Parecer Do Ministério Público - Subturma 9 - Simulação Contencioso Administrativo

7/23/2019 Parecer Do Ministrio Pblico - Subturma 9 - Simulao Contencioso Administrativo

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Tribunal Administrativo de Crculo de Lisboa

Av. D. Joo II, n 1.08.01 - Edifcio G6. andar

1900-097 LISBOA

Processo n. xxxxxxxxxxxx/yyy

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito,

O Ministrio Pblico, ao abrigo dos artigos 219., n. 1 da Constituio da Repblica

Portuguesa, 51. do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, 85. n. 2 do Cdigo

de Processo nos Tribunais Administrativos, e, por ltimo, 1. e 5 do Estatuto do

Ministrio Pblico (Lei n. 47/86, de 15 de Outubro, alterada pela ltima vez pela Lei n.

9/2011, de 12 de Abril), vem por este meio, junto deste Tribunal, e no mbito dos poderes

que aquelas normas lhe conferem, apresentar a V. Exa. o parecer relativo ao processo n.

xxxxxxxxxxxx/yyy.

IDa legitimidade da interveno do Ministrio Pblico

Esta interveno, encontra-se justificada pelos termos subsequentes. O artigo 85., n. 2

do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) consagra uma permisso

no que respeita pronncia do Ministrio Pblico sobre o mrito da causa em trs

situaes (tal como esclarece o Acrdo do Tribunal Central Administrativo Sul, processo

n. 12201/15, de 25 de Junho de 2015). A primeira situao a defesa dos direitos

fundamentais dos cidados. Ora, seguindo, aqui, o entendimento segundo o qual apreterio da audincia dos interessados configura uma violao do contedo essencial

de um direito fundamental (artigo 267., n. 5 ex vi artigo 17., ambos da Constituio da

Repblica Portuguesa (CRP). A segunda a defesa de interesses pblicos especialmente

relevantes. Este conceito (indeterminado) de interesse pblico necessariamente diverso

da mera defesa da legalidade objetiva, sendo, por conseguinte, um interesse pblico

merecedor de um juzo valorativo de especial relevncia, por no se enquadrar no 9., n.

2, CPTA. Neste sentido vai o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, de10.07.2013, Processo n. 0498/13, que dispe que O conceito de interesses pblicos


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especialmente relevantes um conceito indeterminado que ter de ser preenchido, caso a

caso, segundo um critrio de oportunidade que tenha em conta a importncia dos

interesses em litgio, a intensidade da sua leso e a repercusso e importncia que a sua

resoluo tenha no s para a boa administrao da justia no caso concreto como para a

correta aplicao do direito em termos gerais.. Com esta densificao pretende -se, pois,

alcanar a boa administrao da justia e uma correta aplicao do direito. A terceira, e

ltima, situao a defesa de algum dos valores ou bens referidos no artigo 9., n. 2, do

CPTA, sendo que no processo em apreo cremos que a nossa interveno est justificada,

em concreto, pela defesa do Ambiente uma vez que no presente litgio so discutidas a

poluio e o rudo alegadamente causadas pela circulao de triciclos ou ciclomotores

afetos catividade de animao turstica, vulgo, Tuk Tuks. A legitimidade do Ministrio

Pblico verifica-se tambm de acordo com a dimenso subjetiva do direito ao ambiente,

dado que este um direito subjetivo de cariz fundamental (66 CRP).

Quanto aos pedidos de responsabilidade civil, o Ministrio Pblico no se pronunciar

sobre a matria considerando que no tem legitimidade para tal, nos termos do artigo 85

e 9/2 do CPTA.

No que toca alegao da violao do princpio da igualdade (consagrado no artigo

13CRP) invocada pela Associao dos Taxistas na sua Contestao quanto

discriminao negativa sofrida pelos taxistas, o Ministrio Pblico tem legitimidade para

se pronunciar sobre a matria, considerando que estamos perante um direito fundamental.

No entanto no o far por esta questo no ter qualquer pertinncia na ao em causa

quanto discriminao sofrida pelos taxistas, pronunciando-se sim quando

discriminao negativa que os condutores dos Tuk Tuk experienciaram.

II - Da competncia do Presidente da Cmara Municipal:

De acordo com a Lei 75/2013, de 12 de setembro, referente ao estatuto das autarquias

locais, as atribuies das autarquias locais so a promoo e salvaguarda dos interesses

prprios das respetivas populaes (artigo 2 da Lei 75/2013 e 235/2 CRP). A Cmara

Municipal um rgo da pessoa coletiva Municpio (250 e 252 CRP, de em diante CRP,

5/2 da Lei 75/2013), integrando este a Administrao Autnoma (artigos 199 (d) in fine

CRP, 242 CRP). Quanto definio das condies de circulao dos triciclos ou

ciclomotores afetos atividade de animao turstica, esta matria insere-se nasatribuies do Municpio, de acordo com o artigo 23/2(c) e (k), estando em causa os


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domnios dos Transportes e do Ambiente respetivamente. Estaria em causa assim uma

norma administrativa, de carcter geral e abstrato e no um ato administrativo, individual

e concreto, dado que se visava aplicar a uma indeterminabilidade de sujeitos e situaes.

As normas administrativas recebem o nome de regulamentos (artigo 241 CRP e 135

Cdigo de Procedimento Administrativo, de em diante CPA). Tendo o Presidente da

Cmara de Capital atuado fora do mbito da sua competncia material, o despacho padece

de invalidade (artigo 143, n1 CPA), sendo invlido por estarmos perante um caso de

incompetncia (artigo 144/1 CPA). Quanto ao desvalor em concreto, at ao novo CPA,

a Doutrina e Jurisprudncia tinham vindo a defender que os regulamentos que violassem

as disposies legais seriam sempre nulos. O novo artigo 144/1 no refere a nulidade, no

entanto o regime que confere invocao da invalidade dos regulamente tem subjacente

o desvalor da nulidade (neste sentido Pedro Moniz Lopes em O regime substantivo dos

regulamentos no projeto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo: algumas

consideraes estruturantes). Quanto incluso do vcio de incompetncia no n2 do

artigo 144 ao invs do n1, esta uma questo que levanta dvidas. Pedro Moniz Lopes

no artigo referido anteriormente defende que nos casos de incompetncia relativa (como

era o caso do despacho em causa, dado que a matria deste se inclui nas atribuies do

Municpio) poder considerar-se este como um vcio formal ou procedimental. Neste

ponto, o Ministrio Pblico considera que era aplicvel ao despacho a nulidade do n1 do

artigo 144 CPA, dado que muito dificilmente a falta de competncia poder ser

subsumida aos conceitos de vcio formal ou procedimental no Direito Portugus Neste

sentido, no podemos deixar de seguir o entendimento adotado na Petio Inicial da

Associao dos Tuk Tuk Ecolgicos e na Petio Inicial apresentada pelos condutores de

Tuk Tuk, sendo o despacho nulo por falta de competncia.

III - Da preterio de Audincia dos interessados:

Os autores alegam, como causa de nulidade do despacho, que no foram ouvidos antes

da tomada de deciso, designadamente em sede de audincia dos interessados. A

audincia dos interessados constitui a concretizao legislativa do principio

constitucional, presente no artigo 267 n 5 da Constituio da Repblica Portuguesa, da

participao dos interessados na formao das decises que lhes digam respeito. Do artigo268 n 3 da CRP retira-se que, a audincia dos interessados prescrita em benefcio dos


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particulares e pode ser por isso considerada um direito fundamental. A falta de audincia

prvia pode assim gerar trs vcios distintos: a nulidade se esta for considerada um direito

fundamental; a anulabilidade enquanto vcio-regra no procedimento administrativo

(artigo 163/1 CPA); a irregularidade, de acordo com a construo jurisprudencial do

princpio das formalidades no essenciais. Tendo em conta o elevado nmero de

condutores de Tuk Tuk, a audincia poderia ter sido substituda por uma consulta pblica

(artigos 100/3(c) e 100/4 CPA) ou poderia ter sido ouvida a Associao de Empresrios

em sua representao. No podemos concordar com a Contestao apresentada pelo

Municpio da Capital quando esta refere a audincia foi preterida por motivos de urgncia

de acordo com o artigo 100/3 CPA dado que no estvamos perante uma situao em

que a passagem do tempo tirasse o efeito til dos direitos dos moradores, estando apenas

em causa alguma perturbao causada pelo rudo. O regulamento padece de nulidade

(artigo 143/1 e 144/1 CPA) por falta de audincia dos interessados, sendo

inconstitucional (268/3 CRP, no se aplicando o disposto no artigo 144/2 CPA). A

Contestao apresentada pela Associao dos Taxistas vem invocar no articulado 26 de

que as respetivas Associaes de Tuk Tuk foram devidamente notificadas para estarem

presentes em sede de audincia prvia, ao abrigo do disposto no art.122 do CPA (para o

qual o artigo 100/2 remete) mediante carta registada, em cumprimento com o disposto

no art.112/1/a do mesmo diploma, para comparecerem na audincia e no o fizeram . A

Contestao refere que aplicar-se- o artigo 123./2 do CPA. A prova desta notificao

ter de ser feita, dado que no h qualquer informao nesse sentido no caso apresentado.

IV - Da fundamentao da deciso:

Apesar de in casu no estarmos perante um ato administrativo, mas sim perante umregulamento [(um despacho um regulamento administrativo, uma vez que comporta

uma norma geral e abstrata que, no exerccio de poderes jurdico-administrativos, visa

produzir efeitos jurdicos externos (135 CPA)], esta forma de atuao administrativa deve

ser igualmente fundamentada. Fundamentar enunciar explicitamente as razes ou

motivos que conduziram o rgo administrativo prtica de determinado ato, ato este que

dever conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a

deciso sem que a exposio dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa. (AcrdoTCA Norte de 25/05/2012, processo n 00730/10.9BECBR). luz do art. 99 CPA, os


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regulamentos devem ser aprovados com base num projeto, e este deve ser acompanhado

uma nota justificativa devidamente fundamentada. Esta fundamentao apesar de no

exigir a profundidade da fundamentao requerida para um ato administrativo (que deve

ser sucinta, clara, congruente, suficiente e acessvel como se infere duma leitura exegtica

do art. 153 CPA) deve existir e cumprir grosso modo as mesmas exigncias do art. 153,

aplicado analogicamente. No foi justificado pelo Presidente da Cmara Municipal de

Capital o interesse que subjaz emanao do despacho, sendo de qualificar como

insuficiente o facto de se considerar insuportvel o rudo. Dever a deciso ser balizada

por critrios tcnicos, designadamente atentos os ndices de decibis permitidos no

Regulamento Geral do Rudo (RGR), aprovado pelo DL 292/2000, para zonas

habitacionais. No basta um mero juzo discricionrio do Presidente da Cmara, dever

ser elaborado um plano municipal de reduo do rudo (art. 8 do RGR) e identificar as

reas onde necessrio reduzir o rudo ambiente exterior (art. 9/a RGR). O Ministrio

Pblico, no seu papel de amicus curae,aproveita o ensejo para requerer ao douto tribunal

que seja ouvido um tcnico em rudo, em sede de diligncias probatrias para atestar o

real impacte que os Tuk Tuk tm no ambiente circundante. Acresce o facto de a Cmara

Municipal no ter at presente data elaborado o plano municipal de rudo, exigido pelo

DL 292/2000, logo reveste-se de particular importncia o depoimento de um tcnico na

rea uma vez que no existem mecanismos localmente aprovados com os limites tcnicos

ao rudo aceitvel naquela zona concreta.

V - Da violao do Princpio da Imparcialidade:

O princpio da imparcialidade (princpio da atividade administrativa consagrado

constitucionalmente no artigo 266./2 da CRP e concretizado no artigo 9. do CPA) impeque os rgos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente

aos interesses em jogo ou sobre as quais se pronunciem sem carcter decisrio (tal como

referido no acrdo do STA de 26 de fevereiro de 2015, no mbito do processo 01132/12).

Este princpio tem duas vertentes: negativa (a Administrao Pblica est proibida de ter

em considerao circunstncias que no sejam relevantes para a tomada de deciso); e

positiva (implica o dever, por parte da Administrao Pblica, de ponderar todos os

interesses pblicos secundrios e os interesses privados legtimos relevantes,equacionveis para o efeito de certa deciso antes da sua adoo). O despacho seria assim


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nulo por violao do artigo 9 CPA (pelo disposto no artigo 143/1 e 144/1 CPA), dado

que o Presidente da Cmara se deixou influenciar pelos taxistas, tendo em considerao

aspetos irrelevantes e por outro lado desconsiderando aspetos que seriam relevantes para

a tomada de deciso de adotar o regulamento. O CPA consagra por outro lado um regime

de garantias de imparcialidade nos seus artigos 69. a 76.. Assim, caso o Presidente da

Cmara Municipal de Capital mantenha uma relao de afinidade no segundo grau da

linha colateral com o Presidente da Associao dos Taxistas de Capital como referido na

petio inicial, tal constituir uma situao de impedimento (proibio legis, direta e

imediata, de interveno do titular em procedimento administrativo) prevista no artigo

69./1-b) do CPA e a sua atuao no processo constituiria uma violao do princpio da

imparcialidade na sua vertente negativa, com sanes previstas no artigo 76./1 e 2 do

mesmo diploma. Contudo, considerando o referido na Contestao por parte do

Municpio de Capital e da Associao dos Taxistas, se tal afinidade no existisse pelo

facto do Presidente da Associao no ser o indivduo considerado na petio inicial ou

por o Presidente da Cmara estar a meio de um processo de divrcio litigioso (pois os

seus efeitos poderiam retroagir, a requerimento de um dos conjugues caso haja separao

de facto [noo presente no 1782. do CC], at data em que tenha comeado; separao

que ter sido demonstrada pelo Municpio de Capital, em consonncia com o artigo

1789./2 do CC; convm tambm aqui referir que o mesmo interveniente supostamente

demonstrou no haver possibilidade de conciliao dos conjugues, a qual encontra-se

prevista no 1779. do CC) tal impedimento e consequente violao do princpio em

questo no se encontrariam verificadas. Quanto ao argumento enunciado na Contestao

por parte do Municpio de Capital de que no haveria violao do princpio da

imparcialidade (aqui seria uma violao das garantias de imparcialidade e no do

princpio da imparcialidade) por ter sido o Vice-Presidente da Associao dos Taxistas

quem teria estado presente na reunio, tal nunca relevaria por o suposto Presidente cujarelao de afinidade se discute ter tambm um interesse na deciso em causa. Os factos

novos invocados nas peas processuais devem ser provados. Sendo estes factos novos

provados, o despacho seria nulo por violao dos artigos referentes s garantias da

imparcialidade (artigos 143/1 e 144/1 CPA).


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VI - Apreciao de mrito:

chegada a hora de nos pronunciarmos sobre a substncia do despacho. O despacho vem

limitar, ainda que de forma indireta, a liberdade escolha de profisso (47 CRP) e de

iniciativa econmica (61 CRP) dos condutores de Tuk Tuk. Alm disso constitui uma

direta violao do princpio da igualdade, consagrado no artigo 13 da CRP. Os

condutores de Tuk Tuk viram a sua circulao limitada aos respetivos bairros, sendo

negativamente discriminados face aos taxistas neste despacho quando os txis produzem

tanta ou mais poluio do que os veculos Tuk Tuk. Estes direitos tm um valor

constitucional e segundo o artigo 18 CRP, a sua limitao tem de ser obedecer a vrios

requisitos: constar de diploma legal; respeitar o princpio da proporcionalidade nas suas

trs vertentes, sendo justificada com base na salvaguarda de outros direitos ou interesses

constitucionalmente protegidos. Em primeiro lugar o despacho um mero regulamento,

no tendo obviamente natureza legal (112/1 CRP). Quanto ao segundo requisito, este no

se encontrava previsto no que tocava s vertentes da necessidade. Haveria outros meios

menos gravosos do que a proibio absoluta de circulao, tendo em vista a reduo da

circulao dos Tuk Tuk naqueles bairros (nomeadamente atravs da criao de uma taxa

especial pela Cmara Municipal de Capital). Por fim, procedemos anlise da

salvaguarda de outros valores constitucionalmente protegidos. A limitao foi realizada

tendo em vista a proteo do ambiente e da qualidade de vida dos moradores. Tal como

referimos anteriormente, estamos perante verdadeiros direitos fundamentais que no caso

se poderiam sobrepor s pretenses dos condutores de Tuk Tuk, dado que a vida dos

moradores foi afetada pela circulao destes veculos. No entanto, dever ser produzida

prova no sentido de demonstrar que houve uma notria afetao das condies ambientais

e de vida das populaes em causa para podermos considerar que a limitao imposta

pelo despacho justificada. Quanto proibio de circulao dos Tuk Tuk Ecolgicos, a

limitao nunca seria justificada quanto a estes, independentemente da prova produzidano tocante ao ponto anterior. Alm de haver uma violao deste princpio na vertente da

necessidade, verificou-se tambm uma violao deste princpio na vertente da

proporcionalidade em sentido estrito. Considerando que os fundamentos da limitao no

lhes eram aplicveis, por no produzir qualquer rudo ou poluio, a restrio aos seus

direitos era manifestamente inconstitucional. O regulamento era assim nulo por violao

da Constituio (artigo 143/1 e 144/1 CPA).


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Tendo em conta as informaes que o Ministrio Pblico dispe nesta fase do processo,

consideramos assim que o despacho era: nulo por falta de competncia do Presidente da

Cmara Municipal; nulo por preterio da audincia prvia; nulo pela violao do

princpio da imparcialidade; nulo pela violao dos artigos referentes s garantias de

imparcialidade; inconstitucional pela violao do princpio da proporcionalidade na

limitao feita aos direitos dos condutores dos Tuk Tuk, em especial quanto aos

condutores dos Tuk Tuk ecolgicos.

Lisboa, 27 de Novembro de 2015

Os Magistrados do Ministrio Pblico,

Duarte Almeida Fernandes de LacerdaHugo Alves Leonardo

Lus Eduardo Godinho Neves

Joo Alberto Ginja Sebastio Caldeira Mendes

Joo Carlos Risso Peixeiro Passinhas

Maria Antnia Mata Antunes da Silva

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