão-de-obra de trabalhador avulso portuário, efetuada em conformidade com a Lei nº 8.630, de 1993, e com a Lei nº 9.719, de 1998, além de outras obrigações previstas na legislação previdenciária, adotar as seguintes providências: I - selecionar, registrar e cadastrar o trabalhador avulso portuário, mantendo com exclusividade o controle dos mesmos, ficando, desta maneira, formalizada a inscrição do segurado perante a Previdência Social; II - elaborar listas de escalação diária dos trabalhadores avulsos portuários, por operador portuário e por navio, e mantê-las sob sua guarda para exibição à fiscalização da SRP, quando solicitadas, cabendo a ele,

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exclusivamente, a responsabilidade pela exatidão dos dados lançados nessas listas; III - efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes ao décimo-terceiro salário e às férias ao trabalhador avulso portuário; IV - elaborar folha de pagamento, na forma prevista no inciso III do caput do art. 60, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo; V - encaminhar cópia da folha de pagamento dos trabalhadores avulsos portuários aos respectivos operadores portuários; VI - pagar, mediante convênio com o INSS, o salário-família devido ao trabalhador avulso portuário; VII - arrecadar as contribuições sociais devidas pelos operadores portuários e a contribuição social previdenciária devida pelo trabalhador avulso portuário, mediante desconto em sua remuneração, repassando-as à Previdência Social, no prazo estabelecido na Lei nº 8.212, de 1991; VIII - prestar as informações para a Previdência Social em GFIP, na forma prevista no inciso VIII do art. 60, relativas aos trabalhadores avulsos portuários, por operador portuário, informando o somatório do MMO com as férias e o décimo-terceiro salário, bem como a contribuição descontada dos segurados sobre essas remunerações, devendo observar as instruções de preenchimento daquela guia, contidas no Manual da GFIP; IX - enviar ao operador portuário cópia da GFIP, bem como das folhas de pagamento dos trabalhadores avulsos portuários; X - comunicar ao INSS os acidentes de trabalho ocorridos com trabalhadores avulsos portuários; XI - registrar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada em contas individualizadas, as rubricas integrantes e as não-integrantes da base de cálculo das contribuições para a Previdência Social, bem como as contribuições descontadas dos segurados trabalhadores avulsos portuários e os totais recolhidos, por operador portuário; XII - exibir os livros Diário e Razão, quando exigidos pela fiscalização, com os registros escriturados após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições devidas, na forma prevista no inciso IV e no § 4º do art. 60.

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§ 1º As folhas de pagamento dos trabalhadores portuários avulsos devem ser elaboradas por navio, com indicação do operador portuário e dos trabalhadores que participaram da operação e, especificamente, com relação a estes, devem informar: I - os respectivos números de registro ou cadastro no OGMO; II - o cargo, a função ou o serviço prestado; III - os turnos trabalhados; IV - as remunerações pagas, devidas ou creditadas a cada um dos trabalhadores, registrando o MMO, bem como as parcelas referentes ao décimo-terceiro salário e às férias, e a correspondente totalização; V - os valores das contribuições sociais previdenciárias retidas. § 2º O OGMO deve consolidar mensalmente as folhas de pagamento elaboradas na forma do inciso III do art. 60 e do § 1º deste artigo, por operador portuário e por trabalhador portuário avulso e deve, também, manter resumo mensal e acumulado, por trabalhador portuário avulso, dos valores totais da remuneração da mão-de-obra, das férias, do décimo-terceiro salário e das contribuições sociais previdenciárias retidas. Art. 352. O OGMO deverá manter registrada a informação dos valores correspondentes às compensações de contribuições sociais previdenciárias realizadas, de forma discriminada, mensalmente e por operador portuário. Parágrafo único. A informação de que trata o caput, quando solicitada pela fiscalização, deverá ser prestada de forma clara e precisa quanto aos valores originais, aos coeficientes de atualização aplicados, aos valores compensados e, se ainda houver, ao saldo a ser utilizado em competências subseqüentes. Art. 353. O OGMO equipara-se à empresa, ficando sujeito às obrigações aplicáveis às empresas em geral, em relação à remuneração paga ou creditada, no decorrer do mês, a segurados empregado e contribuinte individual por ele contratados.

Parágrafo único. Para efeito deste artigo, relativamente ao pagamento da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, o OGMO será enquadrado no CNAE 91.12-0 - atividades de organizações profissionais. Art. 354. Além das obrigações previstas nos arts. 351 a 353, o OGMO responsabiliza-se pelo recolhimento das contribuições arrecadadas pela

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SRP destinadas a outras entidades ou fundos devidas pelo operador portuário, observado o disposto no art. 93. Subseção IIOperador Portuário Art. 355. O operador portuário responde perante: I - o trabalhador avulso portuário, pela remuneração dos serviços prestados e pelos respectivos encargos; II - os órgãos competentes, pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho avulso portuário. Parágrafo único. Compete ao operador portuário o repasse ao OGMO do valor correspondente à remuneração devida ao trabalhador avulso portuário, bem como dos encargos sociais e previdenciários incidentes sobre essa remuneração. Art. 356. A cooperativa de trabalhadores avulsos portuários deve ser pré-qualificada na administração do porto e sua atuação equipara-se à do operador portuário. Parágrafo único. O trabalhador, enquanto permanecer associado à cooperativa, deixará de concorrer à escala como avulso.

Art. 357. É vedada ao operador portuário a opção pelo SIMPLES, nos termos da Lei nº 9.317, de 1996. Art. 358. O operador portuário deverá exigir do OGMO a folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados que estejam a seu serviço registrados naquele órgão. Art. 359. O operador portuário deverá manter registrada a informação dos valores correspondentes às compensações de contribuições sociais previdenciárias realizadas, de forma discriminada mensalmente, por OGMO, quando for o caso. Parágrafo único. Aplica-se ao operador portuário o disposto no parágrafo único do art. 352.

Subseção III

Contribuições do Trabalho Avulso Portuário

Art. 360. As contribuições previdenciárias patronais e as destinadas a outras entidades ou fundos, incidentes sobre a remuneração paga, devida

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ou creditada ao trabalhador avulso portuário, são devidas pelo operador portuário e a responsabilidade pelo seu recolhimento cabe ao OGMO, na forma da Lei nº 8.630, de 1993, e da Lei nº 9.719, de 1998, observado o inciso II do art. 179. § 1º As contribuições a que se refere este artigo incidem sobre a remuneração de férias e sobre o décimo-terceiro salário dos trabalhadores avulsos portuários. § 2º Os percentuais relativos à remuneração de férias e ao décimo-terceiro salário poderão ser superiores aos referidos no inciso XVI do art. 350, em face da garantia inserida nos incisos VIII e XVII do art. 7º da Constituição Federal de 1988. Subseção IVPrazos em Relação ao Trabalho do Avulso Portuário Art. 361. No prazo de vinte e quatro horas após a realização do serviço, o operador portuário repassará ao OGMO:

I - os valores devidos pelos serviços executados; II - as contribuições destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, incidentes sobre a remuneração do trabalhador avulso portuário; III - o valor relativo à remuneração de férias; IV - o valor do décimo-terceiro salário. Art. 362. No prazo de quarenta e oito horas após o término do serviço, o OGMO efetuará o pagamento da remuneração ao trabalhador avulso portuário, descontando desta a contribuição social previdenciária devida pelo segurado. Art. 363. Os prazos previstos nos arts. 361 e 362 podem ser alterados mediante convenção coletiva firmada entre entidades sindicais representativas dos trabalhadores e operadores portuários, observado o prazo legal para recolhimento dos encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários. Subseção VRecolhimento das Contribuições Art. 364. O recolhimento das contribuições sociais previdenciárias e das destinadas a outras entidades ou fundos, devidas pelo operador portuário, e a contribuição do trabalhador avulso portuário, incidentes sobre o MMO, as

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férias e o décimo-terceiro salário, será efetuado em documento de arrecadação identificado pelo CNPJ do OGMO. Art. 365. O operador portuário é obrigado a arrecadar, mediante desconto, a contribuição social previdenciária devida pelos seus empregados, inclusive pelo trabalhador portuário contratado com vínculo empregatício a prazo indeterminado, recolhendo-a juntamente com as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração desses segurados, observado o disposto no art. 92. Seção IIITrabalho Avulso Não-Portuário Art. 366. O sindicato que efetuar a intermediação de mão-de-obra de trabalhador avulso é responsável pela elaboração das folhas de pagamento por contratante de serviços, contendo, além das informações previstas no inciso III do art. 60, as seguintes: I - os respectivos números de registro ou cadastro no sindicato; II - o cargo, a função ou o serviço prestado; III - os turnos trabalhados; IV - as remunerações pagas, devidas ou creditadas a cada um dos trabalhadores, registrando o MMO, bem como as parcelas referentes ao décimo-terceiro salário e às férias, e a correspondente totalização; e V - os valores das contribuições sociais previdenciárias retidas. Art. 367. Caberá ao sindicato da classe, mediante convênio com o INSS, efetuar o pagamento do salário-família devido ao trabalhador avulso. Art. 368. A emissão e a entrega da GFIP, na forma prevista no inciso VIII do art. 60, referente ao trabalhador avulso contratado com intermediação do sindicato, são de responsabilidade do tomador de serviço. Subseção ÚnicaRecolhimento das Contribuições Art. 369. A empresa contratante ou requisitante dos serviços de trabalhador avulso, cuja contratação de pessoal não for abrangida pela Lei nº 8.630, de 1993, e pela Lei nº 9.719, de 1998, é responsável pelo recolhimento de todas as contribuições sociais previdenciárias e daquelas destinadas a outras entidades ou fundos, bem como pelo preenchimento e pela entrega da GFIP, observadas as demais obrigações previstas no RPS.

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Art. 370. O sindicato de trabalhadores avulsos equipara-se à empresa, ficando sujeito às normas de tributação e de arrecadação aplicáveis às empresas em geral, em relação à remuneração paga, devida ou creditada, no decorrer do mês, a segurados empregado e contribuinte individual por ele contratado, conforme o caso. Seção IVContribuição do Segurado Trabalhador Avulso Art. 371. A contribuição devida pelo segurado trabalhador avulso é calculada na forma do art. 77 e dos incisos I e III do § 2º do art. 92, observado o § 5º do art. 92. § 1º Considera-se salário de contribuição mensal do segurado trabalhador avulso a remuneração resultante da soma do MMO e da parcela referente às férias, observados os limites mínimo e máximo previstos, nos § § 1º e 2º do art. 68. § 2º Para efeito de enquadramento na faixa salarial e de observância do limite máximo do salário de contribuição mensal, o sindicato da categoria ou o OGMO fará controle contínuo da remuneração do segurado trabalhador avulso, de acordo com a prestação de serviços deste, por contratante. § 3º O OGMO, para efeito do previsto no § 2º deste artigo, consolidará, por trabalhador, as folhas de pagamento de todos os operadores portuários relativas às operações concluídas no mês. § 4º A contribuição do segurado trabalhador avulso sobre a remuneração do décimo-terceiro salário é calculada em separado mediante a aplicação das alíquotas previstas no art. 77, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição, devendo o sindicato da categoria ou o OGMO, conforme o caso, manter resumo mensal e acumulado por trabalhador avulso.

Subseção ÚnicaProcedimentos de Auditoria-Fiscal do Trabalho Avulso Portuário Art. 372. Constatado, em procedimento fiscal, o descumprimento de obrigações atribuídas aos operadores portuários, o AFPS formalizará RA, prevista no art. 615, que será encaminhada à administração do porto organizado para fins do disposto no Capítulo VII da Lei nº 8.630, de 1993, sem prejuízo, se for o caso, da lavratura de Auto de Infração e de lançamento de crédito. Art. 373. A não apresentação das informações sobre a compensação na forma descrita nos arts. 352 e 359 ensejará a lavratura do Auto de Infração em nome do OGMO ou do operador portuário, respectivamente.

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Seção VDisposições Especiais Art. 374. Os operadores portuários e o OGMO estão dispensados da obrigatoriedade da retenção prevista nos arts. 140 e 172, se for o caso, incidente sobre o valor dos serviços em relação às operações portuárias realizadas nos termos desta IN. Art. 375. O disposto neste Capítulo também se aplica aos requisitantes de mão-de-obra de trabalhador avulso portuário junto ao OGMO, que não sejam operadores portuários.”

12- ENCARGOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS

Os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, de responsabilidade dos tomadores de serviços dos trabalhadores avulsos de que cuida a lei sub exame, de forma solidária (art. 8º), por analogia ao que já acontece com os avulsos portuários, deverão ser recolhidos, em separado, levando-se em conta o valor da diária ou produção paga diretamente ao trabalhador avulso, para pagamento em época próprias, sobre o Montante de mão-de-obra (MMO), os valores relativos às férias + 1/3 (11,12%); 13º salário (8,34%); FGTS (9,5568%), além do repouso semanal (1/6 da diária), conforme item XVI, do artigo 350, da IN nº 3/2005, acima mencionada. 13- DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA E AVULSA DO TRABALHADOR

Pela lei nº 12.023/09, os trabalhos lá disciplinados (de movimentação de mercadorias em geral), poderão ser exercidos por trabalhadores com vínculo empregatício (empregados) ou em regime de trabalho avulso (prestadores de serviços) nas empresas tomadoras de serviços (art. 3º).

A relação empregatícia, por ser a mais comum e ter regulamentação geral própria, prevista na CLT, de modo amplo e em outras leis, em caráter específico, não será objeto de nosso estudo. A relação avulsa merecerá, sim, nossa atenção, já que se trata de regulação específica, de caráter especial.

O próprio artigo 1º, da sobredita lei, preceitua, para seus efeitos, que se deve entender por trabalhadores avulsos, aqueles que desenvolvem suas atividades (de movimentação de mercadorias em geral), em áreas urbanas ou rurais, sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, com execução das atividades reguladas por meio de negociação coletiva.

Assim, neste tipo de atividade, estando presentes os artigos 2º e 3º, da CLT, teremos uma relação empregatícia, regulada pela CLT, de modo geral.

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Mas, ausentes os requisitos da habitualidade, pessoalidade, da subordinação jurídica, da não eventualidade e da remuneração. Afastada estará a vinculação empregatícia da relação de trabalho, podendo advir da atividade uma relação eventual, autônoma, avulsa dentre outras tantas possibilidades.

Os trabalhadores avulsos urbanos e rurais vislumbrados pela presente lei, a exemplo dos avulsos portuários, não tem vínculo empregatício com os tomadores de seus serviços e nem com o seu intermediário, no caso com o sindicato ou o OGMO.

14- DAS PRERROGATIVAS DO SINDICATO

As obrigações do sindicato ao intermediar a prestação dos serviços a que alude a lei em comento, deverão estar previstas em negociação coletiva (art. 1º, in fine). Assim, a remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de acordo ou convenção coletiva, com participação dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços (parágrafo único, do art. 1º).

Mas, já de antemão, a lei de regência já estipulou que o sindicato terá como obrigações: (a) elaborar a escala de trabalho e as folhas de pagamento dos trabalhadores avulsos, com indicação do tomador do serviço e dos trabalhadores que participaram da operação; (b) inscrever os avulsos (a inscrição equivale ao registro e ao cadastro: o primeiro tem prioridade na chamada; enquanto que os cadastrado são uma espécie de reserva, para a chamada na ausência daqueles); (c) registrar, em relação às remunerações pagas, devidas ou creditadas, de forma individual, destacando: os repousos remunerados; o FGTS; o 13º salário; férias mais 1/3; adicional noturno; adicional de trabalho extraordinário.

15- DEVERES DO SINDICATO

Os sindicatos, enquanto entidade intermediadora das atividades previstas na lei ora em estudo, deverão, segundo o artigo 5º:

“I – divulgar amplamente as escalas de trabalho dos avulsos, com a observância do rodízio entre os trabalhadores;

II – proporcionar equilíbrio na distribuição das equipes e funções, visando à remuneração em igualdade de condições de trabalho para todos e a efetiva participação dos trabalhadores não sindicalizados;

III – repassar aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso;

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IV – exibir para os tomadores da mão de obra avulsa e para as fiscalizações competentes os documentos que comprovem o efetivo pagamento das remunerações devidas aos trabalhadores avulsos;

V – zelar pela observância das normas de segurança, higiene e saúde no trabalho;

VI – firmar Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para normatização das condições de trabalho.

A novidade, aqui, prende-se ao fato de haver um valor adrede definido para a imposição de multa administrativa em caso de descumprimento da obrigação acima, no importe de R$ 500,00, por trabalhador avulso prejudicado (art. 10). Este valor fixo corre o risco de ficar defasado com o passar do tempo, como já acontece com diversas multas administrativas não atreladas a algum indexador.

15.1- DA NÃO DISCRIMINAÇÃO ENTRE TRABALHADOR SINDICALIZADO E NÃO SINDICALIZADOS

Outra coisa que foi motivo de preocupação do legislador foi a proibição de possível discriminação entre trabalhadores avulsos sindicalizados e não sindicalizados para efeito de acesso ao trabalho intermediado pelo sindicato. Isto porque, a nossa Constituição prevê, em seu artigo 8º, inciso V, que: “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato.”

Tanto assim, que tal previsão consta, expressamente, entre os deveres do sindicato, que este proporcione equilíbrio na distribuição das equipes e funções, em condições de igualdade de condições para todos e a “efetiva participação dos trabalhadores não sindicalizados” (art. 5º, II, da Lei nº 12.023/09). Sendo mencionado, ainda, no tocante à identificação de do trabalhador avulso, que não haja maneira de se dar ensejo à distinção entre trabalhadores sindicalizados e não sindicalizados para efeito de acesso ao trabalho (§ 2º, do mencionado artigo 5º).

Tudo para que seja observado o sistema de rodízio nas escalas de trabalho dos trabalhadores avulsos (artigo 5, inciso I, da lei em comento).

Para a observância desta previsão legal, a Secretaria de Inspeção do Trabalho, em seu Manual do Trabalho Portuário e Ementário, observou em relação ao Desequilíbrio no rodízio, que:

“Ocorre muitas vezes pelo fato de os sindicatos obreiros manterem escalação dos TPAs (Trabalhadores Portuários Avulsos – o que se encaixa perfeitamente à hipótese do presente estudo sobre os Trabalhadores avulsos urbanos e rurais). Esses sindicatos mantêm uma série de privilégios para alguns trabalhadores, como por exemplo, um rodízio especial para aqueles que estejam prestes a se aposentar ou a obtenção

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de trabalho para os dirigentes sindicais ou para apaniguados de suas lideranças...”

16- DEVERES DO TOMADOR

São deveres do tomador dos serviços, segundo os artigos 6º e 7º, da lei ora comentada:

I – pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13o salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos;

II – efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado;

III – recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13o salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal.

Art. 7o A liberação das parcelas referentes ao 13o salário e às férias, depositadas nas contas individuais vinculadas e o recolhimento do FGTS e dos encargos fiscais e previdenciários serão efetuados conforme regulamentação do Poder Executivo.

17- DAS NORMAS DE SEGURANÇA

As normas de segurança, como não poderia deixar de ser, estão a cargo da empresa tomadora dos serviços, como de resto, em qualquer atividade laboral assim ocorre. O mesmo ocorrendo com a previsão de fornecimento de equipamentos de proteção individual (art. 9º).

A novidade, aqui, repita-se, prende-se ao fato de haver um valor predefinido para a imposição de multa administrativa em caso de descumprimento da obrigação acima, no importe de R$ 500,00, por trabalhador avulso prejudicado (art. 10).

18- DA COBRANÇA DA MULTA

A Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, por meio de seus Auditores-Fiscais (parágrafo único, do artigo 10, da Lei 12.023/09), terá a atribuição para a imposição da multa administrativa prevista no artigo 10, e, em caso de defesa judicial, a controvérsia será dirimida perante a Justiça do Trabalho, que após a Emenda Constitucional, passou a ter esta competência, nos termos do artigo 114, inciso VII, da Constituição Federal.

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19- DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SINDICATO E DOS TOMADORES

Tanto o sindicato intermediador quanto o tomador dos serviços de movimentação de mercadorias de que trata a Lei 12.023/2009, respondem solidariamente, cada qual com uma obrigação. Enquanto o primeiro responde pelo repasse da arrecadação dos valores pagos pelos tomadores relativos à remuneração dos trabalhadores avulsos (§ 1º, art. 5º), inclusive com responsabilidade pessoal de seus dirigentes; os tomadores respondem além da remuneração devida aos avulsos não-portuários, pelos encargos fiscais e previdenciários, em relação aos serviços que lhe foram prestados pelos trabalhadores avulsos intermediados pelo sindicato (art. 8º).

20- DO INICIO DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.023/2009

A lei nº 12.023 foi publicada no Diário Oficial da União de 28.8.2008 e retificada no DOU no dia 02.09.2009.

O artigo 12, da lei em comento, dispõe que: “esta lei entrará em vigor 30 (trinta) dias após sua publicação.” Como houve retificação em 02.09.2009, conta-se desta data que, o período de vacância para sua entrada em vigor.

A significar, segundo o quanto estabelecido na Lei Complementar nº 95/98 (artigo 8º, § 1º, na redação que lhe foi acrescentada pela Lei Complementar 107/2001), a lei entrará em vigor no dia 03.10.2009.

Isto porque, conforme nos ensina Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

“De acordo com a Lei Complementar 95/1998, art. 8, § 1º, acrescentado pela Lei complementar 107/2001: ‘A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.’” (Terceira fase da Reforma do Código de Processo Civil, Editora Método, 2006, pág. 29).

21- NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN

A Lei Complementar nº 116, de 13 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece em seu artigo 2º, II, não incide este imposto sobre a prestação de serviços efetuados pelos trabalhadores avulsos.

22- POSSIBILIDADE DE SAQUE DO FGTS

A atual lei que regula os depósitos e saques do FGTS é a lei nº 8.036/90. Esta lei, em seu artigo 20, inciso X, prevê como hipótese de movimentação da conta vinculada “a suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90

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(noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional”.

23- CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS

Trouxemos os aspectos que entendemos mais relevantes para a uma primeira compreensão da nova lei.

Esperamos que a intermediação do sindicato na contratação dos trabalhadores avulsos urbanos e rurais para a realização dos serviços de movimentação de bens e mercadorias, não gere a elevação de seus custos, inviabilizando a sua realização. Assim auguramos porque já vimos que, antes da promulgação da lei de Modernização dos Portos (lei nº 8.630/93), houve certo abuso corporativo na formação das turmas de trabalho e no rodízio de sua escalação, com direto reflexo na elevação do preço na carga e descarga das mercadorias no porto. O que pode se repetir, agora, com a movimentação de mercadorias em geral prevista na multicitada lei nº 12.023/2009. Destarte, todo cuidado é pouco.

Portanto, torcemos que a negociação coletiva prevista no art. 1º, não traga de volta corporativismo exagerado, que a lei nº 8.630/93 visou sepultar, fazendo com que, nas palavras de João de Lima Teixeira Filho:

“...o sindicato abandone a determinação de condições de trabalho pela via legislativa e reflua sua ação para o entendimento direto, no campo negocial.” In Instituições de Direito do Trabalho, ARNALDO SUSSEKIND & DELIO MARANHAO & SEGADAS VIANNA & ET AL, Editora LTr, 22ª Edição, 2005, pág. 1087.

É dizer, esperamos que a participação do sindicato neste tipo de trabalho venha trazer benefício a esta categoria profissional, com prestígio à entidade sindical envolvida; mas sem encarecer ou dificultar a realização desta atividade empresarial. O que poderá levará os empregadores a contratar somente por vínculo empregatício.

Tal fato poderá não ser bom para os trabalhadores avulsos que a lei ora tratada visou proteger. E nem mesmo para o sindicato, que poderá perder uma excelente oportunidade de ver revigorada uma legitimidade e força parcialmente perdidas nestes tempos de crise, onde os empregos formais estão cada vez mais difíceis; fazendo-se necessário amparar, ao menos parcialmente, os trabalhadores avulsos, retirando-os, na medida do possível, da informalidade em que se encontram, recolocando-os dentro do sistema previdenciário e com direitos, de

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certa forma, equiparáveis aos empregados formais6, ou “trabalhadores com vínculo permanente”, na dicção do artigo 7º, inciso XXXIV, da CF/88. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Basílio, Paulo Sérgio, Trabalho Portuário, Revista LTr, de setembro de 2008, págs. 1103/1108.

Carvalho, Francisco Edivar. Trabalhadores portuários avulsos e órgão gestor de mão-de-obra. Aspectos trabalhistas e previdenciárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 368, 10 jul. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5434>. Acesso em: 08/09/2009.

Duarte, Juliana Bracks, O Direito do Trabalho e os Empregados Portuários, Revista LTr, de julho de 2007, Volume 7, página 820.

Fleury, Ronaldo Curado e Paixão, Cristiano, Trabalho Portuário – A Modernização dos Portos e as Relações de Trabalho no Brasil, Editora Método, 2ª Edição, 2008.

Garcia, Gustavo Filipe Barbosa, Terceira fase da Reforma do Código de Processo Civil, Editora Método, 2006.

Glossário de Termos Portuários, insertos no Manual do Trabalho Portuário e Ementário, do Ministério do Trabalho e Emprego, 2001

Gyldenfelt, Mathias G.H. Von Gyldenfelt, O Direito do Trabalho e os Empregados Portuários, Revista LTr, de julho de 2007, Volume 7, página 820.

Rezende, Roberto Vieira de Almeida, A igualdade de direitos entre trabalhador portuário avulso e trabalhador com vínculo permanente, Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, nº 1/2009, págs. 123/131.

Nascimento, Amauri Mascaro do, O avulso não portuário e a intermediação do sindicato, LTr, 68-02/141.

Saad, Eduardo Gabriel, CLT Comentada, 40ª Edição, LTr, 2007, atualizado por Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco.

Silva, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado, Volume 4 – Livro das Profissões Regulamentadas - Editora Campus - 2009.

6 Recomendamos a leitura do excelente artigo do Juiz Roberto Vieira de Almeida Rezende, publicado na Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, nº 1/2009, págs. 123/131, intitulado “A igualdade de direitos entre trabalhador portuário avulso e trabalhador com vínculo permanente”, onde conclui que a igualdade não é absoluta, não obstante a previsão constitucional inserta no artigo 7º, XXXIV, da CF/88. Com o que concordamos.

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Teixeira Filho, João de Lima, Instituições de Direito do Trabalho, ARNALDO SUSSEKIND & DELIO MARANHAO & SEGADAS VIANNA & ET AL, Editora LTr, 22ª Edição, 2005.

Vianna, Cláudia Salles Vilela, Manual Prático das Relações Trabalhistas, 8ª Edição, LTr, 2008.

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