EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA

COMARCA DA CAPITAL – R. J.

Proc: 2003.001.035.711-1

Apelada, nos autos da Ação Ordinária que nesse

Juízo move em face da COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTO –

CEDAE, vem, por seus advogados infra-firmados, em atenção à

determinação de fls. , tempestivamente, apresentar suas

CONTRA - RAZÕES

ao Recurso de fls.192/201, da Ré, requerendo lhe seja negado

provimento, na forma das razões a seguir articuladas.

Nestes termos,

P. deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2007.

MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA

OAB/RJ 140.857

Processo nº.: 2003.001.035.711-1

ORIGEM: 9ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

APELANTE: CEDAE – COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOSTOS

APELADA:

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

COLENDO TRIBUNAL,

Trata-se de Ação de Ordinária, com pedido de

indenização por danos materiais e morais, proposta pela

Apelada em face da CEDAE – COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUA E

ESGOTOS.

A Apelada é proprietária do imóvel rural

(sítio) localizado na rua das Amendoeiras, nº 307, Cosmos,

Campo Grande, nesta cidade, Rio de Janeiro, Cep.: 23056-620, o

qual utiliza a água fornecida pela Apelante, que é cobrada

através de conta única, mensal, com cotas de água e ESGOTO

(matrícula nº 0351844-1).

A Apelante, por sua vez, efetua a cobrança em

nome do marido da Recorrida e ora seu procurador, EM UMA SÓ

CONTA MENSAL.

Por presunção a Apelante, de certo acredita que

toda a água fornecida transforma-se em ESGOTO, posto que a

partir do valor referente ao fornecimento de água é apurado o

valor devido atinente ao SUPOSTO TRATAMENTO DO ESGOSTO

resultante do uso da água correspondente.

2

A Apelada se encontra diante, de uma cobrança

ilegal e mais do que isso ABUSIVA, pois NÃO HÁ EM SEU SÍTIO

NENHUM ESCOAMENTO DE ESGOTO.

Diante dos fatos acima narrados, a Apelada,

pleiteou a declaração de inexistência da relação jurídica

obrigacional entre as partes em relação à cobrança de tarifa de

esgoto sanitário, face à ausência da referida prestação de

serviço; o cancelamento das cobranças inerentes a este serviço;

a restituição dos valores pagos indevidamente em dobro;

condenação da Apelante em danos morais, ônus da sucumbência,

honorários periciais e advocatícios de 20% sobre o valor da

condenação.

A Apelante apresentou Contestação às fls.

42/59, com documentos de fls. 60/62, alegando em preliminar,

ilegitimidade ativa, no mérito sustentou a legalidade da

cobrança, a inaplicabilidade do CDC, a inexistência de danos

morais e aplicação da prescrição qüinqüenal.

A Recorrida apresentou Réplica às fls. 67/70,

juntando os documentos de fls. 71/78, repisando os fatos

narrados na inicial e impugnando as alegações da Apelada.

Foi deferida prova pericial, laudo às fls.

143/166, o qual foi claro e demonstrou de forma cabal que não

há no imóvel da Apelada nenhuma rede de coleta de esgoto, sendo

que o tratamento do esgoto é feito pelo sistema primário de

fossa séptica e às expensas da Recorrida.

A sentença do douto Juízo a quo foi publicada

no dia 17/01/07, sendo os pedidos da Recorrida julgados

procedentes em parte, in verbis:

“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido

para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes

relativamente ao serviço de esgoto sanitário, determinando que a

3

ré promova a cobrança do serviço de água sem cobrança do

serviço de esgoto, enquanto mantidas as condições aqui

verificadas, sob pena de pagamento de multa diária, pelo

descumprimento do preceito, de R$ 100,00 (cem reais).

Condeno-a, ainda, à repetição dos valores indevidamente pagos

pela Autora, em dobro, conforme se apurar em liquidação de

sentença, devidamente corrigidos a partir de cada pagamento e

com juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano, contados da

citação, observando-se se for o caso, a prescrição qüinqüenal.

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização moral.

Considerando que a ré decaiu da quase totalidade do pedido,

condeno-a, ainda, ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre

o valor da condenação. P.R.I.” (fls. )

Não concordando com o percentual e com o termo

inicial de incidência dos juros moratórios adotados pelo douto

Juízo a quo, a Apelada opôs Embargos de Declaração, onde pediu

a modificação da r. sentença, para que os juros moratórios

passem a incidir a partir do evento danoso e ainda para que se

aplicasse o percentual de 12% ao ano a partir de 2002, tendo em

vista o advento do Novo Código Civil.

Os Embargos de Declaração foram recebidos e

julgados às fls. 207, tendo sido dado provimento parcial,

ficando, então determinado a incidência de percentual de juros

moratório de 12% ao ano, na forma do Código Civil de 2002.

Destarte, não merece qualquer modificação a

sentença proferida pelo Juízo a quo, vez que justa, equilibrada

e tecnicamente perfeita, já tendo sido modificado via embargos

de declaração o que se fazia necessário.

Não obstante o acerto da sentença, a Apelante –

CEDAE – COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUA E ESGOTOS, manifesta seu

inconformismo às fls.192/201 e em suma, pleiteia: - a

inaplicabilidade do CDC e adoção do Princípio da Especialidade;

4

a legalidade da cobrança de esgoto e sua natureza tributária;

previsão do artigo 77 do CTN; previsibilidade legal da cobrança

e impossibilidade de supressão das faturas de água a TARIFA DE ESGOTO e ao final requer a reforma parcial da r. sentença quanto à legalidade da cobrança de esgoto ou a declaração de

decadência, condenando a Apelada nos ônus da sucumbência e

honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa, ou a

compensação das verbas sucumbenciais.

Todavia, restará adiante demonstrado que não merece

prosperar a irresignação da Apelante, uma vez que a r. sentença

proferida pelo Juízo de piso deve ser mantida in totum, face ao

seu acerto e, em especial, tendo em vista a efetiva prestação

da tutela jurisdicional conferindo à Apelada a devida

indenização em face da violação dos seus direitos por parte da

Recorrente.

I - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO

EM COMENTO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DECADÊNCIA AO CASO

CONCRETO

Afirma a Apelante, in verbis:

“Inobstante o brilhantismo da legislação consumerista, a mesma

não tem aplicação no caso em tela, em detrimento do princípio

da especialidade. Isto porque é indiscutível a aplicação do art.40

do Decreto nº 553/76, normas estas específicas que

regulamentam a conduta da CEDAE, enquanto sociedade de

economia mista.

Segundo o princípio da especialidade, a norma especial não

derroga a geral” (fls. 193/194)

5

D.m.v. o direito de recorrer é constitucional,

entretanto, da forma como feito pela Apelante é também

caracterizador de verdadeira litigância de má-fé.

Vejam o que determina o referido artigo 40 do

Decreto Estadual, nº 553/76, in verbis:

“DECRETO Nº 553 DE 16 DE JANEIRO DE 1976

APROVA O REGULAMENTO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE

ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO

SANITÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, A CARGO

DA CEDAE.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , no uso da

atribuição que lhe confere o artigo 70, inciso III, da Constituição

Estadual e tendo em vista o disposto no Decreto-lei nº 39, de 24 de

março de 1975, e no Decreto nº 168, de 18 de junho de 1975, decreta:

Art. 1º - Fica aprovado o Regulamento dos

Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário

do Estado do Rio de Janeiro, a cargo da Companhia Estadual de

Águas e Esgotos – CEDAE, anexo ao presente Decreto.

Art. 2º - Este Decreto entrará em vigor na

data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 1976

FLORIANO FARIA LIMA

ANEXO AO DECRETO Nº 553 DE 16 DE JANEIRO DE 1976

Regulamento dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e

Esgotamento Sanitário do Estado do Rio de Janeiro

(...)

Art. 40 – O usuário poderá solicitar à CEDAE a aferição de

hidrômetro instalado no seu prédio, devendo pagar as

respectivas despesas se ficar comprovado o funcionamento

normal do aparelho.

6

Parágrafo único – Serão considerados em funcionamento

normal os hidrômetros que acusarem erro de medição não

superior ou inferior a 5% (cinco por cento).”

Diante da transcrição da referida norma, pode-

se inicialmente destacar que é impossível a sua aplicação ao

ponto em debate, pois não trata de normas específicas que regem

a conduta da Apelante.

Ainda neste ponto vale destacar que o Decreto

553/76 é um decreto estadual; não sendo possível dentre do

princípio da especialidade que uma norma estadual prevaleça em

face de normas constitucionais e leis ordinárias, tais como a

Lei 8.987/95 e o Código de Defesa do Consumidor.

Vejam que a Apelada é uma concessionária de

serviço público estadual, sendo assim, deve obedecer ao

disposto no artigo 37, § 6º c/c 175, parágrafo único, inciso

II, da Constituição Federal de 1.988, que preceituam, in

verbis:

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

(...)

7

Art. 175 - Incumbe ao poder público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre

através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único - A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de

serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua

prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização

e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.” (grifos e

destaque nossos)

No que tange aos direitos dos usuários, segundo

o Mestre José dos Santos Carvalho Filho, existem dois grupos

normativos que regulam estes direitos, sendo que o primeiro

está na Lei 8.078/91 – Código de Defesa do Consumidor; e o

segundo na Lei 8.987/95, que o nobre Mestre denomina – Estatuto

das Concessões.

Diante do exposto, resta evidente que o douto

Juízo a quo, ao decidir pela aplicabilidade do Código de Defesa

do Consumidor ao caso em comento, não o fez sem respaldo, além

da doutrina assim entender, vale também mencionar o

posicionamento da jurisprudência, através da citação das

ementas abaixo transcritas:

“EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA.

FORNECIMENTO DE ÁGUA. LEI Nº 8.078, DE 1990.

APLICABILIDADE. SERVIÇO DEFICIENTE.

RESSARCIMENTO DEVIDO DE VALORES PAGOS A

TERCEIROS PARA SUPRIMENTO. REPETIÇÃO DE

INDÉBITO OCORRENTE. PRAZO PARA

REGULARIZAÇÃO DO SERVIÇO. DILATAÇÃO

CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

8

Inexiste duplo grau de jurisdição obrigatório quando a sentença

condena sociedade de economia mista. 2. A Administração

Pública em toda a sua atividade está adstrita ao princípio da

legalidade. 3. Os serviços essenciais prestados pelos órgãos

públicos ou por concessionárias e permissionárias devem

obedecer às condições de regularidade, continuidade,

eficiência e segurança. (Art. 6º. § 1º, da Lei nº 8.987, de 1995,

e art. 22, da Lei nº 8.078, de 1990). 4. Assim, as questões

pertinentes ao fornecimento de água, que é serviço essencial,

são mesmo submetidas à Lei nº 8.078, de 1990. 5. A

concessionária deve ressarcir a consumidora pelos valores pagos

a terceiros decorrentes de suprimento da deficiência do serviço

de fornecimento de água. Deve, igualmente, repetir o indébito

relativo à cobrança de valores excessivos. 6. Consideradas as

dificuldades naturais para conclusão de obra necessária à

regularização do fornecimento de água, deve ser dilatado o prazo

concedido na sentença. 7. Remessa oficial não conhecida. 8.

Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (Número do

Processo: 1.0024.05.888665-6/001(1) - Relator: CAETANO

LEVI LOPES - Data do acórdão: 06/02/2007 - Data da

publicação: 02/03/2007 – TJMG – www.tjmg.gov.br)

Outra

Ementa: ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE

FORNECIMENTO DE ÁGUA – PAGAMENTO À

EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE

DE TARIFA – CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO:

LEGALIDADE. 1. A relação jurídica, na hipótese de serviço

público prestado por concessionária, tem natureza de Direito

Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de

tarifa, que não se classifica como taxa. 2. Nas condições

indicadas, o pagamento é contra prestação, aplicável o CDC,

e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento,

desde que antecedido por aviso. 3. A continuidade do serviço,

sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e

ocasiona o enriquecimento sem causa de uma das partes,

repudiado pelo Direito (interpretação conjunta dos arts. 42 e

9

71 do CDC). 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa

parte, improvido. (Processo – Resp.684020/RS; RECURSO

ESPECIAL - 2004/0118421-3 - Relator(a) Ministra ELIANA

CALMON (1114) - Órgão Julgador - T2 - SEGUNDA TURMA

- Data do Julgamento: 04/05/2006 - Data da Publicação/Fonte -

DJ 30.05.2006 p. 139 – STJ – www.stj.gov.br)”

A Recorrente, ainda neste item, destaca que o

pedido da Apelada de declaração da decadência do pedido de

repetição de indébito, referentes às faturas emitidas até 3

(três) meses antes do ajuizamento da ação; nos termos do

disposto no artigo 26 do CDC, não merece ser acolhido,

consoante as razões abaixo narradas.

Ora, a matéria inerente à aplicação da

decadência ao caso concreto somente foi abordada pela Apelada,

em suas razões recursais , não tendo sido sequer ventilada a

referida tese de defesa em sua Contestação consoante se pode

verificar pela peça juntada aos autos às fls. 52, in verbis:

“Da Prescrição/Decadência

Pretende a Autora a restituição dos valores a título de taxa de

esgoto seu entender devida, sem entretanto levar em conta a

prescrição qüinqüenal praticada quando uma das partes é a

Fazenda Pública.

Ora, data vênia, o entendimento da Autora não merece

prosperar.

É pacífico na doutrina e jurisprudência a prescrição

qüinqüenal em face da Ré, como se depreende do julgado a

seguir:

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA – TAXA DE ÁGUA E

ESGOTO – DEPÓSITO PREPARATÓRIO – REPETIÇÃO

DO INDÉBITO – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL – Medida

10

Cautelar Inominada.Cumulação de pedidos de depósito

preparatório de sustação de injusta cobrança de taxas d´água e

esgoto, por economias, bem como de evitar suspensão do

fornecimento. Presença dos requisitos autorizativos, já

examinados na sentença final da lide principal. Competência do

Juízo por onde corre esta e a cautelar. Prescrição. Adequação

da sentença cautelar à principal, na parte da liminar, se esta

acolhe, parcialmente, e quanto à repetição do indébito, a

pretensão extintiva no último qüinqüênio anterior à citação.

Procedência parcial do recurso. (DSF)

Partes: CIA ESTADUAL DE AGUAS E ESGOSTOS – CEDAE

– IRMÃOS SILVA HOTEIS LTDA – Tipo de Ação: Apelação

Cível – Número do Processo:1995.001.06697)”(grifos e

destaques nossos)

Diante disso, vê-se que a matéria encontra-se

preclusa, não tendo como ser abordado em sede de Recurso de

Apelação tese de defesa inovadora, baseada na condenação do

juízo de primeiro grau.

O Recurso de Apelação tem efeito devolutivo, no

entanto, o que é objeto de devolução ao Tribunal é a matéria

que se impugnou, mediante pedido de reexame.

Desta forma, não há lógica entre a argumentação

da Apelada, pois em sua Contestação requereu a aplicação da

prescrição qüinqüenal ao caso em epígrafe, a sentença recorrida

assim, determinou.

No entanto, não satisfeita, a Apelada pugna em

suas razões recursais pela aplicação à presente lide do

instituto da decadência, requerendo o afastamento da aplicação

da prescrição qüinqüenal adotada na sentença.

Ainda que razão assistisse à Apelada, não seria

possível a modificação da sentença neste ponto, primeiro porque

não alegada a tese de defesa na CONTESTAÇÃO, fato que leva à

11

necessária ocorrência de preclusão lógica e temporal, segundo

tendo em vista que não se trata de vício na prestação do

serviço e sim inexistência de prestação de serviço, o que

necessariamente determina a aplicação do disposto no artigo 27

do CDC, e, por fim, tendo em conta o Princípio da Proibição da

Reformatio In Peius, segundo o qual o recorrente nunca corre o

risco de ver piorada a sua situação.

Isto posto, não pode ser acolhida a aventureira

tese da Apelada, em momento processual inoportuno e

contraditória às suas razões de resposta, de modo que deve

também neste aspecto ser mantida a sentença proferida pelo

juízo de piso, prevalecendo a aplicação da prescrição

qüinqüenal em relação à repetição do indébito.

A respeito do tema já se manifestou a renomada

jurista Cláudia Lima Marques, in verbis:

“Uma das grandes novidades do sistema do CDC é incluir as

pessoa jurídicas de direito público entre os fornecedores, no caso

dos serviços públicos que a elas competem (art.175,CF),

prevendo expressamente, no art.22 do CDC, um dever dos

órgãos públicos, de suas empresas, concessionárias ou

permissionárias de fornecer “serviços adequados, eficientes,

seguros e quanto ao essenciais, contínuos”.

(...)

Certo é que cabe à Administração cumprir as leis, e em

realidade, o CDC impõe a ela e a seus concessionários enquanto

fornecedores de serviços e eventualmente de produtos, deveres

específicos, muitos deles relacionados ao equilíbrio do contrato

(...)

A nova disciplina dos contratos de fornecimento de serviços

públicos deverá conciliar as imposições do Direito

Constitucional, com a proteção do consumidor e as prerrogativas

administrativas.”1

1 Lima, Cláudia Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.3ª Ed. São Paulo. RT. 1999. ps.209-210

12

Diante da necessária aplicação das normas

Constitucionais, com a proteção do consumidor e as

prerrogativas administrativas, evidentemente, somente se poderá

aplicar ao caso em tela a prescrição qüinqüenal.

A aplicação da prescrição qüinqüenal para a

apuração do indébito tem por fundamento legal o disposto no

artigo 27 do CDC, o que coaduna com o disposto na legislação de

direito administrativo a respeito do tema, qual seja, o Decreto

nº 20.910/32 e Dec.Lei nº 4.597/42.

Os Decretos supramencionados são aplicáveis na

hipótese de direitos pessoais de administrados contra as

pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos, que segundo o disposto no

artigo 37, § 6º da CF/88, responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o

direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou

culpa.

Neste diapasão, pode-se verificar que r.

sentença deve ser mantida pelo E. Tribunal de Justiça, em

especial, quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do

Consumidor ao caso em epígrafe; assim como no que tange à

aplicação da prescrição qüinqüenal em relação à repetição do

indébito na forma adotada na decisão monocrática que deve ser

mantida integralmente.

II - DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ESGOTAMENTO

SANITÁRIO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA EM FACE DA

CONSUMIDORA/RECORRIDA

A sentença proferida pelo douto Juízo de piso,

no que tange à não prestação do serviço de esgotamento

sanitário e sua demonstração inequívoca mediante prova

13

pericial, não merece nenhuma reforma, devendo ser mantida in

totum.

A Apelante tenta demonstrar a legalidade da

cobrança de esgoto, o que c.m.v. nunca foi dito ser um serviço

ilegal, ao contrário o que se afirma e restou indubitavelmente

provado foi que a Apelada nunca se beneficiou do serviço de

esgoto sanitário da CEDAE, ASSIM EM FACE DA

RECORRIDA/CONSUMIDORA A COBRANÇA TORNOU-SE ILEGAL/INDEVIDA,

veja o que foi decidido a esse respeito, in verbis:

“No que concerne a não prestação do serviço de esgotamento

sanitário, vê-se que a prova pericial demonstrou que o serviço

de esgoto sanitário é mantido pela Autora afirmando que:

´..realizadas as inspeções e levantamentos no Sistema de

Tratamento do Autor e, após o exame de todos os documentos

fornecidos, este Perito pôde concluir que ..os efluentes seguem

por uma canalização no interior do imóvel que os conduzem

para a galeria de águas pluviais (GAP) até serem descartados

diretamente no Rio cação Vermelho, que desemboca na Baia

de Sepetiba. Em todo o percurso, o único tratamento dos

efluentes sanitários é realizado na fossa séptica do imóvel da

Autora. Até a data da vistoria a Cedae não conclui a

implantação do sistema de esgotamento sanitário´´ (fls.

154/155). Diante disso, há que se concluir que o serviço não está

sendo prestado pela ré, caso em que não se pode pretender a

respectiva cobrança, por ausência de justa contraprestação por

parte da concessionária de serviços públicos. Confira-se, a esse

propósito, acórdão proferido na Apelação Cível n° 15.220/98,

relator Desembargador Walter D'Agostino, de seguinte ementa:

´Tributário. Cobrança indevida de tarifa esgotado. A tarifa

tem como pressuposto a efetiva atividade desempenhada em

favor do particular, é espécie de preço público decorrente de

uma atividade desempenhada pelo Estado. É relação jurídica

contratual regulamentada pelo Código de Defesa do

Consumidor (Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990).Se a

14

perícia conclui que o esgoto sanitário é conduzido em

efluentes em rede própria para estação de tratamento de

esgoto (ETE), totalmente construído e operado pelo

contribuinte, e em seguida lançado em local adredemente

determinado, é descabida a cobrança da tarifa, agravando-se

a situação se provado resta que a CEDAE não concluiu a

implantação do sistema de esgotamento. (...)´ (julg. em

27.4.1999) Em síntese, não demonstrada a prestação específica e

direta dos serviços de esgotamento sanitário por parte da ré, a

procedência do pedido se impõe, posto que inexistente relação

jurídica entre as partes que autorize a cobrança da tarifa

referente ao esgoto sanitário. Entendo que a devolução dos

valores pagos indevidamente deve dar-se de forma dobrada, nos

exatos termos parágrafo único do artigo 42 do Código do

Consumidor.” (fls. )

A Apelante, nas razões de fls. 195 dos autos,

colaciona dispositivos normativos, sendo de suma importância a

citação do Decreto 553/76, artigo 97, o qual merece ser

transcrito:

“CAPÍTULO II

Das Tarifas

Art. 97 – O Poder Executivo, mediante proposta da CEDAE, fixará o valor da tarifa unitária, de forma a atender às despesas de operação e manutenção e às despesas financeiras decorrentes dos investimentos que se fizerem necessários à ampliação e melhoria dos sistemas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.

Parágrafo único – Não é devida a tarifa de esgoto

quando os fluentes prediais forem lançados em

sumidouros, valas de infiltração, valas e valões de

terra não beneficiados pela Administração Pública.”

15

De fato assiste razão à Apelante, não é devida

a tarifa de esgoto, quando não há prestação do serviço ao

consumidor, o que está escrito com outras palavras na norma

supracitada.

A norma mencionada aplica-se com perfeição à

demanda, veja o que foi dito pelo perito no item 4.1, do laudo

às fls. 145, in verbis:

“4.1 – QUALIDADE E DESTINO DOS EFLUENTES

Os efluentes são submetidos somente a tratamento primário, na

fossa séptica da Autora, e após percorrerem um canal interno de

escoamento são descartados no Rio Cação Vermelho, que

desemboca na Baía de Sepetiba, não passando por nenhum outro

tratamento até chegarem ao seu destino final.

Lembramos ainda que a responsabilidade pela manutenção dos

rios e lagoas cabe aos órgãos estaduais, particularmente a

FEEMA (Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente)

e SERLA (Fundação Superintendência de Rios e Lagoas). A

CEDAE atua no PDBG Programa de Despoluição da Baía de

Guanabara.”

A Apelante indagou o douto Perito solicitando

que fosse informado se a CEDAE já executou algum serviço de

desobstrução de esgoto na ligação do imóvel, ou no coletor de

esgoto existente no local, a resposta foi:

“Respondemos pela negativa. NÃO HÁ REDE DE COLETA

DE ESGOTOS NO LOGRADOURO.” (fls. 153 dos autos)

Considerando que restou provada inexistência da

prestação do serviço de esgotamento sanitário pela Apelante à

Apelada, torna-se irrelevante a discussão a respeito da

legalidade da cobrança da tarifa de esgoto sanitário, o que não

é objeto da demanda.

16

Fica então, mais uma vez evidenciado o caráter

meramente protelatório do Recurso de Apelação apresentado pela

Apelante que se prende à discussão da legalidade da cobrança de

esgoto e sua natureza tributária, ao passo que os autos tratam

da inexistência de uma relação jurídica de consumo, pois

inexiste a prestação do serviço de esgotamento sanitário, tendo

sido cobrado da Apelada, valores referentes a serviços nunca

executados.

Pelo exposto não merece qualquer modificação a

r. sentença prolatada pelo juízo de piso, pois seu acerto é

absoluto.

III – INAPLICABILIDADE DO CTN – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE –

VIABILIDADE DA SUPRESSÃO DAS FATURAS DE ÁGUA DA TARIFA DE

ESGOTO - NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DO DECISUM

A Apelante em suas razões alega que:

“(...) por evolução do direito pretoriano, a contrapartida

devida pela utilização do serviço de esgotamento sanitário

passou a ser considerada juridicamente taxa, e não mais

tarifa. Vale dizer não é um preço público, mas um tributo e,

como tal sujeito às normas constitucionais e legais pertinentes”

(fls. 197)

A capacidade da Apelante em suas razões de

inovar no ordenamento jurídico e inventar tese jurídica a

respeito da diferença entre taxa e preço público, para tentar

convencer os ilustres julgadores de que esgoto sanitário é

serviço público e se remunera por taxa, chega a ser espantosa,

posto que até a competência constitucional para instituir

tributo foi alterada! É possível por EVOLUÇÃO DO DIREITO

PRETORIANO TRANSFORMAR UMA TARIFA EM TAXA!!!!!!!!!!PASMEM...

Data maxima venia, consoante o disposto no

17

artigo 145, da Constituição Federal de 1.988, in verbis:

“DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

SEÇÃO IDOS PRINCÍPIOS GERAIS

Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de

impostos.”

Pelo texto constitucional pode-se verificar que

competência tributária é matéria eminentemente constitucional,

sendo evidente que por evolução do direito pretoriano, não se pode, como

pretente a Apelante, considerar a contrapartida devida pela utilização do serviço de

esgotamento sanitário taxa, desconsiderando a sua natureza jurídica de tarifa ou preço

público.

Ora se as taxas são instituídas, em razão do

exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou

potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,

prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, é

evidente que o serviço de esgotamento sanitário, não poderá ser

18

considerado uma taxa.

O caso em epígrafe versa sobre a inexistência

da prestação de serviço de esgotamento sanitário à Apelada pela

concessionária de serviço público – CEDAE, sendo que está

concessão está regida pelo disposto no artigo 175 da CF/88 e

Lei 8.987/95.

A Lei 8.987/95 traçou as normas inerentes à

concessão de serviços públicos, sendo indiscutível que a

natureza jurídica da prestação de serviço de água e esgoto

sanitário é contratual, sendo, portanto remunerada por tarifa,

consoante as disposições a seguir transcritas:

“DA POLÍTICA TARIFÁRIA

Art. 8o (VETADO)

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas

19

alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Art. 12. (VETADO)

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.” (grifos e destaques nossos)

A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça já

se posicionou a respeito do tema, estando a matéria sumulada

pelo verbete de número 82 do TJRJ, como se depreende das

decisões e ementas a seguir transcritas:

“Trata-se de decisão, na forma do artigo 557 do Código de

Processo Civil, uma vez que a matéria a respeito da

possibilidade de cobrança de tarifa de esgoto sanitário já se

encontra definitivamente consolidada neste Tribunal, no

sentido de seu incabimento quando inexiste o serviço

prestado.Foi interposto o Agravo Retido sob o fundamento de

que o assunto não poderia limitar-se ao pronunciamento do

Relator, mas que deveria ser apreciado pelo Colegiado.Insistia

ainda a agravante, na ocasião, de que a cobrança era pertinente

com base no artigo 9º do diploma legal referido, isto é, o

Decreto Estadual n,º 553/76.Na oportunidade, não viu o

agravante qualquer dúvida, omissão ou contrariedade na

decisão.Insiste, agora, em Embargos de Declaração apontando a

violação do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e dos

artigos 165 e 458, incisos II e III, todos do Código de Processo

Civil.Pretende, ainda, renovar a discussão factual porque

existiria rede pública de esgoto sanitário operado pela

embargante.Vislumbra-se, desde logo, que não houve violação

ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, tão-somente

porque a decisão monocrática foi mantida em sede de agravo

interno, sendo que ambas estão amplamente fundamentadas.O

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artigo 165, do Código de Processo Civil, trata apenas da

necessidade de fundamentação de toda decisão judicial e o artigo

458, incisos II e III, do mesmo diploma legal, se refere tão-

somente à forma da decisão.Todos foram integralmente

obedecidos quando da decisão monocrática, sendo que a matéria

de fato, a existência ou não de rede de esgotamento sanitário, foi

também apreciada na decisão monocrática.Voto pelo

desprovimento dos embargos.É como voto. (Rio de Janeiro, 28

de março de 2007.DES. ANTÔNIO CARLOS NASCIMENTO

AMADO Relator - (2006.001.63211 - APELACAO CIVEL -

DES. ANTONIO CARLOS AMADO - DECIMA CAMARA

CIVEL - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRODÉCIMA CÂMARA CÍVELEMBARGOS DE

DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº

2006.001.63211(Ação nº 2004.001.090381-8 // Juízo de Direito

da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital -

APELANTE: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E

ESGOTOS CEDAEAPELADO: DÉCIMA CÂMARA CIVEL

DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRORELATOR: DES. ANTÔNIO CARLOS

NASCIMENTO AMADO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO CIVEL. PRETENSÃO MODIFICATÓRIA DA

DECISÃO COLEGIADA.Descabimento. Inocorrência das

hipóteses do artigo 535 do Código de Processo

Civil.Desprovimento do recurso. Unânime. A C Ó R D Ã O

VISTOS, relatados e discutidos estes Autos de Embargos de

Declaração na Apelação Cível n° 2006.001.63211, em que é

Embargante COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E

ESGOTOS - CEDAE e Embargada DÉCIMA CÂMARA

CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO.ACORDAM, por unanimidade, os

Desembargadores que compõem a Egrégia Décima Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em

negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Rio

de Janeiro, 28 de março de 2007. Presidente DES. ANTÔNIO

CARLOS NASCIMENTO AMADO Relator TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRODÉCIMA

CÂMARA CÍVELEMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA

21

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.001.63211(Ação nº

2004.001.090381-8 // Juízo de Direito da 2ª Vara de Fazenda

Pública da Comarca da Capital) APELANTE: COMPANHIA

ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAEAPELADO:

DÉCIMA CÂMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRORELATOR: DES.

ANTÔNIO CARLOS NASCIMENTO AMADO)”

Outra:

“2007.001.06604 - APELACAO CIVEL - DES. JOSE

CARLOS PAES - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL -

AGRAVO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO

ORDINÁRIA. TARIFA DE ÁGUA. CEDAE. COBRANÇA

PROGRESSIVA. LEGALIDADE. Ação declaratória c/c

repetição de indébito. Alegada ilegalidade da cobrança de tarifa

progressiva de consumo de água e esgoto. Sentença que julgou

procedente em parte o pedido. Serviço público essencial.

Legalidade da cobrança diferenciada, seja da água, seja do

esgoto sanitário, vez que têm natureza jurídica de tarifa.

Súmula nº 82 do TJRJ. Art. 13 da Lei nº 8.987/95. Prescrição

qüinqüenal (Lei 9494/97). Dolo da fornecedora não provado.

Devolução simples. O registro do consumo deve ser pelo

hidrômetro se em funcionamento.Provimento parcial do agravo

inominado, para que os encargos da sucumbência sejam pro

rata.” (grifos e destaques nossos)

Em que pese a alegação da Apelante quanto à

impossibilidade de supressão das faturas de água da tarifa de

esgoto, a mesma não pode prosperar, pois ofende frontalmente o

princípio da legalidade.

A Apelante em suas razões alega que está regida

pelo disposto no Decreto 553 de 16 de janeiro de 1976, em uma

análise sistêmica deste dispositivo com a Lei 8.987/95, em

relação à política tarifária, notadamente no que tange ao

disposto no artigo 97, parágrafo único do Decreto combinado com

22

o artigo 13 da Lei Ordinária, conclui-se com absoluta

tranqüilidade que em não havendo a prestação do serviço de

esgotamento sanitário não é devida a tarifa para a Apelante.

Visando o esclarecimento da matéria, se faz

necessária a transcrição dos artigos mencionados, os quais

determinam:

“DECRETO Nº 553 DE 16 DE JANEIRO DE 1976

Art. 97 – O Poder Executivo, mediante proposta da CEDAE, fixará o valor da tarifa unitária, de forma a atender às despesas de operação e manutenção e às despesas financeiras decorrentes dos investimentos que se fizerem necessários à ampliação e melhoria dos sistemas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.

Parágrafo único – Não é devida a tarifa de esgoto quando os

efluentes prediais forem lançados em sumidouros, valas de

infiltração, valas e valões de terra não beneficiados pela

Administração Pública.

Lei 8.987/95

(...)

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das

características técnicas e dos custos específicos provenientes

do atendimento aos distintos segmentos de usuários.” (grifos

e destaque nossos)

Destarte, não há como prosperar a tese da

Apelante, devendo a mesma proceder a emissão de cobrança de

tarifa de água separadamente para a Apelada, mais uma vez,

portanto, deve ser mantida a sentença proferida pelo Juízo de

piso.

DO PEDIDO

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Por todo o exposto, espera e confia a Apelada seja

NEGADO PROVIMENTO ao apelo da Ré, mantendo-se integralmente a

Ilustre Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos

fundamentos, por medida de direito e Justiça!

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2007.

MÔNICA FILOMENA NUNES SOUZA

OAB/RJ 140.857

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