1TÍTULO VIIDOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIACOMENTÁRIOS

O Código Penal brasileiro nos arts. 235 a 249 definem os crimes cujo bem jurídicoprotegido é a família. O Código vigente é a primeira codificação pátria a fazer previsão de um título específico para proteção da família.

ARTS. 235 A 249 – CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

1º CP A TRAZER PROTEÇÃO LEGISLATIVA DA FAMÍLIAO Estado sempre teve uma preocupação em proteger a família, e.g, o Código Civilque possui um Livro específico para sua proteção, pois entende que ela é fundamental naformação moral, intelectual e física do indivíduo.Mas além da família podemos dizer que o Código Penal de 1942 protegeu neste títulosecundariamente outros bens jurídicos, como, por exemplo, a fé pública (art. 242 – registro defilho alheio como próprio) ou a integridade física do indivíduo (art. 244 – abandono material).AO PROTEGER A FAMÍLIA O LEGISLADOR PROTEGE A FORMAÇÃOMORAL E INTELECTUAL DOS INDIVÍDUOSO Título VII do Código está dividido em quatro Capítulos:Capítulo I - Dos Crimes contra o Casamento;CAP. I _ CASAMENTOCapítulo II - Dos Crimes contra o Estado de Filiação;CAP. II _ FILIAÇÃOCapítulo III - Dos Crimes contra a Assistência Familiar; eCAP. III _ ASSISTÊNCIA FAMILIARCapítulo IV - Dos Crimes contra o Pátrio Poder, Tutela e Curatela.CAP. IV _ PÁTRIO PODER, TUTELA E CURATELA (atualmente pelo novoCódigo Civil o pátrio poder recebe a nomenclatura de PODER FAMILIAR – arts. 1630 a 1638,Lei n.º 10406/2002).2CAPÍTULO IDOS CRIMES CONTRA O CASAMENTOCOMENTÁRIOSArt. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.§ 1º. Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada,conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três)anos.§ 2º. Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro pormotivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.A lei penal pátria tutela a ordem jurídica matrimonial, que tem como princípio aconstituição do casamento monogâmico.

A LEI PENAL PROTEGE O CASAMENTO MONOGÂMICO / ORDEMJURÍDICA MATRIMONIALO resultado normativo do delito é a lesão ao bem jurídico protegido casamento,independentemente de ocorrência de resultado naturalístico.2 MODALIDADES TÍPICAS.O delito no caput prevê a forma básica do tipo penal. O parágrafo primeiro defineuma privilegiadora para o co-autor que conhece a condição de casado do outro. O parágrafosegundo estabelece uma causa de exclusão de tipicidade.3 SUJEITOS DO DELITO.Sujeito ativo é a pessoa casada. A pessoa que, não sendo casada, contrai casamentocom pessoa casada, conhecendo esta circunstância (dolo direto), incorre na pena prevista no § 1ºdo art. 235 do estatuto repressivo.SA (CAPUT) _ PESSOA CASADASA (§ 1º) _ PESSOA NÃO CASADA QUE CONTRAI CASAMENTO COM4AQUELE QUE SABE SER CASADODamásio entende possível a participação de terceiro por meio de indução, nascondutas do caput e § 1º (1999:191). Entendemos que a participação é perfeitamente possívelatravés de instigação.PARTICIPAÇÃO É POSSÍVEL NA FORMA DE INDUÇÃO E INSTIGAÇÃO:- CAPUT _ INDUZ O CASADO A CONTRAIR NOVAS NÚPCIAS- § 1º _ INDUZ NÃO-CASADO A CONTRAIR CASAMENTO COMCASADOO sujeito passivo primário é o Estado, principal interessado na preservação daconstituição regular da família. Também são sujeitos passivos o cônjuge do primeiro casamento eo do segundo, se de boa-fé. Parte da doutrina entende que família não pode ser sujeito ativo, poisnão tem personalidade jurídica, sendo apenas o bem jurídico atingido. Também existe oposicionamento de que o Estado é apenas o sujeito passivo mediato, constando como imediato ocônjuge do primeiro casamento e do segundo se desconhecia a condição do autor do fato.SP _ ESTADO (PRINCIPAL INTERESSADO NO CASAMENTO REGULAR)OUTROS SP _ CÔNJUGE DO 1º CASAMENTO E DO 2º SE DE BOA-FÉ4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.Constituem elementos objetivos do tipo a existência e vigência de anteriorcasamento, não se estendendo a união estável, pois haveria uma situação de analogia in malampartem. Cumpre esclarecer a separação judicial não extingue o matrimônio, apenas colocando fimna sociedade conjugal, de forma que a pessoa separada judicialmente, que vier a se casarnovamente, cometerá o crime. Só casamento religioso previsto no art. 226, § 2º da CF e reguladono art. 1515 do CCB, são considerados para a tipicidade da conduta.ELEM. OBJ. _ CASAMENTO ANTERIOR

- SEPARADO JUDICIALMENTE QUE SE CASA – COMETE O DELITO- CASAMENTO RELIGIOSO – NÃO CARACTERIZA O DELITO, SALVOART. 226, § 2º CFArt. 1.515 CCB. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil,equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.O Código exige que o primeiro casamento esteja vigente, não importando que eleseja nulo (art. 1548 CCB) ou anulável (arts. 1550, 1556 e 1558 CCB). Só após a efetiva anulaçãodo primeiro casamento, ou do segundo, desde que não tenha sido por bigamia ele seráconsiderado como inexistente. Definida a inexistência aplicar-se-á o exposto no parágrafo 2º do5artigo, que prevê uma causa de exclusão de tipicidade, pois exclui do tipo penal o seu elementomais relevante que a existência de outro casamento anterior ou posterior. Guilherme Nucci(2003:701) a este respeito diz o seguinte: “O segundo matrimônio, para a configuração do delito necessitaser válido. Observe-se que a anulação de qualquer dos casamentos por conta da bigamia não faz o crimedesaparecer, pois é um efeito civil provocado justamente pelo delito praticado”. Sobre a questão de o segundocasamento ser anulado diz assim Mirabete (2004:42): Embora a lei se refira à ‘inexistência do delito, aprevisão do dispositivo legal é de hipóteses de extinção do delito com efeito ex-tunc’”.Art. 1.548 CCB. É nulo o casamento contraído:I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;II - por infringência de impedimento.Art. 1.550 CCB. É anulável o casamento:I - de quem não completou a idade mínima para casar;II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e nãosobrevindo coabitação entre os cônjuges;VI - por incompetência da autoridade celebrante.Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.Art. 1.556 CCB. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, aoconsentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.Art. 1.558 CCB. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos oscônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou deseus familiares.ESTARÁ EXCLUÍDA A TIPICIDADE, CASO O 1º CASAMENTO SEJA NULO

OU ANULÁVEL OU O 2º SER INEXISTENTE. MAS ESTA EXCLUSÃO SOMENTEOCORRERÁ EFETIVAMENTE QUANDO NO CÍVEL FOR COMPROVADA ANULIDADE DE UM OU DE OUTRONão há o delito se inexistente o primeiro casamento. Falta o casamento anterior,elementar do tipo ("sendo casado").SE NÃO HÁ CASAMENTO ANTERIOR, NÃO HÁ BIGAMIA5 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O tipo penal prevê um elemento normativo contido na expressão “casamento”. Esseinstituto está definido com todos os seus desdobramentos no Código Civil, nos arts. 1511 a 1590.66 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.É o dolo genérico e direto ou eventual de contrair novo casamento, já sendo casado.O erro quanto à vigência do casamento anterior exclui o dolo, consistindo em errode tipo essencial. Consideramos inviável a aplicação do erro de tipo neste delito, sendo possívelentretanto, o erro de proibição ou erro quanto a ilicitude do fato.ERRO QUANTO AO CASAMENTO ANTERIOR _ ERRO DE TIPO –EXCLUI O DOLO.No § 1º o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico direto, pois o agente deveconhecer a condição do outro. Não admite a conduta através de dolo eventual.O crime não prevê modalidade culposa.SÓ HÁ CRIME NO § 1º SE FOR COM DOLO DIRETO – EVENTUAL NÃOPORQUE TEM QUE SABER.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.A consumação do crime ocorre no instante em que os nubentes manifestam seuassentimento à vontade de casar. A lavratura do termo de casamento é apenas prova material dodelito. O tipo também não exige que após a celebração do casamento, ocorram relações sexuaisentre os cônjuges, pois se entende o casamento como realizado com o "sim" de ambos osnubentes, na celebração solene do ato, na forma do art. 1535 do Código Civil. Apenas paraconstar, o delito subsiste mesmo que o casamento tenha sido realizado por intermédio deprocurador com poderes especiais.CONS. _ NO INSTANTE EM QUE OS NUBENTES MANIFESTAM AVONTADE DE CASAR. NÃO É NECESSÁRIA A LAVRATURA DO TERMO DECASAMENTO (SIMPLES PROVA)Art. 1.535 CCB. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhase o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontâneavontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim,de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."A tentativa na modalidade imperfeita é admissível.INICIADA A CELEBRAÇÃO ESTA NÃO SE COMPLETA POR

CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A PELO MENOS A VONTADE DE UM DOS AGENTESOU DE AMBOSOs procedimentos necessários para a publicação dos proclamas e o processamento7da habilitação são atos preparatórios, mas dependo das circunstâncias, podem constituir crime defalsificação de documento público ou uso de documento falso.PUBLICAÇÃO DOS PROCLAMAS _ ATOS PREPARATÓRIOS IMPUNÍVEIS– PODEM CONFIGURAR CRIME DE FALSO OU USO.8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O delito é próprio no caput (o agente tem que ser casado), instantâneo (consuma-seno ato do casamento) e de efeitos permanentes (efeitos prolongam até a descoberta do fato), demera conduta (não prevê resultado naturalístico), bilateral ou de encontro (exige concurso deduas pessoas de sexos opostos), plurissubjetivo (exige duas pessoas na prática, ainda que umadelas desconheça o fato), plurissubsistente (conduta se fraciona em vários atos) e comissivo (sópraticado através de uma ação).DELITO INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES – PRÓPRIO –MERA CONDUTA – BILATERAL – COMISSIVOBILATERAL OU DE ENCONTRO _ EXIGE DUAS PESSOAS DE SEXODIFERENTE E UMA DELAS CASADA, INDEPENDENTEMENTE DE UMA DELASNÃO SER CULPÁVEL.9 MODALIDADES DERIVADAS.9.1 Privilegiadora.Como dissemos anteriormente o parágrafo primeiro prevê aplicação de uma penamínima e máxima abstrata menor que a da figura básica, no caso do agente que casa conhecendoa condição de casado do outro nubente.10 PENA E AÇÃO PENAL.A pena prevista ao crime é de reclusão, de dois a seis anos. No caso de participaçãode pessoa não casada (§ 1º) a pena é alternativa: reclusão ou detenção, de um a três anos. Noparágrafo 1º é cabível a aplicação do art. 89 da Lei n.º 9.099/95 (suspensão condicional doprocesso).8CAPUT _ RECL. 02A A 06A .§ 1º _ ALTERNATIVA, RECL. OU DETENÇÃO 01A A 03ªA ação penal é pública incondicionada.11 QUESTÕES RELEVANTES.A bigamia absorve o crime-meio de falsidade ou o uso de documento falso praticado,em virtude do princípio da consunção (conflito aparente de normas).A celebração de mais de um casamento (poligamia), após a vigência do primeiroconstitui crime continuado (art. 71 CP), entretanto, há na doutrina o entendimento que

configuraria concurso material de crimes (Bitencourt, 2004: 116). Entendemos conforme o Prof.Rogério Greco (2008:626) que o determina se haverá concurso material ou crime continuado é olapso temporal, quanto mais distante as condutas, a possibilidade da configuração do concursomaterial é maior.+ DE 01 CASAMENTO CELEBRADO, VIGENTE O 1º _ CONCURSOMATERIAL OU CRIME CONTINUADOA prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data em que o fato se tornouconhecido, conforme o art. 111, IV do CP. O conhecimento do fato exigido pela lei é o daautoridade pública, presumindo-se pelo uso notório da certidão falsa. É exceção à regra geral doinciso I, que estabelece que a prescrição comece a correr da data da consumação do delito. Ajustificativa para a diferenciação está contida no caráter sigiloso da conduta, que às vezes demoravários anos para ser descoberta, o que fatalmente levaria a prescrição.PRESCRIÇÃO COMEÇA A CORRER DO DIA QUE AUTORIDADEPÚBLICA TOMA CONHECIMENTO DO CASAMENTO ANTERIOR OU POSTERIOR

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimentoArt. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente,ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado enão pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivode erro ou impedimento, anule o casamento.COMENTÁRIOS1. BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é ordem matrimonial através da regular formação dafamília. O tipo coíbe a celebração de casamentos nulos, quando o outro contraente desconhece acausa da nulidade.O resultado normativo do delito é a lesão ao bem jurídico protegido casamento,independentemente de ocorrência de resultado naturalístico.2 MODALIDADES TÍPICAS.O tipo prevê a sua forma básica no caput. Já o parágrafo único estabelece umacondição de procedibilidade da ação penal, pois a persecução penal fica condicionada à sentençadeclaratória de nulidade do casamento em face do impedimento ou erro.3 SUJEITOS DO DELITO.Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o tipo não faz referência aqualquer qualidade especial do agente. O tipo admite o concurso eventual de pessoas, quando o

agente é auxiliado moral ou materialmente. No caso de fraude recíproca entre os nubentesocorrerá autoria colateral, não aplicando a regra geral do concurso de pessoas do art. 29 do CP.SA _ QUALQUER PESSOASujeito passivo imediato é o Estado, principal interessado e responsável pela regularformação da família, que a ele cabe proteger. É também sujeito passivo, mas mediato, o11contraente enganado. Vide comentários no art. 235.SP _ PRINCIPAL É O ESTADO PRINCIPAL INTERESSADO DAFORMAÇÃO DA FAMÍLIA / CONTRAENTE ENGANADO4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.O tipo penal prevê duas modalidades de conduta:1) Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente; e2) Contrair casamento, ocultando ao outro contraente impedimento que não sejacasamento anterior.Na primeira modalidade típica exige-se que o sujeito tenha induzido mediante fraudeem erro essencial o outro contraente, com este convolando núpcias.O ERRO DEVE SER ESSENCIAL DO OUTRO CONVOLANDO NÚPCIAS –1ª FIGURAO verbo núcleo do tipo é “induzir” que significa conduzir, incutir, levar. O agentefaz penetrar na mente da vítima a idéia de contrair casamento, idéia esta não preexistente. Porém,entendemos que é perfeitamente cabível a interpretação extensiva do verbo, admitindo também aprática por meio de instigação.O erro essencial está definido nos arts. 1556 e 1557 do Código Civil:Art. 1.556 CCB. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, aoconsentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.Art. 1.557 CCB. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulteriortorne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelocontágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vidaem comum ao cônjuge enganado.Apenas a título de esclarecimento, o novo Código Civil exclui das situações de erroessencial, o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (art. 219, IV do antigo CCB), em facedo conteúdo claramente discriminatório e que violava o princípio da igualdade insculpido no caputdo art. 5º da Constituição Federal.Na segunda modalidade do tipo, o CP exige que o agente tenha ocultado do outro

contraente impedimento que não seja casamento anterior. Ocultar quer dizer esconder ouencobrir. O impedimento é um daqueles definidos no art. 1.521, do CC, que tornam o casamentopassível de nulidade ou anulabilidade.122ª FORMA _ OCULTAR DA VÍTIMA IMPEDIMENTO QUE NÃO SEJACASAMENTO ANTERIORIMPEDIMENTO _ ART. 1.521 CCB (TORNAM O CASAMENTO NULO OUANULÁVEL)Art. 1.521 CCB. Não podem casar:I - os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil;II - os afins em linha reta; (sogro e sogra, genro e nora)III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;V - o adotado com o filho do adotante;VI - as pessoas casadas;VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.Se o impedimento ocultado for casamento anterior (art. 1521, VI do CCB), o crimeserá o de bigamia.Nas duas modalidades típicas exige-se que seja comissiva a conduta, pois sãonecessários atos comissivos através de meios fraudulentos para o induzimento e a ocultação.5 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.É o dolo genérico e direto. Não se admite a prática da conduta com dolo eventual,pois a fraude do agente é indispensável na prática do fato. Inexiste modalidade culposa.CRIME DOLOSO INEXISTINDO A MODALIDADE CULPOSA.6 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O tipo penal prevê um elemento normativo contido na expressão “casamento”. Esseinstituto está definido com todos os seus desdobramentos no Código Civil, nos arts. 1511 a 1590.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.O crime se consuma no momento da realização do casamento. Vide art. 1535 doCCB.A tentativa é juridicamente inadmissível, pois o parágrafo único prescreve umacondição de procedibilidade da ação penal, estabelecendo que a ação penal não possa serintentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de impedimento ouerro, anule o casamento.13NÃO SERÁ ADMITIDA A TENTATIVA, POIS O DELITO DEPENDE DEQUE A SENTENÇA QUE RETIRE A VALIDADE DO CASAMENTO TRANSITE EMJULGADO8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), instantâneo (consuma no ato do

casamento), comissivo (exige uma ação), unissubjetivo (basta um agente para a prática do delito),plurissubsistente (a conduta se fraciona em vários atos), material (tem resultado naturalístico queé o engano da vítima) e de conteúdo variado (possui duas modalidades diferentes para serrealizado).

10 PENA E AÇÃO PENAL.A ação penal só poderá ser proposta pelo cônjuge enganado. Trata-se de um doscasos de ação penal privada personalíssima. No caso de falecimento do autor, não será permitidaaplicação da regra prevista no art. 31 do CPP. Como não prevê prazo específico a ação deverá serproposta no prazo de seis meses do conhecimento do fato (art. 38 CPP)AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA – VIDE ART. 31 DO CPP14A conduta é punida com pena de detenção, de seis meses a dois anos, sendo o crimede menor potencial ofensivo (art. 61, Lei n.º 9.099/95) e é aplicável a suspensão condicional doprocesso do art. 89 da Lei n.º 9.099/95.11 QUESTÕES RELEVANTES.Diferentemente do delito de bigamia, a prescrição da pretensão punitiva começa acorrer da data da consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do CP, vez que não háprevisão especial. No entendimento de Bitencourt (2004:120) e Rogério Greco (2008:632) aprescrição começa a correr no dia que sai a decisão anulatória, pois só a partir deste momentoexercerá a pretensão punitiva.

Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento quelhe cause a nulidade absoluta:Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.Protege a regular formação da família, que deve ser construída através de umcasamento válido.FORMAÇÃO REGULAR DA FAMÍLIA – CASAMENTO VÁLIDOO resultado normativo do delito é a lesão ao bem jurídico protegido casamento,independentemente de ocorrência de resultado naturalístico.2 MODALIDADES TÍPICAS.O tipo penal contém apenas a sua forma básica.153 SUJEITOS DO DELITO.É autor do delito quem contrai casamento, conhecendo a existência de impedimento.No caso de ambos os cônjuges conhecerem a existência de tais impedimentos, serão sujeitosativos em co-autoria. Porém, se ambos agem sem que o outro saiba de sua intenção, haveráautoria colateral, não incidindo a regra do concurso de pessoas (art. 29 CP).

SA _ QUEM CONTRAI CASAMENTO CONHECENDO O IMPEDIMENTOQUE CAUSARÁ A NULIDADE / SE AMBOS SABEM _ CO-AUTORIASão sujeitos passivos do delito o cônjuge inocente (imediato) que se casadesconhecendo a causa de nulidade do casamento, e o Estado principal interessado na formaçãoregular da família (mediato).SP _ CÔNJUGE INOCENTE (IMEDIATO) / ESTADO (MEDIATO)4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.O tipo penal prevê que o agente se case conhecendo a existência de impedimentoque lhe cause a nulidade absoluta.AGENTE CASA CONHECENDO O IMPEDIMENTO QUE CAUSARÁ ANULIDADE ABSOLUTAO Código Civil no seu art. 1521 fornece a definição de impedimento, sendo odispositivo assim como os anteriores, uma norma penal em branco. É norma subsidiária, emrelação à do art. 236 do CP.NORMA PENAL EM BRANCO DEVENDO SER COMPLETADA PELO ART.1.521 DO CCB / NORMA SUBSIDIÁRIA EM RELAÇÃO AO ART. 236 DO CPA conduta típica prevista é bastante parecida com a do tipo penal anterior. Porém,neste artigo o legislador não exige que o agente aja com fraude. O agente pode agir de formacomissiva e omissiva.BASTA O AGENTE OMITIR A CAUSA, NÃO É NECESSÁRIO COMETERQUALQUER FRAUDE / IMPEDIMENTO ANTERIOR _ CRIME SERÁ DE BIGAMIA165 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O tipo penal prevê um elemento normativo contido na expressão “casamento”. Esseinstituto está definido com todos os seus desdobramentos no Código Civil, nos arts. 1511 a 1590.6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.É o dolo genérico e direto, não bastando à configuração do delito o eventual. Nãoexiste modalidade culposa, porque não está expressamente prevista.SÓ PODE SER DOLO DIRETO – AGENTE TEM QUE CONHECER AEXISTÊNCIA DO IMPEDIMENTO / NÃO HÁ FORMA CULPOSAO desconhecimento do impedimento constitui erro de proibição, pois o agente nãosabia que estava impedido de casar. Mirabete (2004:48-49) entende que o erro que exclui atipicidade do fato (art. 20).É POSSÍVEL A INCIDÊNCIA DO ERRO DE TIPO ou DE PROIBIÇÃO7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.O crime consuma-se com a realização do casamento, isto é com a manifestação davontade no sentido do assentimento (art. 1.535 do CCB).CONS. _ REALIZAÇÃO DO CASAMENTOCASAMENTO CELEBRADO É AQUELE QUE TEM O ASSENTIMENTODAS PARTESAdmite-se a tentativa na forma imperfeita, ou seja, por não prever um resultadonaturalístico, o fato será interrompido no momento da realização da conduta.TENTATIVA _ AGENTE APÓS DECLARAR QUE QUER SE CASAR –NÃO O CONSEGUE POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A SUA VONTADE – EX.

NEGATIVA DO OUTRO CÔNJUGEAté o momento da celebração do casamento, com a publicação de proclamas eoutros, haverá apenas atos preparatórios, impassíveis de punição.PROCLAMAS E OUTROS ATOS EXIGIDOS _ ATOS PREPARATÓRIOS –NÃO É CRIME178 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), instantâneo (consuma no ato docasamento), unissubjetivo (basta um agente para a prática do delito), mera conduta (consuma-secom a ocorrência da conduta, não prevendo resultado naturalístico), subsidiário (incidirá se fatomais grave não ocorrer), plurissubsistente (a conduta se fraciona em vários atos), comissivo(praticável através ação). Entendemos ser incabível a conduta de forma omissiva.9 PENA E AÇÃO PENAL.A ação penal é pública incondicionada, diferentemente do dispositivo anterior, poisneste ambos agentes poderão praticar a conduta em concurso.A. P. PUBL. INCONDICIONADAÉ dispensável a anterior declaração judicial de nulidade do casamento.DISPENSA-SE A DECLARAÇÃO JUDICIAL DO CIVIL DO CASAMENTOANTERIORA pena cominada ao delito é de detenção, de três meses a um ano. Em virtude de serinfração de pequeno potencial ofensivo, aplica-se a regra do art. 61 da Lei n.º 9.099/95. Tambémé aplicável o art. 89 da Lei n.º 9.099/95.Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui crime maisgrave.COMENTÁRIOS1 INTRODUÇÃO. DEFINIÇÃO.Neste tipo penal o agente se atribui a falsa qualidade de autoridade para celebrar omatrimônio.18AGENTE ATRIBUI-SE COMO AUTORIDADE P/ REALIZAR OCASAMENTO FALSAMENTEO tipo penal é norma especial em relação à prevista no art. 328 do CP uma vez queprevê uma modalidade autônoma de usurpação de função pública.PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – ART. 328 CP – USURPAÇÃO DEFUNÇÃO PÚBLICAÉ subsidiário expresso, pois somente incidirá se não constituir crime mais grave.Pode ser subsidiário em relação ao parágrafo único do art. 328, quando o agente aufere vantagem,ou delito de falsificação ou uso de documento.SUBSIDIÁRIO EXPRESSO – PODE CONFIGURAR § Ú ART. 3282 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.Protege a regular formação da família, que deve ser construída através de umcasamento válido.FORMAÇÃO REGULAR DA FAMÍLIA – CASAMENTO VÁLIDOO resultado normativo do delito é a lesão ao bem jurídico protegido casamento,

independentemente de ocorrência de resultado naturalístico.3 MODALIDADES TÍPICAS.O tipo penal prevê apenas a forma básica. No preceito secundário, após a previsãoda pena, o legislador define a subsidiariedade expressa do delito.4 SUJEITOS DO DELITO.É crime comum, podendo ser sujeito ativo qualquer pessoa.SA _ QUALQUER PESSOASujeitos passivos imediatos são os cônjuges de boa-fé e o Estado, pois o autor agecom se fosse seu representante. A participação é admissível, aplicando-se a regra do art. 29 doCP.SP _ ESTADO E CÔNJUGES DE BOA-FÉ / PARTICIPAÇÃO _ ALGUÉMQUE CONSEGUE O FALSO JUIZ195 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.O tipo penal determina que o agente se atribua falsamente, autoridade para celebraçãode casamentos. Para a configuração do delito são necessários atos inequívocos doagente, demonstrando que ele realmente é a autoridade que diz ser. Não é exigida a celebração docasamento.AGENTE TEM QUE SE ATRIBUIR FALSAMENTE AUTORIDADE P/REALIZAR CASAMENTOSCONFIGURAÇÃO _ ATOS INEQUÍVOCOS DO AGENTE CRIANDO UMASITUAÇÃO DE PERIGO IN CONCRETOO casamento realizado por autoridade incompetente é anulável, mas caso não o seja,manterá seu efeitos. Mesmo que a nulidade seja sanada, não estará extinta a punibilidade doagente.Art. 1.550 CCB. É anulável o casamento:VI - por incompetência da autoridade celebrante.Art. 1.561 CCB. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento,em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhosaproveitarão.§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhosaproveitarão.6 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO.O tipo penal prevê um elemento normativo contido na expressão “casamento”. Esseinstituto está definido com todos os seus desdobramentos no Código Civil, nos arts. 1511 a 1590.Existe também outro elemento normativo, que está contido na expressão“falsamente”, que significa agir dissimuladamente, fraudulenta.7 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.É o dolo genérico e direto, abrangendo o conhecimento da falsidade. Não existe umfim especial do agente.Praticando outro delito mais grave, com a falsa atribuição da autoridade, este será

aplicado.OUTRO CRIME + GRAVE _ RESPONDE POR ELE208 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.Consuma-se o delito com a prática, pelo agente, de qualquer ato próprio da funçãopública que se atribui, não exigindo a realização do casamento.CONS. _ QUALQUER ATO DA FUNÇÃO PÚBLICA QUE O AGENTE SEATRIBUI / DISPENSA-SE A OCORRÊNCIA DO CASAMENTOArt. 1.533 CCB. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade quehouver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.Art. 1.534 CCB. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentespelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante,noutro edifício público ou particular.§ 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou nãopuder escrever.Art. 1.535 CCB. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhase o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontâneavontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim,de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."Não há possibilidade de tentativa, pois os atos preparatórios já são punidos na práticado delito. Damásio (1999:204) tem entendimento contrário ao nosso afirmando será possívelquando o ato inequívoco puder ser fracionado.9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.Trata-se de crime comum (qualquer pessoa pode praticar), unissubjetivo (basta umagente para a prática do delito), instantâneo (consuma com qualquer ato inequívoco que o agentese atribui a qualidade de autoridade competente para celebração de casamento), mera conduta(consuma-se com a ocorrência da conduta, não prevendo resultado naturalístico), unissubsistente(se praticável em um único ato – ex.: agente se apresente aos contraentes como juiz de paz) ouplurissubsistente (se a conduta se fraciona em vários atos), subsidiário expresso (ocorre desde quecrime mais grave não incida), comissivo (praticado através de ação).10 PENA E AÇÃO PENAL.A pena cominada é de detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime maisgrave. A norma é expressamente subsidiária em relação a qualquer outra que descreva uma

21conduta punida mais severamente. Aplica-se a suspensão condicional do processo prevista no art.89 da Lei n.º 9.099/95.DETENÇÃO _ 01A A 03A – SE NÃO CONSTITUI CRIME + GRAVE(SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA)A ação penal é pública incondicionada.

Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento decrime mais grave.COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é a organização regular da família, mediante a proteção daordem jurídica matrimonial, isto é, do casamento válido.OBJ. JUR. _ FORMAÇÃO REGULAR DA FAMÍLIA E DA ORDEMMATRIMONIALO resultado normativo do delito é a lesão ao bem jurídico protegido casamento,independentemente de ocorrência de resultado naturalístico.2 MODALIDADES TÍPICAS.O tipo penal prevê apenas a forma básica. No preceito secundário, após a previsãoda pena, o legislador define a subsidiariedade expressa do delito.223 SUJEITOS DO DELITO.O autor de delito pode ser qualquer pessoa que efetivamente simule a celebração deum casamento. Pode ser um dos nubentes, ou ambos, ou ainda o Juiz, o Oficial de RegistrosPúblicos, as testemunhas.SA _ PODE SER QUALQUER PESSOA QUE SIMULE O CASAMENTO(NUBENTES, JUIZ, TESTEMUNHAS)Sujeito passivo é a pessoa iludida, de quem dependia a realização do matrimônio.Pode ser um dos nubentes, ambos, os pais dos noivos, de cujo consentimento dependia arealização do matrimônio etc. O Estado é o sujeito passivo mediato, pois é interessado na formação regular da família.SP _ PESSOA ILUDIDA COM O FALSO MATRIMÔNIO (NUBENTE(S),PAIS DESTES, CUJO CONSENTIMENTO DEPENDIA A REALIZAÇÃO DOMATRIMÔNIO)4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPOO verbo núcleo do tipo penal é “simular”, que significa fingir, representar. A açãodeve ser praticada mediante engano de outra pessoa que esteja interessada na celebração do casamento.SIMULAÇÃO _ FINGIRDEVE SER PRATICADA PARA ENGANAR ALGUÉM INTERESSADO NOCASAMENTOA realização de matrimônio que não vise enganar qualquer pessoa tornará a condutaatípica. Ex.: casamento realizado em festa junina.SE A SIMULAÇÃO NÃO TEM O INTERESSE DE ENGANAR NINGUÉM –ATÍPICA SERÁ A CONDUTAPode ser enganado o outro contraente ou pessoa da qual era necessário oconsentimento, v. g., os pais de um dos nubentes.

ENGANO DEVE SER DE ALGUÉM REALMENTE INTERESSADO NOMATRIMÔNIO – EX.: CASAMENTO DEPENDE DO CONSENTIMENTO DOSREPRESENTANTES LEGAIS.Art. 1.517 CCB. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos ospais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.23Entendemos que a cerimônia simulada pode ser realizada perante autoridade competentepara a celebração do matrimônio. Para Damásio (1999:208) “se a autoridade eracompetente para a prática do ato, o casamento não será simulado, mas verdadeiro”.OBRIGATORIAMENTE TERÁ A AUTORIDADE DE SER FALSA, SE FORVERDADEIRA, O CASAMENTO NÃO SERÁ FALSO.5 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O tipo penal prevê um elemento normativo contido na expressão “casamento”. Esseinstituto está definido com todos os seus desdobramentos no Código Civil, nos arts. 1511 a 1590.6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.É o dolo genérico e direto. O crime pode ser cometido para obtenção de algumavantagem, e neste caso a ação pode subsumir-se em um tipo penal apenado mais severamente,como, por exemplo, estelionato (agente simula o casamento para receber o “dote” do pai danoiva). Não há previsão de modalidade culposa.EL. SUBJ. É O DOLO – SE HOUVER OUTRA INTENÇÃO, SERÁ APENADOPELO CRIME MAIS GRAVE7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.Consuma-se o delito com a efetiva simulação da cerimônia do casamento (art. 1.535do CCB).CONS. _ EFETIVA SIMULAÇÃO DA CERIMÔNIA DO CASAMENTOA tentativa nas modalidades imperfeita e perfeita é admissível.TENTATIVA É POSSÍVEL _ ITER CRIMINIS FRACIONÁVEL8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), unissubjetivo (basta um agente paraa prática do delito), instantâneo (consuma no ato do casamento), material (tem previsão deresultado naturalístico, que consiste no engano da pessoa interessada na realização da cerimônia),comissivo (delito de ação), subsidiário expresso (ocorre desde que crime mais grave não incida) e24plurissubsistente (a conduta se fraciona em vários atos).9 PENA E AÇÃO PENAL.O crime é apenado com pena de detenção de um a três anos. Se o fato constituircrime mais grave, a pena aplicável será a do delito apenado mais severamente, uma vez que odelito em estudo é expressamente subsidiário. Aplica-se o art. 89 da Lei n.º 9.099/95 (suspensãocondicional do processo)

A ação penal é pública incondicionada.

Art. 240. Cometer adultério:Pena - detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses.§ 1º. Incorre na mesma pena o co-réu.§ 2º. A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de 1(um) mês após o conhecimento do fato.§ 3º. A ação penal não pode ser intentada:I - pelo cônjuge desquitado;II - pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente.§ 4º. O juiz pode deixar de aplicar a pena:I - se havia cessado a vida em comum dos cônjuges;II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no artigo 317 doCódigo Civil."

COMENTÁRIOS1 QUESTÕES RELEVANTES.O art. 240 que previa o delito de adultério foi revogado pela Lei n.º 11.106/05.Gostaríamos de apenas mencionar algumas particularidades interessantes que o tipo penalpossuía.Sujeito ativo eram o homem casado ou a mulher casada, assim como a pessoa nãocasada com quem o adultério é cometido (§ 1º). Os co-autores necessariamente deveriam ser desexos diferentes.Só HOMEM OU MULHER CASADO pode praticar o delito. Os co-autores têmque ser de sexos diferentes. A PESSOA NÃO CASADA RESPONDE PELA FIGURA DO § 1º.A lei não definiu o que entendia por adultério, deixando tal conceituação a cargo dadoutrina.NÃO SE CONSIDERAVA ADULTÉRIO A CONDUTA HOMOSSEXUAL –EXIGIA PESSOAS DE SEXOS DIFERENTESEram indispensáveis à configuração do delito a existência e vigência do casamento deum dos agentes.O erro do co-réu quanto ao estado civil de casado do outro excluía o dolo, nostermos do art. 20, caput, do CP (erro de tipo).A ação penal era privada e só podia mover o cônjuge ofendido (art. 240, § 2º).O PRAZO DECADENCIAL ERA DIFERENTE DO ART. 103 DO CP _APENAS 01 MÊS.

CAPÍTULO IIDOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃORegistro de nascimento inexistenteArt. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.COMENTÁRIOS

1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O principal bem jurídico tutelado é a segurança do estado de filiação.

Secundariamente protege-se a fé pública e também o status familiae, que consiste nos efeitos legaise sociais surgidos em decorrência da formação da família. Ex.: direito à herança.O resultado normativo é a lesão ao estado de filiação, independentemente daexistência de qualquer resultado naturalístico no delito.2 MODALIDADES TÍPICAS.O artigo prevê apenas a modalidade básica da conduta punível.3 SUJEITOS DO DELITO.Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o tipo não exige nenhumaqualidade especial. Pode ocorrer concurso eventual de pessoas, quando, por exemplo, o médicofornece a declaração falsa de nascimento da criança.SA _ QUALQUER PESSOASujeitos passivos imediatos são as pessoas prejudicadas pelo registro e o Estado,ofendido em virtude da conduta perpetrada em seus registros, além de ter interesse na regularformação da organização familiar.SP _ ESTADO E INTERESSADOSNão é necessário, porém, que existam particulares lesados com a condutaincriminada.NÃO PRECISA HAVER PARTICULARES LESADOS, BASTA O ESTADO SER4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.A conduta consiste em promover no registro civil a inscrição de registro inexistente.PROMOVER NO REGISTRO CIVIL INSCRIÇÃO DE REGISTROINEXISTENTEPromover significa realizar, fazer, dar causa, provocar, originar. São irrelevantes osmeios pelos quais o agente consegue a inscrição do nascimento, bem como a finalidade quepretende alcançar. Necessariamente fará parte da conduta uma afirmação falsa perante o oficialincumbido do registro. O crime de falsidade, entretanto, ficará absorvido pelo princípio da consunção.PROMOVER _ ORIGINARIRRELEVANTE A FORMA COM QUE O REGISTRO É REALIZADOPARTE DA CONDUTA _ AFIRMAÇÃO FALSACRIME DE FALSIDADE FICARÁ ABSORVIDO PELO DE REGISTRO(PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO)A conduta estará tipificada tanto na hipótese de se declarar nascida uma criançanunca concebida como se declarar nascido um natimorto. Apenas para esclarecimento, o registrodo nascimento ocorre no Livro “A” de registros civis (art. 33, I, da Lei n.º 6.015/73), e o registro do natimorto ocorre no Livro “C auxiliar” (art. 33, V, da Lei n.º 6.015/73).Um segundo registro falso do mesmo nascimento não configura novo delito, pois aconduta não criará obrigações e nem gerará efeitos diversos dos já produzidos.5 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O elemento normativo do tipo está contido na expressão “registro civil”, definida naLei n.º 6.015/73. A filiação é regulada nos arts. 1596 a 1.606 do Código Civil brasileiro.6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.É o dolo genérico e direto. No projeto do novo Código Penal há previsão de

inserção de um elemento subjetivo específico ou especial, vinculado a idéia de beneficiar alguém ou causar prejuízo aos direitos de outrem. Não existe modalidade culposa.DOLO – NÃO HÁ FORMA CULPOSA7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.O crime consuma-se com a inscrição, no Registro Civil, de nascimento inexistente. Atentativa é possível, na modalidade imperfeita, uma vez que o iter criminis pode ser fracionado.

8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O crime é comum (qualquer pessoa pode praticar), instantâneo de efeitospermanentes (consuma-se no momento do registro, mas seus efeitos perduram enquanto não descoberta a fraude), comissivo (realizado através de uma ação), mera conduta (não prevê resultado naturalístico, pois não exige nenhuma conseqüência em virtude do falso registro), plurissubsistente (conduta fracionada em vários atos).

9 PENA E AÇÃO PENAL.A conduta é punida com pena de reclusão, de dois a seis anos. A ação penal é públicaincondicionada.

10 QUESTÕES RELEVANTES.A prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data em que o fato se tornouconhecido, nos termos do disposto no art. 111, IV do CP.

Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar apena.

COMENTÁRIOS

1 INTRODUÇÃO.A segunda modalidade de conduta, que é o registro de filho alheio como próprio foiintroduzida pela Lei n.º 6.898, de 30/03/1981, conhecida como “adoção à brasileira” não constava, portanto, da redação originar do Código.

2 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O objeto jurídico primário é a segurança e certeza do estado de filiação do recémnascidoe secundariamente a fé pública do registro público civil.O resultado normativo é a lesão ao estado de filiação, independentemente daexistência de qualquer resultado naturalístico no delito.

3 MODALIDADES TÍPICAS.O tipo penal do artigo 242 do Código Penal no caput contém quatro modalidadesbásicas de conduta:1) parto suposto;2) registro de filho alheio;

3) supressão de direito inerente ao estado civil de recém-nascido; e4) alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido.No parágrafo único existe alternativamente a previsão de uma causa de diminuiçãode pena, consistente no motivo de reconhecida nobreza, e um caso de perdão judicial.

4 SUJEITOS DO DELITO.Na modalidade da conduta "dar parto alheio como próprio" só pode ser sujeito ativodo crime a mulher, portanto o crime é próprio. Nas demais modalidades, qualquer pessoa podeser o sujeito ativo, independentemente do sexo.Os sujeitos passivos imediatos são o Estado, lesado pela fraude no registro (2ª modalidade), e aqueles que tiveram seus direitos alterados em face das condutas, como, por exemplo, os outros filhos; cônjuge; filho prejudicado; e terceiros, como no caso daquele teve o filho substituído.

5 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.Na modalidade "parto suposto", a ação consiste em atribuir-se a maternidade de filhoalheio. Exige-se a criação de uma situação na qual a agente simule a gravidez e apresente para a sociedade a criança.O registro da criança é exaurimento do crime, sendo necessário apenas que a agentecometa atos inequívocos no sentido de apresentar como seu um filho alheio, introduzindo-o na família.Não constitui esta conduta o fato de dar parto próprio como alheio. Pode configurarcrime de falsidade ou alteração de direitos civis do recém-nascido (3ª modalidade deste tipo)NA 1ª FIGURA TÍPICA NÃO HÁ A NECESSIDADE DO REGISTRONa modalidade "registro de filho alheio" exige-se que o sujeito tenha promovido ainscrição no Registro Civil do nascimento da criança. Neste caso, existe o nascimento, mas o estado de filiação do menor é adulterado pelo registro falso promovido pelos agentes. Esta modalidade também recebeu o nome popular de “adoção à brasileira”.O crime também pode ser cometido por intermédio da conduta de suprimir direito inerente ao estado civil de recém-nascido. O sujeito, por meio da ocultação do neonato, suprime direito inerente ao estado civil.SUPRESSÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DO RECÉM NASCIDO – A SUA EXISTÊNCIA É ESCONDIDA DO REGISTRO CIVILO recém-nascido precisa nascer com vida, pois só os seres vivos podem ter direitosrelativos ao estado civil que possam ser suprimidos. Não é preciso que o nascimento seja oculto da sociedade, mas sim do Estado. Basta a não-apresentação do menor para assumir os direitos relativos ao seu status familiae. A ocultação do recém-nascido é apenas o meio de que se serve o agente para conseguir a sua finalidade. Não basta, portanto, a simples ocultação do recémnascido, sendo necessário que desta ocultação resulte a efetiva supressão de direitos relativos ao estado de filiação.Na modalidade "alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido", overbo núcleo do tipo é substituir, que tem como sentido a troca física dos recém-nascidos, pouco importando que um deles seja natimorto. O tipo não exige que os recém-nascidos substituídos sejam efetivamente inscritos no Registro Civil, bastando a troca física, e a alteração do estado civil, usufruindo as crianças daquilo que não teriam direito.

6 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O elemento normativo do tipo está contido na expressão “registro civil”, definida naLei n.º 6.015/73. A filiação é regulada nos arts. 1596 a 1.606 do Código Civil brasileiro.

7 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO.O elemento subjetivo do tipo, em todas as figuras do crime, é o dolo genérico edireto. Não há modalidade culposa.Na alteração e supressão de estado civil de recém-nascido o tipo exige também que oagente, mediante sua conduta, tenha a finalidade especial de suprimir ou alterar os direitos inerentes ao estado civil do sujeito passivo.O erro de tipo excluirá o crime em todas as condutas, como, por exemplo, naalteração de estado civil de recém-nascido, em que as crianças são trocas acidentalmente na maternidade.

ERRO DE TIPO _ EXCLUI O CRIME EM TODAS AS CONDUTAS.

8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O parto suposto consuma-se no momento em que é criada uma situação que importealteração do estado civil do recém-nascido.O registro de filho alheio consuma-se no momento em que o nascimento éefetivamente inscrito no Registro Civil.A supressão e alteração de direitos inerentes ao estado civil de recém-nascidoconsumam-se no momento em que tais direitos são efetivamente suprimidos ou alterados.Especificamente na supressão, mister se faz aguardar o transcurso do prazo previsto no art. 50 da Lei n.º 6.015/73, pois somente após expirar o prazo exigido pela lei para o registro é que será possível dizer que o crime se consumou.O tipo penal admite a forma tentada no parto suposto quando não praticado deforma verbal; também é possível a tentativa no registro de filho alheio como próprio; e na alteração de direitos inerentes ao estado civil de recém-nascido.É necessário observar que na supressão de direitos inerentes ao estado civil dorecém-nascido, entendemos ser o tipo omissivo impróprio, por isto também é possível aresponsabilização pela forma tentada.

9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINARIAOs crimes previstos no art. 242 do CP são próprio (primeira modalidade exige que amulher seja o sujeito ativo), comuns (demais formas, pois qualquer um pode praticá-las)instantâneos (consumam-se no momento que mãe age como se o filho fosse próprio; com o registro do filho alheio; com a troca física das crianças), permanente (na modalidade ocultação, pois a consumação se prolongará enquanto a criança não for inscrita no registro civil), plurissubsistente (condutas são fracionadas em vários atos, com exceção do parto suposto que pode ser unissubsistente, desde que praticado na forma oral). Nas modalidades de supressão e alteração de estado civil de recém-nascido, temos exemplos dos denominados crimes de tendência, uma vez que o tipo faz referência a um especial elemento subjetivo. Na modalidade supressão de direitos entendemos ser o crime omissivo impróprio, pois somente quem tem o dever legal de realizar o registro da criança é que pode realizá-lo.

10 MODALIDADES DERIVADAS.10.1 Tipo previlegiado e perdão judicial.O parágrafo único do art. 242 do CP prevê uma causa de diminuição de pena, consistente em o agente realizar a conduta impelida por motivo de reconhecida nobreza(altruísmo, generosidade). O privilégio aplica-se a todas as modalidades de conduta descritas no caput.CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA _ FAZER MOTIVO DERECONHECIDA NOBREZA.O parágrafo único, além da privilegiadora prevê alternativamente a possibilidade deconcessão do perdão judicial ao dizer "podendo o juiz deixar de aplicar a pena". Entendemos que a concessão é poder discricionário do juiz, vez que somente com a presença de todas as circunstâncias favoráveis ao réu é que poderá ser concedido.PERDÃO JUDICIAL _ PREENCHIDOS OS REQUISITOS É DIREITOSUBJETIVO DO RÉU E NÃO ATO DISCRICIONÁRIO DO JUIZ

11 PENA E AÇÃO PENAL.A pena prevista para os delitos descritos no caput do art. 242 é de reclusão, de dois aseis anos. Se o delito for cometido por motivo de reconhecida nobreza, a pena é sensivelmente diminuída, passando a ser de detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. Na forma privilegiada é possível a suspensão condicional do processo, já que a pena mínima cominada não é superior a 1 (um) ano (art. 89, Lei n.º 9.099/95). A ação penal é pública incondicionada.

12 QUESTÕES RELEVANTESPara Damásio (1999:219) trata-se de um tipo misto cumulativo, uma vez que sãoprevistas várias figuras típicas num mesmo dispositivo legal. Caso o agente realize mais de uma conduta típica dentre as previstas, responde por todas elas em concurso material. Porém, discordamos deste posicionamento, entendendo que se for praticada mais de uma conduta, as demais serão impuníveis.

O prazo prescricional, na modalidade de registro de filho alheio (segunda figuratípica), começa a correr da data em que o fato se tornar conhecido, aplicando-se o disposto no art. 111, IV, do CP.

Art. 243. Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filhopróprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim deprejudicar direito inerente ao estado civil:Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é o estado de filiação e a organização regular da família.O resultado normativo é a lesão ao estado de filiação, independentemente daexistência de qualquer resultado naturalístico no delito, bastando tão somente a agressão ao bem jurídico protegido.2 MODALIDADES TÍPICAS.O tipo penal prevê apenas a forma básica da conduta.3 SUJEITOS DO DELITO.Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. O tipo não

exige que pais ou responsáveis sejam os autores da conduta típica. Admite concurso eventual depessoas. O sujeito passivo primário é o menor prejudicado. É necessário que a vítima seja criançanos primeiros anos de vida, por isso não se aplica a regra do Estatuto da Criança e doAdolescente (art. 2º, Lei n.º 8.069/90).O Estado também é sujeito passivo, pois tem preocupação com a situação jurídica36dos menores impúberes.SA _ QUALQUER PESSOASP _ ESTADO E O MENOR PREJUDICADO4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.O núcleo do tipo é o verbo deixar (abandonar, desamparar, largar) filho próprio oualheio, sendo necessário que o agente oculte ou declare identidade diversa da verdadeira.DEIXAR _ ABANDONAR + FILHO PRÓPRIO OU DE OUTREM /AGENTE DEVERÁ OCULTAR OU DECLARAR OUTRA IDENTIDADEÉ fundamental para a tipicidade da conduta, que o agente conheça a filiação domenor. Caso ele abandone a criança que cuidava sem conhecer sua filiação, entendemos quepode haver a prática da conduta do art. 133 do Código Penal.O abandono deve ocorrer num asilo de expostos ou outra instituição similar públicaou privada.ABANDONO _ ASILOS OU QUALQUER OUTRA INSTITUIÇÃO SIMILAR5 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO.O elemento normativo do tipo está na expressão “direito inerente ao estado civil”.Estes direitos inerentes ao estado civil estão definidos no Título I do Livro I da Parte Geral doCódigo Civil brasileiro.6 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO.É o dolo genérico e direto de abandonar, e o dolo específico é o de prejudicar odireito inerente ao estado civil do filho próprio ou alheio.DOLO GENÉRICO DE ABANDONAR + DOLO DE PREJUDICAR DIREITOINERENTE AO ESTADO CIVIL DO FILHO PRÓPRIO OU ALHEIO7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.Consuma-se o crime com o efetivo abandono no local previsto, verificando-se aocultação ou alteração do estado civil. Admite-se a tentativa, por se tratar de crimeplurissubsistente.

8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.É crime comum (qualquer pessoa pode praticar), unissubjetivo (em regra pode serrealizado por uma única pessoa), formal (prevê o resultado naturalístico que é o fim de prejudicaro direito inerente ao estado civil da criança, mas não exige que ele ocorra para a consumação docrime), de tendência (tem elemento subjetivo especial), comissivo (pratica-se por meio de ação) eplurissubsistente (a conduta é fracionada em vários atos).9 PENA E AÇÃO PENALA pena é cumulativa de reclusão, de um a cinco anos, e multa. Cabe a suspensão

condicional do processo, conforme o art. 89 da Lei n.º 9.099/95. A ação penal é públicaincondicionada.10 QUESTÕES RELEVANTESSe a criança for abandonada em lugar diverso do previsto no tipo, poderá configurarseo delito do art. 133 ou do art. 134 do CP.DEIXAR CRIANÇA EM OUTRO LUGAR DIVERSO DO TIPO – ART. 133 E134 DO CP _ ABANDONO DE INCAPAZ / EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DERECÉM-NASCIDO

CAPÍTULO IIIDOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIARAbandono materialArt. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou defilho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes omaior salário mínimo vigente no País. (Redação do caput dada pela Lei nº 10.741, de01.10.2003, DOU 03.10.2003, com efeitos a partir de 90 dias da publicação)Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ouilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, opagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é a proteção do dever de solidariedade familiar, no queconcerne ao apoio material devido reciprocamente pelos parentes.O resultado normativo é a lesão ao bem jurídico família, explicitado pela ausência deassistência entre os membros de um grupo familiar, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico no delito.

2 MODALIDADES TÍPICAS.No caput encontramos um delito classificado como misto cumulativo, isto é as váriasformas de condutas básicas são independentes entre si.O parágrafo único descreve uma modalidade típica equiparada às demais definidas nocaput do dispositivo.

3 SUJEITOS DO DELITO.Trata-se de crime próprio nas duas primeiras situações típicas, nas quais os sujeitosdo delito podem ser o cônjuge, os pais ou descendentes da vítima. Alertamos queindependentemente da existência de separação de fato ou judicial, mantém-se a obrigação em relação ao cônjuge.Na segunda modalidade e na figura típica descrita no parágrafo único do art. 244 doCP, também temos um crime próprio, cujo sujeito ativo é o devedor de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.Na terceira forma típica descrita no caput podem ser autores do delito os ascendentes

ou os descendentes da vítima. Também é um tipo classificado como próprio. Importante salientar que em todas as modalidades típicas, é possível a participação e coautoria de terceiros.O sujeito passivo imediato do crime, em sua primeira modalidade, é o cônjuge queefetivamente não tenha condições de suprir as próprias necessidades, ainda que separado de fato ou judicialmente do sujeito ativo (salvo se a separação judicial se der por culpa do sujeito passivo, caso em que cessará, para o outro cônjuge, o dever de assistência).Pode também ser sujeito passivo o filho, desde que menor de dezoito anos ou inaptopara o trabalho. Por inapto para o trabalho deve entender-se aquele que não tem a capacidade de manter as suas necessidades básicas.Também pode ser sujeito passivo o ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta)anos. A redação anterior falava em ascendente valetudinário, que significava pessoa de idade avançada. A nova elementar típica “maior de 60 anos” foi inserida através da Lei n.º 10.741/03, conhecida como Estatuto do Idoso. Na segunda modalidade, sujeito passivo é o credor da pensão alimentícia acordada, fixada ou majorada judicialmente.Na terceira figura típica, sujeito passivo é o descendente ou ascendente, desde quegravemente enfermo. O tipo penal não estendeu a modalidade ao cônjuge, tornando-se atípica a conduta em relação a este.Por fim, entendemos que o Estado é o sujeito passivo mediato de todas asmodalidades de conduta, pois ele possui um grande interesse na subsistência da comunidade familiar.4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.Na primeira modalidade típica o legislador prevê punição àquele que deixa de daassistência a filho com idade inferior a 18 anos ou que seja inapto para o trabalho, bem como ao ascendente inválido ou maior de 60 anos, não lhes fornecendo os recursos indispensáveis para mantença da vida (alimentação, medicamentos, vestuário e habitação). É importante esclarecer que a elementar “recursos necessários” tem um sentido mais restrito que o de alimentos, que comporta outros itens para o benefício da pessoa (ex.: educação, diversão e outros).Não é exigido para a tipicidade do delito, que o agente deixe faltar à vítima todos osrecursos dos quais a pessoa necessita para sobreviver. Basta faltar algum deles e o crime estará configurado. Analogicamente ao que ocorre com o crime de omissão de socorro, se uma das pessoas obrigadas a prestar a assistência exigida o fizer, afastará a incidência da lei penal em relação a todos os demais, vez que a vítima contará com os recursos necessários à sua sobrevivência e faltará, à configuração do delito, uma de suas elementares. Nesta figura típica não se exige a comprovação judicial da necessidade do sujeito passivo.A falta de pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada ou majorada é aexigência típica da segunda modalidade de conduta. O parágrafo único descreve uma ação típica também vinculada ao não-pagamento de pensão alimentícia pelo sujeito ativo, quando este se coloca em estado de “insolvência” abandonando injustificadamente emprego ou função, para não ter como honrar o compromisso financeiro judicialmente fixado.A terceira modalidade consiste em deixar de socorrer ascendente ou descendente,

5 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O abandono material contém um elemento normativo, contido na expressão "semjusta causa".

6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.O abandono material, em todas as suas formas, somente é punível a título de dolo(genérico, direto ou eventual). Não há modalidade culposa, por isso é perfeitamente possível a ocorrência de erro de tipo essencial quando o sujeito desconhece a situação de abandono da vítima.

7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.O abandono material é um crime omissivo próprio, consumando com a nãoprestação dos cuidados necessários para a sobrevivência do sujeito passivo (1ª modalidade); como não-pagamento no prazo da pensão alimentícia judicialmente fixada (2ª modalidade e do parágrafo único); e, por fim, com a não prestação do socorro ao ascendente ou descente gravemente enfermo Por ser omissivo próprio, não admite a tentativa.8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O abandono material é crime próprio (exigindo uma qualidade especial do sujeitoativo), mera conduta (não há previsão no tipo de um resultado naturalístico), permanente (consumando o delito enquanto não cessar a conduta do agente), omissivo puro (em todas as modalidades há uma omissão), unissubsistente (apesar de perdurar ao longo do tempo, a omissão não pode ser fracionada em vários atos. O sujeito ativo age ou não). Para Bittencourt o delito é plurissubsistente, porém discordamos do seu posicionamento, por entendermos que crimes omissivos próprios são crimes unissubsistentes.

9 PENA E AÇÃO PENAL.O abandono material é punido com pena de detenção, de um a quatro anos, e multade uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País, ao tempo do fato. A pena de multa definida para esta infração penal foge à regra do sistema de dias-multa, adotando outro critério particular. Aplica-se ao delito a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/95).A ação penal é pública incondicionada.

Entrega de filho menor à pessoa inidôneaArt. 245. Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos à pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.§ 1º A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente praticadelito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior.§ 2º Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído operigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para oexterior, com o fito de obter lucro.COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é a assistência familiar e a sadia formação moral e físicados filhos.O resultado normativo é a lesão ao bem jurídico família, explicitado pelo descuidoassistencial (moral, intelectual e físico) dos pais em relação aos filhos, independentemente daexistência de qualquer resultado naturalístico no delito.

2 MODALIDADES TÍPICAS.No caput o legislador define a conduta básica do delito, punindo o(s) pai(s) que deixao filho na companhia de pessoa inidônea. No parágrafo primeiro incide uma qualificadora para o autor que age com intuito de lucro ou facilita o envio do filho para o estrangeiro. Já o parágrafo segundo prevê um tipo penal com pena equiparada a do parágrafo anterior, punindo a conduta daquele que auxilia com o fito de lucro, o envio do menor para o estrangeiro.

3 SUJEITOS DO DELITO.O sujeito ativo do delito no caput e parágrafo 1º é o pai, a mãe ou ambos. O tipo penal não pune o tutor que realiza a mesma conduta, podendo ser punido apenas conforme oentendimento de Mirabete (2004:75) no caso de co-autoria ou participação, nunca como autor individualmente. No tipo do § 2º, o crime é comum, podendo qualquer pessoa pode ser sujeito ativo.Sujeito passivo é o filho menor de dezoito anos.O verbo núcleo do tipo é "entregar", que tem o sentido de deixar aos cuidados ousob a vigilância de terceiro, “classificado” como pessoa inidônea, expondo o(s) filho(s) a perigo material (ex: ébrio ou doente mental) ou perigo moral (ex.: prostituta ou jogadores). Não é preciso que a entrega seja por longo tempo ou por prazo indeterminado, também não se exige a comprovação do perigo sofrido (crime de perigo abstrato ou presumido).Admite-se também a participação de terceiro, punida autonomamente no parágrafo2º. Nesta modalidade típica o agente com a finalidade de lucro auxilia o(s) autor(es) a enviar o menor para o estrangeiro.Entendemos que a conduta do parágrafo 2º foi tacitamente revogada por normaposterior, prevista no art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90). Assim diz o dispositivo: Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro.

5 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.Não há elemento normativo no tipo penal.

6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.A entrega de filho menor a pessoa inidônea é punida a título de dolo genérico e direto definido na elementar “sabe”. Também é previsto dolo eventual que está contido na expressão “deva saber”. Para Mirabete (2004:76), o crime pode ser doloso ou culposo. No seu entendimento a expressão “deve saber” indica tanto a possibilidade de dolo eventual como a de culpa consciente. O autor também afirma que as penas cominadas para o crime doloso ou culposo serão as mesmas, devendo o juiz dosá-las adequadamente quanto ao elemento subjetivo informador do ilícito.

7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.A consumação do delito ocorre com a entrega do menor ao terceiro, não se exigindoque lhe resulte efetivo dano, bastando a mera exposição a perigo.A tentativa é admissível, uma vez que o crime é plurissubsistente.No parágrafo 1º o crime se consuma com a entrega do menor para pessoa inidôneacom a finalidade de lucro ou com efetivo envio deste para o exterior.No figura do parágrafo 2º do dispositivo, o momento consumativo ocorre com o ato de auxílio, independentemente do efetivo envio do menor ao estrangeiro ou da obtenção de

lucro, sendo admissível a tentativa.

8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O delito é de perigo abstrato (não se exigindo a efetiva comprovação do risco para omenor), doloso (realizado de forma intencional), unissubjetivo (basta uma pessoa para a prática do delito), instantâneo (consuma-se com a entrega do menor), próprio no caput e parágrafo 1º (exige que o crime seja praticado por um dos pais) e comum no parágrafo 2º (podendo ser qualquer pessoa), plurissubsistente (fracionável em vários atos) e formal (prevê o resultado naturalístico, entretanto este não é exigido para a configuração do delito, bastando apenas a conduta de entrega do menor). Entretanto, entendemos que na conduta do parágrafo 1º, envio de menor ao estrangeiro o tipo é material, em face de existir o resultado naturalístico existente.

9 MODALIDADES DERIVADAS.9.1 Forma Qualificada.Se o agente realiza a conduta com o fim de lucro ou se o menor vem a ser enviado aoexterior, a pena é elevada no seu quantum máximo (§ 1º). A finalidade de lucro é umaqualificadora subjetiva, levando em consideração o animus do agente, não exigindo que este o receba. Já o envio do menor ao exterior é uma qualificadora objetiva, bastando para a configuração do delito o envio do menor, independentemente de qualquer intencionalidade.

10 PENA E AÇÃO PENAL.No tipo simples, a pena cominada é de detenção, de um a dois anos, e de um aquatro anos de reclusão na figura qualificada e no crime descrito no § 2º do art. 245. Aplica-se para o caput o disposto no art. 61 da Lei n.º 9.099/95. Para o parágrafo 1º é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/95).A ação penal é pública incondicionada.

11 QUESTÕES RELEVANTES.Como o delito é doloso e praticado no exercício do pátrio poder (poder familiar) écabível o efeito da condenação do art. 92, II, do CP.

Abandono intelectualArt. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho emidade escolar:Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é o interesse estatal na instrução primária e formaçãointelectual das crianças. O fundamento constitucional da previsão típica está definido no art. 229 da Constituição Federal.Art. 229 CF. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têmo dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.O resultado normativo é a lesão ao bem jurídico família, explicitado pelo descuidoassistencial (moral, intelectual e físico) dos pais em relação aos filhos, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico no delito.

2 MODALIDADES TÍPICAS.O tipo penal prevê apenas a forma básica da conduta.3 SUJEITOS DO DELITO.Somente os pais podem ser sujeitos ativos do crime, não abrangendo no tipo aomissão do tutor.APENAS OS PAIS PODEM SER SA DO CRIME – TUTORES ESTÃOEXCLUÍDOS DO DELITO, VEZ QUE O ARTIGO NÃO FAZ REFERÊNCIA A ESTESO sujeito passivo imediato é o filho em idade escolar, que vai dos sete aos catorzeanos de idade. Secundariamente o Estado que tem o interesse na instrução primária das crianças.4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.O tipo penal exige a omissão das providências necessárias para que o filho, dos sete aos catorze anos de idade, receba a instrução do ensino básico (1ª a 8ª séries). É irrelevante que a criança resida com os pais, sendo destes a obrigação de fornecer a formação intelectual dos filhos.

5 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO.O delito prevê a expressão "sem justa causa" que consiste no elemento normativo dotipo. Não ocorre o delito, porém, quando houver justa causa para a omissão.

6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.O abandono intelectual só é punido a título de dolo genérico e direto.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.O delito se consuma quando o sujeito ativo, após o filho iniciar a idade escolar, deixade tomar medidas necessárias para que ele receba instrução, por tempo juridicamente relevante.A tentativa é inadmissível, por se tratar de crime omissivo próprio.

8 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O delito é omissivo próprio (a conduta é caracterizada por uma inatividade doagente), permanente (a consumação se prolonga enquanto a criança estiver afastada do âmbito escolar), próprio (somente os pais podem praticar), unissubjetivo (basta a omissão de um dos pais para o delito estar configurado), unissubsistente (praticado em conduta única) e de mera conduta (não prevê um resultado naturalístico para a consumação, sendo suficiente apenas a omissão dos pais).

9 PENA E AÇÃO PENAL.A pena cominada ao delito de abandono intelectual é alternativa: detenção, de quinzedias a um mês, ou multa. São aplicáveis ao crime as disposições dos arts. 60, 61 e 89 da Lei n.º 9.099/95. A ação penal é pública incondicionada.

Abandono MoralArt. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poderou confiado à sua guarda ou vigilância:I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa oude má vida;II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ouparticipe de representação de igual natureza;III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;

IV - mendigue ou sirva de mendigo para excitar a comiseração pública:Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

COMENTÁRIOS1 INTRODUÇÃO.O tipo penal não possui um nomen juris tendo sido a nomenclatura de abandonomoral adotada pela doutrina e jurisprudência, em face da proteção visada pelo legislador.O resultado normativo é a lesão ao bem jurídico família, explicitado pelo descuidoassistencial (moral, intelectual e físico) dos pais em relação aos filhos, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico no delito.

2 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é a formação moral do menor.

3 MODALIDADES TÍPICAS.O artigo dispõe de quatro modalidades típicas básicas no caput, que nos elementosobjetivos descreveremos com mais detalhes.

4 SUJEITOS DO DELITO.O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de serem ospais ou tutores, vez que basta que a vítima tenha sido confiada a guarda ou a vigilância do sujeito ativo.O sujeito passivo é o menor de dezoito anos submetido ao poder, guarda ouvigilância do sujeito ativo (imediato), e também o Estado que tem o interesse na formação moral do menor (mediato).

5 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.O verbo núcleo do tipo é o verbo "permitir" (consentir, tolerar, concordar). Permitirindica uma conduta passiva, e nisso difere do crime previsto no art. 245 do CP, no qual a conduta incriminada é entregar, indicando um comportamento ativo do sujeito.A permissão do sujeito ativo pode ser expressa (manifestada para o menor) ou tácita(sabida pelo sujeito ativo, mas sem qualquer impedimento). Para a configuração do delito o menor tem que realizar as condutas descritas nos incs. I a IV do art. 247 do CP.O inciso I sanciona a conduta do agente que permite que o menor de dezoito anosfreqüente habitualmente casa de jogo ou mal-afamada (bares, prostíbulos). Também pune a convivência habitual com pessoas viciosas (de vida desregrada) ou de má-vida (possuidoras de maus costumes, como, por exemplo, pessoas viciadas e prostitutas).O inciso II também se divide em duas partes. Na primeira, exige-se que o menorfreqüente habitualmente espetáculo capaz de perverter, que tem o sentido de corromper oudepravar, sua moral ou ofender o seu pudor. Damásio (1999:242) entende que na segunda parte do inciso é necessário que o sujeito passivo participe uma única vez de representação da mesma natureza que na primeira parte. Bitencourt (2004:157) entende que nesta forma também é imprescindível a habitualidade na conduta do menor, sendo atípica se o fato ocorrer uma única vez.Veda-se no inciso III a moradia e o trabalho do menor em casa de prostituição. Aquiindepende se o trabalho é remunerado ou não. O conceito de casa de prostituição é aquele previsto no art. 229 do Código Penal.O inciso IV pune a conduta do sujeito ativo que permite ou assente que o menor

mendigue ou sirva de mendigo para a excitação da comiseração (compaixão) pública. Mendigar significa pedir esmola a outrem. Servir a mendigo para excitar a comiseração pública, tem o sentido de auxiliar mendigo, aproveitando-se do sentimento de piedade social. Independe se o auxílio do menor é remunerado.É relevante dizer que se para a família ou responsável pelo menor, não restar outraopção para sobrevivência, estará o sujeito ativo agindo em estado de necessidade (art. 24 do CP) que exclui a antijuridicidade do fato.

6 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO.O tipo penal não possui elemento normativo.7 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.No caput e nos incisos de I a IV o delito é praticado com dolo genérico e direto oueventual. Na parte final do inciso IV, o tipo penal contém um dolo específico expresso nas elementares “para excitar a comiseração pública”. Excitar a comiseração tem o sentido de compaixão ou piedade pública. Não existindo o dolo específico na conduta, o fato será atípico.

8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.O delito se consuma no instante em que o menor, com a permissão do sujeito ativo,realiza qualquer das condutas previstas nos incs. I a IV do art. 247 do CP. Pode ocorrer da conduta descrita no tipo ser anterior a permissão, consumando-se com a concordância do sujeito ativo ao tomar conhecimento dos atos praticados pelo menor.A tentativa somente é admissível se a permissão for anterior à conduta do menor. Namodalidade do consentimento posterior, não se admite tentativa. Entretanto, discordamos que seja possível a tentativa em qualquer uma das condutas (anterior ou posterior), vez que por ser crime omissivo próprio não comporta a punição por tentativa.

9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O crime é comum (qualquer pessoa pode praticá-lo, não precisando ser os pais davítima. Basta que a vítima esteja sob seu poder, guarda, vigilância e proteção), de perigo abstrato (é necessária a realização da conduta, independentemente de qualquer risco de dano ou comprovação de risco ao bem jurídico protegido), omissivo impróprio (o sujeito ativo, que é o garante pratica a conduta por meio de uma omissão, porém a maior parte da doutrina brasileira considera o delito como omissivo próprio ou puro), de forma vinculada (depende uma conduta genérica do agente, cumulada com o comportamento do menor, isto é, há previsão de um comportamento geral, que é especificado pelos vários atos que o menor pode realizar). A maior parte da doutrina entende que o crime é instantâneo (consuma-se no momento que o menor realiza o ato), porém concordamos com Cezar Bitencourt (2004:158) que define o crime como permanente, pois a incidência de um único ato, não configura o delito).Existe também o entendimento que o tipo penal é habitual (exige a reiteração de atosdo menor para a consumação) e plurissubsistente (a conduta é fracionada em vários atos).Quanto a essas duas classificações entendermos não se aplicar ao delito, em virtude deconsideramos o mesmo como omissivo próprio, o que torna incompatível a sua aplicação concomitante com elas.

10 PENA E AÇÃO PENAL.A pena cominada ao crime é alternativa: detenção, de um a três meses, ou multa.

Aplica-se ao delito o disposto nos artigos 60, 61 e 89 da Lei n.º 9.099/95. A ação penal é públicaincondicionada.11 QUESTÕES RELEVANTES.O erro sobre a natureza do lugar onde o menor se encontra, afasta o dolo daconduta, incidindo a regra do erro de tipo essencial (art. 20 do CP).Bitencourt (2004:159) entende que prática de mais de uma conduta do tipo penalconfigura concurso material. Não concordamos com o autor, por entendermos que o delito émisto ou de conteúdo variado, respondendo este uma única vez, independentemente dascondutas realizadas. Se, entretanto, o sujeito ativo repetidamente realiza a conduta, vislumbramos a ocorrência de crime continuado.

CAPÍTULO IV

DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OUCURATELA

Induzimento à fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazesArt. 248. Induzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a fugir do lugar emque se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei oude ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18 (dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quemlegitimamente o reclame:

Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.COMENTÁRIOS1 INTRODUÇÃO.O delito se divide em três modalidades típicas que são:1) Induzimento a fuga de incapazes;2) Entrega arbitrária de incapazes; e3) Sonegação de incapazes.2 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é o pátrio poder (poder familiar), a tutela e a curatela.O pátrio poder, que recebe a partir do Código Civil de 2002 a nomenclatura depoder familiar, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores de 18 anos. O pai e a mãe exercem em igualdade de poderes.A tutela é um instituto que tem como objeto a substituição do poder familiar,quando os pais faleceram ou foram destituídos ou suspensos do seu exercício.Curatela é o encargo atribuído a alguém em virtude de lei, através de uma decisãojudicial, para que o curador dirija a pessoa maior e os seus bens, quando sozinho a pessoa não possa fazê-lo. A proteção deste tipo penal não se aplica ao pródigo, que exige apenas a gerencia do patrimônio e não da pessoa.O resultado normativo ocorre quando o agente lesiona qualquer um dos bensjurídicos protegidos, independentemente de qualquer resultado naturalístico.

3 MODALIDADES TÍPICAS.Conforme dissemos na Introdução, o artigo prevê cumulativamente três modalidadestípicas concentradas no caput .4 SUJEITOS DO DELITO.

O tipo penal é comum, podendo ser sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive os paisou um deles, se temporária ou definitivamente privados do pátrio poder. O pai que não possui a guarda do filho, mas não está destituído do poder familiar, não pode ser sujeito ativo do delito.Sujeitos passivos são os pais, tutores, curadores, os menores sujeitos ao pátrio podere à tutela e as pessoas sujeitas à curatela. O Estado também é sujeito passivo do delito, vez que tem o interesse que estes institutos sejam respeitados e protegidos.

5 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.Inicialmente explicamos que o consentimento do menor ou interdito em todas ascondutas típicas é irrelevante para a não configuração do delito.

IRRELEVANTE O CONSENTIMENTO DO MENOR NAS 3 FIGURASNa primeira modalidade típica o verbo núcleo do tipo é “induzir”, que tem o sentidode incitar, incutir. Nesta conduta o agente convence o menor ou o interdito a fugir, isto é,afastamento de forma temporária do local em que este se encontra, em face de determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei (poder familiar) ou determinação judicial(tutela e curatela). Inegavelmente exige-se o dissenso dos pais, tutor ou curador.INDUZIR _ INCUTIR, MOVER / FAZER COM QUE O SAEFETIVAMENTE FUJA DO LOCAL ONDE SE ENCONTRAA segunda modalidade típica sanciona o indivíduo que entrega o menor ou ointerdito a outrem, sem autorização dos pais, tutor ou curador.ENTREGA ARBITRÁRIA DE INCAPAZ _ INDISPENSÁVEL O DISSENSODO RESPONSÁVEL E A ENTREGA DO MENOR A OUTREMA terceira conduta punível é a ausência de entrega sem justificava do menor ouinterdito a quem legitimamente o reclame. O agente possui a posse ou detenção lícitainicialmente, que após a exigência da devolução da pessoa se converte em ilícita.SONEGAÇÃO DE INCAPAZ _ POSSE LÍCITA DO MENOR OUINTERDITO – RECUSA DE ENTREGAR A QUEM LEGITIMAMENTE O RECLAMESe a posse foi oriunda da subtração do incapaz (art. 249 do CP), o sujeito ativoresponderá apenas por este delito, tornando-se a negativa de restituição do art. 248 exaurimentodo crime, configurando um post factum impunível, vez que o bem jurídico já foi lesionado naconduta precedente.6 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO.O artigo possui vários elementos normativos. São elementos normativos o pátriopoder, a tutela e a curatela que já definimos no item 2 dos comentários.Além destes elementos, na primeira modalidade típica existe a expressão“autorização” que quer dizer permissão ou não permissão do menor ou interdito se deslocar dolugar em que se encontre.A terceira figura contém dois elementos normativos que estão descritos naselementares “sem justa causa” e “legitimamente”. O agente somente praticará a conduta típica senão possuir justificativa para a não entrega do menor ou interdito (ex.: menor está doente incapazde se mover) à pessoa que exerce sobre ele o poder familiar, a tutela ou a curatela.

587 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.As condutas típicas do art. 248 do CP são punidas a título de dolo genérico e direto.8 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.Na primeira modalidade “induzimento a fuga” o delito se consuma no momento emque o menor ou interdito foge da esfera de vigilância de seus responsáveis.Na segunda forma “entrega arbitrária de incapazes” a consumação ocorre no ato daentrega do incapaz.Por fim, na terceira conduta típica que é a “sonegação de incapazes”, a consumaçãose dá no momento da recusa injustificada em entregar o menor ou interdito a quemlegitimamente o reclame.INDUZIMENTO A FUGA _ MOMENTO QUE O MENOR FOGE DAESFERA DE VIGILÂNCIA DOS RESPONSÁVEISENTREGA ARBITRÁRIA _ MOMENTO DA ENTREGA DO INCAPAZSONEGAÇÃO DE INCAPAZES _ MOMENTO DA RECUSAINJUSTIFICADA A QUEM LEGITIMAMENTE RECLAME O MENORA tentativa é admissível nas figuras de induzimento a fuga e entrega arbitrária deincapaz. Na conduta sonegação de incapaz é inadmissível a tentativa, pois o crime apenasocorre com a negativa da restituição, o que significa que ele entrega ou não o menor ou interdito,não havendo possibilidade de fracionamento da conduta típica.ADMITE-SE A TENTATIVA NAS DUAS PRIMEIRAS FIGURAS9 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O tipo penal é classificado como misto cumulativo, isto é, se o agente pratica mais deuma conduta responderá em concurso material por elas.No induzimento a fuga o delito é comum (qualquer um pode realizá-lo),unissubjetivo (basta uma única pessoa para a configuração do delito), instantâneo (a consumaçãose dá com a fuga do menor ou interdito), material (contém um resultado naturalístico que éexigido para a configuração do tipo. O resultado é a fuga) e plurissubsistente (a conduta éfracionável em vários atos).A entrega arbitrária de incapaz é crime comum (qualquer um pode realizá-lo),59unissubjetivo (basta uma única pessoa para a configuração do delito), instantâneo (a consumaçãose dá com a entrega do menor ou interdito), mera conduta (não possui resultado naturalístico, vezque basta a entrega da vítima a outrem sem a permissão de quem de direito, independentementede qualquer perigo ou dano), comissivo (praticável por meio de uma ação).A sonegação de incapaz é delito comum (qualquer um pode realizá-lo), unissubjetivo(basta uma única pessoa para a configuração do delito), mera conduta (não possui resultadonaturalístico, vez que basta a negativa da entrega do sujeito passivo), omissivo puro (delitorealizável através de uma omissão) e permanente (o momento consumativo perdura até que a

vítima saia da detenção do sujeito ativo).10 PENA E AÇÃO PENAL.Os delitos previstos no art. 248 do CP são punidos alternativamente, com detençãode um mês a um ano, ou multa. Aplicam-se ao tipo os arts. 60 61 e 89 da Lei n.º 9.099/95. Aação penal é pública incondicionada.11 JURISPRUDÊNCIA.“Há justa causa, para a ação penal, pelo delito do art. 248 do CP, instaurada contra quem venderecém-nascido cuja guarda lhe fora confiada pela mãe” (TACRIM-SP – HC – Rel. Albano Nogueira – RT 527/357).Sonegação de menor – “Agente que, após tomar conhecimento da sentença que revogou a liminar eatribuiu a guarda da menor ao avô, comparece perante a autoridade policial para prestar declarações. Não se podecogitar do cometimento do delito por quem, uma vez conhecida a sentença que revogou a liminar, tratou de cumprila”(TACRIM-SP – HC – Rel. Adalberto Spagnuolo – JUTACRIM 74/110).Subtração de incapazesArt. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem otem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constituielemento de outro crime.§ 1º. O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito nãoo exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela,curatela ou guarda.60§ 2º. No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreumaus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.COMENTÁRIOS1 BEM JURÍDICO. RESULTADO NORMATIVO.O bem jurídico protegido é a guarda do menor de dezoito anos ou interdito,independentemente da existência de poder familiar (pátrio poder), tutela ou curatela, bastandoque o sujeito passivo tenha a guarda.O resultado normativo ocorre quando o agente lesiona qualquer um dos bensjurídicos protegidos, independentemente de qualquer resultado naturalístico.2 MODALIDADES TÍPICAS.No caput o tipo penal apresenta a conduta básica do delito, definindo a ação daqueleque subtrai o menor ou o interdito da pessoa que em face de lei ou de ordem judicial detém suaguarda.O parágrafo 1º traz uma norma penal explicativa, dizendo que independentemente dacondição de pai, tutor, curador ou guardador do sujeito passivo, se o agente estiver destituído outemporariamente privado da condição, caso pratique a conduta responderá pelo delito.O parágrafo 2º prevê uma causa de extinção da punibilidade que é o perdão judicial,para aquele que entrega o sujeito passivo sem causar-lhe maus tratos ou privações materiais.3 SUJEITOS DO DELITO.

O delito é comum podendo ser sujeito ativo qualquer pessoa, inclusive o pai ou tutordo menor ou curador do interdito, se destituídos ou temporariamente privados do pátrio poder,tutela, curatela ou guarda (art. 249, § 1º). Apesar de se referir apenas a “pai”, o tipo deverá serinterpretado extensivamente compreendendo neste significado a pessoa da mãe também.SA _ QUALQUER PESSOA (ATÉ OS PAIS, TUTORES OU CURADORES SEPRIVADOS DO EXERCÍCIO TEMPORÁRIO DE SUAS FUNÇÕESPodem ser sujeitos passivos os pais, tutores ou curadores, desde que no exercício dopátrio poder (poder familiar), tutela, curatela, ou de quem possua a guarda legítima. O menor de6118 anos também é vítima imediata.O Estado também é sujeito passivo (mediato), pois tem o interesse que o exercíciode tais direitos e deveres ocorram sem usurpações não autorizadas pela lei.SP _ PAIS, TUTORES, CURADORES, OS QUE TÊM A GUARDA E OMENOR DE 18 ANOS / O ESTADO TAMBÉM É SP4 ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.O verbo núcleo do tipo é “subtrair”, que significa tirar, retirar. Para a tipificação daconduta é necessário que o sujeito ativo retire o menor ou interdito da esfera de vigilância dequem exerce sobre ele o pátrio poder, tutela, curatela ou guarda, e o submeta à sua própria esferade vigilância. É obrigatório o deslocamento espacial da vítima (menor de 18 anos ou interdito).SUBTRAIR = RETIRAREL. OBJ. _ RETIRAR DE QUEM EXERCE AS FUNÇÕES JÁ DESTACADASE A GUARDA / É NECESSÁRIO O DESLOCAMENTO TERRITORIALNão há crime na ação de quem induz um menor ou incapaz abandonado aacompanhá-lo, ou quando o detentor não tem a guarda legal.INDUZIR MENOR ABANDONADO A ACOMPANHAR OU QDO. ODETENTOR NÃO TEM A GUARDA LEGAL = NÃO HÁ CRIMEPor ser crime de forma livre, admite-se qualquer maneira de execução (violência,grave ameaça, fraude). Se o menor foi induzido a fugir ou deixar o local onde se encontrava,estará tipifica a conduta do art. 248 do CP.O tipo também exige o dissenso dos pais, tutores, curadores ou pessoas que exerçama guarda do menor de dezoito anos ou interdito em virtude de lei ou decisão judicial. Oconsentimento do incapaz é inócuo.O DISSENSO DAQUELES SP TB É INDISPENSÁVEL, SE EXERCEM AGUARDA DOS MENORES OU INTERDITOS / O CONSENTIMENTO DO INCAPAZ ÉIRRELEVANTECaso o menor ou interdito fuja sem a intervenção de ninguém, e depois vá à procurada pessoa, não há crime, em virtude de não ter ocorrido a sua subtração.5 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO.São elementos normativos do tipo penal o pátrio poder (poder familiar), tutela,62curatela e guarda.O pátrio poder, que recebe a partir do Código Civil de 2002 a nomenclatura de

poder familiar, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhosmenores de 18 anos. O pai e a mãe exercem em igualdade de poderes.A tutela é um instituto que tem como objeto a substituição do poder familiar,quando os pais faleceram ou foram destituídos ou suspensos do seu exercício.Curatela é o encargo atribuído a alguém em virtude de lei, através de uma decisãojudicial, para que o curador dirija a pessoa maior e os seus bens, quando sozinho a pessoa nãopossa fazê-lo. A proteção deste tipo penal não se aplica ao pródigo, que exige apenas a gerenciado patrimônio e não da pessoa.Guarda no conceito de César Fiúza (2007:995) é a relação típica do poder familiar. É, emtermos grosseiros, a “posse direta” dos pais sobre os filhos. Apesar de grosseiros os termos, a idéia de posse é tãoatraente e expressa com tanta clareza em que consiste a guarda, que é o próprio Estatuto da Criança e doAdolescente a utilizou no art. 33, § 1º, ao dispor que a “a guarda destina-se a regularizar a posse de fato”. Naverdade, rigorosamente, não se pode falar em posse de uma pessoa sobre a outra. A posse só se dá sobre as coisas ousobre algumas espécies de direitos. Assim, a guarda, em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é arelação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes. É obvio que aguarda pode ser concedida a terceiros, como no caso de tutela (esta seria uma conceituação mais restrita eincompleta: a substituição de o pátrio poder dos pais por outra família ou pessoa nos casosdeterminados pela Justiça).6 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.A simples subtração de incapazes só é punida a título de dolo genérico e direto.7 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA.Atinge-se a consumação do delito com a subtração do menor da esfera de vigilânciade seus responsáveis, sendo irrelevante que a posse do agente seja ou não tranqüila. Admite-setentativa imperfeita e perfeita.CONS. _ RETIRADA DO MENOR OU INCAPAZ DA ESFERA DEVIGILÂNCIA DE SEUS RESPONSÁVEIS / TENTATIVA É ADMISSÍVEL638 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.O tipo penal é expressamente subsidiário. Consideram-se delitos mais graves aextorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP) e o art. 237 do Estatuto da Criança e doAdolescente.A subtração de incapazes é delito instantâneo, pois se consuma com a subtraçãoimediata da vítima, mas existe uma corrente minoritária que define o delito como permanente.Também é classificado como comum (qualquer pessoa pode praticá-lo),unissubjetivo (basta uma única pessoa para realizar a conduta típica), comissivo (delito de ação),

material (exige o resultado naturalístico subtração do sujeito passivo da esfera de proteção dosujeito ativo) e plurissubsistente (a conduta é fracionável em vários atos).9 MODALIDADES DERIVADAS.O parágrafo 1º traz uma norma penal explicativa, dizendo que independentemente dacondição de pai, tutor, curador ou guardador do sujeito passivo, se o agente estiver destituído outemporariamente privado da condição, caso pratique a conduta responderá pelo delito.Após a consumação do crime, se o agente restitui o menor ou interdito espontâneaou voluntariamente a seus pais, tutor, curador ou à pessoa que exerce sobre ele a guarda emvirtude de lei ou decisão judicial, e se este não sofreu maus-tratos, poderá o juiz deixar de lheaplicar a pena. Entendemos que nesta figura típica, o legislador transformou uma situação dearrependimento posterior em uma causa de extinção da punibilidade (CP, art. 249, § 2º).DEVOLUÇÃO DOS SP SEM MAUS-TRATOS _ PERDÃO JUDICIAL / ADEVOLUÇÃO PODE SER ESPONTÂNEA OU VOLUNTÁRIAEntendemos que o perdão judicial não constitui uma simples faculdade ou poderdiscricionário do juiz, mas direito subjetivo do acusado. Por isto, estando presentes os requisitoslegais o magistrado deverá aplicá-lo.PERDÃO JUDICIAL _ DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO10 PENA E AÇÃO PENAL.A pena cominada ao delito é de detenção, de dois meses a dois anos, se o fato nãoconstitui crime mais grave. Aplicam-se ao tipo os arts. 60 61 e 89 da Lei n.º 9.099/95. A açãopenal é pública incondicionada.6411 QUESTÕES RELEVANTES.Em relação ao conflito aparente de normas dever-se-á verificar se a condutapraticada pelo agente não contém outro elemento subjetivo especial ou específico, queinfluenciará na tipificação do delito. Se o agente subtrai a vítima com o fim libidinoso, o delitopraticado por ele será o de seqüestro e cárcere privado qualificado pelo fim libidinoso (art. 148, §1º, inc. V do CP). Havendo o fim de obtenção de resgate, o delito passa a ser o de extorsãomediante seqüestro (art. 159 do CP).SUBTRAÇÃO P/ FIM LIBIDINOSO _ ART. 148, § 1º, V CPSUBTRAÇÃO P/ OBTENÇÃO DE RESGATE _ ART. 159 DO CP12 JURISPRUDÊNCIA.“O delito de subtração de incapazes não tipifica se o menor foi entregue ao acusado em razão deordem judicial” (TJMG – AC – Rel. Odilon Ferreira – RT 707/333)“Inocorre o crime do art. 249 do CP se o menor empreende fuga sozinho, vez que a conduta típica ésubtrair, tirar, retirar, surripiar ou arrebatar incapaz” (TACRIM-SP – AC – Rel. Penteado Navarro – RJD 24/379).

“Comete o delito de subtração de incapaz e não o de seqüestro, aquele que retira o menor do poderdos pais, levando-o consigo sob pretexto de lhe proporcionar um futuro melhor. O móvel de crime é indiferente àsua configuração, não excluindo, portanto, o delito” (TJSP – AC – Rel. Acácio Rebouças – RT 419/103).“O fato de ser o autor da subtração pai da menor não descaracteriza a infração prevista no art. 249 doCP, se estava temporariamente privado de sua guarda. Contudo, deixa-se de lhe aplicar a pena se restitui a menorsem infringir-lhe maus tratos” (TJPR – AC – Rel. Lauro Lopes – RT 267/662).