Organizações Sociais: Organizações Sociais: conceito e problemas conceito e problemas

em face da Constituição.em face da Constituição.

Prof. Felipe ChiarelloProf. Felipe Chiarello

PERGUNTAPERGUNTAO art. 5º da Lei das OSO art. 5º da Lei das OS’s – Lei n. 9.637/98 – arrola o seguinte:’s – Lei n. 9.637/98 – arrola o seguinte:

““Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de qualificada como organização social, com vistas à formação de parcerias entre as partes para fomento e execução de atividades parcerias entre as partes para fomento e execução de atividades às áreas relacionadas no art. 1º.”às áreas relacionadas no art. 1º.”

Já o art. 24, XXIV, da Lei de Licitações – 8.666/93, com as alterações Já o art. 24, XXIV, da Lei de Licitações – 8.666/93, com as alterações perpetradas pela Lei n. 9.648/98 – entende dispensável a perpetradas pela Lei n. 9.648/98 – entende dispensável a licitaçãolicitação::

““Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”gestão.”

Pergunta: Esses preceptivos seriam constitucionais em face do art. Pergunta: Esses preceptivos seriam constitucionais em face do art. 37, XXI, da CB?37, XXI, da CB?

OrganizaOrganizações Sociais e ções Sociais e Reforma do EstadoReforma do Estado

Propósitos da reforma do Estado:Propósitos da reforma do Estado:- Reforma do Aparelho do Estado, com vistas a - Reforma do Aparelho do Estado, com vistas a

aumentar a sua eficiência: - aumentar a sua eficiência: - Estado GerencialEstado Gerencial..Duas maneiras: - PrivatizaçãoDuas maneiras: - Privatização

--Publicização: – Publicização: – descentralização para o setor público não-descentralização para o setor público não-estatal da execução de serviços de estatal da execução de serviços de relevância relevância públicapública ““Seu propósito mais genérico [da implementação de Seu propósito mais genérico [da implementação de organizações sociais] é permitir e incentivar a organizações sociais] é permitir e incentivar a publicizaçãopublicização, ou seja, a produção não-lucrativa pela (1) , ou seja, a produção não-lucrativa pela (1) sociedade de bens ou (2) serviços públicos não-sociedade de bens ou (2) serviços públicos não-exclusivos de Estado” (Cadernos exclusivos de Estado” (Cadernos MARE 2, p. 7)MARE 2, p. 7)

OS’s: (1) aproximaOS’s: (1) aproximação do ção do MercadoMercado

PremissaPremissa da Publicização: da Publicização: Aproximação Aproximação do Mercado. O mercado não é mais um do Mercado. O mercado não é mais um inimigo. Mas um parceiro importante. inimigo. Mas um parceiro importante. Aplicação dos MTM’s (Mecanismos típicos do Aplicação dos MTM’s (Mecanismos típicos do Mercado).Mercado).

““Trata-se de um movimento que é portador de um novo Trata-se de um movimento que é portador de um novo modelo de administração pública, baseado no modelo de administração pública, baseado no estabelecimento de alianças estratégicas entre Estado estabelecimento de alianças estratégicas entre Estado e sociedade, quer para atenuar disfunções operacionais e sociedade, quer para atenuar disfunções operacionais daquele, quer para maximizar os resultados da ação daquele, quer para maximizar os resultados da ação social em geral.” (Cadernossocial em geral.” (Cadernos MARE 2, p. 7). MARE 2, p. 7).

OS’s: (2) ServiOS’s: (2) Serviços não-ços não-exclusivosexclusivos

Classificação das atividades do Estado ou Classificação das atividades do Estado ou dos Setores Estatais:dos Setores Estatais:

Núcleo estratégicoNúcleo estratégico: : corresponde ao Poder corresponde ao Poder Legislativo, Judiciário, Executivo e MP. É o Legislativo, Judiciário, Executivo e MP. É o Governo. Elaboram-se, aqui, políticas públicas. Governo. Elaboram-se, aqui, políticas públicas. Setor onde as decisões estratégicas são Setor onde as decisões estratégicas são elaboradas.elaboradas.

Atividades exclusivasAtividades exclusivas: : serviços que só o serviços que só o Estado pode prestar. Exemplos: poder de Estado pode prestar. Exemplos: poder de regulamentar, fiscalizar e fomentar. regulamentar, fiscalizar e fomentar.

OS’s: (2) ServiOS’s: (2) Serviços não-exclusivosços não-exclusivos

Classificação das atividades do Estado ou Classificação das atividades do Estado ou dos Setores Estatais:dos Setores Estatais:

Serviços não-exclusivosServiços não-exclusivos: : corresponde ao setor corresponde ao setor em que o Estado atua, concomitantemente, com em que o Estado atua, concomitantemente, com outras organizações públicas não-estatais. outras organizações públicas não-estatais. Envolvem a participação do Estado, uma vez que Envolvem a participação do Estado, uma vez que as atividades desenvolvidas afetam direitos as atividades desenvolvidas afetam direitos fundamentais. São exemplos deste setor as fundamentais. São exemplos deste setor as universidades, os hospitais, os centos de universidades, os hospitais, os centos de pesquisa e os museus. pesquisa e os museus.

Produção de bens e serviços para o mercadoProdução de bens e serviços para o mercado: : área de atuação das empresas estatais. área de atuação das empresas estatais. Atividades econAtividades econômicas voltadas para o lucroômicas voltadas para o lucro. .

OS´s e Serviços não-exclusivosOS´s e Serviços não-exclusivos OS’s prestam serviços não-exclusivos: OS’s prestam serviços não-exclusivos: ““A A estratégia da reforma do Estado se apóia na estratégia da reforma do Estado se apóia na

‘publicização’ dos serviços não-exclusivos do Estado, ou ‘publicização’ dos serviços não-exclusivos do Estado, ou seja, na sua absorção por um seja, na sua absorção por um setor público não-estatalsetor público não-estatal, , onde, uma vez fomentados pelo Estado, assumirão a onde, uma vez fomentados pelo Estado, assumirão a forma de organizações sociaisforma de organizações sociais.”.”

- Lei n. 9.637/98: “Lei n. 9.637/98: “Art. 1Art. 1oo O Poder Executivo poderá O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas dirigidas ao ensinoao ensino, , à pesquisa científicaà pesquisa científica, , ao ao desenvolvimento tecnológicodesenvolvimento tecnológico, , à proteção e preservação à proteção e preservação do meio ambientedo meio ambiente, à , à cultura e à saúdecultura e à saúde, atendidos aos , atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.” requisitos previstos nesta Lei.”

Finalidade desta absorFinalidade desta absorçãoção

- Finalidade tríplice:Finalidade tríplice:1)1) Obter maior autonomia e flexibilidade, bem como uma Obter maior autonomia e flexibilidade, bem como uma

maior responsabilidade para os dirigentes desses maior responsabilidade para os dirigentes desses serviços.serviços.

2)2) Obter um maior controle social desses serviços, por Obter um maior controle social desses serviços, por parte da sociedade, melhorando a sua prestação ao parte da sociedade, melhorando a sua prestação ao cidadão-usuário. Uma vez que é a própria sociedade cidadão-usuário. Uma vez que é a própria sociedade civil quem presta o serviço, haveria, imediatamente, civil quem presta o serviço, haveria, imediatamente, uma maior participação da sociedade na formulação e uma maior participação da sociedade na formulação e na avaliação do desempenho da OS.na avaliação do desempenho da OS.

3)3) Lograr uma maior parceria entre o Estado e a Lograr uma maior parceria entre o Estado e a sociedade, sociedade, baseada em resultadosbaseada em resultados. O Estado continua . O Estado continua a financiar as atividades públicas, enquanto as OSa financiar as atividades públicas, enquanto as OS’ ’ s s quedam responsquedam responsáveis pelos resultados.áveis pelos resultados.

Finalidade desta absorFinalidade desta absorçãoção

Atender Atender o princípio da eficiência o princípio da eficiência presente no art. 37, da CB (presente no art. 37, da CB (gastar gastar menos e melhormenos e melhor):):““Em síntese, a estratégia de publicização visa a Em síntese, a estratégia de publicização visa a aumentar a eficiência e a qualidade dos serviços, aumentar a eficiência e a qualidade dos serviços, atendendo melhor o cidadão-cliente a um custo menoratendendo melhor o cidadão-cliente a um custo menor” ” (CADERNOS MARE 2, p. 12)(CADERNOS MARE 2, p. 12)

Finalidade desta absorFinalidade desta absorçãoção Diretrizes legais. Art. 20, da LOS:Diretrizes legais. Art. 20, da LOS: “Será “Será

criado, mediante decreto do Poder Executivo, o criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1referidas no art. 1oo, por organizações sociais, , por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;prazos pactuados;

III - controle social das ações de forma transparenteIII - controle social das ações de forma transparente.” .”

Conceito de OSConceito de OS

Não é uma novidade:Não é uma novidade: ““As organizações As organizações sociais constituem uma inovação institucional, sociais constituem uma inovação institucional, embora embora não representem uma nova figura jurídicanão representem uma nova figura jurídica, inserindo-, inserindo-se no marco legal vigente sob a forma de se no marco legal vigente sob a forma de associações associações civis sem fins lucrativoscivis sem fins lucrativos.” (CADERNOS MARE 2, p. 14)..” (CADERNOS MARE 2, p. 14).

OS é um título concedido mediante decreto: OS é um título concedido mediante decreto: “Art. 1º. “Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos (...)” privado, sem fins lucrativos (...)”

Finalidade: Parceria entre Finalidade: Parceria entre Estado e Sociedade CivilEstado e Sociedade Civil

Instrumento adequado: Instrumento adequado: Contrato de Contrato de Gestão.Gestão.

- conceito: conceito: ““Art. 5Art. 5oo Para os efeitos desta Lei, Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão entende-se por contrato de gestão o instrumento o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1oo.”..”.

- ConteConteúdo: údo: ““O contrato de gestão, elaborado de comum O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, organização social, discriminará as atribuições, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização socialorganização social”.”.

Finalidade: Parceria entre Estado e Finalidade: Parceria entre Estado e Sociedade CivilSociedade Civil

Conteúdo do Contrato de Gestão:Conteúdo do Contrato de Gestão:- especificação do programa de trabalho proposto pela especificação do programa de trabalho proposto pela

organização socialorganização social;;- a estipulação das metas a serem atingidas e os a estipulação das metas a serem atingidas e os

respectivos prazos de execução;respectivos prazos de execução;- previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação

de desempenho a serem utilizados, mediante de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividadeindicadores de qualidade e produtividade;;

- a estipulação dos limites e critérios para despesa com - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.organizações sociais, no exercício de suas funções.

Finalidade: Parceria entre Finalidade: Parceria entre Estado e Sociedade CivilEstado e Sociedade Civil

A previsA previsão dos critérios objetivos de ão dos critérios objetivos de desempenho serve de base para a desempenho serve de base para a auditoria operacional (de auditoria operacional (de desempenho ou desempenho ou Performance AuditPerformance Audit) ) a ser realizada, nos termos do art. a ser realizada, nos termos do art. 70, pelos Tribunais de Contas. 70, pelos Tribunais de Contas.

Peculiaridade do Contrato de Peculiaridade do Contrato de GestãoGestão

Dispensa de Licitação:Dispensa de Licitação:““24, XXIV, da Lei de Licitações – 8.666/93, com as 24, XXIV, da Lei de Licitações – 8.666/93, com as

alterações perpetradas pela Lei n. 9.648/98 – alterações perpetradas pela Lei n. 9.648/98 – entende dispensável a licitação:entende dispensável a licitação:

““Para a celebração de contratos de prestação de Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”contrato de gestão.”

Peculiaridade do Contrato de Peculiaridade do Contrato de GestãoGestão

Repasse de recursos + bens + Repasse de recursos + bens + pessoal:pessoal:

- Art. 12. Às organizações sociais poderão ser Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

- Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.ônus para a origem.

Suposta inconstitucionalidadeSuposta inconstitucionalidade

Contrariedade ao art. 37, XXI, da CB:Contrariedade ao art. 37, XXI, da CB:““ressalvados os casos especificados na legislação, as ressalvados os casos especificados na legislação, as

obras, serviços, compras e alienações serão obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”concorrentes”

OS e mudança do tipo de OS e mudança do tipo de controlecontrole

Finalidade da Publicização: Finalidade da Publicização: Assegurar Assegurar maior autonomia e flexibilidade. maior autonomia e flexibilidade. Licitação = rigidez.Licitação = rigidez.

Reforma do Estado promove uma Reforma do Estado promove uma mudança na natureza do Controle: mudança na natureza do Controle: controle prévio controle controle prévio controle posteriorposterior

OS e mudança do tipo de controleOS e mudança do tipo de controle Controle pela entidade supervisora e pelos Ministros Controle pela entidade supervisora e pelos Ministros

de Estado:de Estado:

““Art. 8Art. 8oo A execução do contrato de gestão celebrado A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.”.correspondente à atividade fomentada.”.

Controle pelo TC:Controle pelo TC:

““Art. 9Art. 9oo Os responsáveis pela fiscalização da execução Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária” União, sob pena de responsabilidade solidária”

OS e mudança do tipo de OS e mudança do tipo de controlecontrole

Seqüestro dos bens:Seqüestro dos bens:““Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo

anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.”.dano ao patrimônio público.”.

Caso concretoCaso concreto ADIn 1923-5/DF. Medida Cautelar. Requerente: ADIn 1923-5/DF. Medida Cautelar. Requerente:

Partido dos Trabalhadores.Partido dos Trabalhadores.- Objeto: Lei n. 9.637/98 e Lei n. 9.648/98 (acrescenta hipótese - Objeto: Lei n. 9.637/98 e Lei n. 9.648/98 (acrescenta hipótese

de dispensa de licitação ao art. 24, da Lei n. 8666/93). Lei das de dispensa de licitação ao art. 24, da Lei n. 8666/93). Lei das OS’s. Questiona-se a constitucionalidade do contrato de OS’s. Questiona-se a constitucionalidade do contrato de gestão, não precedido de licitação. gestão, não precedido de licitação.

Resultado: Indeferimento da Medida Cautelar. Id est: Resultado: Indeferimento da Medida Cautelar. Id est: manutenção da Constitucionalidade da Lei.manutenção da Constitucionalidade da Lei.

“ “Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. fumus boni iuris. O O periculum periculum in mora in mora não resulta caracterizado, seja mercê do transcurso não resulta caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo – os atos normativos impugnados foram publicados do tempo – os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 – seja porque no exame do mérito poder-se-á em 1.998 – seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva.” definição de sentença aditiva.”

Peculiaridade: “Peculiaridade: “seja porque no exame do mérito poder-se-á seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditivadefinição de sentença aditiva””

Caso concretoCaso concreto Voto Eros Grau: DesconsideraVoto Eros Grau: Desconsideração da Reforma do Estado (= ção da Reforma do Estado (=

ferramenta do diabo):ferramenta do diabo):

““O legislador teria sido inspirado por uma ‘vontade de O legislador teria sido inspirado por uma ‘vontade de reforma do Estado’. reforma do Estado’. Sucede, para azar dos que Sucede, para azar dos que pretendem substituir o Estado pela sociedade civil pretendem substituir o Estado pela sociedade civil [rectius, pelo mercado], que essa redução e essa [rectius, pelo mercado], que essa redução e essa redefinição são incompatíveis com a Constituição do redefinição são incompatíveis com a Constituição do Brasil, cujos artigos 1º, 3º e 170 permanecem Brasil, cujos artigos 1º, 3º e 170 permanecem íntegros, sem que nenhuma emenda nela introduzida íntegros, sem que nenhuma emenda nela introduzida os tenha afetadoos tenha afetado.  E isso de tal sorte que a sua .  E isso de tal sorte que a sua normatividade permanece voltada à construção de normatividade permanece voltada à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; à garantia do uma sociedade livre, justa e solidária; à garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização, bem assim à redução das e da marginalização, bem assim à redução das desigualdades sociais e regionais; à promoção do desigualdades sociais e regionais; à promoção do bem de todos; à afirmação da soberania, da bem de todos; à afirmação da soberania, da cidadania e do valor social do trabalho, bem assim do cidadania e do valor social do trabalho, bem assim do valor social da livre iniciativa; à realização da justiça valor social da livre iniciativa; à realização da justiça social.”.social.”.

Caso concreto: Eros GrauCaso concreto: Eros Grau

- Ataca a Publicização:Ataca a Publicização:““Mas não apenas esses preceitos – o artigo 1º da Lei Mas não apenas esses preceitos – o artigo 1º da Lei

n. 9.648/98 e os artigos 11 a 15 da Lei n. 9.637/98 – n. 9.648/98 e os artigos 11 a 15 da Lei n. 9.637/98 – são inconstitucionais. Também o são o artigo 5º - são inconstitucionais. Também o são o artigo 5º - na medida em que coloca sob um indefinido e na medida em que coloca sob um indefinido e difuso regime  de ‘parceria’ o cumprimento de difuso regime  de ‘parceria’ o cumprimento de função [= dever-poder] do Estado – e o artigo 20, função [= dever-poder] do Estado – e o artigo 20, que prevê a criação de um ‘Programa Nacional de que prevê a criação de um ‘Programa Nacional de Publicização – PNP’, Publicização – PNP’, cujo objetivo, bem ao contrário cujo objetivo, bem ao contrário do que o nome (com sarcasmo?) pretenderia do que o nome (com sarcasmo?) pretenderia indicar, é a privatização de funções estataisindicar, é a privatização de funções estatais.. Dessas funções não se pode demitir o Estado sem Dessas funções não se pode demitir o Estado sem agressão ao disposto nos artigos 1º, 3º, 215, 218 e agressão ao disposto nos artigos 1º, 3º, 215, 218 e 225 da Constituição do Brasil.”. 225 da Constituição do Brasil.”.

Caso concreto: Eros GrauCaso concreto: Eros Grau

- Resultado (Parcial):- Resultado (Parcial):““Pois exatamente isso se dá na hipótese da Pois exatamente isso se dá na hipótese da

Lei n. 9.637/98: Lei n. 9.637/98: não há razão nenhuma a não há razão nenhuma a justificar a celebração de contrato de justificar a celebração de contrato de gestão com as organizações, bem assim a gestão com as organizações, bem assim a destinação de recursos orçamentários e de destinação de recursos orçamentários e de bens públicos móveis e imóveis a elas, bens públicos móveis e imóveis a elas, tudo com dispensa de licitaçãotudo com dispensa de licitação.”.”

Caso concretoCaso concreto

Voto Gilmar Mendes:Voto Gilmar Mendes:- Menção expressa da Reforma do Estado: Menção expressa da Reforma do Estado: ““A Reforma do Estado, segundo essa declaração, A Reforma do Estado, segundo essa declaração,

tornou-se o tema central da agenda política tornou-se o tema central da agenda política mundial. Não se trata de uma resposta neoliberal à mundial. Não se trata de uma resposta neoliberal à crise do Estado intervencionista; crise do Estado intervencionista; ou seja, a reforma ou seja, a reforma não visa à redução drástica do tamanho do Estado não visa à redução drástica do tamanho do Estado e não prima pela predominância do mercado. Ao e não prima pela predominância do mercado. Ao contrário, ela parte da constatação de que a contrário, ela parte da constatação de que a solução para a crise do Estado não estaria no solução para a crise do Estado não estaria no desmantelamento do aparelho estatal, mas em desmantelamento do aparelho estatal, mas em sua reconstrução. A reforma gerencial do estado sua reconstrução. A reforma gerencial do estado pressupõe uma modificação estrutural do aparelho pressupõe uma modificação estrutural do aparelho estatal, não podendo ser confundida com mera estatal, não podendo ser confundida com mera implementação de novas formas de gestãoimplementação de novas formas de gestão.”..”.

Caso concreto: Gilmar MendesCaso concreto: Gilmar Mendes

““No Brasil, a redefinição do papel do Estado e sua No Brasil, a redefinição do papel do Estado e sua reconstrução têm importância decisiva em razão reconstrução têm importância decisiva em razão de sua incapacidade para absorver e administrar de sua incapacidade para absorver e administrar com eficiência todo o imenso peso das demandas com eficiência todo o imenso peso das demandas que lhe são dirigidas, sobretudo na área socialque lhe são dirigidas, sobretudo na área social. O . O esgotamento do modelo estatal intervencionista, esgotamento do modelo estatal intervencionista, a patente ineficácia e a ineficiência de uma a patente ineficácia e a ineficiência de uma administração pública burocrática baseada em um administração pública burocrática baseada em um vetusto modelo weberiano, assim como a crise vetusto modelo weberiano, assim como a crise fiscal, todos observados em grande escala na fiscal, todos observados em grande escala na segunda metade da década de oitenta, tornaram segunda metade da década de oitenta, tornaram imperiosa a reconstrução do Estado brasileiro nos imperiosa a reconstrução do Estado brasileiro nos moldes já referidos de um Estado gerencial, capaz moldes já referidos de um Estado gerencial, capaz de resgatar sua autonomia financeira e sua de resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas.”capacidade de implementar políticas públicas.”

Caso concreto: Gilmar MendesCaso concreto: Gilmar Mendes

PublicizaçãoPublicização: :

““O programa de publicização, portanto, O programa de publicização, portanto, permite ao Estado compartilhar com a permite ao Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o Terceiro comunidade, as empresas e o Terceiro Setor a responsabilidade pela prestação Setor a responsabilidade pela prestação de serviços públicos como os de saúde e de serviços públicos como os de saúde e educaçãoeducação. Trata-se, em outros termos, de . Trata-se, em outros termos, de uma parceria entre Estado e sociedade na uma parceria entre Estado e sociedade na consecução de objetivos de interesse consecução de objetivos de interesse público, público, com maior agilidade, eficiênciacom maior agilidade, eficiência.”.”

Caso concreto: Gilmar MendesCaso concreto: Gilmar Mendes Foco no controle a posteriori: Foco no controle a posteriori: ““Como se vê, Como se vê, a leia lei, ao contrário do que afirma os , ao contrário do que afirma os

requerentes, requerentes, submete as Organizações Sociais a submete as Organizações Sociais a amplos mecanismos de controle interno e externo, este amplos mecanismos de controle interno e externo, este exercido pelo Tribunal de Contas.exercido pelo Tribunal de Contas. Ademais, não subtrai, Ademais, não subtrai, como alegam os requerentes, qualquer função como alegam os requerentes, qualquer função constitucional atribuída ao Ministério Público; ao constitucional atribuída ao Ministério Público; ao contrário, a redação do art. 10 é clara ao prever que, contrário, a redação do art. 10 é clara ao prever que, havendo indícios fundados de malversação de bens ou havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização deverão representar ao Ministério Público, fiscalização deverão representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeiram ao juízo competente a entidade para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.”patrimônio público.”

Caso concreto: Gilmar MendesCaso concreto: Gilmar Mendes

Foco no controle a posteriori: Foco no controle a posteriori:

““Lembre-se, nesse ponto, que a Lembre-se, nesse ponto, que a própria Constituição autoriza a lei a própria Constituição autoriza a lei a criar exceções à regra da licitação criar exceções à regra da licitação (Art. 37, XXI).”(Art. 37, XXI).”

Caso concreto: Gilmar MendesCaso concreto: Gilmar Mendes

““Enfim, o modelo de gestão pública por meio de Enfim, o modelo de gestão pública por meio de Organizações Sociais, instituído pela Lei n. 9.637/98, tem Organizações Sociais, instituído pela Lei n. 9.637/98, tem sido implementado ao longo de todo o país e as sido implementado ao longo de todo o país e as experiências bem demonstram que a Reforma da experiências bem demonstram que a Reforma da Administração Pública no Brasil tem avançado numa Administração Pública no Brasil tem avançado numa perspectiva promissora. Após uma história de burocracias, perspectiva promissora. Após uma história de burocracias, de ênfases nos atos e nos processos – que, reconheça-se, de ênfases nos atos e nos processos – que, reconheça-se, ainda não foi totalmente superada-, a Administração Pública ainda não foi totalmente superada-, a Administração Pública no Brasil adentrou o século XXI com vistas aos resultados, à no Brasil adentrou o século XXI com vistas aos resultados, à eficiência e, acima de tudo, à satisfação do cidadão. (...)eficiência e, acima de tudo, à satisfação do cidadão. (...)

““Esse novo modelo de administração gerencial realizado por Esse novo modelo de administração gerencial realizado por entidades públicas, ainda que não-estatais, está voltado entidades públicas, ainda que não-estatais, está voltado mais para o alcance de metas do que para a estrita mais para o alcance de metas do que para a estrita observância de procedimentos. A busca da eficiência dos observância de procedimentos. A busca da eficiência dos resultados, por meio da flexibilização de procedimentos, resultados, por meio da flexibilização de procedimentos, justifica a implementação de um regime todo especial, justifica a implementação de um regime todo especial, regido por regras que respondem a racionalidades próprias regido por regras que respondem a racionalidades próprias do direito público e do direito privado.”do direito público e do direito privado.”

Caso concreto: Gilmar MendesCaso concreto: Gilmar Mendes

Novo Direito Administrativo, aproximado do Novo Direito Administrativo, aproximado do Direito Privado:Direito Privado:

””O fato é que o Direito Administrativo tem O fato é que o Direito Administrativo tem passado por câmbios substanciais e a mudança passado por câmbios substanciais e a mudança de paradigmas não tem sido compreendida por de paradigmas não tem sido compreendida por muitas pessoas. Hoje, não há mais como muitas pessoas. Hoje, não há mais como compreender esse ramo do direito desde a compreender esse ramo do direito desde a perspectiva de uma rígida dicotomia entre o perspectiva de uma rígida dicotomia entre o público e o privado. público e o privado. O Estado tem se valido O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gestão cada vez mais de mecanismos de gestão inovadores, muitas vezes baseados em inovadores, muitas vezes baseados em princípios próprios do direito privadoprincípios próprios do direito privado.”.”

Caso concreto: Gilmar Mendes faz Caso concreto: Gilmar Mendes faz Eros refletirEros refletir

- Temor com a deturpação das OS’s e revisão de seu voto Temor com a deturpação das OS’s e revisão de seu voto em razão do exemplo da OS Rede Sarah de hospitaisem razão do exemplo da OS Rede Sarah de hospitais::““Continuo plenamente convicto de que uma série de Continuo plenamente convicto de que uma série de preceitos da lei é afrontosa à ordem constitucional. Ao lado preceitos da lei é afrontosa à ordem constitucional. Ao lado das instituições exemplares, no âmbito da saúde e da das instituições exemplares, no âmbito da saúde e da ciência e tecnologia, há situações escandalosas. Como, por ciência e tecnologia, há situações escandalosas. Como, por exemplo, a de uma organização social no Distrito Federal exemplo, a de uma organização social no Distrito Federal que, em oito anos, teria movimentado mais de três bilhões que, em oito anos, teria movimentado mais de três bilhões de reais.de reais.““Em suma, essas circunstâncias, associadas à Em suma, essas circunstâncias, associadas à impossibilidade de nesse momento processual separarmos impossibilidade de nesse momento processual separarmos o joio do trigo, fazem-me reconsiderar meu votoo joio do trigo, fazem-me reconsiderar meu voto. Sem . Sem aderir, de modo nenhum, a qualquer das razões de mérito aderir, de modo nenhum, a qualquer das razões de mérito do Ministro Gilmar Mendes – a que muito respeito -, eu diria do Ministro Gilmar Mendes – a que muito respeito -, eu diria que, na oportunidade de examinarmos o mérito, que, na oportunidade de examinarmos o mérito, poderemos pensar numa sentença aditiva para encontrar, poderemos pensar numa sentença aditiva para encontrar, efetivamente, o bom rumo. Então decidiremos com a efetivamente, o bom rumo. Então decidiremos com a prudência que deve nos caracterizar, a prudência que deve nos caracterizar, a fronesisfronesis. (...) . (...) Nessas Nessas circunstâncias, reservando-me para o voto que devo circunstâncias, reservando-me para o voto que devo proferir no mérito, diante da força dos fatos e da realidade proferir no mérito, diante da força dos fatos e da realidade reconsidero minha decisão anterior para negar a liminarreconsidero minha decisão anterior para negar a liminar.”.”