Os Limites Para Alterações de Contratos Administrativos_ o Entendimento Adotado Pelo Tcu No Acórdão 448_2011

8/18/2019 Os Limites Para Alterações de Contratos Administrativos_ o Entendimento Adotado Pelo Tcu No Acórdão 448_2011

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OS LIMITES PARA ALTERAÇÕES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: O ENTENDIMENTO ADOTADOPELO TCU NO ACÓRDÃO 448/2011

Rodrigo Goulart de Freitas Pomb

Pós-Graduando em Direito Processual Civil

Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamin

1. IntroduçãoO plenário do Tribunal de Contas da União, por meio do acórdão 448/2011, reputou válido um aditamentocontrato administrativo que majorou o valor inicial da contratação além dos limites legais e sem a observâncidos parâmetros tradicionalmente aplicados pelo próprio TCU.

Ao que se tem notícia, trata-se de julgado sem precedentes, que apresenta uma solução inovadora no que srefere aos limites para alteração de contratos administrativos.

2. Alterações de contratos administrativos: os limites estabelecidos pela Lei 8.666/93

O art. 65, caput , da Lei 8.666 estabelece a possibilidade de promover-se modificação em contratoadministrativos, nas hipóteses (não exaustivas) lá previstas. O inc. I do referido dispositivo permite modificaçõecontratuais de características distintas. Trata de modificações de natureza qualitativa (alínea "a") e de naturez

quantitativa (alínea "b").Já o §1º do art. 65 estipula limites para as modificações contratuais: 25% do valor original atualizado do contrate, para os casos de reforma de edifício ou equipamento, 50% do valor da contratação.

Trata-se de regras que acentuam a característica da mutabilidade dos contratos administrativos. Por outro ladobuscam limitar as modificações de modo a se evitar o afastamento da regra da licitação (art. 37, inc. XXI, dConstituição). Pretende-se impedir que a contratação abranja objeto distinto daquele veiculado no certamprecedente.

Mas a imposição de limite às modificações destina-se ainda a tutelar os interesses do particular contratado,quem, eventualmente, pode não interessar a modificação contratual.

Ademais, o §2º do art. 65 determina que os limites estabelecidos não poderão ser excedidos, respeitada

hipótese de redução consensual do valor do contrato.3. A possibilidade excepcional de superação dos limites: a Decisão 215/1999-TCU

Mas a possibilidade de extrapolação dos referidos limites, em casos excepcionais, há muito é reconhecida pelTCU. Esse entendimento foi consolidado pela Decisão 215/1999, do Plenário, que estabeleceu que a superaçãdos limites previstos em lei depende da observância dos seguintes requisitos:

"I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventua rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um nov procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeir do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis po ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósit diversos;

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V - ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma d execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limite legais mencionados na alínea 'a', supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisã contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse públic primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou gravíssimas a esse interesse inclusive à sua urgência e emergência ".

Ou seja, admite-se a extrapolação dos limites legais. Reconhece-se que os limites não são estanquesinsuperáveis. Mas o TCU usualmente ressalta o caráter excepcional das modificações que superam os limitelegais, promovendo análise rigorosa da presença dos requisitos estabelecidos na Decisão 215/1999, tal como svê nos seguintes julgados:

"Em situações excepcionalíssimas, desde que observados os pressupostos estabelecidos pela Decisão nº 215/99-TCU-Plenário, justifica-se a inobservância dos limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 por parte da Administração " (Acórdão 484/2010, Plenário, rel. Min. José Jorge).

"Alteração contratual (...) importando em acréscimo de valor superior ao limite estabelecido no art. 65,§§1º e 2º, da Lei nº 8.666/93 e não se enquadrando nos casos EXCEPCIONALÍSSIMOS admissíveis,previstos pela Decisão TCU/Plenário nº 215/99, uma vez que não se atendeu ao disposto no item 8.1,letra "b", item VI, do referido julgado, por não restar demonstrado que o atendimento ao limite legal

significaria sacrifício INSUPORTÁVEL e GRAVÍSSIMO ao interesse público primário " (Acórdão 336/2008,Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar).

"A observância das premissas estabelecidas na Decisão 215/TCU/Plenário é condição necessária para se considerar regular alteração contratual além do limite fixado no art. 65 da Lei 8.666/1993 " (Acórdão nº160/2009, Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).

4. O Acórdão 448/2011 do TCU: afastamento dos requisitos da Decisão 215/1999

Recentemente, entretanto, o Tribunal de Contas da União reputou válida uma alteração contratual que acarretoo aumento do valor do contrato em aproximadamente 2.700%, ou seja, acima do limite legal e em desacordcom os parâmetros fixados na Decisão 215/1999.

O caso examinado envolvia contrato celebrado entre a Empresa Brasileira de Hemoderivados e BiotecnologiaHemobrás e o Laboratoire Français du Fractionnement et des Biotechnologies - LFB. Originalmente, o contrattinha por objeto estritamente a transferência de tecnologia referente ao processo de produção dhemoderivados. Posteriormente à celebração do contrato, pretendeu-se aditá-lo de modo a se incluir no seobjeto a execução dos serviços de fracionamento do plasma captado no Brasil.

O TCU reconheceu, de forma expressa, que a alteração pretendida não observava as condicionanteestabelecidas na Decisão 215/1999 - o que, em tese, configuraria violação ao disposto nos §§1º e 2º do art. 6da Lei 8.666. Mais especificamente, o TCU apontou que a modificação contratual "desconfigurou a naturez inicial do contrato (...) devendo ter sido realizada nova licitação ". Porém, o aditamento foi considerado válido erazão das peculiaridades existentes na contratação.

Em primeiro lugar, consignou-se que uma eventual nova licitação, destinada à contratação de empresa paraprestação de serviço de fracionamento de plasma, tenderia a ter como vencedor o próprio laboratório j

contratado. Isso porque, segundo o TCU, o laboratório francês foi o único a participar da licitação destinadacontratação original. Consignou-se que "o resultado prático da realização de procedimento licitatório distint possivelmente seria o mesmo, qual seja, a contratação do Laboratoire Français ...".

Em segundo lugar, apontou-se que a extensão do objeto contratual, promovido pelo aditivo, tem o condão dagilizar o processo de transferência de tecnologia, já que essa solução dispensaria a necessidade de saguardar a construção da fábrica da Hemobrás. Isso porque, o acompanhamento do serviço de fracionamentdo plasma (objeto do aditivo), pelo pessoal técnico da Hemobrás diretamente na fábrica do LFB, permiteantecipação do processo de transferência de tecnologia (objeto original do contrato). Nesse sentido, a UnidadTécnica do TCU ponderou que "a despeito do fracionamento ser um serviço, a presença de empregados d Hemobrás na fábrica do LFB significa absorção de conhecimentos e, portanto, de transferência de tecnologia ".

Por fim, reputou-se que a contratação do mesmo particular é apta a conferir eficiência na busca das finalidade

pretendidas, com a conformação dos procedimentos a serem seguidos pela estatal brasileira com os métodoutilizados pelo laboratório contratado. Nesse sentido, o acórdão consignou que "a contratação de outr laboratório que não o LFB resultaria em retrabalho para a Hemobrás, eis que seus técnicos, após a construçã da fábrica, teriam de se adaptar a rotinas e fluxogramas distintos daqueles adotados até então, haja vista s diferenciarem, de laboratório para laboratório, muitos dos procedimentos afetos ao processo de fracionament


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de plasma ...".

Ou seja, o acórdão indicou que a eventual anulação do termo aditivo, decorrente da extrapolação dos limitelegais, não apresentaria vantagem na busca das finalidades pretendidas na contratação. Ao contrário, registroque a modificação é apta a conferir benefícios à contratação. Afinal, a realização de uma nova licitaçãespecífica para a prestação do serviço de fracionamento de plasma possivelmente resultaria na contrataçãdireta do LFB, por inexigibilidade de licitação.

Assim, segundo o TCU, a realização do aditivo com objeto distinto do original do contrato não ensejou violaçãao dever de licitar e ao princípio da isonomia. Ademais, o TCU reputou que a contratação do próprio particular jcontratado, no caso concreto, apresenta vantagens que conferem eficiência e agilidade para o processo dprodução de hemoderivados - o que justifica e valida o aditivo contratual.

5. Observações finais

A solução adotada pelo Acórdão 448/2011 apresenta entendimento inovador no âmbito do TCU, na medida eque reputa válida a alteração de contrato administrativo acima do limite legal e em desacordo com os requisitoestabelecidos pela Decisão 215/1999, daquela Corte. Trata-se de julgado altamente relevante, que aperfeiçoaorientação que tradicionalmente adotada quanto a alterações de contratos administrativos.

certo que o entendimento foi tomado em vista de um caso concreto, que envolve contratação complexarepleta de peculiaridades. Tal circunstância foi inclusive destacada no acórdão, que ressalvou que "ess proposta não constitui precedente para que casos de extrapolação dos limites legais para aditamento d

contratos sejam validados, tendo sido considerada, para a atual proposta, a peculiaridade e excepcionalidade d caso em análise ."

Ainda assim, reputa-se que o entendimento apresenta uma nova orientação para a questão dos limites paraalteração de contratos administrativos. Afinal, assim como se passou no caso examinado pelo TCU,perfeitamente possível que em outros casos concretos as circunstâncias existentes recomendem (imponham)adoção de solução similar. Efetivamente, em diversos casos a alteração do contrato acima dos limites legaipode se configurar como a melhor solução na busca dos valores fundamentais - ainda que não estejapresentes os requisitos tradicionalmente utilizados pelo TCU.

Informação bibliográfica do texto:

POMBO, Rodrigo Goulart de Freitas. Os limites para alterações de contratos administrativos: o entendimentoadotado pelo TCU no acórdão 448/2011. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini , Curitiba, n.º 50, abril2011, disponível em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=50&artigo=1079, acesso em23/11/2015.

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