OuroVerde OCafé - revista1.tce.mg.gov.brrevista1.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/2947.pdf · nica, que corresponde ao Plano de Comunicação Publicitária – PCP e o Conjunto

Ouro VerdeO Café

Sala

II Conferência de Controle Externo

Tribunal de Contas do Estado deMinas GeraisPresidente

Conselheira Adriene Barbosa de Faria Andrade

Vice-PresidenteConselheiro Sebastião Helvecio Ramos de Castro

CorregedorConselheiroWanderley Geraldo de Ávila

ConselheirosCláudio Couto Terrão

Mauri José Torres Duarte (Ouvidor)José Alves Viana

Gilberto Pinto Monteiro Diniz

Conselheiros SubstitutosLicurgo Joseph Mourão de Oliveira

Hamilton Antônio Coelho

Ministério Público juntoaoTribunal de ContasProcurador-Geral

Daniel de Carvalho Guimarães

Subprocuradora-GeralElke Andrade Soares de Moura Silva

ProcuradoresMaria Cecília Mendes Borges

Glaydson Santo Soprani MassariaSara Meinberg Schmidt Andrade Duarte

Marcílio Barenco Correa de MelloCristina Andrade Melo

Chefe de Gabinete da PresidênciaBernadete Carvalho Soares de Aguiar

Diretora-GeralJúnia Bretas Leôncio Gonçalves

Anais II Conferência de Controle ExternoCOORDENAÇÃO

Natália Raquel Ribeiro Araújo

EDIÇÃO E REVISÃOAnya Campos

COLABORADORESCoordenadoria da Revista do TCE

Coordenadoria da Biblioteca Aloysio Alves da CostaAssessoria de Jornalismo e Redação

DIAGRAMAÇÃOMárcioWander Moura Ferreira

ARTEAssessoria de Publicidade e Marketing Institucional

Publicação doTribunal de Contas do Estado deMinas GeraisAv. Raja Gabaglia, 1.315— Luxemburgo— Belo Horizonte—MG—CEP: 30.380-435

Escola de Contas— Edifício anexo— (31) 3348-2494Site: <www.tce.mg.gov.br>

Ficha Catalográfica

Conferência de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais(2. : 2014 : Belo Horizonte)

Grãos de Minas: Ouro Verde: O Café: Anais da II Conferência de Controle Externodo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais / coordenado por NatáliaRaquel Ribeiro Araújo. - Belo Horizonte : TCEMG, 2014.64 p.Evento realizado pelo TCEMG de 20 a 21 de março de 2014.O 1º Fórum de Governança TCEMG/TCU foi concomitante à Conferência.ISBN: 978-85-68149-11-91. Controle externo 2. Tribunal de Contas 3. Congresso I. Título

II. ARAÚJO, Natália Raquel Ribeiro III. Minas Gerais. Tribunal de ContasCDU 336.126.55.1


SUMÁRIO

9 Contratações de publicidade

Belarmino José da Silva Neto

18 Compras de medicamentos

Érica Apgaua de Britto

23 Contratos de empresas de concursos públicos

Milena de Brito Alves

29 Licitações para compras:Modalidades com ênfase na Lei de Pregões

Nájila Maria Jacques Ferreira

34 Licitações para compras:Planejamento e fase interna

Paulo Henrique Figueiredo

43 Legalidade da aquisição de medicamentos e insumos paratratamentos médicos mediante contratação emergencial

Túlio César Pereira MachadoMartins

37 Judicialização da saúde

Sebastião Helvecio Ramos de Castro


O caféCiclo do Café

emMinas GeraisAs principais mudas de rubiácea chegaram ao Brasil em 1727, trazidas da Guiana

Francesa pelo oficial português Francisco de Mello Palheta. Foram plantadas noPará, onde floresceram facilmente.Após percorrer diversos estados brasileiros, o café aportou emMinas Gerais e aqui

vingou. A rápida adaptação ao clima e ao solo possibilitou ampla produção de variadostipos de qualidades para atender à demanda mundial.

Hoje, o Brasil é omaior produtor e exportador de café domundo, sendo quemaisdametade do nosso parque cafeeiro encontra-se em solo mineiro. Só em 2012, a produ-ção de café no Brasil atingiu omontante de 50,8milhões de sacas, que contribuíram com6,7% de todas as exportações de agronegócios, com um faturamento de R$ 4 bilhõespara o nosso Estado.


Apesar da crise econômica mundial vigente, espera-se uma manutenção da pro-dução cafeeira, para o biênio 2013/2014, em torno de 46,98 a 50,16milhões de sacas/ano.Emmédia, 700 municípios mineiros plantam e colhem o grão.

Principal produto de exportação do agronegócio mineiro, a sua cadeia produtivagera milhões de empregos, proporcionando renda, acesso à saúde e à educação para ostrabalhadores e suas famílias, e constitui fonte imprescindível de receita para inúmerosmunicípios. Vendido para mais de 60 países, o café coloca Minas Gerais em posição pri-vilegiada no ranking nacional.

Fonte: Sites do Ministério, Pecuária e Abastecimento (www.agricultura.gov.br) e da Secretaria deEstado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento de Minas Gerais (www.agricultura.mg.gov.br)

Fazenda Pedra NegraSede doMuseu do Café

Três Pontas –MGDivulgação Internet


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1 Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas doEstado deMinas Gerais. Experiência em licitações e contratos administrativos advinda do exercício de cargos e funções nos âmbitosestadual e municipal.

Contrataçõesde Publicidade

Belarmino José da Silva Neto1

1 INTRODUÇÃO

De acordo com a IN nº 5/2011, publicidade é ação de comunicação que se classifica em:a) Publicidade de Utilidade Pública: a que se destina a divulgar direitos, produtos e ser-

viços colocados à disposição dos cidadãos, com o objetivo de informar, educar, orientar, mo-bilizar, prevenir ou alertar a população para adotar comportamentos que lhe tragambenefícios individuais ou coletivos e que melhorem a sua qualidade de vida;

b) Publicidade Institucional: a que se destina a divulgar atos, ações, programas, obras,serviços, campanhas, metas e resultados dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal,com os objetivos de atender ao princípio da publicidade, de valorizar e fortalecer as institui-ções públicas, de estimular a participação da sociedade no debate, no controle e na formula-ção de políticas públicas e de promover o Brasil no exterior;

c) PublicidadeMercadológica: a que se destina a lançar, modificar, reposicionar ou pro-mover produtos e serviços de órgãos e entidades do Poder Executivo Federal que atuem emrelação de concorrência no mercado;

d) Publicidade Legal: a que se destina a dar conhecimento de balanços, atas, editais,decisões, avisos e de outras informações dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal,com o objetivo de atender a prescrições legais.

Note-se que a publicidade legal não é trabalho intelectual. Não se requer que o profis-sional tenha graduação específica e não envolve estudo, criação, planejamento, pesquisa, nemque seja prestado por agência de propaganda.


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Este trabalho pretende tratar do conteúdo legal dos dispositivos que regulamentam acontratação desse tipo de serviço pelo Poder Público.

2 BASES LEGAIS DAS CONTRATAÇÕES DE PUBLICIDADE

Apublicidade de ações da Administração Pública está prevista no §1ºdo art. 37 da Cons-tituição Federal de 1988, nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Pode-res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios obedeceráaos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eeficiência e, também, ao seguinte:§1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dosórgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orienta-ção social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens quecaracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

E no § único do art. 17 da Constituição do Estado de Minas Gerais:

Art. 17. A publicidade de ato, programa, projeto, obra, serviço e campanhade órgão público, por qualquer veículo de comunicação, somente podeter caráter informativo, educativo ou de orientação social, e dela não cons-tarão nome, símbolo ou imagemque caracterizem a promoção pessoal deautoridade, servidor público ou partido político.Parágrafo único. Os Poderes do Estado e do Município, incluídos os ór-gãos que os compõem, publicarão, trimestralmente, omontante das des-pesas compublicidade pagas, ou contratadas naquele período com cadaagência ou veículo de comunicação.

As outras bases legais que regemo tema são a Lei n.º 4.680, de 18 de junho de 1965, quedispõe sobre o exercício da profissão de publicitário e agenciador de propaganda; a Lei n.º8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública; a Lei nº 12.232, de29 de abril de 2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela ad-ministração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de pro-paganda abrangendo União, Estados, Municípios e incluindo a Administração indireta; e aInstrução Normativa nº 5/2011 da Secretaria de Comunicação da Presidência da República.

Conforme a jurisprudência do TCE-MG, consulta nº 838.377/2012, relatada pelo Con-selheiro Cláudio Terrão, a Lei nº 12.232/2010 é regra específica, destinada a regulamentar acontratação de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda, o que tornaforçoso reconhecer que a contratação de tais serviços sem o intermédio de agências de pro-paganda deve observar as normas gerais de licitação estabelecidas pela Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto e conforme dispõe a o artigo 3º da Lei nº 4680/65, agência de propa-ganda deve ser entendida como


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A pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária, que, atravésde especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veí-culos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com oobjetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir ideias ouinformar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas aserviço desse mesmo público.

2.1 O objeto do contrato de publicidade

O conceito de serviços de publicidade está definido no art. 2º da Lei 12.232/2010, nosseguintes termos:

Conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por ob-jetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação,a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externae a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulga-ção, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qual-quer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.

A Lei 12.232/2010 considera, ainda em seu art. 2º, incisos I a III, a possibilidade de con-tratação como atividades complementares os serviços que sejam pertinentes

I - ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentosde avaliação e de geração de conhecimento sobre omercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e açõespublicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitadoo disposto no art. 3o desta Lei;II - à produçãoeàexecução técnicadaspeças eprojetospublicitários criados;III - à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunica-ção publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à ex-pansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.

Importante ressaltar que as pesquisas mencionadas no inciso I são aquelas avaliaçõesespecíficas para aferir o desenvolvimento estratégico, a criação e a veiculação e possibilitar amensuração dos resultados das campanhas publicitárias, estando vedadas pesquisas e ava-liações de matéria estranha ou que não guarde pertinência temática com a ação publicitáriaou com o objeto do contrato de prestação de serviços de publicidade.

Estão vedadas, também, as contratações de atividades relacionadas a atividades de as-sessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenhampor finalidade a rea-lização de eventos festivos de qualquer natureza, sendo que essas ações devem sercontratadas conforme procedimentos licitatórios próprios.

A Lei 12.232/2010 prevê a possibilidade de adjudicação do objeto da licitação a maisde uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, me-diante justificativa no processo da licitação, o que conta com o respaldo do TCU, ao afirmarque tal possibilidade legal tem amparo no risco de a contratada não conseguir realizar os


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trabalhos solicitados, quando seria preciso rescindir o contrato e convocar a segunda co-locada ou fazer nova licitação.

Com maior número de agências, os riscos mencionados ficariam diluídos como de-corrência da melhor distribuição dos serviços entre elas e do clima de competição salutarque seria suscitado por essa forma de distribuição dos serviços. A multiplicidade de forne-cedores revela-se, pois, mais conveniente para atender ao princípio da eficiência. (AcórdãoTCU N.º 3233/2010).

Assim, conforme o entendimento do TCU, a contratação de mais de uma agência seajustaria melhor ao interesse da Administração e, havendo adjudicação a mais de uma agên-cia, deverá ser instituído, entre as contratadas, procedimento de seleção interna, cuja meto-dologia será aprovada pela Administração e publicada na Imprensa Oficial.

3 A CONTRATAÇÃODE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE

Asmodalidades de licitação adequadas para a contratação de serviços de publicidadesão concorrência, tomada de preços ou convite e os processos licitatórios são processados ejulgados por comissão permanente ou especial e por subcomissão técnica. E os tipos de lici-tação para essas contratações devem ser, necessariamente, melhor técnica ou técnica e preço.

O Conselho Executivo de Normas-Padrão – CENP é reconhecido como entidade fisca-lizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda.

OTCU, que sempre semanifestara contrário a exigências de documentos não arroladosnos artigos 27 a 31 da Lei n.º 8.666/93, teceu a seguinte recomendação sobre a questão:

Para a qualificação técnica, em adição aos atestados emitidos por pessoas jurídicas dedireito privado que confirmem a qualidade técnico-operacional dos serviços, a contratantedeve exigir, também, o Certificado de Qualificação Técnica expedido pelo CENP, conformeNormas Padrão da Atividade Publicitária. (Acórdão n.º 222/2006 – Plenário)

Conforme a súmula 117 do TCE-MG, nos atos convocatórios de licitação, as Adminis-trações Públicas Estadual eMunicipais não poderão exigir apresentação de certificado de qua-lidade ISO, ou outro que apresente asmesmas especificidades, como requisito para habilitaçãode interessados e classificação de propostas.

As licitações para contratação de serviços de publicidade são processadas e julgadaspor comissão permanente ou especial e por subcomissão técnica, composta por, pelomenos,três membros, escolhidos por sorteio em sessão pública, e que sejam formados em comuni-cação, publicidade oumarketing ou que atuem emuma dessas áreas. Um terço deles não po-derá manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou aentidade responsável pela licitação.

O número de nome na lista daqueles a serem sorteados para a composição da sub-comissão técnica varia de acordo com o valor do contrato. Sendo ele inferior a R$ 800 mil, alista deve contar com, no mínimo, o dobro de integrantes da subcomissão técnica. Para va-lores acima de R$ 800 mil, a lista será formada por, no mínimo, o triplo do número de inte-grantes da subcomissão.


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A relação com os nomes será publicada na Imprensa Oficial com antecedênciamínimade dez dias da sessão pública do sorteio e pode ser impugnada, por qualquer interessado, ematé 48 horas antes da sessão e, admitida a impugnação, o impugnado terá o direito de abster-se de atuar na subcomissão técnica, declarando-se impedido ou suspeito, antes da decisãoda autoridade competente.

A abstenção do impugnado ou o acolhimento da impugnação enseja elaboração e pu-blicação de nova lista, sem o nome do impugnado, reabrindo-se o prazo de 10 dias.

Nas pequenas unidades administrativas e, se amodalidade de licitação for convite, ex-cepcionalmente, a subcomissão será substituída pela comissão permanente de licitação e, naexistência desta, a função será exercida por servidor com conhecimentos na área de comuni-cação, publicidade ou marketing.

O edital deve ser elaborado conforme os itens dispostos no art. 40 da Lei 8.666/93, comexceção do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários e projetobásico e/ou executivo.

As informações necessárias e suficientes para que os interessados elaborem suas pro-postas serão estabelecidas emum briefing a partir do qual o licitante elaborará a PropostaTéc-nica, que corresponde ao Plano de Comunicação Publicitária – PCP e o Conjunto deInformações Referentes ao Proponente – CIRP

O PCE é composto pelo Raciocínio Básico, sob a forma de texto, que apresentará (i) odiagnóstico das necessidades de comunicação publicitária, (ii) a compreensão do proponentesobre o objeto da licitação e (iii) os desafios de comunicação a serem enfrentados pela Estra-tégia de Comunicação Publicitária, sob a forma de texto, que indicará e defenderá as linhas ge-rais da proposta para suprir o desafio e alcançar os resultados e metas de comunicaçãodesejadas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação.

Também fazem parte do PCP e Ideia Criativa, sob a forma de exemplos de peças pu-blicitárias que corresponderão à resposta criativa do proponente aos desafios e metas porele explicitados na estratégia de comunicação publicitária; e a Estratégia de Mídia e NãoMídia, em que o proponente explicitará e justificará a estratégia e as táticas recomendadas,em consonância com a estratégia de comunicação publicitária por ela sugerida e em funçãoda verba disponível indicada no instrumento convocatório, apresentada sob a forma de tex-tos, tabelas, gráficos, planilhas e por quadro resumo que identificará as peças a serem vei-culadas ou distribuídas e suas respectivas quantidades, inserções e custos nominais deprodução e de veiculação.

A apresentação do PCP é padronizada quanto ao seu tamanho, às fontes tipográficas,ao espaçamento de parágrafos, às quantidades e formas dos exemplos de peças e a outrosaspectos pertinentes, exceção feita às fontes tipográficas nas tabelas, planilhas e gráficos doPlano de Mídia e Não Mídia, hipótese em que os licitantes poderão utilizar as fontes que jul-garemmais adequadas para sua apresentação.

O CIRP, por sua vez, é composto de quesitos destinados a avaliar a capacidade de aten-dimento do proponente e o nível dos trabalhos por ele realizados para seus clientes (repertó-rio e relato de soluções de problemas de comunicação).


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Para a apresentação do CIRP poderão ser fixados (i) o número máximo de páginas detexto, (ii) o número de peças e trabalhos elaborados para seus clientes e (iii) as datas a partirdas quais devam ter sido elaborados os trabalhos e veiculadas, distribuídas, exibidas ou ex-postas as peças.

A proposta de preços conterá quesitos representativos das formas de remuneração vi-gentes no mercado publicitário.

As formas de remuneração vigentes são: a) Desconto padrão: não inferior a 20% sobreo valor dos negócios que encaminhar ao veículo demídia; e b) Produção externa: 15% de ho-norários incidentes sobre serviços e suprimentos externos. Esses terão seus custos orçadosjunto a fornecedores especializados. Podem ser reduzidos, conforme haja veiculação ou não;c) Serviços externos emque haja intermediação ou cobrança: mínimo de 5%,máximo de 10%de honorários incidentes sobre serviços ou suprimentos externos quando a responsabilidadeda Agência limitar-se, exclusivamente, à contratação ou ao pagamento desses serviços ou su-primentos; e d) Custo dos serviços internos, assim entendidos aqueles que são executadospelo pessoal e/ou com os recursos da própria agência calculado com base em parâmetros re-ferenciais estabelecidos pelo sindicato da base territorial onde a Agência estiver localizada enão será acrescido de honorários nem de quaisquer encargos.

O julgamento das propostas técnicas e de preços e o julgamento final do certame serãorealizados exclusivamente combase nos critérios estabelecidos no instrumento convocatório.

Serão fixados critérios objetivos e automáticos de identificação da proposta mais van-tajosa para a Administração. No caso de empate na soma de pontos das propostas técnicas,nas licitações do tipo melhor técnica, por exemplo, maior nota do PCP, persistindo empate,mais nota no quesito Ideia Criativa.

O TCU tem decidido que a Administração deve abster-se de prever, em caso de licita-ção do tipo técnica e preço, excessiva valoração atribuída à proposta técnica em detrimentoda proposta de preços, sem amparo em justificativas técnicas suficientes que demonstrem asua necessidade, uma vez que a adoção de critério desproporcional pode acarretar prejuízo àcompetitividade do certame e à obtenção da propostamais vantajosa pela Administração, ob-servado o art. 3º da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 1.782/2007- Plenário e Acórdão nº1.488/2009-Plenário)

A proposta técnica será apresentada em três envelopes distintos contendo: uma vianão identificada do PCP, que será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou enti-dade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação; uma via identificada doPCP, que terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes àideia criativa; e o CIRP.

A proposta de preço deve ser apresentada em um envelope e a habilitação em outro,sendo que este somente será apresentado, pelos licitantes classificados, no julgamento final.

Os dois envelopes do PCP, um envelope do CIRP e um envelope da proposta de preçosserão entregues à comissão permanente ou especial na forma do edital e os seguintes cuida-dos devem ser tomados: (i) os integrantes da subcomissão técnica não poderão participar dasessão de recebimento e abertura dos invólucros com as propostas técnicas e de preços; (ii) os


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envelopes padronizados com a via não identificada do PCP só serão recebidos se não apre-sentaremmarca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento capaz de identificar a licitante; (iii)a comissão permanente ou especial não lançará nenhum código, sinal ou marca nos invólu-cros padronizados nem nos documentos que compõem a via não identificada do PCP.

3.1 Processamento e julgamento da licitação

Em sessão pública serão abertos dois envelopes: um relativo ao PCP com a via nãoidentificada e um relativo ao CIRP. Esses documentos serão enviados à subcomissão técnicapara análise individualizada e julgamento do PCP, desclassificando-se as propostas que desa-tenderem às exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório e que tenhamalgo que identifique a proposta.

A subcomissão técnica reavaliará a pontuação atribuída a umquesito sempre que a di-ferença entre amaior e amenor pontuação for superior a 20% da pontuaçãomáxima do que-sito, com o fim de restabelecer o equilíbrio das pontuações atribuídas, em conformidade comos critérios objetivos postos no instrumento convocatório.

Persistindo a diferença de pontuação prevista após a reavaliação do quesito, os mem-bros da subcomissão técnica, autores das pontuações consideradas destoantes, deverão re-gistrar em ata as razões que os levaram a manter a pontuação atribuída ao quesitoreavaliado. A ata será assinada por todos os membros da subcomissão e passará a comporo processo da licitação.

Desclassificada alguma proposta técnica por descumprimento de disposições do ins-trumento convocatório, ainda assim será atribuída pontuação a seus quesitos, a ser lançada emplanilhas que ficarão acondicionadas em invólucro fechado e rubricado no fecho pelosmem-bros da subcomissão técnica, até que expirem os prazos para interposição de recursos relati-vos a essa fase da licitação, exceto nos casos em que o descumprimento resulte naidentificação do proponente antes da abertura do envelope com a via identificada do PCP.

Será elaborada a ata de julgamento dos quesitos e encaminhada à comissão perma-nente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justifica-tiva escrita das razões que as fundamentaramemcada caso. Então acontecerá a sessão públicapara apuração do resultado geral das propostas técnicas, com os seguintes procedimentos:

a) Abertura dos invólucros com a via identificada do PCP;b) Cotejo entre as vias identificadas e não identificadas do PCP, para identificação de sua

autoria;c) Elaboração de planilha geral com as pontuações atribuídas a cada um dos quesitos

de cada proposta técnica;d) Proclamação do resultado do julgamento geral da proposta técnica, registrando-se,

em ata, as propostas desclassificadas e a ordem de classificação;Após, o resultado do julgamento da proposta técnica será publicado com a indicação

dos proponentes desclassificados e da ordem de classificação organizada pelo nome dos lici-tantes, abrindo-se prazo para interposição de recurso.


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Escoada a fase recursal, abrem-se os envelopes com as propostas de preços, em sessãopública. Nessa fase são avaliadas, classificadas e valoradas as notas conforme o previsto noinstrumento convocatório. Publica-se o resultado do julgamento final das propostas, abrindo-se prazo para interposição de recurso.

Vencida a fase recursal, convocam-se os licitantes classificados no julgamento finaldas propostas para apresentação dos documentos de habilitação. Nesse momento, ocorreráo recebimento e a abertura do invólucro comos documentos de habilitação dos licitantes, emsessão pública, para análise da sua conformidade com as condições estabelecidas na legis-lação em vigor e no instrumento convocatório.

A revelação da autoria do PCP até a abertura dos invólucros com a via identificada doPCP implica a anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidadeadministrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade.

3.2 Execução do contrato

É indispensável a vinculação do objeto do contrato e de suas cláusulas ao instrumentoconvocatório e aos termos da legislação em vigor. Além disso, pessoas físicas ou jurídicasdevem ser previamente cadastradas pelo contratante para fornecer ao contratado bens ouserviços especializados, como as atividades complementares.

De acordo com o entendimento do TCE-MG, a Lei nº 12.232/10 divide as atividadesde publicidade em duas espécies, a saber: os serviços de publicidade propriamente ditos,conceituados em seu art. 2º, caput; e os serviços especializados, mencionados no §1º damesma norma, também denominados atividades complementares. Os veículos de co-municação não estão sujeitos ao cadastro de que trata o art. 14, caput, da Lei nº12.232/10, o qual é dirigido às atividades complementares descritas nos incisos do §1º doart. 2º da Lei 12.232/10, entre as quais não se inclui a divulgação da publicidade e pro-paganda. (Consulta n.º 838.377 de relatoria do Conselheiro Cláudio Terrão, respondidana sessão de 18/07/2012).

É importante lembrar que o fornecimento de bens ou serviços especializados requer,sempre, a apresentação, pelo contratado ao contratante, de três orçamentos obtidos entrepessoas que atuem nomercado do ramo do fornecimento pretendido. Se o fornecimento debens ou serviços tiver valor superior a 0,5% do valor global do contrato, o contratado proce-derá à coleta de orçamentos de fornecedores em envelopes fechados, que serão abertos emsessão pública, convocada e realizada sob fiscalização do contratante. No caso do forneci-mento de bens ou serviços de valor igual ou inferior a R$ 16 mil, não é necessária a aberturade envelope em sessão pública.

Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamentodeverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela depreços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção correspondentes,bem como de relatório de checagem de veiculação, a cargo de empresa independente, sem-pre que possível.


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As informações sobre a execução do contrato, com os nomes dos veículos e fornece-dores de serviços especializados, serão divulgadas em sítio próprio, aberto para o contrato nainternet, garantido o livre acesso às informações por quaisquer interessados. Os dados sobrevalores pagos serão divulgados pelos totais de cada tipo de serviço de fornecedores e de cadameio de divulgação.

Durante o período de, no mínimo, 5 anos após a extinção do contrato, as agências depropaganda devemmanter acervo comprobatório da totalidade dos serviços prestados e daspeças publicitárias produzidas.

Vantagens obtidas em negociação, incluindo descontos e bonificações na forma detempo, espaço ou reaplicações concedidas pelo veículo de divulgação pertencem ao contra-tante e os frutos resultantes de planos de incentivo por veículo de divulgação constituem re-ceita própria da agência contratada.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A equação econômico-financeira definida na licitação e no contrato não se altera emrazão da vigência ou não de planos de incentivo. Assim, as agências de propaganda não po-derão, emnenhum caso, sobrepor os planos de incentivo aos interesses dos contratantes, pre-terindo veículos de divulgação que não os concedam ou priorizando os que os ofereçam,devendo sempre conduzir-se na orientação da escolha desses veículos de acordo com pes-quisas e dados técnicos comprovados.

A violação desse preceito constitui grave violação aos deveres contratuais por parte daagência contratada e a submeterá a processo administrativo em que, uma vez comprovado ocomportamento injustificado, implicará a aplicação das sanções de advertência, multa, sus-pensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Adminis-tração e declaração de inidoneidade.

SUGESTÃODE LEITURA

� MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Divulgação institucional e contratação de serviços de pu-blicidade legislação comentada: lei complementar nº 131/2009, decreto nº 7.185/2010,lei nº 12.232/2010. Belo Horizonte: Fórum, 2010. 228 p.


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1 Bacharela em Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de MinasGerais – PUC-MINAS. Analista de Controle Externo do TCE/MG. Especialista em Direito Público: Controle de Contas, Transparência eResponsabilidade pela PUC MINAS/Escola de Contas “Prof. Pedro Aleixo”. Pós-graduanda no Curso de Especialização em Gestão Pú-blica pela Escola de Contas “Prof. Pedro Aleixo”.

Compras demedicamentos

Érica Apgaua de Britto1

1 INTRODUÇÃO

Para que a Administração compre medicamentos, conferindo continuidade às açõesde saúde pública, é necessário, como regra, umprocesso licitatório, sendo a contratação direta,exceção.

Assim, para que o certame seja bem sucedido, é imprescindível que haja planejamentominucioso, além de pesquisas sobre fármacos e medicamentos, preços, estudos de logística,planos de vigilância e monitoramento, entre outras ações preparatórias.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa é o órgão normativo, regulatório ede fiscalização da atividade econômica relacionada à comercialização demedicamentos cons-tantes de uma lista cujos preços devem ser seguidos pelos fornecedores e pela Administração.

2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À COMPRA DEMEDICAMENTOS

Dispõe o art. 6º da Constituição de 1988:“São direitos sociais a educação, a saúde, a ali-mentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à ma-ternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Tal artigoestá inserto no Capítulo II da Carta Magna, intitulado Dos Direitos Sociais, sendo que a saúdeé uma competência comum da União, Estados e Municípios.

Ainda na Constituição, no Título VIII – Da Ordem Social, no Capítulo II – Da SeguridadeSocial, encontra-se a seção II – Da Saúde, que compreende os artigos 196 a 200. Conforme o


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art. 196, “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais eeconômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso uni-versal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O 197º dispõe que:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendoao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fis-calização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou atra-vés de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

Nesse contexto constitucional, foi publicada a Lei 8.080/1990, que dispôs sobre as con-dições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamentodos serviços correspondentes.

As normas de regulação para o setor farmacêutico foramdefinidas pela Lei 10.742/2003,que também criou a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED e regula-mentou os preços dos medicamentos.

A partir dessa lei, oTribunal de Contas da União –TCU temdecidido que a tabela da An-visa é de uso obrigatório e sua não observância gera responsabilização dos fornecedores. E aAdministração deve observar, no momento da contratação, se a tabela da Anvisa está sendoobservada, notificando o Ministério Público em caso de descumprimento.

Mesmo com toda a legislação, ainda existem muitas falhas nas compras de medica-mentos feitas pelo Poder Público. Entre essas falhas estão a falta de critérios técnicos na sele-ção dos medicamentos e programação das compras; condições inadequadas dearmazenamento; deficiência no controle de estoque dos produtos; falha na aquisição e dis-tribuição dosmedicamentos básicos; deficiência na demanda demedicamentos de alto custoutilizados para doenças raras e de baixa prevalência; deficiência na orientação quanto ao usodos medicamentos no momento da dispensação2, que deve ser feita por farmacêuticos, masacaba sendo feita por servidores sem formação.

Todas essas falhas evidenciam problemas no planejamento, sustentação de qualqueraquisição pública e que, quando feito de maneira inadequada, leva, muitas vezes, à contrata-ção direta sob argumentos facilmente rebatidos.

Estados e Municípios possuem relações de medicamentos essenciais pelas quais seorientam no momento da compra, mas devem sempre se pautar no seu uso racional. Alémdisso, é necessário que haja observância do Ciclo de Assistência Farmacêutica, que envolveas seguintes etapas: seleção, em que se estabelece a relação dos medicamentos necessá-rios; programação, em que se estabelece a quantidade já disponível do medicamento e emquanto tempo ele será utilizado; aquisição, em que se efetiva a compra; armazenagem, emque se operam o recebimento dos medicamentos adquiridos; estocagem; segurança; con-servação; controle de estoque distribuição, em que os medicamentos são entregues nas uni-dades de saúde; dispensação, em que se efetua a entrega do medicamento correto ao

2 Análise técnica da prescrição e orientação ao paciente.


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usuário na dosagem e quantidade prescritas, garantindo-se, assim, o uso racional de medi-camentos; e farmacovigilância, em que é feito o trabalho de acompanhamento do desem-penho dos medicamentos que já estão no mercado.

No dia 03 de novembro 2009, foi lançado o “Hórus”, Sistema Nacional de Gestão a As-sistência Farmacêutica. Trata-se de um software livre ao qual qualquer prefeitura pode teracesso e que tem como objetivo aperfeiçoar a gestão da assistência farmacêutica no SistemaÚnico de Saúde – SUS, permitindo aos Municípios conhecerem o perfil de consumo de suapopulação, bem como fazer o acompanhamento individualizado do uso de medicamentos econtrolar a distribuição e o estoque em tempo real.

3 PROCESSO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DEMEDICAMENTOS

Sobre o processo licitatório para a compra demedicamentos, a Constituição Federal, emseu art. 37, XXI, dispõe sobre a obrigatoriedade da licitação, salvo nos casos especificados nalegislação, que são a dispensa e a inexigibilidade do certame.

A licitação é regulamentada pela Lei 8.666/93, que dispõe sobre as modalidades pos-síveis de contratação pública, sendo que, para a compra de medicamentos, destacam-se aconcorrência, a tomada de preços e o convite. A Lei 10.520/2002, que instituiu a modalidadede licitação denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns, inclui as comprasde medicamentos como objetos possíveis para essa modalidade e o Decreto Estadual44.786/2008 dispõe que a Administração deve adotar a modalidade pregão quando da com-pra de medicamentos.

OTribunal de Contas da União –TCU tem recomendado o sistema de registro de preço,que apresenta como vantagens: aumento da eficiência administrativa; diminuição do númerode licitações versando sobre objetos semelhantes em curto espaço de tempo; rapidez nas con-tratações; redução do custos operacionais e de estoque; maior eficiência logística; maior faci-lidade de planejamento de compra em razão de demandas variáveis ou sazonais;impedimento do fracionamento de despesas; otimização das atividades administrativasquando utilizado para aquisição de bens ou para a contratação de serviços para atendimentoamais de umórgão, entidade ou programa de governo; significativa economia aos cofres pú-blicos com a diminuição das licitações e aumento de demandas imprevisíveis.

3.1 Principais irregularidades e exigênciasdoTCU para aquisições demedicamentos

Algumas irregularidades são comumente verificadas durante a análise dos processos li-citatórios de compras demedicamentos. Entre elas estão a ausência de estimativa de preço dereferência demedicamentos, resultando em compras com valor superior ao teto estabelecidopara vendas ao governo; compras antieconômicas; concentração de fornecedores de medi-camentos em número restrito de empresas; registro de preço demedicamento com valor su-perior ao licitado; compra demedicamentos emquantidades superiores à licitada; compra de


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medicamentos com a data de validade próxima ao vencimento ou vencidas por um preçobem abaixo do mercado.

É importante lembrar que, nas aquisições demedicamentos, o Poder Público deve obe-decer ao teto do preço fábrica, valor praticado pelas empresas produtoras ou importadoras edistribuidoras, constituindo o preço máximo permitido para a venda a farmácias, drogarias eentes da Administração Pública. Logo o preço fábrica é o teto até o qual o laboratório e o dis-tribuidor podem comercializar medicamentos no mercado brasileiro.

Para alguns medicamentos, como os de alto custo, de uso continuado, de hemoderi-vados, de tratamento da AIDS e do Câncer e para aqueles adquiridos em virtude de decisãojudicial, é aplicado, além do preço fábrica, o Coeficiente de Adequação de Preços – CAP, quereduz esse teto.

Vale ressaltar que, nas compras de urgência, como no caso de ordens judiciais para for-necimento de um determinado medicamento, o fornecedor é obrigado a vender pelo preçofábrica e aplicar o CAP, sob pena de responsabilização por crime contra a ordem econômica.

OTCU tem feito exigências específicas nos processos licitatórios para compras deme-dicamento. Entre elas estão a apresentação, por parte das empresas participantes, das licen-ças sanitárias estadual emunicipal, nos termos da Lei 6.360/76; a comprovação da autorizaçãode funcionamento expedido pela Anvisa, conforme dispõe o art. 5º da Portaria 2.814/98, al-terada pela Portaria 3.716/98, ambas do Ministério da Saúde; e realização de pesquisa depreço de mercado.

Conforme dispõem as resoluções da Anvisa, não há necessidade de realização de pes-quisa de preço, uma vez que a própria entidade já impõe sua tabela oficial. Acontece que, dapesquisa de preços, sempre pode surgir uma proposta mais vantajosa para a Administração,que é a finalidade de todo processo licitatório.

3.2 Dispensa e inexigibilidade

Ao falar de dispensa e inexigibilidade é preciso ter emmente que o fracionamento dedespesas é vedado pela Lei 8.666/93, no art. 23, § 5º porque, muitas vezes, é uma forma utili-zada para que a Administração possa optar por uma modalidade licitatória cujo preço má-ximo é inferior ao que deveria ter sido adotado.

Outra coisa importante é que a emergência fabricada, ou seja, aquela proveniente dainércia da Administração, não justifica a contratação direta. O TCU tem entendido que umacontratação direta em que não foi verificada a emergência real e, sim, a emergência fabricadadeve ter continuidade uma vez que a população não pode ser penalizada, contudo o gestorpúblico será responsabilizado nos âmbitos criminal, civil e administrativo.

Também é importante diferenciar licitação dispensada de licitação dispensável. Nesta,a Administração Pública, se julgar conveniente, pode deixar de fazer a licitação se considerarque o processo licitatório pode trazer algum transtorno.

A compra de medicamentos pode cair em duas situações de dispensa de licitação, ovalor e a emergência real. O valor a ser aferido como sendo passível de dispensa deve ser o


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total a ser gasto com medicamentos ao longo do exercício financeiro. Considerar períodosmenores é fracionar despesas.

A emergência real, que possibilita a dispensa de licitação, é aquela que decorre de si-tuação imprevisível, não passível de planejamento, efetiva e concreta. Um exemplo desse tipode emergência é um desastre de grandes proporções em que os pacientes são atendidos emum hospital público próximo ao local do acidente e faltammedicamentos.


O art. 89 da Lei 8.666/93 dispõe que a dispensa e a inexigibilidade de licitação adota-das fora das hipóteses previstas em lei podem gerar pena de detenção de três a cinco anos emulta. Além disso, os Tribunais de Contas podem, nesses casos, declarar a inabilitação paraexercício do cargo em comissão ou função de confiança e a inidoneidade para licitar e con-tratar com Poder Público, aplicar multa pela prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou anti-econômico que resulte danos ao erário, sem prejuízo do ressarcimento.

Atualmente, o TCU e os Tribunais de Contas estaduais, têm trabalhado de formapreventiva promovendo auditorias operacionais, com o objetivo de auxiliar o gestor pú-blico a cumprir bem o seu papel, antes da apuração de qualquer irregularidade ou da apli-cação de multa.

SUGESTÕES DE LEITURA

�MARTINS, Túlio César PereiraMachado. Legalidade da aquisição demedicamentos e insumospara tratamentosmédicosmediante contratação emergencial.Revista doTribunal deCon-tas do Estado deMinas Gerais. Belo Horizonte, v. 31, n. 3, p. 137-151, jul./set. 2013.

� SANTOS JÚNIOR, Fernando Geraldo dos. Responsabilidade domunicípio pelo fornecimentode medicamentos frente à portaria do Ministério da Saúde nº 2.981/09. BDM: Boletim deDireito Municipal. Sâo Paulo, v. 26, n. 9, p. 644-646, 2010.


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1 Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Viçosa (2007), Especialização em Pós-Graduação em Direito Público peloCentro Universitário do Instituto de Ensino Superior COC (2012). Atualmente, é Analista de Controle Externo do Tribunal de Contasdo Estado de Minas Gerais. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público.

Contratos de empresasde concursos públicos

Milena de Brito Alves1

1 INTRODUÇÃO

A temática do concurso público está muito em voga atualmente em função da valori-zação das carreiras públicas e de sua estabilidade. Para muitas pessoas, especialmente nosMunicípios menores, em que a economia é um pouco mais restrita, a realização de concursopúblico tem sido bastante cobrada pela sociedade.

A adequada realização desse tipo de certame é de fundamental importância para o su-cesso da admissão de pessoal pela Administração,mas, para tanto, a empresa contratada deveser idônea e organizada.

Então, a contratação da empresa que promove concursos públicos, muitomais que ser-vir à Administração, visa servir à comunidade, que contará compessoasmais capacitadas paraexercerem atividades que fazem parte das funções do Poder Público.

A questão da contratação da empresa promotora de concurso público é bastante es-pecifica, mas segue o sistema brasileiro de gestão do contrato público previsto no art. 37, XXI,da Constituição de 1988. Assim, para esse tipo de contratação, a regra é licitar conforme o dis-posto na Lei 8.666/93.

2 PRINCÍPIOS EMODALIDADES DA LICITAÇÃO

O princípio básico que orienta a licitação é o da isonomia, diretamente relacionadoao princípio da impessoalidade, que prevê que todos concorram em iguais condições. Oprincípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, também condutor do


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processo licitatório, é uma decorrência do interesse público na sua vertente primária, quesão os recursos da sociedade, ou seja, o dinheiro público.

É importante frisar, no entanto, que proposta mais vantajosa não significa propostamais barata. Os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento obje-tivo das propostas são bemespecíficos do processo licitatório, sendo que o edital é a lei do cer-tame e a proclamação do vencedor deve ser feita com base em critérios objetivos neleprevistos e inalteráveis ao longo no processo.

Alémdesses princípios, a contratação de empresas de concursos públicos é regida pelosdemais princípios da Administração Pública: legalidade,moralidade, probidade e publicidade.

Asmodalidades de licitação possíveis para as contratações públicas são convite, tomadade preços, concorrência, concurso, pregão e leilão. O convite ou a tomada de preços e a con-corrência são modalidades que podem ser utilizadas para aquisição, compra e contratação deserviço de quaisquer espécies e a vinculação é feita de acordo com o valor da contratação.

A tomada de preço é amodalidade de licitação intermediária, ela fica entre o convite ea concorrência, sendo a indicada para contratações de até R$ 650mil. A formalidade tambémestá entre a da concorrência e a do convite. As contratações acima desse valor devem ser fei-tas pela modalidade concorrência.

Amodalidade concurso busca selecionar um trabalho técnico, cientifico ou artístico, e,portanto, não é adequada para selecionar empresas para a realização de concursos públicos.Assim como o leilão, destinado à aquisição de bens.

O pregão, modalidade indicada para aquisição de bens e serviços comuns, tambémnão é indicado para a contratação de empresas de concursos públicos pela dificuldade de pa-dronização desse tipo de serviço, uma vez que cada concurso deve atender às peculiaridadesda contratante e dos cargos a serem preenchidos.

2.1 Dispensa de licitação

São duas as hipóteses de contratação direta de empresa para realização de concursopúblico previstas na Lei 8.666/93: licitação dispensável do art. 24 e licitação inexigível do art. 25.

O art.24, da licitação dispensável, apresenta rol taxativo de hipóteses porque, nessescasos, a concorrência é materialmente possível ou seja, é possível licitar, mas, nas situaçõesprevistas, não licitar é mais conveniente do que fazê-lo. No entanto, mesmo existindo as hi-póteses de dispensa de licitação, a Administração não está impedida de licitar caso seja omaisvantajoso, pois a opção do gestor deve ser sempre em prol do interesse público.

A primeira hipótese de licitação dispensável que se aplica aos casos de contratação deserviços de concursos públicos está prevista no art. 24, II, da Lei 8.666/93, que dispõe:

Art. 24. É dispensável a licitação:II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limiteprevistonaalínea“a”, do inciso II doartigoanterioreparaalienações,noscasosprevistosnestaLei, desdequenãose refiramaparcelasdeummesmoserviço,compra ou alienação demaior vulto que possa ser realizada de uma só vez;


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Essas outras compras ou serviços seriam aqueles que não têm relação com engenha-ria. Os 10% dos limites previstos na alínea “a”do inciso II do art. 23 são justamente o valor de-finido para o convite, R$ 80mil. Então, a dispensa seria para contratações de até R$ 8mil. Sobreesse valor, devem-se avaliar duas questões:

A primeira é a questão dos consórcios públicos, das sociedades de economiamista, dasempresas públicas e das autarquias ou fundações qualificadas como agências executivas, en-tidades da Administração que não pertencem à Administração direta e sim à Administraçãoindireta e, como tais, atuam no mercado.

Trata-se de empresas com personalidade jurídica de direito privado e que, justamentepor isso, precisam demenos formalidade para exercerem suas funções. Assim, para essas em-presas, o valor do convite é acrescido de 20%2.

A segunda questão é a do parcelamento de valor e de objeto, vedado pela Lei8.666/93. O valor da licitação deve ser o planejado para o exercício financeiro completoe não fracionado. Se houver um contrato em curso, celebrado por dispensa em razão dovalor que a permite, e surgirem fatos novos que gerem a necessidade de celebrar umtermo aditivo que aumente o valor do contrato, fazendo com que o valor total supere ovalor que permite a dispensa, o contrato será admitido desde que os fatos tenham sidoimprevisíveis.

A segunda hipótese de contratação direta por dispensa de licitação no caso de con-curso público é a prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/39:

Art. 24. É dispensável a licitação:XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou es-tatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institu-cional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desdeque a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional enão tenha fins lucrativos;

Essa é uma hipótese em que, mais do que a concorrência, o legislador optou por fo-mentar aquelas empresas que produzem o progresso gerado com as pesquisas.

No que diz respeito à incumbência regimental ou estatutária, existem várias decisõesdo TCU no sentido de que o objetivo institucional da empresa contratada deve guardar cor-relação com o objeto do contrato e, no caso do concurso público, essa correlação está no de-senvolvimento institucional. Ou seja, é possível contratar empresa para a realização deconcurso público pelo inciso XIII porque a seleção de pessoal sempre se relaciona ao desen-volvimento institucional da Administração Pública.

Um ponto que deve ser trabalhado no inciso XIII é o da subcontratação. O objetivodesse dispositivo é fomentar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, o que não ocorrequando há subcontratação, tendo em vista que o recurso pago pela realização do concurso fi-cará com a subcontratada.

2 As agências executivas se enquadram nos 20%, mas as autarquias comuns têm 10% de acréscimo.


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Sobre a questão ético-profissional, oTCU indica alguns parâmetros objetivos sobre oquedenotaria a ausência desse requisito como, por exemplo, o reconhecimento de sonegaçãode tri-butos, reclamações trabalhistas julgadas procedentes, falta depontualidadeno cumprimentodeobrigações e pouco tempo de existência da empresa, levando à falta de repercussão suficientepara que seu trabalho seja reconhecido como de notória ética profissional.

2.2 Inexigibilidade de licitação

A licitação inexigível é abordada pelo art. 25 da Lei 8.666/93, cujo rol, não é taxativo:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competi-ção, em especial:I - para aquisição demateriais, equipamentos, ou gêneros que só possamser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclu-sivo, vedada a preferência demarca, devendo a comprovação de exclusi-vidade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro docomércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço,pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas en-tidades equivalentes;II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei,de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especiali-zação, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, direta-mente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pelacrítica especializada ou pela opinião pública.§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujoconceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho an-terior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento,equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o maisadequado à plena satisfação do objeto do contrato.§ 2o Na hipótese deste artigo e emqualquer dos casos de dispensa, se com-provado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causadoà Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente pú-blico responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Na licitação inexigível, diferentemente do que ocorre na licitação dispensável, aindaque a Administração queira licitar, não é possível fazê-lo em razão da ausência de concorren-tes ou da impossibilidade de atendimento adequado ao objeto da demanda.

Note-se que todas as hipóteses de inviabilidade que não se enquadraremnos incisos I, II eIII estarão abarcadaspelo caputdoart. 25. Com relação à contrataçãodeempresas promotoras deconcursospúblicos, é raroquea inviabilidade se alicerceno inciso I, embora, em tese, seja possívelque, emumdeterminado território, somente uma empresa seja capaz de realizar esse serviço.

Já no que diz respeito ao inciso II, observa-se que muito se contrata em virtude da no-tória especialização da empresa que realiza concurso público, característica necessária emde-corrência da singularidade do objeto.


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Pelo art. 25, II, é inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos enume-rados no art. 13 da Lei 8.666/93, que são os serviços técnicos profissionais especializados, cujorol não contempla, conforme decisão do TCE-MG, a contratação de empresas para realizaçãode concurso público uma vez que esse tipo de serviço não estaria caracterizado, legalmente,como serviços técnicos profissionais especializados.

A notória especialização, por sua vez, trata do profissional ou da empresa cujos con-ceito ou campo de especialidade permitem inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivel-mente mais adequado à satisfação do objeto contratado.

Ocorre que a singularidade vem de uma habilitação especifica e trata de serviços quenão são aqueles habituais da Administração. E, cotejando esses três requisitos, quais sejam, téc-nica, singularidade e especialidade, foi que o TCE-MG entendeu que não é possível contratar,diretamente, empresa para a realização de concurso público pelo art. 25, II. Isso porque a rea-lização de concurso público é uma atividade comum e própria do Poder Público.

3 PROCEDIMENTOS PARA A CONTRATAÇÃODIRETA

Para demonstrar que contratação direta atende ao interesse público é necessário quese faça um procedimento de justificação em que são especificadas todas as razões que leva-ram a Administração a optar por não licitar.

O art. 26 § único da Lei 8.666/93 fornece tais balizas:

Art. 26 (...)Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retar-damento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os se-guintes elementos:I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique adispensa, quando for o caso;II - razão da escolha do fornecedor ou executante;III - justificativa do preço.IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bensserão alocados.

Sobre a justificativa do preço, osTribunais de Contas exigem as cotações para definiçãodo preço de mercado. Então é muito importante que essa cotação seja feita, o que não querdizer que o preçomédio apurado nessa pesquisa demercado seja o preço da contratação pordispensa ou por inexigibilidade. A questão do preço é muito importante para balizar a esco-lha da Administração e sua justificativa, seja pela qualidade do serviço prestado, pela qualifi-cação do pessoal ou pela complexidade da atividade.

Outro ponto importante é presença dos requisitos da licitação. Não é porque a con-tratação é direta e sem licitação que a empresa está dispensada desses requisitos, quaissejam, as habilitações jurídica e fiscal, a serem comprovadas por meio de certidões negati-vas, de regularidade e atestados de que a empresa é idônea e tem condição de prestar oserviço a ser contatado. Importante ressaltar que a eficácia do ato que dispensou a licitaçãoestá atrelada à sua publicação.


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Sobre a remuneração da empresa contratada, existe grande divergência na classifica-ção das cobranças das inscrições como sendo taxas ou preços públicos. Contudo, sendo taxa,seja preço público, é certo que se trata de receita pública, pertencendo, pois, à Administraçãoe, por isso, não pode ser depositada na conta da empresa devendo ser, obrigatoriamente, de-positada na conta do Ente contratante, que pode vincular essa receita ao pagamento das des-pesas para a realização do concurso público. O TCE-MG entende que o Município podecontratar a empresa por um valor variável, desde que determine um teto, que, se ultrapas-sado, em razão do número elevado de inscrições, deve ser recolhido aos cofres públicos.

SUGESTÕES DE LEITURA

� LIMA, Emílio Bandeira. A impossibilidade legal da contratação de instituição brasileira paraa realização de concurso público com fundamento no art. 24, XIII, da LeiGeral de LicitaçãoeContratos. Revista doTribunal de Contas do Estado deMinas Gerais. Belo Horizonte, v. 80,n. 3, p. 35-45, jul./set. 2011.

� COPOLA, Gina. A natureza jurídica da taxa de inscrição em concurso público Revista Sín-tese: Direito Administrativo. São Paulo, v. 9, n. 98, p. 36-39, fev. 2014.


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1 Oficial de Controle Externo. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Pós-Graduada em Direito Pú-blico pelo CAD - Centro de Atualização em Direito da Universidade Gama Filho. Pós-Graduada em Controle Externo pela PontifíciaUniversidade Católica deMinas Gerais. Foi membro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação doTCE-MG em diversas ges-tões. Foi Coordenadora da Coordenadoria de Contratos doTCE-MG. Foi Coordenadora da Coordenadoria de Licitação doTCE-MG emdiversas gestões. Atualmente, é Assessora em substituição da 3ª Assessoria da Secretaria Executiva do TCE-MG.

Licitações para comprasModalidades com ênfase

na Lei de Pregões

Nájila Maria Jacques Ferreira1

1 INTRODUÇÃO

O pregão é uma modalidade de licitação instituída pela Lei 10.520/2002 para aquisi-ção de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. No pregão,a disputa ocorre na forma presencial ou eletrônica, via internet, pormeio de lances verbais oupropostas de preços escritas.

No Estado de Minas, o pregão foi objeto da Lei Estadual 14.167/2002 e foi regulamen-tado por uma série de decretos, sendo o último deles o Decreto 44.786/2008, que tratou dasduas formas do pregão, presencial e eletrônica.

Ambas as leis, a federal e a estadual, dispõem que se aplicam ao pregão, subsidiaria-mente, as regras da Lei 8.666/93.

2 QUESTÕES GERAIS

O pregão deve obedecer a todos os princípios da Administração Pública, mas privile-gia dois deles, a eficiência e a economicidade. Eficiência porque essa modalidade de licitaçãose processa de uma maneira muito mais célere que as demais, principalmente pela concen-tração das duas fases de recurso em uma única fase e porque somente a documentação do li-citante vencedor é analisada. E economicidade porque o pregão, por viabilizar a participação


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de um número muito maior de concorrentes, gera mais economia para a Administração, queconsegue adquirir produtos por preçosmenores que aqueles que seriam ofertados nas outrasmodalidades de licitação.

O pregão pode ser utilizado nas contratações de bens e serviços comuns, que são todosaqueles que podem ser definidos com classificações e parâmetros usuais do mercado. Paraque se tenha a certeza de que se trata de umbem comum, o ideal é que sua definição seja feitapelo setor demandante.

São exemplos de bens comuns água mineral, combustíveis, lubrificantes, gêneros ali-mentícios, material de expediente, medicamentos, material de limpeza e conservação, mobi-liários, veículos, equipamentos emgeral, utensílios de uso geral, microcomputador, notebook,monitor de vídeo; e de serviços comuns, apoio administrativo, manutenção, assistência téc-nica, serviços gráficos, telefonia, reprografia, digitação, assinatura de periódicos, de revistas, as-sistência hospitalar, médica, odontológica, atividades auxiliares, seguros.

Obras e serviços de engenharia, desde que sejam considerados comuns, tambémpodem ser contratados por pregão. Não há necessidade de que o edital especifique se éobra ou se é serviço, mas é imprescindível que pessoas qualificadas avaliem se são servi-ços/obras comuns.

Sobre a forma de se realizar o pregão, o Decreto 44.786/2008 dispõe que as compras eos serviços comuns devem ser efetuados, preferencialmente, na forma eletrônica. A opçãopela forma presencial deve ser justificada tecnicamente nos autos.

O pregoeiro pode ser servidor ou empregado público e é obrigatório que ele tenha for-mação de pregoeiro. As atribuições desse profissional estão previstas tanto na Lei10.520/2002 quanto na Lei 14.167/2002 e são as seguintes: credenciamento dos interessa-dos, recebimento dos envelopes com propostas de preço e documentação, abertura dos en-velopes, exame e classificação das propostas, condução dos procedimentos da fase de lance,escolha damelhor proposta, domelhor lance, adjudicação da proposta demenor preço, ela-boração da ata da realização da sessão, recebimento, exame e decisão sobre recursos, enca-minhamento do processo instruído, após a justificação, à autoridade superior visando àhomologação e à contratação.

O pregoeiro adjudica o objeto do certame ao licitante vencedor, mas, no caso de haverrecurso, uma vez que o pregoeiro não se retrate sobre a decisão do certame, o processo deveser analisado pela autoridade superior, que, só após a decisão, adjudicará o objeto. Vale res-saltar que, havendo ou não recurso, o pregoeiro não homologa o certame.

Equipes de apoio vão auxiliar o pregoeiro na condução dos trabalhos e na instruçãodo processo, contudo o pregoeiro responde sozinho pelo pregão realizado. Se ummandadode segurança for impetrado com relação ao pregão, o pregoeiro é a autoridade coatora. É in-teressante ressaltar, entretanto, que, após a adjudicação do objeto e a homologação do pro-cesso licitatório, a autoridade coatora é a autoridade superior que homologou o processo,porque, quando a autoridade superior homologa o processo, ela ratifica todos os atos do pre-goeiro, passando a se responsabilizar pelo processo.

As equipes de apoio deverão ser integradas em sua maioria, preferencialmente, por


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servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego na Administração e pertencentes ao qua-dro permanente do órgão que está realizando a licitação.

O processo administrativo do pregão deve ser instruído nos moldes do artigo 38 daLei 8.666/93 uma vez que nem as leis do pregão nem os decretos dispõem a respeito dessainstrução.

O Termo de Referência no pregão é semelhante ao projeto básico das demais modali-dades de licitação, ou seja, detalha o objeto ou a realização do serviço, seus impactos e as con-dições de execução, justifica a contratação, especifica as condições de disponibilização deelementos ou documentos técnicos indispensáveis à perfeita caracterização do objeto e tam-bém a necessidade de apresentação de amostras do produto, detalha os preços unitário e glo-bal estimados para cada item adquirido, define critérios de aceitabilidade do objeto, prazo deexecução, local de entrega, cronograma físico financeiro, procedimentos de fiscalização e ge-renciamento do contrato, quem vai fiscalizá-lo e qual o setor responsável. Além dessas infor-mações, oTermo de Referência deve trazer todos os dados importantes para os licitantes comrelação à prestação do serviço ou fornecimento do bem.

Alguns órgãos aconselham a não indicação dos preços unitário e global no Termo deReferência para que os concorrentes não saibam de antemão quanto a Administração podegastar, por consideraremque seriamais difícil baixar o preço ofertado. NoTCE-MG, há decisõesnos dois sentidos, de que os preços devem e não devem constar no Termo de Referência. Dequalquer forma, esses valores devem estar no processo.

As sanções referentes às infrações relativas à licitação devem estar no edital e as infra-ções referentes à execução do contrato devem estar ou noTermo de Referência ou naminutade contrato, sendo que o contrato não é obrigatório, podendo ser substituído por instru-mentos equivalentes como pedidos de compra, ordem de serviço e notas de empenho.

O pregão só é realizado para o critério de julgamento de menor preço. Não se faz pre-gão para os outros critérios de julgamento especificados na Lei 8.666/93, como técnica e preçoemelhor técnica, e a desclassificação do primeiro colocado leva à convocação do segundo, quenão é obrigado a fornecer para a Administração pelo preço do primeiro.

A fase externa do pregão tem início com a publicação de uma versão resumida do editalem que se define o objeto, o dia da sessão e o horário de abertura das propostas. A publicaçãoé datada e assinada pelo pregoeiro e anexada aos autos para fim de controle interno e externo.

Continuando a fase externa, na data marcada no edital, ocorre a etapa das propostas,que é a abertura dos envelopes no pregão presencial e a fase de lances no pregão eletrônico.Após, ocorrem as seguintes etapas: abertura do envelope de habilitação do licitante que ofe-receu o menor peço, declaração do vencedor e fase recursal, sendo que o recurso tem efeitosuspensivo, julgamento dos recursos, adjudicação do objeto ao vencedor e homologação econvocação do adjudicatário para a assinatura do contrato ou do instrumento equivalente.

Quanto à publicidade, a Lei Estadual 14.167/2002 prevê que deve ser feita no órgão ofi-cial dos Poderes do Estado, por meio eletrônico no Diário Oficial da União, quando houver ob-rigatoriedade em razão de alguma norma, e em jornal de grande circulação, conforme o vultoda licitação. A definição do que é grande vulto é uma discricionariedade do gestor público.


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3 PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO

O pregão eletrônico funciona da seguinte maneira: O licitante acessa o sistema até adata marcada no edital e insere nele o valor da sua proposta. Na hora marcada no edital de li-citação, o pregoeiro abre as propostas (o sistema não permite que as propostas sejam aber-tas antes para que o sigilo seja mantido).

O sistema ordena todas as propostas da maior para a menor e, iniciada a sessão, os li-citantes passam a dar os seus lances e o sistema vai controlando e mostrando, para o pre-goeiro, os novos valores apresentados sem, contudo, revelar o nome das empresas, o que sóacontece após terminada a sessão de lances.

No pregão presencial, o pregoeiro pode desclassificar uma oferta de preço que estejamuito além do preço médio estimado, que é um valor obtido pela Administração Pública pormeio de uma pesquisa no mercado e em outros órgãos públicos que licitaram objetos seme-lhantes. Para a desclassificação de preços considerados, a princípio, inexequíveis, deve-se dara oportunidade de o licitante comprovar se consegue praticar tal preço.

Só o preço médio deve ser fornecido no Termo de Referência. Tratando-se de licitaçãopor item é preciso decompor o preço de cada item em separado e, tambémo preço estimadoglobal. No caso de licitação por lotes, também é necessário decompor o preço por lotes. Nãohá como dar início ao processo licitatório sem a estimativa prévia do valor da contrataçãomesmo porque o órgão contratante precisa saber se possui os recursos financeiros necessá-rios para contratar e é importante lembrar que essa estimativa deve levar em conta todo o pe-ríodo de vigência do contrato incluindo uma possível prorrogação.

Todas as decisões do pregoeiro e da comissão permanente de licitação devem ser mo-tivadas e justificadas tecnicamente, isso em razão do princípio de motivação do ato adminis-trativo, previsto tanto na Constituição da República de 1988, art. 93, X, quanto na Constituiçãodo Estado de Minas, art. 13, § 2º, e na Lei 8.666/93 em vários artigos e incisos.

No caso de inabilitação de todos os participantes, é possível sanear o processo pro-movendo diligências para esclarecer alguma situação que já constava no processo sem, con-tudo, acrescentar a ele novos documentos,

Apesar do nome pregão presencial, os licitantes não precisam estar presentes para ne-gociar com o pregoeiro. O licitante que não estiver presente, manda a proposta pelo correioe é essa proposta que vai valer no momento dos lances.

No pregão eletrônico, todos os participantes podem dar lances e, no presencial, so-mente o participante que ofereceu omenor preço e os três subsequentes com uma diferençade até 10% com relação ao valor mais baixo ofertado.

O leiloeiro deve colocar as propostas em ordem crescente para verificar a dife-rença de 10% e definir quem poderá dar os lances. No pregão eletrônico, não existeordem. Todos os participantes podem dar lances, sendo que o licitante pode cobrir suaprópria proposta.

Sobre a indicação da marca por parte da contratante, o Decreto 44.786/2008 dispôs,no art. 7, sobre sua possibilidade da mesma forma que possibilitou a exigência de amostras,


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em ambos os casos,mediante justificativa técnica. As amostras só podem ser requeridas do pri-meiro vencedor.

No pregão presencial, no momento em que é declarado o vencedor, se outro licitantequiser recorrer, deve manifestar sua intenção imediatamente após a declaração do vencedore expor, em linhas gerais, as razões do seu recurso. Após essa manifestação, o recorrente temtrês dias para apresentar o recurso. No pregão eletrônico, o pregoeiro declara o vencedor docertame e o próprio sistema abre um prazo de 24 horas, embora não haja previsão legal paraque o licitante manifeste, em campo próprio e motivadamente, a intenção de recorrer.


É muito importante que, mesmo no pregão eletrônico, todos os atos praticados via in-ternet sejam impressos para compor os autos do processo do pregão, para fins de controle in-terno e externo. Essa obrigatoriedade está prevista tanto na Lei 10.520/2002 quanto na14.167/2002.

Além disso, vale ressaltar que, em qualquer tipo de contrato público, a Administraçãodeve sempre privilegiar as contrataçõesmais benéficas à sociedade, incluindo, noTermode Re-ferência, produtos e serviços sustentáveis e produtores locais.

SUGESTÃODE LEITURA

� SILVA, CristianaMaria Fortini Pinto e; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho; CAMARAO,TatianaMartins da Costa. Licitações e contratos: aspectos relevantes. 2. ed. Belo Horizonte:Fórum, 2008. 232 p.


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1 Analista de Controle Externo. Graduado em Direito. Pós-graduado em Direito Público Municipal, pela Escola Superior do MinistérioPúblico, e em Controle Externo, pela Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo, da qual também é professor.

Licitações para comprasPlanejamento e fase interna

Paulo Henrique Figueiredo1

1 INTRODUÇÃO

A fase interna da licitação é de suma importância para que o certame tenha êxito e dizrespeito a ações de planejamento como, por exemplo, identificação exata do objeto que se de-seja contratar e dos recursos orçamentárias para sua aquisição.

Depois de 20 anos da Lei de Licitações, Lei 8.666/93, é possível dizer que amaioria dosgestores públicos conhece bem seus dispositivos, mas falta, ainda, a prática de planejar, daqual tratará este trabalho.

2 A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO

Muitas vezes, o que parece ser um problema de licitação do contrato é, na verdade, deplanejamento. A contratação é um procedimento complexo e, para que ela ocorra da melhormaneira possível, é necessária a participação de vários agentes.

Um dos problemas relacionados ao planejamento de uma licitação diz respeito à esti-mativa de tempo de duração do certame. Uma licitação pode durar muito tempo, fazendocom que a Administração fique sem os produtos/serviços que precisa contratar. Nesse con-texto, é necessário que o gestor inclua o tempo da duração do processo licitatório no tempode duração dos seus estoques, adquirindo uma quantidademaior do produto ou começandoa licitação com antecedência maior que a de costume.

Para um cálculo mais preciso do tempo a ser gasto em uma licitação, é fundamentalcomputarem-se todos os prazos previstos em lei para cada modalidade do certame, que sãoos prazos para publicação, abertura dos envelopes de proposta, recursos, impugnações e de-cisão final. Namodalidade convite, são necessários, emmédia, 30 dias para que o processo serealize, se tudo correr dentro da normalidade. Já na tomada de preços, o prazo é de, aproxi-madamente, 90 dias e, na concorrência, de 120 dias.


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O dimensionamento equivocado da duração da licitação tem sido erro bastante fre-quente nas compras de remédios de distribuição obrigatória pelas farmácias populares, porexemplo, e não raro, a população fica sem remédios de uso diário e controlado.

Para se dimensionar corretamente a quantidade e a duração do objeto de uma licita-ção, é necessário que se saiba, exatamente, quantos serão os beneficiários, o prazo de validadedo produto e as condições e os riscos de armazenamento. Alémdisso, émuito importante quese conheçam as normas que regulamentam a produção e a comercialização desses produtos.

O fim dos estoques sem a correspondente licitação pode gerar a necessidade de con-tratação emergencial, situação em que são observados inúmeros equívocos e a consequenteresponsabilização do gestor porque, namaioria das vezes, as contratações emergenciais ocor-rem por falta de planejamento, excetuando-se, obviamente, os casos de calamidade pública.Em alguns casos, é possível solucionar a falta do produto pormeio do aditamento de um con-trato vigente, o que se deve preferir às contratações de emergência. É bom lembrar que a leipermite a contratação direta, o que não pode acontecer é a contratação direta ser a regra por-que a regra é a licitação.

Outro fator importante para um bom planejamento é o entrosamento das equipes detrabalho dos vários órgãos de umamesma instituição, o que evita, por exemplo, duas licitaçõesdiferentes para a compra de um mesmo produto. Além disso, é imprescindível que o pro-duto/serviço que se deseja contratar seja descrito pelo setor que detém o conhecimento téc-nico sobre tal objeto, evitando-se, assim, contratações que não supram a real necessidade daAdministração em razão da descrição equivocada do objeto.

3 ETAPAS DA FASE INTERNA

A licitação começa no órgão solicitante, que faz umpedido de compras a partir do qualtêm início a cotação e o orçamento. Com a permissão da autoridade competente, o processoé autuado e pode se desdobrar em duas situações, contratação direta, dispensas e inexigibi-lidades, ou na licitação propriamente dita.

O pedido de compras é o documento que inaugura o procedimento de contratação edeve conter a descrição do objeto, a quantidade a ser adquirida, a finalidade da aquisição, oprazo e o local de entrega e as condições de aceitabilidade. Além disso, deve especificar ob-jeto e finalidade como no seguinte exemplo:

Essa requisição tempor objeto a indicação e individualizaçãodos gêneros alimentícios paraamerenda escolar, conformequadro anexo, para atendimento da EscolaMunicipal Recanto Feliz,situada emRiachinho, nesteMunicípio. Os alimentos a seremadquiridos compõemo cardápio daalimentação escolar da Rede Pública Municipal de Ensino e serão destinados aos alunos regular-mentematriculados, de formaapropiciar umaalimentação saudável, capaz de influenciar nopro-cesso de crescimento físico e psicomotor do público do 1º ao 5º ano de ensino fundamental. Aempresa a ser contratada deverá providenciar a entrega dos alimentos após o recebimento daordemde fornecimento, no prazomáximode 10 dias, no almoxarifado da SecretariaMunicipal de


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Educação, situado na Avenida João Bosco, número 30, Centro, nesta cidade, no horário de 12h00às 18h00. Todos os produtos devem ser entregues em suas embalagens individuais, lacradas, semapresentarem rompimentos de qualquer espécie. Para fins de recebimento, poderão ser abertasuma ou mais embalagens com a finalidade de se verificar se o produto encontra-se em perfeitascondições de utilização e consumo. Os produtos entregues comqualquer avaria ou em condiçõesinapropriadas para armazenamento ou consumo serão devolvidos ao contratado para substitui-ção, às suas expensas, no prazomáximo de 10 dias a contar da recusa.

Anexo I – Indicação e individualização dos gêneros alimentícios:Item 1: arroz beneficiado, polido, longo fino, tipo 1, embalado em pacote 5 quilos. (...)

A cotação de preços serve para nortear a Administração quanto ao valor estimado dafutura contratação. Não há nenhumdispositivo legal estabelecendo o número de orçamentosa serem feitos antes do procedimento de licitação, mas a jurisprudência convencionou a ne-cessidade de, pelo menos, três. A ausência de pesquisas demercado é uma falta grave, pois averificação da compatibilidade do preço contratado com o valor rotineiramente praticado édever que independe de exigência legal. A cotação de preços também é necessária para quese identifique quanto a Administração precisará gastar. A consulta pode ser feita pela internetem lojas do ramo e em sites de compras de governo. Para uma cotação adequada, é necessá-rio desconsiderarem-se os preços muito altos e os preços muito baixos.

A indicação orçamentária serve para evitar que contratos sejam celebrados sem que aAdministração disponha, no seu orçamento, de previsão demontante necessário para os res-pectivos pagamentos. A ausência de indicação orçamentária é permitida quando há registrode preços porque a Administração não está obrigada a contratar.


A autorização para abertura do processo licitatório está prevista no artigo 38, caput daLei 8.666/93. A autoridade competente afirma que o processo pode ser iniciado porque os re-quisitos principais estão presentes e sua ausência leva à sanção do gestor.

As etapas da fase interna são: identificação da necessidade e indicação da possível so-lução, definição do objeto e demais obrigações que integram esse encargo, apuração do valora ser gasto com a solução escolhida, estabelecimento de condições orçamentárias e financei-ras, aprovação da autoridade competente, escolha do procedimento a ser adotado na fase ex-terna e da modalidade da licitação, quando for o caso. Todas essas etapas compõem oselementos que vão formar o edital, que deve ser aprovado pela assessoria jurídica do licitantee cuja publicação põe fim à fase interna.

SUGESTÃODE LEITURA

� MENDES Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos. Curi-tiba: Zênite, 2012. 471 p.


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1 Médico, graduado pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Bacharel em Direito, graduado pela Faculdade de Ciências Contábeis eJurídicasVianna Júnior. Doutor em Saúde Coletiva, doutorando em área de concentração emPolítica, Administração e Planejamentopelo Instituto deMedicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Especialista emDidática do Ensino Superior pela Uni-versidade Federal de Juiz de fora. Especialista em Pediatria pela Sociedade Brasileira de Pediatria. Pós-Graduado em Controle Ex-terno e Avaliação da Gestão Pública pela Pontifícia Universidade Católica. Professor Adjunto de Pediatria na Faculdade de Medicinada Universidade Federal de Juiz de Fora. Deputado à IV Constituinte Mineira, signatário da Constituição do Estado de Minas Gerais– Constituição Compromisso – 1989. Signatário da Lei Estadual 10.057/89, que implantou a Fundação Hemominas. Secretário de Es-tado da Saúde (1989/1990). Vice-Prefeito de Juiz de Fora (2001/2002). Deputado Estadual. Relator das Leis do Ciclo Orçamentário naALMG (PPAG, LDO, LOA). Conselheiro doTribunal de Contas do Estado deMinas Gerais desde 23/9/09. Corregedor doTribunal de Con-tas do Estado de Minas Gerais. Palestrista em simpósios nacionais e internacionais. Autor de inúmeros trabalhos publicados.

Judicialização da saúde

Sebastião Helvecio Ramos de Castro1

“As aparências para amente são dequatro tipos: as coisas ou são o que

parecem ser; ou não são, nem parecemser; ou são e não parecem ser; ou nãosão, mas parecem ser. Posicionar-se,

corretamente frente a todos esses casosé tarefa do homem sábio.”Epicteto, século II d.C.

1 INTRODUÇÃO

Quando se fala em judicialização da saúde, está-se, na verdade, tratando de duas ques-tões fundamentais: de um lado, está o ativismo judicial para garantir os direitos relacionadosà dignidade humana e, de outro, estão as leis orçamentárias, normas do planejamento dasPolíticas Públicas, para fazer a oferta domelhor resultado para a população. Posicionar-se cor-retamente nesse caso é o grande desafio do gestor público, conforme se pretende verificarao longo deste trabalho.


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2 SAÚDE PÚBLICA E PLANEJAMENTO

O tema saúde, na Constituição da República de 1988, tem duas características essen-ciais: inclusão como direito fundamental e regras gerais e princípios para a condução das po-líticas públicas na área. Os direitos fundamentais (individuais, coletivos e sociais) gozam deaplicabilidade direta, nos termos do parágrafo 2º do art. 5º da Constituição. A fundamenta-ção principiológica é retirada de leitura sistematizada dos artigos 194, 196 e 198: a) universa-lidade da cobertura e do atendimento; b) caráter democrático e descentralizado daadministração com a participação de trabalhadores, empregadores, aposentados e Governonos órgãos colegiados; c) regionalização e hierarquização; d) atendimento integral, priori-zando as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.

O art. 200 da CF enumera algumas competências do Sistema Único de Saúde – SUS, in-cluindo, entre outras, a formulação de política e de execução das ações de saneamento bá-sico. No Brasil, inúmeros legisladores e constituintes tentaram, ao longo da história,estabelecer uma vinculação entre os gastos em ações e serviços públicos de saúde e as re-ceitas dos orçamentos públicos.

O ordenamento jurídico que consolidou essa ideia é a Emenda Constitucional nº 29,de 13 de setembro de 2000, também conhecida como Emenda da Saúde, que determinou ocomprometimento de receitas da União, dos Estados e dos Municípios para o financiamentodos gastos públicos na área.

A União deve aplicar recursos mínimos equivalentes ao valor apurado no ano anterior,corrigido pela variação do Produto Interno Bruto – PIB. A base de referência utilizada foi omontante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999,acrescido de, no mínimo, 5%.

Os Estados e Municípios devem aplicar, no mínimo, 12% e 15% de suas receitas, res-pectivamente, sendo que o ano referência para a implantação da norma foi o do exercício de2000, ao qual se atribuiu umpercentualmínimo de 7%. Nos cinco exercícios seguintes, dever-se-ia, gradativamente, aproximar-se do percentual determinado, que seria alcançado no exer-cício financeiro de 2004.

O Brasil gasta, atualmente, 8% do seu PIB com saúde. Conforme Organização Mundialde Saúde, os Estados Unidos, incluindo o Alasca, são o único país do mundo que gasta maisque 13%do PIB. Nenhuma outra atividade consome tantos recursos, o quemostra que a saúdepública não é uma preocupação brasileira apenas, mas mundial.

Embora o Brasil esteja em uma posição intermediária, em comparação aos demaispaíses, em termos de percentual do PIB gasto com saúde, quando esse montante é divididopelo número de habitantes do país, ele passa a ocupar os últimos lugares no ranking.

Pode-se dizer que um dos problemas da saúde pública no Brasil é a excessiva preocu-pação, no momento de uma contratação nesse setor, em cumprir-se os dispositivos da Lei8.666/93, enquanto amaior atenção deveria estar voltada, fundamentalmente, para a real ne-cessidade do contrato e sua utilidade namudança da realidade do cidadão. Isso porque o focoexcessivo no formalismo, desvirtua a observação do todo.


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No caso específico de Minas Gerais, há de se considerar a decisão histórica e única, emtodas as unidades da Federação dos constituintes à Constituição Mineira de 1989 – Consti-tuição Compromisso – de insculpir no parágrafo 1º do art. 158: “os recursos para os progra-mas de saúde não serão inferiores aos destinados aos investimentos em transporte e sistemaviário”. Tal dispositivo é decorrente da impossibilidade, à época, de vincular um percentual dareceita própria do Estado para o financiamento da saúde.

O comando constitucional definidor de saúde ao olhar do constituinte à IV Constitui-ção Mineira de 1989 também é objetivo: optar-se pelo conceito ampliado de saúde, tendên-cia oriunda do sentimento predominante daVIII Conferência Nacional de Saúde, que inspirouos constituintes nacionais e estaduais.

Dispõe o art. 186 da Constituição do Estado de Minas Gerais:

Art. 186 –A saúde édireito de todos, e a assistência a ela é dever do Estado,asseguradamediantepolíticas sociais e econômicas que visemàeliminaçãodo risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitárioàs ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação.Parágrafo único – O direito à saúde implica a garantia de:I – condições dignas de trabalho, moradia, alimentação, educação, trans-porte, lazer e saneamento básico;II – acesso às informações de interesse para a saúde, obrigado o PoderPúblico a manter a população informada sobre os riscos e danos à saúdee sobre as medidas de prevenção e controle;III – dignidade, gratuidade e boa qualidade no atendimento e no trata-mento de saúde;IV – participação da sociedade, por intermédio de entidades representa-tivas, na elaboração de políticas, na definição de estratégias de imple-mentação e no controle das atividades com impacto sobre a saúde.

Nesse contexto, o TCE-MG tem se ocupado de verificar não só a aplicação de, pelomenos, 15% da arrecadação dos Municípios em saúde, percentual mínimo exigido pelaConstituição, como de analisar se esses recursos estão sendo empregados de forma a me-lhorar a vida das pessoas.

A saúde deve, assim, ser fomentada por meio de políticas públicas baseadas emlevantamentos, principalmente em planejamentos, que indiquem de forma mais técnicapossível, qual o caminho correto a seguir a fim de garantir a universalidade de assistência,uma vez que o direito à saúde implica garantia de condições de trabalho, moradia, ali-mentação, educação transporte, lazer e saneamento, dignidade, gratuidade e participaçãoda sociedade.

A função alocativa no orçamento é tarefa das mais difíceis, face que o recurso disponi-bilizado é finito e as demandas são infinitas. A necessidade de se equilibrarem receita e des-pesa é expediente de execução sofrida, com a constante necessidade de escolhas por parte dogestor. A saúde, um dos três extratos componentes do instituto denominado Seguridade So-cial, ao lado da previdência e da assistência, de acordo com a Constituição vigente, deve serregida pelo princípio da universalidade em detrimento ao da seletividade.


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Contudo é sabido que o Estado não possui recursos materiais para atender, integral-mente, ao princípio da universalidade,motivo pelo qual, no limite da reserva do possível, deve-se ponderá-lo com o princípio da seletividade, cabendo ao Poder Público estabelecerparâmetros para a prestação da saúde. Adita-se ainda que, face à decisão constitucional de fi-nanciamento trino (União, Estados e Municípios) e à legislação infraconstitucional, eleger oMunicípio como o Ente responsável pela execução das ações e serviços públicos de saúdetorna-se vital para o planejamento em saúde.

O planejamento das políticas públicas no Estado deMinas Gerais começa com o PlanoMineiro deDesenvolvimento Integrado – PMDI, que traça umpanorama do progresso estadualpara os próximos 20 anos, a partir de debates com a sociedade, construindo alicerces parauma boa governança, que é fazer, fundamentalmente, uma gestão para as pessoas.

Os Planos Plurianuais – PPAs também são instrumentos de planejamento a longo prazo(quatro anos) utilizados pelosMunicípios, Estados e União, sendo que sua execução deve estardetalhada na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual – LOA.

O controle externo da execução de todos esses instrumentos de planejamento é feitopelo Poder Legislativo com o apoio dos Tribunais de Contas dos Estados e da União. Então,quando se trata de contas de gestão, o Tribunal emite um parecer pela aprovação ou não dascontas, que serão aprovadas ou não pela Câmara.

No que diz respeito ao controle externo da saúde pública, o TCE-MG tem se dedicadoa conscientizar os responsáveis por ações que impactam nessa área sobre a importância deações que beneficiem a sociedade como o todo e não cidadãos em separado.

3 O INVESTIMENTO NA SAÚDEPÚBLICA E AS SENTENÇAS JUDICIAIS

Ogasto em saúde, no âmbito da execução orçamentária do Estado deMinas Gerais, noexercício de 2010, decorrente de sentenças judiciais, experimentou um aumento de 78,64%,causando impacto desalocativo no orçamento da saúde emMG, conforme se verifica na com-paração da execução orçamentária da função saúde, quando se analisam, no biênio 2009-2010, os principais projetos e atividades da área, conforme tabela a seguir:


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Verifica-se, portanto, que entre as 30 atividades estudadas para o orçamento de2010 na função saúde (as que tiveram execução orçamentária acima de 20 milhões) ape-nas duas têm restrições à clientela: 16-Sentenças Judiciais e 26-Assistência Odontológicaaos Segurados Militares e seus Dependentes. No âmbito dessa investigação, constata-seque as sentenças judiciais determinaram despesas realizadas, no ano de 2010, deR$61.551.288,54 contra um crédito inicial autorizado de R$40.000.000,00. O custo da des-pesa per capita foi de R$12.925,00/ano, considerando-se 4.762 pessoas atendidas em28.104 atendimentos.

Avaliando as contas estaduais emMinasGerais, oTCE-MGverificou quepraticamente umterço dos recursos destinados à saúde é utilizado no cumprimento de sentenças judiciais, fatiaque, note-se, só vem aumentando ao longo do tempo. Em 2012, o atendimento em todas asurgências do Estado quase empatou com os atendimentos em razão de Sentenças Judiciais.

É importante ressaltar que, quando isso ocorre, significa que os gastos com saúde co-letiva diminuíram para poder atender aos gastos individualizados a partir das sentenças, oque tem levado oTCE-MG à realização, noTribunal de Justiça deMinas Gerais, de um trabalhode esclarecimento sobre essa situação.

Sobre as sentenças judiciais envolvendo compra de medicamentos, é preciso que osmédicos também se conscientizem sobre as prescrições que desatendam ao interessepúblico, motivo pelo qual o TCE-MG está buscando, também, a participação do Conselho Re-gional de Medicina no processo de reversão de um cenário em que os gastos com comprasrealizadas em virtude de sentença judicial são seis vezes maiores que a compra planejada eorçamentada. A OAB e oMinistério Público também têm tido participação importante nesseprocesso de conscientização.

Tabela 1: Execução Orçamentária da Função Saúde segundo Projeto Atividade – Biênio 2009-2010FONTE: Armazém de Informações – Siafi


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Atualmente, antes de dar a sentença, o magistrado recorre a um grupo técnico alta-mente qualificado para subsidiar sua decisão, conforme disposto em portaria da Corregedo-ria do TJ-MG. A presença desse laudo deve ser verificada pelo Gestor Público antes de darcumprimento à sentença.


A judicialização indiscriminada da saúde, emprimeiro plano, enfraquece o princípio daseparação dos poderes, ao desconsiderar a função constitucional do Poder Executivo de de-finir políticas públicas, submetendo-as ao crivo do Poder Legislativo. Assim, umprovimento ju-risdicional que ordene o atendimento público de determinada necessidademédica individual– fora do estabelecido pelas normas e regulamentos do Sistema Único de Saúde – SUS ou àrevelia das políticas públicas traçadas dentro das limitações orçamentárias do Poder Público– age em desfavor de toda a coletividade, pois atende a uma necessidade individual em de-trimento do equilíbrio financeiro do sistema e subverte, portanto, os próprios direitos funda-mentais que, a princípio, pretendeu garantir.

É necessário que o tema esteja na agenda de discussão, destacando-se a sensibilidadedo Poder Judiciário mineiro, que vem participando do debate em busca de mecanismos quepossibilitem a interface entre o Poder Público – responsável pela formulação e implementa-ção de políticas públicas – e as demais autoridades envolvidas na promoção dos direitos fun-damentais, tais como a Ordem dos Advogados do Brasil, a Defensoria Pública, o MinistérioPúblico, o Poder Judiciário e os operadores de saúde.

OsTribunais de Contas, pilares republicanos da cidadania e do controle externo da des-pesa pública, devem atuar como indutores desse entendimento, visando ao bem comum.

SUGESTÃODE LEITURA

� CASTRO, Sebastiao Helvecio Ramos de. Impacto desalocativo no orçamento público es-tadual em face de decisões judiciais. Belo Horizonte: Ed. do autor, 2011. 53 p.


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Legalidade da aquisição demedicamentos e insumos paratratamentosmédicosmediantecontratação emergencial

Túlio César Pereira MachadoMartins1

Resumo: O presente artigo objetiva analisar o posicionamento do Tribunal de Contas do Es-tado deMinas Gerais acerca das aquisições demedicamentos e de insumos para tratamentosmédicosmediante compra emergencial. Para tanto, serão analisados os posicionamentos ado-tados nas deliberações da Corte de Contas mineira atinentes: à contratação direta por dis-pensa de licitação em decorrência de emergência; ao planejamento, à emergência fabricadae ao cumprimento de ordem judicial pelos gestores; e à melhor forma de aquisição de medi-camentos.

1 CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃOEMDECORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL

Vigora no ordenamento jurídico pátrio o princípio da obrigatoriedade de licitação, con-soante preceituado no art. 37, XXI, da Constituição da República de 1988, sendo a desneces-sidade de licitar a exceção, desde que especificada na legislação pertinente2.

Nesse sentido, a Lei Nacional n. 8.666/93, conhecida como Lei Geral de Licitações (LGL),disciplina as situações, dentro do regime geral, em que a Administração Pública pode contra-tar sem licitação, quais sejam: os casos de licitação dispensada (art. 17 da LGL), de dispensa delicitação (art. 24 da LGL) e de inexigibilidade de licitação (art. 25 da LGL).

1 Graduado emDireito pela UFMG. Graduado emGestão de Finanças Públicas e Auditoria Governamental pela Uemg. Especialista emDireito Tributário pela PUCMinas. Especialista em Controle Externo e Avaliação da Gestão Pública pela Escola de Contas e Capacita-ção Professor Pedro Aleixo/PUC Minas. Assessor de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas do TCEMG.

2 Art. 37, XXI, CR/88 “[...] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contrata-dos mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que esta-beleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá asexigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (grifo nosso)


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Embora a distinção entre dispensa de licitação e licitação dispensada não possuamui-tas repercussões práticas, a doutrina, de uma forma geral, costuma ressaltar que na dispensadaa Administração Pública é que tem interesse em vender, enquanto no caso de dispensa de li-citação, tem interesse em comprar. Outra diferença é amenor formalidade para os casos de li-citação dispensada, já que não estão obrigadas a seguir as formalidades adicionais previstasno art. 26 da LGL.

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

Outro aspectodistintivo entre licitaçãodispensada edispensável é o fatodeque, emprincípio, naprimeira não énecessário observar as formalidades doart. 26 da Lei 8.666/93, significando, com isso, simplificação. Assim, con-quanto esse artigo seja bom orientador para salvaguardar o gestor, não éobrigatório seupontual acatamento, exceto emse tratandode licitaçãodis-pensada, regulada pelos §§ 2º e 4º do art. 17. Na dispensa de licitação, aocontrário, com a ressalva dos incisos I e II do art. 24, é sempre obrigatórioacatar as formalidades instituídas no art. 26 da Lei de Licitações.3

Já com relação às hipóteses de inexigibilidade e de dispensa, existem distinções maisrelevantes emais práticas. A inexigibilidade ocorre quando a competição, ínsita ao certame li-citatório, é inviável, não se aplicando, portanto, o dever de licitar. Já a licitação dispensada épossível nos casos em que a competição é viável, mas a licitação afigura-se objetivamente in-conveniente ao interesse público. Além disso, as hipóteses de dispensa são elencadas em umrol taxativo e as de inexigibilidades em rol exemplificativo, sendo facultado à Administraçãorealizar esta forma de contratação direta sempre que verificar a inviabilidade de licitação.

A flexibilidade em relação à regra geral de licitação prévia às contratações públicas nãoimplica, contudo, ausência de processo formal de contratação, posto que se deve ter aindamais zelo ao lidar com tais casos. As formalidades processuais relativas à licitação, principal-mente com relação à fase interna, tal como confecção de projeto básico, pesquisa demercadoe outras devem ser respeitadas e adaptadas, quando for o caso, demonstrando-se a necessi-dade da aquisição e a compatibilidade dos preços com os praticados nomercado, bem comoa existência de recursos orçamentários, a apreciação daminuta de contrato pelo órgão jurídicoe o ato de dispensa ou de inexigibilidade da licitação, devidamente fundamentado.

As exigências para as contratações diretas vão além das formalidades gerais, devendoser respeitadas as exigências previstas no art. 26, parágrafo único, da LGL, verbis:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e se-guintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, ne-cessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final doparágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na im-prensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficáciados atos. (Redação dada pela Lei n. 11.107, de 2005)

3 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 205.


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Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retar-damento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com osseguintes elementos:I — caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justi-fique a dispensa, quando for o caso;II — razão da escolha do fornecedor ou executante;III— justificativa do preço;IV—documento de aprovaçãodos projetos de pesquisa aos quais osbens serão alocados. (grifo nosso)

Sobre o tema, o Tribunal de Contas de Minas Gerais já se manifestou pela necessidadede haver a devida formalização, nos seguintes termos:

[...] para que a contratação em análise pudesse ocorrer sem o procedi-mento licitatório, necessária seria a formalização do processo com os do-cumentos estabelecidos no referido inc. III e nos moldes do art. 26 da Lein. 8.666, de 1993, pois a simples declaração apresentada a fls. 674 nãosupre a formalização.

[...] A equipe de inspeção apontou, ainda, outras irregularidades na for-malização do procedimento de inexigibilidade, como a ausência dos se-guintes documentos: justificativa da inexigibilidade, ato de ratificaçãopela autoridade competente, razão de escolha do fornecedor, justificativado preço, certidões do INSS e Caixa Econômica Federal (FGTS), minuta decontrato, publicação do extrato do contrato, parecer jurídico, documen-tação jurídica e fiscal da contratada.

A ausência desses documentos compromete o próprio procedimento deinexigibilidade, pois são atosque compõemoprocesso. Portanto, apesar derelevante, como já me posicionei, não basta declaração para validar o pro-cedimento, sendonecessária a sua formalizaçãona formada lei, queenvolvea inserção de todos os documentos indicados pela equipe de inspeção.

Dessa forma, tratando-se de contratação realizada semodevidopro-cedimento licitatório e, considerando-se que o defendente nãotrouxe à colação fatos, fundamentos ou documentos que, eventual-mente, pudessem elidir a ilegalidade, ficou comprovada a violaçãoaos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.666, de 1993, razão pela qual deve ser res-ponsabilizado o gestor, à época. (Processo Administrativo n. 688.722.Relator: Aud. Gilberto Diniz. Sessão do dia 27/09/2012.

Nesse bojo, está inserida a hipótese de dispensa de licitação por situação emergencialou de calamidade pública, estampada no inciso IV do art. 24 da Lei n. 8.666/93, in verbis:

IV — nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando ca-racterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasio-nar prejuízo ou comprometer a segurança depessoas, obras, serviços,equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somentepara osbens necessários ao atendimento da situação emergencial ou cala-mitosa e para as parcelas de obras e serviços quepossam ser concluídas


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no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e inin-terruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, ve-dada a prorrogação dos respectivos contratos; (grifo nosso).

Como bem esclarece Joel Niebuhr4, a hipótese de emergência de calamidade públicasão distintas, ainda que muitas vezes a calamidade pública pressuponha uma situação deemergência. Contudo, em certos casos, a emergência atinge apenas determinado seguimentoda sociedade civil. Ilustrativamente, a falta de determinadomedicamento pode afetar apenasumhospital e caracterizar uma situação de emergência; é possível que seja ummedicamentoindispensável para o controle de uma epidemia em determinado Município, caracterizandouma situação de calamidade pública.

Por se tratar de situações excepcionais, as exigências do art. 26, parágrafo único, sãopontos de auditoria, tendo a Corte de Contas mineira se manifestado em diversas oportuni-dades pela necessidade de serem observadas as referidas formalidades.

[...] o Município não realizou o procedimento legalmente exigido sob aalegação de que a dispensa realizada com fundamento no art. 24, incisosII e IV, da Lei n. 8.666/93, se deu em razão da urgência da contratação epara evitar que houvesse interrupção de serviços públicos [...]. Todavia,cabe destacar que o Recorrente não carreou aos autos nenhum docu-mento que pudesse comprovar a real situação de emergência alegada.

Assim, a meu sentir, não assiste razão ao Interessado, uma vez que para aconfiguração da contratação do fornecimento de bens mediante a reali-zação de dispensa de licitação em casos de emergência ou de calamidadepública, necessário se faz a caracterização da urgência de atendimento àsituação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança depessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou parti-culares, a teor do disposto no art. 24, IV, da Lei de Licitações. (Processo Ad-ministrativo n. 674.969. Relator: Cons. Eduardo Carone Costa. Sessão dodia 20/06/2012).

Especificamente com relação à aquisição demedicamentosmediante processo de dis-pensa de licitação esta Corte de Contas já decidiu que:

O inc. IV do citado art. 24 prevê a possibilidade de contratação direta,quando demonstrados os casos de emergência ou de calamidade pública,em que fique caracterizada a urgência do atendimento de situações quepossam ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,obras ou serviços.

Ora, nesse sentido, o caráter de urgência não se materializa com a meraalegação do administrador, mas decorre dos casos de emergência e decalamidade pública, conforme a situação in concreto, que deve ficar devi-damente comprovada.

4 NIEBUHR, Joel de M. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 76.


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O administrador está obrigado a tornar público o estado de emer-gência ou calamidade pública, que caracterize a urgência invocada,fazendo publicar o decreto municipal necessário e pertinente, oumesmo motivar seu ato previamente, tudo em regular e formal pro-cedimento de dispensa de licitação, consoante prescreve o art. 26 daLei n. 8.666, de 1993.

[...]

Assim, no caso dos autos, necessário que tivessem ficado demonstradasas causas ou osmotivos da situação de emergência ou de calamidade pú-blica, seus efeitos e medidas a serem adotadas para mitigar as conse-quências, bem como o bloqueio das causas ou correção dos problemas,devendo estas circunstâncias serem levadas ao conhecimento do público,principalmente aos munícipes de [omissis].

De acordo com as notas de empenho e respectivos comprovantes legaisde fls. 90 a 109, verifica-se que o Município adquiriu, ao longo do exercí-cio financeiro de 2003, vários itens que são de uso corriqueiro em ambu-latórios e hospitais, como: nordette, aerolin, bactrim, atacand, oncilon,berotec, buscopan.

Ora, a compra de medicamentos é perfeitamente passível de planeja-mento, quer quanto ao prazo de entrega, quer quanto à quantidade dosprodutos consumidos.

Ademais, ainda que fosse o caso de contratação direta, sob a alegação desituação de urgência, com fulcro no inc. IV do art. 24 da Lei n. 8.666, de1993, necessária a demonstração acerca do cumprimento dos requisitosestabelecidos no art. 26 da mesma lei, como já mencionado.

[...]

Assim, para que fosse válida a contratação direta, in casu, seria necessáriaa formalização do procedimento de dispensa, na forma estabelecida noart. 26, com a comprovação da hipótese do inc. IV do art. 24, todos da Lein. 8.666, de 1993.

Diante do exposto, a aquisição demedicamentos, sem a realização do cer-tame licitatório, deve ser considerada irregular, uma vez que houve fla-grante afronta ao inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, e aosarts. 2º e 3º da Lei n. 8.666, de 1993, sujeitando o gestor, à época, às san-ções impostas pela lei. (Processo Administrativo n. 688.482. Relator: Aud.Gilberto Diniz. Segunda Câmara. Sessão do dia 09/10/2012).

____________________________________________________

Tambémnão pode ser acolhida a hipótese de emergência ou calamidadepública, nos termos do art. 24, IV, do Estatuto das Licitações e Contratos,por absoluta ausência de comprovação da concreta e efetiva potenciali-dade de dano. Além disso, as despesas com compra de medicamentosforam realizadas depois do prazomáximo de 180 dias, considerado como


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limite nas contratações com fundamento emurgência, conforme previsãodo art. 24, IV, da referida lei.

Cumpre ressaltar que a compra de remédios para abastecimento da redepública de saúde é atividade rotineira e continuada, exigindo prévio pla-nejamento da Administração. (Processo Administrativo n. 435.324. Rela-tor: Aud. Hamilton Coelho. Segunda Câmara. Sessão do dia 15/09/2011)

_____________________________________________________

A situação emergencial, também alegada pelo ordenador, não restoucomprovada nos autos. Cabe aqui citarMarçal Justen Filho“Emumpaís deenormes carências como o Brasil, há emergências e urgências perma-nentes. Não basta alegar a existência de emergência, mas é necessáriodemonstrar que a contratação se afigura como instrumento efetivo deatendimento a tais carências. [...] A contratação deve ser precedida detodas as justificativas não apenas sobre a emergência, mas sobre a viabi-lidade concreta de atender à necessidade pública”. [...] Nestes termos, con-sidero irregular a aquisição de medicamentos sem o processo licitatório.(Processo Administrativo n. 441.802. Relator: Cons. Elmo Braz. Sessão dodia 15/04/2004).

________________________________________________________

[...] numa aquisição emergencial de medicamentos, devidamentecomprovada e justificada nos termos do art. 26 do diploma legal re-trocitado, o gestor pode contratar comdispensa de licitação. [...]Ob-serve-se que a aplicação dessa norma não outorga ao administrador umcheque em branco, mas visado e dirigido especificamente para socorrerdeterminada situação emergencial ou calamitosa, sem possibilidade deperpetuação no tempo e no espaço. Nesse pé, aAdministração deve-sesocorrer das exceções legais apenas em situações especialíssimas,não se esquecendo de que a imprecisão técnica, ausência de plane-jamento ou má administração não traduz justificativa para elidir aobrigação de licitar. (Consulta n. 667.415. Relator: Cons. Moura e Cas-tro. Pleno. Sessão do dia 18/09/2002,

É preciso que a emergência fique demonstrada, com a exposição do potencial ou efe-tivo risco e da adequação da medida que se pretende adotar. Além disso “as causas ou moti-vos dessa situação, seus efeitos e medidas a serem adotadas para mitigar as consequências,bem como o bloqueio das causas ou correção dos problemas, devem ser levados ao conheci-mento do público” (Processo Administrativo n. 695.704. Relator: Aud. Gilberto Diniz. SegundaCâmara. Sessão do dia 04/10/2012).

2 EMERGÊNCIA“FABRICADA”POR AUSÊNCIA DE PLANEJAMENTO

A doutrina pátria, em uma interpretação sistemática da legislação, entende, que a si-tuação de emergência, para fins de contratação direta com fulcro no art. 24, IV, da Lei Geral de


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Licitações, não pode ser “fabricada”pelo administrador público. Assim, o gestor não pode sevaler da falta de planejamento e damá gestão dos recursos públicos para decretar situação deemergência e se esquivar da obrigatoriedade de licitar, com fulcro no retromencionado dis-positivo legal.

O jurista Carlos Pinto CoelhoMotta adverte que a“falta de planejamento ou o planeja-mento inadequado das ações a serem executadas não permite que o administrador em etapaposterior, invoque a dispensa de licitação sob alegação de situação emergencial”5.

Nesse diapasão, o autor Luís Felipe Pires Alves elucida que:

A emergência e a calamidade pública não podem ser confundidas com odescaso administrativo. A negligência do administrador público e a au-sência de umplanejamento eficientemuitas vezes podem conduzir a co-letividade administrada a situações críticas e até mesmo caóticas, masque não justificam o descumprimento da lei ou a adoção de medidas delegalidade excepcional. Isso porque não se trata de situações imprevis-tas/imprevisíveis e repentinas, mas sim de emergências fabricadas, con-sequência de má administração.6

Exemplificando a necessidade de se comprovar a emergência, o autor afirma que, sefosse possível basear a compra nas emergências fabricadas, a compra demedicamentos pelaAdministração Pública nunca prescindiria de licitação, já que “sempre seria possível argu-mentar que a demora na aquisição de medicamentos traria prejuízos à saúde pública.”

Esse posicionamento é bastante razoável ao se considerar o dever de planejamento ede boa gestão dos recursos públicos. Corrobora tal entendimento as seguintes decisões exa-radas por este Tribunal de Contas:

[...] elementos como a natureza da despesa, a frequência com que é rea-lizada e a disponibilidade de espaço para armazenamento são fatores quepermitem aduzir se objetos semelhantes são parcelas de uma única con-tratação, que demandam a necessidade de licitar ou que indicam a mo-dalidade cabível.

No caso em exame, pela análise dos objetos contratados (prestação deserviços de examesmédicos e compra demedicamentos), verifico que asdespesas foram realizadas ao longo do exercício financeiro e que a somados valores ultrapassou o limite do valor de dispensa de licitação.

Ora, a par das questões fáticas verificadas nos autos, tenho que não é pos-sível admitir que a Administração realize as contratações sem a realiza-ção da licitação, pois os objetos contratuais são despesas rotineiras naAdministração e, portanto, passíveis de planejamento.

Em se tratando de aquisição de medicamentos e serviços laboratoriais

5 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.6 ALVES, Luís Felipe Pires. Emergência, calamidade e caos: significação no contexto da Administração Pública. Revista do Tribunal deCon-tas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 1, jan./mar. 2000. Disponível em: <http://200.198.41.151:8081/tribu-nal_contas/2000/01/-sumario?next=6>. Acesso em: 18 fev. 2013.


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para pessoas carentes, não se concebe ao gestor prescindir-se do plane-jamento da totalidade das despesas realizadas no exercício financeiro,que é necessário para otimizar o dispêndio dos recursos públicos, garan-tindo o aumento da competitividade, com a redução dos gastos efetua-dos pelo Poder Público.

O inciso II do § 7º do art. 15 da Lei n. 8.666, de 1993, dispõe que, nas com-pras, deverão ser observadas “a definição das unidades e das quantida-des a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cujaestimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técni-cas quantitativas de estimação”.

[...]

Como visto, o caso concreto sinaliza para a necessidade de licitar, não ha-vendo que se falar na adoção de parâmetro de 30 ou 120 dias, conformeprevisto no parágrafo único do art. 39 citado na defesa, pois a Lei adotaeste parâmetro para definir licitações simultâneas e sucessivas, respecti-vamente, o que não é o caso, pois, na hipótese dos autos sequer foi reali-zada a licitação.

Diante do exposto, a realização de exames complementares de saúde e aaquisição demedicamentos para ambulatóriomunicipal, sem prévio cer-tame licitatório, devem ser consideradas irregulares, uma vez que houveflagrante afronta ao inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, de1988, e aos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.666, de 1993, sujeitando o gestor, àépoca, às sanções impostas pela lei. (Processo Administrativo n. 690.899.Relator: Aud. Gilberto Diniz. Sessão do dia 27/09/2012).

____________________________________________________

O inciso supra [art. 24, IV] constitui-se, como os demais incisos do citadoartigo, exceção ao princípio constitucional do dever de licitar, devendo,portanto, ser interpretado restritivamente, incumbindo à Administraçãoa“demonstração da ocorrência da potencialidade do dano e de que a con-tratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco”. [...]

A “natureza essencial”, a “situação emergencial” e o “risco de lesão à Ad-ministração” poderiam a princípio, justificar a contratação inicial, entre-tanto, o que se vislumbra é a desídia do Administrador Público e a falta deplanejamento, podendo falar-se em negligência e não emergência ourisco, o que não autoriza a dispensa fundamentada no inc. IV do art. 24 daLei Federal n. 8.666/93.

Não restou comprovada a alegada situação emergencial ou da urgênciapara justificar as contratações realizadas, que perdurarampormais de 180dias, emdesacordo como art. 7º, art. 24, inciso IV, art. 26, parágrafo único,inciso I, da Lei Federal n. 8.666/93.

Tais contratações podiam ser previstas pelos gestores públicos, medianteumplanejamento atento às necessidades da Administração, podendo serprogramadas para todo o exercício, observando o que dispõe o art. 7º da


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Lei Federal n. 8.666/93, tomando-se, ainda, as devidas providências nosentido de abertura de licitação em tempo hábil à continuidade dos re-feridos serviços.

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, ou seja,o administrador só pode e deve fazer aquilo que lhe é permitido por lei.

[...]

Portanto, as contratações de serviços [omissis] foram efetuadas sem a rea-lização de procedimentos licitatórios, contrariando o art. 2º, art. 3º, art. 7º,art. 23, art. 24, inciso IV, da Lei Federal n. 8.666/93 e art. 37, XXI, da Cons-tituição Federal de 1988. (Processo Administrativo n. 691.229. Relator:Cons. Elmo Braz. Sessão do dia 12/05/2011).

____________________________________________________

[...] para dispensar a licitação com base no citado art. 24 seria imprescin-dível comprovar a ocorrência de situação de emergência ou calamidadeno Município, fruto de situação imprevisível e repentina. Não é aceitávelque se alegue situação emergencial ou circunstância crítica e potencial-mente danosa por falta de planejamento ou por negligência da Adminis-tração. Por se tratar de necessidade permanente, a aquisição demedicamentos e dematerial odontológico exige planejamento criteriosopor parte da Administração Pública, de maneira tal que os serviços fun-cionem sem interrupções. (Processo Administrativo n. 612.811. Relator:Cons. Sylo Costa. Sessão do dia 25/09/2003).

Contudo, tal posicionamento não é unânime, já que a impossibilidade da contrataçãoemergencial em decorrência de má gestão da Administração seria mais danosa ao interessepúblico do que a própria contratação. Conforme assinalado pela conselheira Adriene Andradeem recente julgado, a análise da emergência deve ser feita em seu resultado e não em suacausa, in verbis:

[...] merece destacar a decisão do Tribunal de Contas da União que mi-tigou a penalização ao gestor por falta de planejamento no que con-cerne às licitações por meio do Acórdão n. 1138/2011, emitindoemblemática decisão contrária à sua jurisprudência tradicional a res-peito da desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveiscomo fonte das situações emergenciais. O Plenário daquela Corte as-sentou que:

‘A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93 não distingue a emer-gência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ouinércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contrata-ção direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendi-mento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer asegurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, pú-blicos ou particulares’. (Acórdão n. 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, Relator: Min. Ubiratan Aguiar, 04/05/2011).


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Para o relator, ‘há que se separar a ausência de planejamento da contra-tação emergencial propriamente dita, tratando-as como questões distin-tas’.Nesse quadro, a contratação emergencial ocorreria‘em funçãodaessencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, poucoimportando osmotivos que tornam imperativa a imediata contrata-ção’. Dessa forma, ‘na análise de contratações emergenciais não sedeve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de suanão realização’ [...]7. (Representação n. 837.075. Relatora: Cons. AdrieneAndrade. Primeira Câmara. Sessão do dia 18/12/2012).

Com relação à aquisição de medicamentos, essa parece ser a solução que melhor res-guarda o interesse público, o que não significa, contudo, que o gestor não deva ser responsabi-lizadopela ausência deplanejamento e licitaçãopública, principalmente se foremmedicamentose insumosmédicos de uso rotineiro cujos quantitativos deveriam ter sido previstos.8

3 AQUISIÇÃO IMEDIATA DEMEDICAMENTOSEM CUMPRIMENTODE ORDEM JUDICIAL

Em que pese não ter sido localizado deliberação do Tribunal de Contas do Estado deMinas Gerais acerca do cumprimento de ordem judicial de compra e fornecimento de medi-camentos e insumos para patologias diversas sem a observância aos procedimentos licitató-rios, na análise do Processo Administrativo n. 691.003 enfrentou-se a questão dodescumprimento dos preceitos da Lei Geral de Licitações em atenção à decisão judicial que de-terminava o restabelecimento do transporte escolar municipal no prazo de cinco dias. Cola-cionam-se trechos do voto lavrado pelo auditor relator Gilberto Diniz:

[...] o cerne da questão reside no fato de a Administração ter prorrogadoos contratos para prestação de serviços de transporte escolar, os quais, afim de atender a uma determinação judicial, prescindiram de certame li-citatório, para dar lugar à contratação direta por dispensa.

Pois bem, no que se refere à opção do gestor pela contratação direta, co-mungo com o entendimento da Unidade Técnica, no sentido de aquies-cer aos procedimentos de dispensa, no caso em análise.

Todavia, entendo que não há como validar a conduta da AdministraçãoPública, ao optar pela prorrogação dos referidos contratos.

Isso porque amotivaçãopara a realizaçãodos procedimentos dedis-pensa — decisão judicial — não se perpetua no tempo e, assim, os

7 Cita-se, ainda, o Processo TCU n. 013.519/2005-8. Acórdão n. 1599/2011. Relator: Min. Ubiratan Aguiar. Plenário. Sessão do dia15/06/2011.

8 No Processo Administrativo n. 695.704, da relatoria do auditor Gilberto Diniz decidiu-se que: “No que tange à compra de medica-mentos, [...] as alegações não elidem a irregularidade, pois os itens adquiridos são de uso corriqueiro em ambulatórios e hospitais,como: ampicilina, benzetacil, fenobarbital, seringas, gaze, algodão, álcool e ataduras, como se vê nas notas fiscais 00460, 004864,004865, 004950 e 00492, a fls. 66-74. Portanto, perfeitamente passíveis de planejamento as compras, quer quanto a prazo de entrega,quer uanto à quantidade dos produtos consumidos. (Processo Administrativo n. 695.704. Relator: Aud. Gilberto Diniz. Segunda Câ-mara. Sessão do dia 04/10/2012).


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prazos de vigência dos contratos firmados para atender ao comandojudicial deveriam ter-se limitado, em obediência ao princípio da ra-zoabilidade, ao tempo necessário para possibilitar a realização docertame licitatório. (grifo nosso).

Bem a propósito, a lição de Vera Lúcia Machado (DI PIETRO, Maria SylviaZanella; D’ÁVILA, Vera Lúcia Machado. RAMOS, Dora Maria de Oliveira;SANTOS, Márcia Valquíria Batista dos (Orgs.). Temas polêmicos sobre lici-tações e contratos. 3. ed., 1998, São Paulo: Malheiros, 1998. p. 91):

O enfoque, portanto, delimitador da definição de emergência e urgência,parece convergir ao aspecto “tempo”, ou seja, à verificação de que a vianormal de decurso de umprocedimento licitatório, semquemedidas efe-tivas sejam imediatamente adotadas pelo administrador, pode transfor-mar-se em resultado danoso às coisas e pessoas, comprometendo asegurança das mesmas.

Não é ocioso lembrar que, no próprio inciso IV do art. 24 da Lei Federal n.8.666, de 1993, invocado para proceder-se às contratações sob exame, éexplicitamente “vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

Assim, fixado o prazo de 60 (sessenta) dias para a vigência dos contratos,é de se reconhecer que as prorrogações subsequentes careceram de res-paldo legal e afrontaram a norma do inciso XXI do art. 37 da Constituiçãoda República, bem como a dos artigos 2º e 3º da Lei Federal n. 8.666, de1993. (Processo Administrativo n. 691.003. Relator: Aud. Gilberto Diniz.Segunda Câmara. Sessão do dia 12/07/2012).

O processo de judicialização das políticas públicas gera transtornos aos gestores pú-blicos, que são obrigados, muitas vezes, a rever as prioridades constantes no orçamento e agirsob regime de urgência para que as decisões judiciais sejam cumpridas, a fim de evitar futuraresponsabilização nas esferas cível (medidas previstas no art. 461, §5º, do CPC, por exemplo),administrativa e penal (a exemplo do crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Có-digo Penal).

Para tanto, uma saída juridicamente possível é a aquisição mediante processo de dis-pensa, diante de uma determinação judicial, caso se configure a hipótese de emergência, de-vendo ser providenciada, imediatamente, asmedidas para o regular procedimento licitatório.

Vale ressaltar, contudo, que a contratação direta, ainda que em situação emergencial,não autoriza o descumprimento da Lei Geral de Licitações, no que tange aos procedimentosmínimos e à formalização do processo de dispensa.

Em vista disso, o advogado Luís Felipe ressalta duas linhas de atuação que vêm sendoadotadas pelos tribunais de contas:

[...] primeiramente, instando a Administração a oferecer treinamento ade-quado aos servidores responsáveis pela aplicação da Lei de Licitações. Defato, como ensina o Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: “não se podeconceber que sejam encarregados de dar cumprimento a uma legislação


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complexa servidores semprévio conhecimento do assunto, normalmentejá sobrecarregados de tarefasmúltiplas.”Em segundo lugar, exigindo comrigor que a Administração demonstre, de forma inequívoca, a situação deemergência, em termos técnicos, e as necessidades concretas da coleti-vidade. No exemplo dado, tal necessidade concreta demonstrar-se-ia pelaprévia e precisa indicação da quantidade necessária de medicamentospara atender aos doentes do Município, em confrontação com a quanti-dade disponível e os movimentos do estoque.

E é no terreno da ética e nos limites do Estado de Direito que encontra-remos as possíveis soluções para essa problemática. Caso contrário, corre-se o risco de cair na tirania, situação na qual os detentores do poder nãoatuam segundo direitos públicos subjetivos, e sim de acordo com vonta-des pessoais que pretendem impor aos demais, manifestações — comaparência de legalidade— das suas ideias incontidas9.

Assim, é razoável que haja, nas localidades que recebamgrande volume de decisões ju-diciais para fornecimento de medicamentos, um setor específico responsável por atendê-las,sem, contudo, descumprir as formalidades previstas na Lei n. 8.666/93.

Insta salientar que, mesmo em caso de dispensa de licitações é necessário verificar seomedicamento foi devidamente testado quanto a sua eficácia e seus efeitos colaterais. Nessesentido, o TCEMG exarou importante decisão atinente à regularidade de não aceitar medica-mentos genéricos que não tenham passado por exame clínico10, in verbis:

A dispensa de licitação em tela foi instruída com os elementos previstosno parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações, quais sejam, caracteri-zação da situação emergencial, razão da escolha do fornecedor e justifi-cativa do preço.

Não obstante a SES não ter optado pelo fornecedor que apresentou omenor preço, a escolha foi fundamentada na avaliação feita pela equipetécnica da Nefrologia, Urgência e UTI, Alta Complexidade pela necessi-dade de se ter a comprovação científica do novo medicamento, a fim dese verificar a eficácia do produto.

O novomedicamento fabricado pela Nature’s Plus Farmacêutica Ltda., em-bora tivesse sido registrado como“genérico”pela Agência Nacional deVi-gilância Sanitária, estava sendo utilizado por outros Estados a poucosmeses, o que não garantiria os mesmos resultados obtidos com o medi-camento fabricado pela Novartis Biociência Ltda., que já fornecia seu pro-duto para a Secretaria.

Ressalta-se que foram juntados aos autos pareceres técnicos das áreascompetentes (fls. 479-484) opinando pela necessidade de se proceder ao“ensaio clínico” em pacientes transplantados do Brasil, assinado pela

9 ALVES, Luís Felipe Pires. Emergência, calamidade e caos: significação no contexto da Administração Pública. Revista do Tribunal deCon-tas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 1, jan./mar. 2000. Disponível em: <http://200.198.41.151:8081/tribu-nal_contas/2000/01/-sumario?next=6>. Acesso em: 18 fev. 2013.

10 Sobre o tema, ver os parâmetros estabelecidos pelo SupremoTribunal Federal para a aquisição de fármacos não registrados na An-visa, na STA 175, AgR/CE.


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Comissão Estadual de Nefrologia, Coordenadorias de CTI e Neurocirurgia,de Alta Complexidade, de Assistência Farmacêutica, de Controle das Cam-panhas Eletivas, do Serviço deTransplantes do Hospital Vera Cruz e Presi-dência da Sociedade Mineira de Nefrologia, de Transplantes da ClínicaNefrológica do Hospital Felício Rocho, de Transplantes do Hospital Evan-gélico e da Superintendência Operacional de Saúde da SES.

Ressalta-se, ainda, que a contratação emergencial se deu por apenas 3meses.

Diante do exposto, considerando que o “ensaio clínico” exigido pela SESvisou assegurar a eficácia terapêutica do novo medicamento e evitar aocorrência de possíveis efeitos colaterais em pacientes transplantados,considero regular o procedimento de Dispensa de Licitação n. 021/00.(Processo Administrativo n. 677.532. Relator: Cons. Presidente AntônioCarlos Andrada. Primeira Câmara. Sessão do dia 02/06/2009).

Tal posicionamento está em estrita consonância com os princípios da eficiência e darazoabilidade, sendo a exigência de exame clínico o mínimo necessário para a aquisição denovos medicamentos.

4 OPÇÃO PELAMODALIDADE DE LICITAÇÃO CORRETAE O RISCO DE FRACIONAMENTODE DESPESA

Consoante alhures exposto, a Lei Geral de Licitações é clara em relação à duração má-xima dos contratos emergenciais de 180 dias, que não pode ser prorrogada11. A intenção do le-gislador é possibilitar que seja contornada a situação emergencial. Por isso o caráter temporáriodo contrato tempor finalidade permitir que a Administração supere a emergência e, aomesmotempo, possa organizar umprocedimento licitatório a fimde realizar a contratação pretendida.

Para que não incorra em indevido fracionamento da despesa12, o gestor deve mensu-rar de forma satisfatória o objeto, principalmente se optar por contrataçãomediante dispensade licitação em razão do valor, devendo observar a soma das parcelas de um mesmo objetoou de objetos de natureza semelhante para verificar se realmente é o caso de dispensa, con-forme firmado no Enunciado de Súmula n. 113 desta Corte:

O lapso temporal a ser considerado comoparâmetro de definição damo-dalidade licitatória cabível às contratações relativas a parcelas de ummesmo objeto ou a objetos de natureza semelhante, cuja duração en-contra-se regida pelo caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, deverá corres-ponder ao próprio exercício financeiro, adotando-se, nesses casos, amodalidade licitatória compatível com o valor global das contratações.

11 Da leitura do art. 24, IV, da LGL, infere-se que não há prorrogação, mesmo que o prazo previsto na contratação seja inferior a 180(cento e oitenta) dias. Isso não significa, contudo, que não possa ser realizada nova contratação emergencial caso não seja possívelrealizar procedimento licitatório, se devidamente fundamentada.

12 Embora grande parte da doutrina e da jurisprudência utilize indistintamente os termos, amelhor doutrina distingue o“parcelamentolícito e desejável”do“parcelamento ilícito”, denominando este de fracionamento de despesa e aquele de parcelamento do objeto.


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Assim, caso esse lapso temporal não seja respeitado, pode-se incorrer em fraciona-mento de despesa, conforme esclarecido no Processo Administrativo n. 700.749:

Processo Administrativo. Fracionamento indevido de licitação. ‘Ao Ad-ministrador não é dado escolher com quem contrata, ainda que en-tenda que o preço ofertado é vantajoso, pois ele não está adquirindopara si, e ainda, muito além de estar comprando, está praticando umato administrativo, que deve ser velado pelos princípios atinentes a taisatos [...]. Assim, quanto a tais aquisições de medicamentos [mediantecontratação direta], [...] essas compras foram efetivadas ao longo doano, conforme notas fiscais [...], o que demonstra, justamente, a conti-nuidade das aquisições, caracterizando fracionamento de despesa, pelaausência de planejamento demonstrada pela Administração do Muni-cípio [...], cujas compras deveriam ser antecipadas, programadas e de-vidamente licitadas. [...] o referido fracionamento [...] viciou ainda maisgravemente os procedimentos, passando tais situações a não mais seenquadrar na previsão do art. 24, inciso II, da Lei de Licitações’. (Pro-cesso Administrativo n. 700.749. Relatora: Cons. Adriene Andrade. Ses-são do dia 09/10/2007).

Em análise do Recurso de Revisão n. 701.142, o conselheiro Sebastião Helvecio mani-festou-se, com relação à aplicação demulta ao gestor pela realização de despesa semodevidoprocedimento licitatório prévio, nos seguintes termos:

[...] O recorrente não semanifestou acerca da falta de formalização do pro-cedimento de dispensa, mas argumentou que, em algumas ocasiões, emface da necessidade premente de certosmedicamentos não comuns nospostos de saúde, as aquisições eram feitas diretamente junto à FURP [Fun-dação para o Remédio Popular], utilizando-se do certame quando nas si-tuações de rotina.

Entretanto, segundo aDiretoriaTécnica, os argumentos apresentados nãoelidem a falha, uma vez que, para contratação direta, faz-se imprescindí-vel a formalização da dispensa, seja pelo fato de se tratar de fundação pú-blica, seja pela ocorrência de situação que enseje urgência ou situaçãoemergencial.

[...] em sendo aquisição de medicamentos, pelas circunstâncias, tratar-se de rotina na esfera municipal, haja vista a existência de postos desaúde no Município, logo deveria haver um planejamento eficaz, detal forma que não houvesse necessidade de se recorrer à contrataçãodireta por suposta emergência. Nesse sentido, o correto seria manterem estoque medicamentos comuns, e em casos específicos, em se ca-racterizando imprevisão, far-se-ia a contratação direta por dispensade licitação.

Ressalta, todavia, a DiretoriaTécnica que a contratação direta deve ser res-paldada pela devida formalização do procedimento respectivo, seja porinexigibilidade, seja por dispensa de licitação. No caso específico sob aná-lise, entende que não se comprovou a existência de situação que de fato


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ensejasse a dispensa de licitação, não havendo, pois, a indispensável for-malização da dispensa, nos termos do art. 26 da Lei 8.666/93.

[...]

Pelo exposto, considerando-se os fatos e fundamentos apresentados, con-clui a Diretoria Técnica que não há razão para alterar a decisão recorrida.(Recurso de Revisão n. 701.142. Relator: Cons. Sebastião Helvecio. Pleno.Sessão do dia 12/09/2012).

Para evitar que incorra em fracionamento de despesa, recomenda-se aos gestores queoptem pela modalidade pregão sempre que cabível. Vale ressaltar, que no âmbito de MinasGerais, o Decreto Estadual n. 44.786/08 determina que a aquisição de medicamentos, drogase insumos farmacêuticos, de material hospitalar, médico e laboratorial seja obrigatoriamenterealizada pela modalidade pregão.

Em análise do Processo Administrativo n. 501.425, decorrente de inspeção ex-traordinária realizada pela Corte de Contas mineira, ponderou-se, resumidamente, quedeterminados medicamentos não podem ser mensurados por consumo médio e são dealto custo, sendo possível adquiri-los somente por prescrição; que determinadas aquisi-ções requerem a ação imediata da Administração, sob pena de risco de vida; que algunsmedicamentos são indicados segundo critério médico para uso imediato, não cabendoformação de estoque, sem possibilidade de procedimento licitatório, que demora emmédia 120 dias. Diante disso, o relator, conselheiro Wanderley Ávila, esclareceu em seuvoto aprovado por unanimidade que:

Evidentemente, não podemos descurar que há efetivamente casos emque o certame não é exigível, e para estes casos, deve ser observado ofundamento legal correto que a lei prevê, não se devendo percorrersempre o caminho da situação emergencial para caracterizar a situa-ção atípica, mas somente quando efetivamente esta verdadeiramentese configurar. Refiro-me à necessidade de se buscar demonstrar for-malmente a hipótese de incidência legal para o caso. Se a situação forde exclusividade do fornecedor, esta deve ser demonstrada. Se emer-gencial, a Administração deve comprová-la. Outrossim, impõe-se a ne-cessidade de se comprovar, mesmo nas compras diretas, a observânciadas condições mínimas para contratar com a Administração, desta-cando-se a prova de regularidade da empresa a ser contratada, com oFundo de Garantia por Tempo de Serviço, preceituada no art. 29, incisoIV, da Lei 8.666/93, bem como de regularidade com o INSS, exigênciaesta decorrente do próprio texto constitucional (§ 3º do art. 164 daConstituição Federal).

[...]

Hodiernamente, devo acrescentar que o administrador esta-dual, inclusive da Administração descentralizada, deverá ado-tar obrigatoriamente o pregão nas licitações para compra de


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medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos e para aquisi-ção de material hospitalar, médico e de laboratório, consoanteestabelece o Decreto Estadual n. 42.408/200213, com a redaçãodo Decreto 43.653/2003, ressalvadas, obviamente, as hipótesesprevistas nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitações, devidamente mo-tivadas, nos termos do art. 26 da Lei 8.666/93. (TCEMG. SegundaCâmara. Processo Administrativo n. 501425. Relator: Cons. Wander-ley Ávila. Sessão do dia 29/11/2005).

5 AQUISIÇÃO DEMEDICAMENTOS PELOSISTEMADE REGISTRO DE PREÇOS

Segundo disposto no inciso II do art. 15 da LGL, sempre que possível, deve-se proces-sar as compras pormeio do Sistema de Registro de Preços (SRP), utilizando-se asmodalidadespregão ou concorrência. Como bem ressalta Alécia Paolucci, o SRP é um grande instrumentocolocado à disposição da Administração, “pois lhe permite maior celeridade nas aquisições,uma vez que não será preciso realizar várias licitações para a efetivação de compras, o quetraz agilidade e economia para a entidade licitadora, além de evitar a formação de estoquesexagerados e a perda de mercadorias.”14

Diante das dificuldades relacionadas à previsão de quantitativo na aquisição de medi-camentos, os órgãos de controle têm incentivado a utilização do SRP para esses casos, já quea aquisição por simples projeção pode ensejar a formação de grandes estoques e o pereci-mento de medicamentos não utilizados dentro do prazo de validade.

Nesse sentido, nos casos emque há dificuldades emprecisar eficientemente o quantita-tivo para a compra demedicamentos emateriaismédico-hospitalares, oTCEMG, tem recomen-dado a aquisição por meio de sistema de registro de preços, conforme decisões colacionadas:

Compulsando os autos, observo que não procedem as alegações dos de-fendentes quanto à contratação direta de empresas para o fornecimentode medicamentos e materiais hospitalares, em razão da carência de re-cursos, urgência de atendimento e de inexistência de infra-estrutura ne-cessária para o acondicionamento destes itens em suas unidadesadministrativas, o que prejudicaria um planejamento eficaz e o abasteci-mento de estoques mínimos.

A Prefeitura, baseada emexercícios anteriores, poderia ter realizado o pla-nejamento adequado destas aquisições, com estimativa da quantidade aser adquirida no exercício em função do consumo e de utilização prová-veis, podendo ser programadas para todo o exercício, observando o quedispõe o art. 15, § 7º, incisos II e III, da Lei Federal n. 8.666/93.

A Prefeitura deveria ter adotado o sistema de registro de preços, prece-dido de ampla pesquisa de mercado, para selecionar a proposta mais

13 Decreto Revogado. Contudo, a matéria continua com omesmo tratamento no Decreto Estadual n. 44.786/08 que passou a regula-mentar o pregão no âmbito do Estado de Minas Gerais.

14 BICALHO, Alécia P. N. Licitações. In: MOTTA, Carlos Pinto Coelho (Coord.). Curso prático de direito administrativo. 3. ed. rev. atual. eampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 307.


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vantajosa para a Administração, nos termos do art. 15, §§ 1º a 6º, da LeiFederal n. 8.666/93. Tal procedimento possibilitaria ao Município umgasto mais racional dos recursos do erário municipal.

Quanto à situação de emergência alegada pelos defendentes, ressalte-se que para a regularidade da contratação direta, com fulcro no art. 24,inciso IV, da Lei Federal n. 8.666/93, é indispensável à formalização do pro-cedimento de dispensa, com a comprovação da situação emergencial oucalamitosa, da urgência de atendimento.

Vale frisar que, não foram formalizados os Processos de Dispensa de Lici-tação nos termos do parágrafo único do art. 26 da Lei Federal n. 8.666/93.(Processo Administrativo n. 692.219. Relator: Cons. Mauri Torres. SegundaCâmara. Sessão do dia 13/09/2012).

____________________________________________________

Assim, não prevalecem os argumentos dos defendentes na análise docaso concreto, pois as despesas deveriam ser precedidas de planeja-mento, com a posterior realização do certame licitatório, única hipóteseadmissível, já que as provas dos autos demonstram que, por meio de uti-lização de técnicas de estimativa, é plenamente possível fazer a previsãoe a programação dos medicamentos a serem adquiridos no exercício.

Nesse contexto, importante frisar que, planejando eficazmente as aquisi-ções, e estimando-se o consumo anual, a Administração Pública previnea realização de gastos de forma intempestiva, inoportuna, sem licitação esem se incorrer em fracionamento de despesa de forma indevida.

E mais, o planejamento visa otimizar o dispêndio dos recursos públicos,garantindo o aumento da competitividade, com a redução dos gastosdespendidos pelo Poder Público.

Observo que, caso a Administração tivesse efetivamente planejado a des-pesa, não teria incorrido em efetuar pagamentos discrepantes para ad-quirir o mesmo produto, como se observa do valor pago para o item“seringa 13 x 4.5”na nota fiscal de fl. 211, emitida em 13/1/2004 (R$0,44),e o valor pago para o mesmo item na nota fiscal de fls. 434, emitida em07/3/2003 (R$0,26), confirmando, assim, que o preço de ummesmo pro-duto é variável, e que a licitação busca exatamente prestigiar a competi-tividade entre os diversos fornecedores do mesmo ramo, para obter omelhor preço.

Verifico, também, que, pelo valor total das despesas realizadas no exercí-cio, a licitação seria realizada na modalidade Convite, que constitui pro-cedimento simplificado, cujo tempo para realização não comprometeriaa continuidade dos serviços para os quais são destinadas as aquisições.

No tocante ao argumento dos defendentes de que a compra visou aten-der aos casos urgentes e emergenciais, para a qual pode ser invocado oinc. IV do art. 24 da Lei n. 8.666, de 1993, conforme já exposto nesta fun-damentação, constato que a alegação não pode ser acolhida, pois as


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compras realizadas perduraram ao longo do exercício, com aquisição demedicamentos diversos.

Impõe-se esclarecer que, para a validade da contratação direta, com ful-cro no inc. IV do art. 24 citado, necessário que sejam comprovados os re-quisitos para a dispensa, conforme demonstrado na análise do subitem2.1, quais sejam, comprovação da hipótese de dispensa e cumprimentodos requisitos estabelecidos no art. 26 da Lei n. 8.666, de 1993, o que nãoocorreu no caso em exame.

Pelo exposto, considerando que não se observou o disposto no inciso XXIdo art. 37 da Constituição da República, nem o disposto nos arts. 2º e 3ºda Lei 8.666, de 1993, que impõem o certame nas contratações entre oPoder Público e o particular, não sendo situação que admita a dispensa li-citatória, deve ser considerada irregular a contratação de medicamentossem a realização do devido procedimento licitatório, sujeitando o PrefeitoMunicipal, à época, às sanções impostas pela lei. (Processo Administra-tivo n. 689083. Relator: Aud. Gilberto Diniz. Segunda Câmara. Sessão dodia 13/09/2012).

Ademais, como ressalta a Controladoria Geral da União, em seu manual sobre o tema,a desburocratização própria do SRP, possbilita “a ampliação do uso do poder de compra, via-bilizandomais agilidade na hora de contratar emais economia.”15. Dessa feita, viabiliza o cum-primento da legislação e as aquisições mais céleres, como nos casos que demandamcontratação emergencial, em que pessoas enfermas correm risco de morte.

6 CONCLUSÃO

Diante do exposto, é possível chegar às seguintes conclusões acerca do posiciona-mento do Tribunal de Contas mineiro:

� a emergência para fins de aquisição de medicamentos e insumos médicos é caracteri-zada pela urgência de atendimento à situação que possa comprometer a segurança depessoas, restrita ao necessário para atender a situação de emergência;

� a contratação emergencial tem vigência máxima de 180 dias consecutivos e ininter-ruptos, sendo vedado prorrogação, conforme disposto no art. 24, IV, da Lei Geral de Li-citações. Durante esse prazo, deve ser providenciada contratação mediante processolicitatório, nos casos de medicação ou tratamento continuados;

� a contratação direta, ainda que em situação emergencial, não autoriza o descumpri-mento da Lei Geral de Licitações, devendo ser observadas as formalidades legalmenteexigidas, em especial as previstas no seu art. 26, parágrafo único;

15 BRASIL. Controladoria-Geral da União. Sistema de registro de preços. Brasília: CGU, 2011. p. 9.


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� a falta de planejamento e a desídia do administrador, segundo o entendimentomajoritário desta Corte de Contas, não servem de condão para justificar a contra-tação direta por dispensa fundamentada no inciso IV do art. 24 da Lei Federal n.8.666/93. Contudo, não parece ser esse o entendimento mais acertado, principal-mente em situações relacionadas à contratação de medicamentos e de insumosmédicos, sendo razoável que o interesse público seja resguardado pela contrata-ção emergencial e haja a consequente responsabilização do administrador que“fabricou” a emergência;

� nas contratações de mesmo objeto ou objetos de natureza semelhante, o gestor deveconsiderar o valor global das contratações durante omesmo exercício financeiro, paraescolha da modalidade licitatória compatível, sob pena de incorrer em fracionamentode despesa, vedado pela lei de licitações;

� a motivação para a realização dos procedimentos de dispensa, como no caso de deci-são judicial, não se perpetua no tempo, de modo que os prazos de vigência dos con-tratos firmados para atender ao comando judicial devem ser limitados, em obediênciaao princípio da razoabilidade, ao tempo necessário para possibilitar a realização do cer-tame licitatório;

� é possível a exigência, pela Administração Pública, de exames clínicos previamente àaquisição de novosmedicamentos, a fim de verificar a eficácia e os possíveis efeitos co-laterais, mesmo nos casos de dispensa de licitação;

� recomenda-se a aquisição por meio da modalidade pregão, quando for possível, paraque não haja fracionamento de despesa, ressaltando-se que, no âmbito de Minas Ge-rais, o Decreto Estadual n. 44.786/08 determina que a aquisição demedicamentos, dro-gas e insumos farmacêuticos, de material hospitalar, médico e laboratorial, sejarealizada pela modalidade pregão;

� a aquisição de medicamentos deve ser feita com base nas quantias anteriormente ad-quiridas e em estimativas/projeções, recomendando-se a aquisição por meio do Sis-tema de Registro de Preços.


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REFERÊNCIAS

� ALVES, Luís Felipe Pires. Emergência, calamidade e caos: significação no contexto da Admi-nistração Pública. Revista do Tribunal de Contas do Estado deMinas Gerais. Belo Horizonte, n.1, jan./mar. 2000. Disponível em: <http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/2000/01/-sumario?next=6>. Acesso em: 18 fev. 2013.

� BICALHO, Alécia P. Nogueira. Licitações. In: MOTTA, Carlos Pinto Coelho (Coord.). Curso prá-tico de direito administrativo. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

� BRASIL. Controladoria-Geral da União. Sistema de registro de preços. Brasília: CGU, 2011.

� FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 7. ed. Belo Horizonte:Fórum, 2008.

�MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey,1997.

�NIEBUHR, Joel deMenezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008.

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