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SUMÁRIO
RESUMO__________________________________________________________5
ABSTRACT________________________________________________________5
INTRODUÇÃO______________________________________________________6
ESPÉCIES_________________________________________________________7
OBJETIVOS________________________________________________________7
EXIGÊNCIAS LEGAIS________________________________________________8
VENCIMENTO ANTECIPADO DA OBRIGAÇÃO___________________________9
CLAUSULA NULA__________________________________________________10
PENHOR__________________________________________________________10
BEM EMPENHADO (OBJETO DO PENHOR)_____________________________11
TRADIÇÃO________________________________________________________11
REQUISITOS DO PENHOR___________________________________________12
EFEITOS DO PENHOR______________________________________________12
CARACTERISTICAS DO PENHOR_____________________________________12
ESPÉCIES DE PENHOR_____________________________________________12
PENHOR LEGAL___________________________________________________12
PENHOR CONVENCIONAL __________________________________________14
PENHOR RURAL __________________________________________________14
PENHOR AGRÍCOLA________________________________________________15
PENHOR PECUÁRIO________________________________________________16
PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL_________________________________17
PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO________________________18
PENHOR DE AUTOMÓVEIS__________________________________________20
DA PRESCRIÇAÕ DO PENHOR LEGAL________________________________23
QUESTÕES PROCESSUAIS__________________________________________24
TIPIFICAÇÃO PENAL _______________________________________________24
AUTOTUTELA NO DIREITO CIVIL ____________________________________25
LEGÍTIMA DEFESA E O PENHOR LEGAL_______________________________27
DA EXTINÇÃO DO PENHOR__________________________________________28
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CRIME (ESTELIONATO) _____________________________________________31
DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR ________________________________________31
HIPOTECA________________________________________________________31
ESPÉCIE DE HIPOTECA_____________________________________________32
HIPOTECA CONVENCIONAL_________________________________________32
HIPOTECA LEGAL__________________________________________________33
HIPOTECA DAS VIAS FERREAS______________________________________33
HIPOTECA DOS RECURSOS NATURAIS_______________________________33
MUDANÇAS NA HIPOTECA__________________________________________33
EXTINÇÃO DA HIPOTECA___________________________________________34
ANTICRESE_______________________________________________________36
FINALIDADE ______________________________________________________37
DIREITOS E DEVERES______________________________________________38
PROBLEMAS _____________________________________________________39
NATUREZA JURÍDICA_______________________________________________39
DESVANTAGENS DA ANTICRESE____________________________________39
MODOS DE EXTINÇÃO DA ANTICRESE________________________________40
REFERÊNCIAS____________________________________________________40
ANEXO
CONCLUSÃO DE ALEXANDER LÊNIN PEREIRA DA CRUZ
CONCLUSÃO DE CARLOS AUGUSTO SANTOS DA FONSECA
CONCLUSÃO DE CLEUDSON OLIVEIRA
CONCLUSÃO DE EDELSON FERNANDES
CONCLUSÃO DE FLÁVIA VAZ
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RESUMO
O Direito Real de Garantia confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação, ou seja, tem a finalidade de garantir ao credor o recebimento do débito; O Penhor é Direito Real que consiste na tradição de coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, em garantia do pagamento do débito; a Hipoteca, também é Direito Real de Garantia, incidente sobre bem do devedor ou de terceiro, sem transmissão da sua posse ao credor, e cujo principal efeito é a vinculação do bem imóvel ao cumprimento da obrigação e A Anticrese, enfim, é direito real sobre bem pelo qual o devedor transfere a sua posse ao credor, para que este perceba e retenha os seus frutos, imputando-os no pagamento da dívida. Ou seja, pela anticrese, o credor obtém a posse da coisa, a fim de perceber os seus frutos e aplicá-los no pagamento da dívida.
ABSTRACT
La garantía mobiliaria confiere a su titular el poder de obtener el pago de una deuda con el valor o renta de un bien aplicado exclusivamente a su satisfacción, o está destinada a garantizar que el prestamista recibe la salida, El Juramento , que es derecho real es el tradicional o móvil o desplegables, capaces de la alienación, en poder del deudor al acreedor o un tercero, en garantía del pago de la deuda, la hipoteca es una garantía, y se perciben sobre el deudor en tercer lugar, sin transmisión de posesión al acreedor, y cuyo principal objetivo es enlazar la propiedad para cumplir la obligación y anticresis es finalmente derecho real y el deudor transfiere su propiedad al prestamista para este se dan cuenta y conservar los frutos de él, que atribuyó a pagar la deuda. Es decir, por la anticresis, el prestamista obtiene la posesión de la cosa, con el fin de aprovechar los frutos y las aplican en el pago de la deuda.
DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE
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CONSIDERAÇÕES GERAIS
Direito Real de Garantia Sobre Coisa Alheia, é aquele que confere ao seu titular o direito de garantir-se do cumprimento da obrigação da qual é credor com o produto da venda ou com a utilização da coisa sobre a qual o direito recai.
O Penhor, a Hipoteca e Anticrese são direitos reais de garantia sobre coisas alheias, e são meios do credor da obrigação assegurar a responsabilidade patrimonial de certos bens do devedor. A hipoteca tem como garantia um bem imóvel; no penhor se dá em garantia um objeto móvel mediante a efetiva entrega ao credor; e a anticrese consiste na entrega ao credor um imóvel para que este perceba os frutos e rendimentos dele provenientes para compensação da dívida.
Art. 1.419cc. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Art. 1.420cc. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1º. A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2º. A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Art. 1.421cc. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
Art. 1.422cc. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
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Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
Art. 1.423cc. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorrido quinze anos da data de sua constituição.
Art. 1.427cc. Salvo cláusula expressa, terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.
Art. 1.429cc. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo.
Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
Art.1.430cc. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
ESPÉCIES
Penhor
Hipoteca
Anticrese
OBJETOS
Somente bens alienáveis podem ser objeto do direito real de garantia. Somente aquele que pode alienar é que pode dar qualquer dos seus bens em garantia pignoratícia, hipotecário ou anticrética.
EXIGÊNCIAS LEGAIS
O contrato necessariamente deva conter:
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a. Valor total da dívida garantida ou sua estimativa;
b. Data de vencimento da obrigação ou das prestações;
c. Taxa de juros e outros encargos que houver;
d. Especificação detalhada do bem dado em garantia.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
§ 1o Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
§ 2o Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o
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bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a espectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.
VENCIMENTO ANTECIPADO DA OBRIGAÇÃO
A obrigação vencerá antecipadamente quando:
a. O bem dado em garantia deteriorar-se, sem que o devedor reforce a garantia;
b. Com a destruição ou perecimento da coisa dada em garantia, sem que seja substituída;
c. Com a falência ou com a declaração de insolvência do devedor;
d. Vencida qualquer prestação e não paga poderá o credor considerar vencidas todas as prestação vincendas.
Art. 333cc - Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.
Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.
CLÁUSULA NULA
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É nula a cláusula que permite ao credor ficar com a coisa diante da inadimplência do devedor. De comum acordo, o devedor poderá cumprir sua obrigação através de uma dação em pagamento, tendo como objeto a coisa garantida. O credor tem a obrigação, diante da inadimplência do devedor, de levar o bem judicialmente à praça ou a leilão, para que o seu produto receber o seu crédito.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
PENHOR
É um direito real de garantia sobre coisa alheia, pelo qual o seu titular tem o direito de reter a coisa em seu poder, para se garantir do cumprimento da obrigação da qual é credor.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009), desde o direito romano, a noção da palavra penhor já se tratava de garantia constituída sobre um bem qualquer, móvel ou imóvel, abrangendo a ideia genérica de garantia com a vinculação da coisa. Mas, não o distinguiam com precisão das demais garantias como sucede hoje no direito moderno. Hoje, o penhor é o direto real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida.
A palavra “penhor” vem do latim pignus, e pode ser definida como direito real de garantia que submete uma coisa móvel, ao pagamento de uma divida. È diferente de penhora, que pode ser definida como o ato judicial de constrição, nos processos de execução com a finalidade de garantir o juízo, permitindo a apresentação de embargos, e podendo acarretar a alienação da coisa subtraída do devedor, para que com o produto satisfaça a dívida executada.
O penhor que é um direito real de garantia que recai normalmente sobre coisas móveis, as quais devem ser entregues ao credor por ocasião do contrato deve conter especificação do bem que é um requisito específico dessa garantia. Outro é o da publicidade. Esta pode se da com a entrega do bem ou com o registro do contrato em cartório.
O credor pignoratício permanecerá, regra geral, na posse da coisa empenhada, na condição de depositário, e como tal responderá perante o devedor. O credor poderá reter a coisa empenhada até se ressarcir das despesas feitas com a manutenção do bem e dos prejuízos que tenha tido por força de seus defeitos.
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Havendo risco de deterioração da coisa empenhada o credor poderá promover a vendas antecipada dos frutos, podendo, entretanto, o devedor, substituir a coisa deteriorada ou oferecer outra garantia. Está regra foi acrescentada pelo novo código.O Código antigo já relacionava os mecanismos de extinção do penhor, adotados pelo novo Código, que passou a condicionar os seus efeitos à averbação do cancelamento no registro do penhor mediante a prova da extinção.
Podemos dizer que o penhor constitui-se pela entrega da coisa móvel pelo devedor ao credor, a título de garantia da dívida, para ser devolvida tão logo seja paga a dívida. Isto no direito romano. Atualmente pelo penhor entrega-se a coisa a título de garantia, mas sem a transferência do domínio. O penhor é um contrato unilateral porque produz obrigações apenas para o credor de devolver a coisa. Sendo assim, uma relação creditória de natureza pessoal, pois se estabelece entre credor e devedor, podendo ter como objeto de penhor coisa móvel e alienável, seja corpórea ou incorpórea.
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
BEM EMPENHADO (OBJETO DO PENHOR)
Sempre será um bem móvel. Empenhado (direito civil, garantia do credor) é diferente de penhora (proc. Civil, garantia do juízo).
TRADIÇÃO
O penhor somente se efetiva com a tradição real ou ficta do bem empenhado e para surtir efeitos contra terceiros, deverá ser registrado no Cartório competente.
REQUISITOS DO PENHOR11
A entrega de coisa
A especialização e
O termo lavrado por escrito
EFEITOS DO PENHOR
Garantia da dívida, conferindo direito real em favor do credor
Preferência na cobrança da dívida
O direito de sequela é oponível a terceiros.
CARACTERISTICAS DO PENHOR
a. È direito real, conforme prescreve o art. 1.419 do código Civil. Constitui-se mediante contrato, que deve ser levado ao registro de títulos e Documentos.
b. È direito acessório, e, como tal, segue o destino da coisa principal. Uma vez extinta a divida, extingue-se de pleno direito, o penhor: nula a obrigação principal, nulo será o penhor. Assim, não pode o credor, paga a divida, recusar a entrega da coisa a quem empenhou. CCB art. 1.435,IV, mas pode exercer o direito de retenção até a que o indenizem das despesas, devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua. Art. 1.433, II. CCB.
c. Só se perfecciona pela tradição do objeto ao credor. A lei, porem, criou penhores especiais, dispensando a tradição, por efeito da cláusula constitui, nos contratos de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Art. 1.431. CCB.
ESPÉCIES DE PENHOR
PENHOR LEGAL
É o penhor efetivado por força da lei independentemente da vontade do credor e do devedor. Por exemplo, a lei confere aos hoteleiros, estalajadeiros, produtores de alimentos, etc., penhor legal sobre os bens móveis que acompanham seus fregueses para se garantir do pagamento das despesas consumidas. Também, a lei confere ao locador de um imóvel o penhor legal sobre os bens que o guarnecem para se garantir do pagamento dos alugueis da locação. Efetivada a tradição, o credor promoverá uma petição ao juiz instruindo-a com os documentos comprobatórios da dívida, especificando detalhadamente os bens empenhados
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pedindo a citação do devedor para que em 24 horas pague a vítima ou ofereça defesa.
Homologado o penhor, o credor poderá promover a sua execução.
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
Art. 1.468. A conta das dívidas enumeradas no inciso I do artigo antecedente será extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor.
Art. 1.469. Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida.
Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem.
Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial.
Art. 1.472. Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.
Art. 874.CPC Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a
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citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.
Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.
Assim, o penhor legal não deriva da vontade das partes, mas da lei. Assim, não o gera um contrato, mas a determinação do legislador. O penhor legal é o direito real de garantia decorre de imposição legal, com o escopo de assegurar o pagamento de certas dividas de que determinadas pessoas são credoras, e que, por sua natureza, reclamam tratamento especial. “O penhor Legal” são as garantias instituídas por lei. Independe da vontade das partes.
Também é um direito Real de garantia sobre bens móveis. Deriva de uma expressão latina "pugnus", que significa punho, ou seja, o penhor é um direito real de garantia que depende da tradição, do bem ser levado pelo próprio punho. É importante ressalvar que o Credor Pignoratício tem o direito de guardar a coisa, mas ele não pode ficar com a coisa para si, em virtude da cláusula comissória.
PENHOR CONVENCIONAL
É o penhor efetivado pelas vontades dos contratantes. Este é o penhor ordinário, comum, que pode ser feito por instrumento público ou particular. Dentre essa espécie de penhor, destacamos:
PENHOR RURAL
Compreende duas espécies: penhor agrícola e penhor pecuário, que podem ser unificados em um só instrumento e revestir e a forma publica ou particular.
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.
Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados,
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respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo.
§ 1o Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem.
§ 2o A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor.
Art. 1.440. Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada.
Art. 1.441. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.
PENHOR AGRÍCOLA
Pode ser feito por instrumento particular ou público, e para surtir efeitos contra terceiros deve ser registrado no CRI. O prazo máximo em que pode ser feito é de 03 anos, prorrogável por uma só vez por igual período.
Esse penhor efetiva-se com a tradição ficta de forma que ele se assemelha mais a uma hipoteca do que a um penhor propriamente dito. Podem ser objetos do penhor agrícola bens imobilizados, tais como: a lavoura, frutos pendentes, etc., bem como o maquinário agrícola (arar, trator, etc.).
Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor:
I - máquinas e instrumentos de agricultura;
II - colheitas pendentes, ou em via de formação;
III - frutos acondicionados ou armazenados;
IV - lenha cortada e carvão vegetal;
V - animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
Art. 1.443. O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange
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a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia.
Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte.
Portanto, pode ser agrícola ou pecuário - Tanto o penhor rural, quanto o industrial incidem sobre a agricultura ou bens de comércio. Num dado caso ele pode incidir sobre imóvel, que será o de produção agrícola, ou até mesmo maquinário industrial, que será considerado imóvel por acessão natural ou industrial. possui prazos de renovação estipulados entre 3 e 4 anos, registrados em cartório imobiliários.
O penhor rural, ao contrário do penhor tradicional, que normalmente não é subordinado a nenhuma limitação temporal, tem prazo máximo, a fim de não embaraçar as atividades do devedor e não perpetuar as obrigações assumidas. Deste modo, o penhor agrícola tem o prazo máximo de três anos, prorrogável por igual período de tempo. Já o penhor pecuário, tem prazo máximo de quatro anos e admite prorrogação por igual período de tempo.
PENHOR PECUÁRIO
Esse penhor pode ser feito através de instrumento público ou particular e para surtir efeitos contra terceiros, deve ser registrados no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (CRTD). O seu prazo máximo é de 4 anos, podendo ser prorrogado por uma só vez por igual período. Também, efetiva-se ele através de uma tradição ficta. Podem ser objeto desse penhor animais para produção, para criação, produção de leite e até para o corte.
Obs.: os animais previstos no art. 1443 são aqueles próprios do serviço rural e os animais previstos no art. 1444 são próprios da atividade econômica do devedor pignoratício.
Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.
Art. 1.445. O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor.
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Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato.
Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.
Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada.
PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL
Esse penhor pode ser efetivado por instrumento particular ou público e para surtir efeito contra terceiros deverá ser registrado no cartório de registro de Imóveis (CRI) da comarca onde se realiza a atividade industrial e mercantil. Podem ser objeto desse penhor os maquinários, os aparelhos próprios da atividade, que estejam instalados e em funcionamento no prédio em que se realiza a atividade industrial ou mercantil. Podem também ser objeto a produção ou simplesmente a matéria prima utilizada.
O penhor industrial abarca toda sorte de equipamentos instalados e em funcionamento, com ou sem acessórios. Pode abranger uma indústria inteira ou não. Contudo, não se define nesta categoria o penhor de máquinas, aparelhos ou congêneres, isolados, se não integrarem uma indústria. É necessário instrumento escrito e seu registro no cartório de registro de imóveis da circunscrição em que se achem situados os bens empenhados, sendo indiferente que o penhor industrial ou mercantil revista forma pública ou particular.
No caso do penhor rural ou do penhor industrial, não haverá transferência do bem. Haverá uma transmissão ficta, uma posse indireta pelo constituto possessório. O que o credor pode fazer é inspecionar o bem dado em garantia para que possa fazer uso de uma cautelar, se necessário.
Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de
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suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.
Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.
Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.
PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO
Esse penhor pode ser feito por instrumento particular ou público, devidamente registrado no Cartório de Registro de títulos e Documentos (CRTD) da comarca onde reside o devedor.
Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.
Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.
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Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los.
Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.
Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia.
Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.
Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue.
Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.
Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.
Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção.
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Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de:
I - conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha;
II - usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado;
III - fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor;
IV - receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação.
Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício.
Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.
PENHOR DE AUTOMÓVEIS
Esse penhor também pode ser efetivado por instrumento/escritura público ou particular devendo ser registrado na comarca do domicílio do devedor.
Deve ser anotado no certificado e propriedade do veículo, seu prazo máximo de duração é de dois anos prorrogados por uma só vez pelo mesmo período.
Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.
Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.
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Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.
Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar.
Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.
Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.
Dos direitos e deveres do credor pignoratício:
a. O credor deve devolver a coisa tão logo cumprida a obrigação;
b. Durante o penhor, deve zelar pela conservação dela (coisa);
c. Obriga-se a reparar os danos que por sua culpa a coisa sofreu;
d. O credor pode reter a coisa para se garantir do pagamento de eventual indenização por motivo de defeito oculto da coisa ou pelas despesas que teve com as benfeitorias necessárias feitas para a conservação da coisa;
e. Levada a coisa do penhor, ao leilão judicial com o seu produto pagará seu crédito e o saldo, se houver, deverá devolver ao devedor pignoratício.
Dos Direitos do Credor Pignoratício
Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:
I - à posse da coisa empenhada;
II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;
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III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;
IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;
V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;
VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.
Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
Das Obrigações do Credor Pignoratício
Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;
II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;
III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;
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IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;
V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.
DA PRESCRIÇAÕ DO PENHOR LEGAL
Sob pena de prescrição o credor deverá requerer a execução judicial da divida, no prazo de um ano contado da homologação do acordo ou do penhor efetivo em caráter emergencial.
Para Maria Helena Diniz não é feita menção necessária ao prazo prescricional referente a certas hipóteses de penhor legal. Sendo assim, poder-se argumentar que incide, na hipótese, o art. 205 do CC, o qual afirma que a prescrição corre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
E para Venosa, só após a homologação o credor tem o prazo prescritivo de um ano para a cobrança executiva, quando se tratar de hospedagem ou similar, de acordo com o art. 206, § 1º, I do CC B. O prazo éde três anos quando se referir a aluguéis, segundo o art. 206, § 3º, I, também do CC B.
Ocorre que, por outro lado, a medida cautelar de homologação do penhor legal, apesar de ter caráter satisfatório, foi colocada entre os procedimentos cautelares e, por conseguinte, fica o credor sujeito às regras gerais dos arts. 796 a 812 do CPC, estando o mesmo vinculado ao dever de ajuizar a ação de cobrança no prazo de 30 (trinta) dias como rege o seguinte artigo 806 do CPC.
Prescrição. Arguição em homologação do penhor legal
Art. 875 do CPC. “A prescrição é matéria que pode ser alegada em resposta ao pedido de homologação do penhor legal e reconhecida, vez que, prescrita a obrigação principal, não há porque se lhe dê garantia (penhor), eis que não pode ser cobrada.”
Alguns autores, afirmando não ser a prescrição causa de extinção da obrigação, mas apenas fator capaz de encobrir sua eficácia, impedindo que o pagamento seja exigido judicialmente, não admite sua alegação. É certo, porém, que boa parte da doutrina admite a alegação de prescrição, com base no inciso II do art. 875, que ora se comenta.
QUESTÕES PROCESSUAIS
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Existem alguns autores, que afirmam que o penhor legal já estaria constituído antes, com a apreensão dos bens. Por outro lado, grande parte da doutrina afirma o inverso: o penhor legal apenas se constituirá com a sua homologação. Quanto à possibilidade de homologação de plano do penhor legal, dispõe o parágrafo único do art. 874 do CPC que "estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal"
A sentença de homologação, in casu, não é executiva, nem condenatória. É apenas constitutiva de garantia real. O penhor legal homologado confere privilégio ao credor, mas não lhe assegura, por si só, direito à execução, pois esta depende de título líquido, certo e exigível, documento de que nem sempre disporá a parte.
TIPIFICAÇÃO PENAL
Para alguns doutrinadores, algumas hipóteses de penhor legal, dispostas no CCB, configuram infração penal, de acordo com o art. 176 do Código Penal:
Art. 176. “Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:
Pena – detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.”
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, trata-se de um tipo de estelionato de pequena gravidade e que, por isso, é definido em separado, com penas diminuídas e possibilidade de aplicação do perdão judicial, sendo sujeito passivo desse crime não só a pessoa física ou jurídica que preste o serviço, como também o empregado (garçom, porteiro e motorista) que, não arcando com o prejuízo, é enganado pelo agente.
A fraude que dá conteúdo ao tipo penal e o diferencia de uma simples obrigação civil é a que o agente, com seu comportamento, atuam como se pudesse efetuar o pagamento, iludindo a vítima. O silêncio do agente, não revelando não dispor de numerário, é o meio fraudulento.
AUTOTUTELA NO DIREITO CIVIL
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Analisando o ordenamento civil, podem-se apontar, com clareza, cinco hipóteses específicas, em que a lei autoriza a pessoa que teve seu direito violado a utilizar-se dos seus próprios meios para por fim a lesão perpetrada. São os seguintes: o embargo extrajudicial na ação de nunciação de obra nova, o direito de retenção, o penhor legal, a legítima defesa da posse e o desforço imediato. Nessas duas últimas hipóteses, vide o disposto no CCB.
Art. 1.210. “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§1º “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”
Desde os tempos mais antigos, quando os homens passaram a manter relações entre si, sempre houve nítida preocupação de salvaguardar a segurança dos negócios entre eles convencionados, de modo que não se permitisse a perpetração de abusos de direito ou de enriquecimentos ilícitos em detrimento de um prejudicado. Este, sem dúvida, foi o escopo da positivação do ordenamento, vale dizer, o estabelecimento de regras escritas que pudessem ser objetos da apreciação por um órgão imparcial, visando, ao fim, a solução dos conflitos sem a necessidade da justiça pelas próprias mãos, como era praxe nas épocas bárbaras.
È possível se fazer a distinção em relação à legítima defesa penal. Conquanto ambas tenham repouso no mesmo fundamento, qual seja a autoproteção de um direito próprio, diferem no seguinte sentido: a legítima defesa penal consiste em repelir uma agressão injusta, atual ou iminente, cuja consequência da sua ocorrência repercute estritamente no campo penal. É o caso, por exemplo, da defesa contra uma tentativa de homicídio. Já em relação à segunda - legítima defesa civil -, ao revés, a repercussão da sua ocorrência dá-se na esfera civil, gerando o direito, por exemplo, à manutenção da posse de um imóvel ou à retenção de determinada coisa, como forma de garantir o adimplemento de uma obrigação assumida.
Art. 1.210. ! “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
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§1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”
V) O penhor legal existe somente em favor das pessoas indicadas, com limitação exclusiva das pessoas indicadas em lei, enquanto o direito de retenção é dotado de maior elasticidade, outorgando-se a qualquer credor que, embora adstrito a restituir a coisa, tem crédito conexo à guarda desta;
VI) O penhor legal incide tão somente sobre bens móveis, ao passo que o jus retentionis se aplica tanto aos móveis quanto aos imóveis.
Contudo, no que se refere ao penhor legal, à inspiração do legislador foi no sentido de proteger determinadas pessoas, em certas situações, de forma a garantir-lhes o resgate dos seus créditos. O credor pignoratício legal, pois, havendo fundado receio de que o perigo da demora possa acarretar o não cumprimento da obrigação, independentemente de prévia ida ao judiciário, apossa-se de determinados bens para que sobre eles possa constituir sua garantia real. Tem por fulcro autorização contida na lei civil:
Art. 1.470. Os credores, compreendidos no artigo 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossaram.
Havendo o periculo in mora poderá o credor apreender os bens do devedor, tornando-se assim, efetivo o penhor, antes de postular ao juiz competente. Dessa forma, o penhor deve abranger os bens necessários à cobertura das despesas. Recusando-se o cliente ao pagamento, o credor fica autorizado a apreender seus bens devendo ingressar em juízo a fim de pleitear a homologação do penhor.
Este não se efetiva, mas com a homologação judicial. Todavia, o penhor pode efetivar-se sem esta homologação, desde que, o credor perceba que a demora colocará em perigo o seu crédito, hipótese em que deverá entregar ao devedor o comprovante do penhor.
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LEGÍTIMA DEFESA E O PENHOR LEGAL
A reação a uma agressão justa não caracteriza legítima defesa, como, por exemplo, reagir à prisão em flagrante ou a ordem legal de funcionário público etc. O raciocínio é lógico: se a agressão (ação) é lícita, a defesa (reação) não pode ser legítima. Os princípios da legítima defesa no âmbito civil são os mesmos da legítima defesa no âmbito penal Consoante o art. 25 do Código Penal Brasileiro,
"entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
O Código Civil, por seu turno, dispõe no art. 188, I, que:
Art.188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo nosso Código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo; animus defendendi.
Define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado. É irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente. Assim, ponto de partida para análise dos requisitos da legítima defesa será a existência de uma agressão injusta, que legitimará a pronta reação.
Somente depois de constatada a injustiça da agressão, passar-se-á à análise de sua atualidade ou iminência, uma vez que não terá a menor importância à constatação deste último requisito se tratar se de agressão justa, isto é, legítima. Injusta será a agressão que não estiver protegida por uma norma jurídica, istoé, não for autorizada pelo ordenamento jurídico.
É o penhor legal, que a lei lhes concede, encontra justificativa na circunstância de que são eles obrigados, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoa que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferece, senão os bens e valores que consigo possuem, ou de que são portadores.
Portanto, pode-se dizer que não há duvida quanto a aplicabilidade da legítima defesa diante dos casos que envolvem penhor legal. Até porque qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa para repelir agressão
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injusta. E os fatos que ensejam o penhor legal são, indiscutivelmente, agressão injusta, tanto que alguns são tipificados como infração penal, como anteriormente demonstrado. E não se há de indagar da necessidade de se ter como agressão um injusto penal, pois para caracterização da mesma é indiscutível, como também explorado anteriormente, a desnecessidade da presença de tal ilícito. E com isso, inserirmos a legitimidade do penhor legal nos demais casos presentes na lei.
DA EXTINÇÃO DO PENHOR
O penhor é um direito acessório constituído em garantia de uma obrigação. Se esta se extingue, extingue-se aquele. Perecendo a coisa, o penhor fica sem objeto, se o objeto dado em penhor estiver seguro, e a sua destruição for indenizada pelo responsável, a garantia transferir-se-à para a indenização.
Deste modo, extingue-se o penhor, de acordo com o art. 1.436 do CC, pela extinção da dívida, pelo perecimento do objeto, pela renúncia, pela confusão, pela adjudicação judicial, remissão ou venda amigável do penhor, pelo escoamento do prazo (se a garantia for dada a termo certo) e pela resolução do direito De quem empenha, como no caso de revogação de doação.
A renúncia extingue tão somente o penhor, não a divida, mas a renuncia da divida extingue o penhor, pois o acessório segue o principal. E se o credor adquire a propriedade da coisa empenhada, não mais há penhor, que sempre pressupõe coisa pertencente a outro. Executado o penhor, será a coisa vendida judicialmente, podendo o credor adjudicar o bem, não havendo licitante, sempre pelo preço da avaliação.
Sabe-se, que toda pessoa pode renunciar direitos. A renúncia tácita resulta de fatos, inequívocos; em relação ao credor pignoratício, é presumida quando for vendido particularmente o penhor sem reserva do preço, quando for restituída a coisa empenhada ao devedor e quando anuir à substituição do penhor por outra garantia. O inciso segundo trata da aplicação do principio da indivisibilidade da garantia real, que recai sobre a totalidade dos bens, e os vincula em cada uma de suas partes.
Portanto, Penhor é um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao em razão de uma imposição legal, com o escopo de assegurar o pagamento de certas dívidas de que determinadas pessoas são credoras, e que, por sua natureza, reclamam tratamento especial; determina a norma jurídica que são credores pignoratícios, independentemente de convenção, todos aqueles que preencherem as condições e formalidades legais, podendo, então, apossar-se dos bens do
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devedor, retirando-os de sua posse, para sobre eles estabelecer o seu direito real, revestido de sequela, preferência e ação real exercitável erga omnes.
É um direito real de garantia, acessório, dependente de tradição, recai sobre coisa móvel, exige alienabilidade do objeto, o bem empenhado deve ser da propriedade do devedor, não admite pacto comissório, é direito real uno e indivisível, e é temporário. Pode constituir-se por:
a. Convenção, caso em que credor e devedor estipulam a garantia pignoratícia, conforme seus próprios interesses
b. Por lei, quando, para proteger certos credores, a própria norma jurídica lhes confere o direito de tomar certos bens como garantia até conseguirem obter o total pagamento das quantias que lhes devem.
Já o Penhor legal é aquele que surge, no cenário jurídico, em razão de uma imposição legal, com o escopo de assegurar o pagamento de certas dívidas de que determinadas pessoas são credoras, e que, por sua natureza, reclamam tratamento especial; determina a norma jurídica que são credores pignoratícios, independentemente de convenção, todos aqueles que preencherem as condições e formalidades legais, podendo, então, apossar-se dos bens do devedor, retirando-os de sua posse, para sobre eles estabelecer o seu direito real, revestido de sequela, preferência e ação real exercitável erga omnes.
O Penhor rural que consta na Lei 492/37 que prevê tanto o penhor agrícola art. 6º, como o pecuário art. 10; o agrícola é o vínculo real que grava culturas, e o pecuário, animais; podem ser objeto do penhor agrícola:
a. Colheitas, pendentes ou em vias de formação, que resultem de prévia cultura, quer de produção espontânea do solo;
b. Frutos armazenados, ou acondicionados para venda; madeiras de matas, preparadas para o corte, ou em toras ou já serradas e lavradas;
c. Lenha cortada ou carvão vegetal; máquinas e instrumentos agrícolas;
E do penhor pecuário, os animais que se criam para indústria pastoril, agrícola ou de laticínios. O penhor industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados em indústria, bens da indústria de sal, produtos de suinocultura, carnes e derivados e pescado; caracterizando-se pela dispensa da tradição da coisa onerada, o devedor continua na sua posse, equiparando-se ao depositário para todos os efeitos.
Penhor mercantil essencialmente não guarda nenhuma diferença para o penhor civil; distingue-se do civil apenas pela natureza da obrigação que visa garantir; esta obrigação é comercial.
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Em síntese, extingue o penhor em:
a. Pela extinção da obrigação garantida;
b. Pelo perecimento da coisa sem que seja ela substituída;
c. Pela renúncia do credor;
d. Pela confusão;
e. Pela alienação judicial;
f. Pela adjudicação;
g. Pela remição/adquirir de novo;
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
CRIME (ESTELIONATO)
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo
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alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
DEFRAUDAÇÃO DE PENHOR
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
HIPOTECA
É o direito real sobe imóvel alheio pelo qual o seu titular garante-se se do cumprimento da obrigação da qual é credor com o produto da alienação judicial do imóvel dado em garantia hipotecária.
OBS: O credor hipotecário não detém a posse do imóvel e nem dele retira qualquer de suas utilidades.
A hipoteca pode ser definida como direito real sobre imóvel, navio ou avião que pertença ao devedor ou a terceiro, ficando na sua posse, garantindo ao credor o pagamento da divida, pela preferência sobre o preço alcançado na execução.
É a garantia real que se estabelece em princípio sobre coisa imóvel que se realiza sem o desapossamento do devedor. O imóvel afetado pela garantia da obrigação resulta em direito de preferência, oponível aos demais credores do devedor comum e o direito de seqüela no que interessar à eficácia da garantia hipotecária.
Art. 1.473. “Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
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VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso
X - a propriedade superficiária.
§ 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.”
A hipoteca tem por princípio bens imóvel, podendo comportar certas exceções como navios e aeronaves de grande porte, ainda os bens acessórios da coisa imóvel como: o domínio direto e útil, no caso da enfiteuse, as estradas de ferro, minas e pedreiras.
Seu pressuposto é um direito de crédito, de natureza pessoal a garantir. Podendo para tanto garantir qualquer crédito, pois é de natureza convencional e depende da validade do título, garantia de dívida atual ou futura. A hipoteca é de origem grega, é contrato unilateral, produz obrigações e direito de preferência e de seqüela que se extingue pelo desaparecimento da dívida.
ESPÉCIE DE HIPOTECA:
HIPOTECA CONVENCIONAL
É a mais comum, pois deriva do acordo de vontades, se originando do contrato com as formalidades já nossas conhecidas (1.424). É mais comum nos empréstimos (obrigações de dar) quando o devedor oferece uma coisa como garantia. Mas a hipoteca admite-se também para garantir obrigações de fazer e de não - fazer. É possível também que terceiro assuma a garantia de outrem, oferecendo o terceiro bem seu em hipoteca de dívida alheia.
HIPOTECA LEGAL
Não deriva de contrato, mas da lei. É um favor da lei para proteger aquelas pessoas do art. 1489. A lei exige garantia de certas pessoas para prevenir eventuais prejuízos. Visa ao ressarcimento de eventuais prejuízos causados, em geral, por
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quem administra bens alheios (ex: o Estado tem hipoteca legal sobre os bens dos seus tesoureiros e fiscais, inc.
I – esta norma deveria ser mais aplicada pelos governantes; outro ex: a vítima tem hipoteca sobre os bens do criminoso para satisfazer os danos materiais e morais decorrentes do crime, inc.
III). Para valer perante as partes não exige contrato, é automático, mas para valer perante terceiros é necessário sentença do Juiz para especialização (individualização do bem) e o registro no Cartório de Imóveis (1497 e CPC art. 1205 a 1210).
HIPOTECA DAS VIAS FERREAS
Compreende o solo, os trilhos, os terrenos marginais, as estações e os equipamentos, ou seja, todos os acessórios (1.474, parte inicial). O registro deve ser feito no município da estação inicial da linha (1502). As estradas de ferro têm grande importância econômica, por isso que podem ser hipotecadas independentemente das terras que atravessem. Pena que em nosso país, principalmente no Nordeste, as ferrovias são tão poucas, o que leva ao desuso desta espécie de hipoteca.
HIPOTECA DOS RECURSOS NATURAIS (1473, V, c/c 1230)
Por disposição legal e pela sua importância estratégica, as jazidas minerais pertencem à União que tem preferência na sua exploração; mas se o Governo Federal der autorização para um particular explorar, poderá haver hipoteca do produto da lavra; as pedreiras podem ser hipotecadas mais facilmente, pois independem de concessão do Estado para exploração. Mais sobre este assunto em Direito Constitucional e Administrativo (vide depois art. 176 da CF).
MUDANÇAS NA HIPOTECA
O instituto da hipoteca também recebeu significativas alterações, as quais descreverei na sequencia:
I. foi introduzida a possibilidade de hipoteca de aeronaves - art. 1.473, VII;
II. pelo art. 1.475 restou impossibilitado o uso de cláusula que proíba a venda do imóvel por parte do hipotecante;
III. em contrapartida, poderá ser convencionado o vencimento do crédito hipotecário no caso de alienação do bem - art. 1.475, parágrafo único;
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IV- igualmente, restou possibilitado o desmembramento da hipoteca no caso de constituição de condomínio edilício sobre o terreno, somente podendo se opor o credor se provar que o mesmo importa em diminuição de sua garantia;
V - por fim, mais uma vez, devemos lembrar que ficou possibilitada ao devedor a entrega do bem para o pagamento da dívida, como antes referido.
Outras alterações no instituto da hipoteca dizem respeito aos mecanismos e hipóteses de sua constituição, substituição e reforço, e à execução dessa garantia. Dentre elas destaca-se o dispositivo que estabelece a nulidade da cláusula contratual que proíbe a alienação de imóvel hipotecado.
Portanto, o Código passa a permitir ao devedor a alienação, desde que transfira ao adquirente o ônus que grava o bem. Neste caso há a possibilidade de se convencionar que a alienação do bem sem o consentimento do credor ensejará o vencimento da totalidade do crédito hipotecado. È importante lembrar que as mudanças descritas acima dependem de novas anàlises e posicionamentos do poder judiciário podendo assim, já haver ocorrido novas mudanças no CCB.
EXTINÇÃO DA HIPOTECA:
Art. 1.499cc
I – a hipoteca é acessória, então extinta a obrigação principal, extingue-se a garantia.
II – extinta a coisa (ex: navio hipotecado afundou) extingue-se a garantia, salvo se a coisa tinha seguro ou alguém foi responsável pelo perecimento (§ 1o do 1425 – ocorre a sub-rogação na indenização, mas de qualquer modo a hipoteca se extingue pois não pode incidir sobre pecúnia).
III – resolvendo-se o domínio extinguem-se os direitos reais concedidos na sua pendência (revisem resolução da propriedade; ex: alguém compra uma casa com cláusula de retro venda (505) e efetua uma hipoteca, porém depois vem a perder a casa porque o vendedor exerceu a opção de recobrá-la, vai se extinguir assim a hipoteca, 1359, e o credor poderá cobrar a dívida antecipadamente).
IV – o credor pode renunciar ao crédito, quanto mais à garantia; a renúncia à garantia deve ser expressa e é um sinal de que o credor confia no devedor, então o credor hipotecário transforma-se em mero credor quirografário.
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V – a remição é com “ç”; a remissão com dois “s” da dívida significa extinção da obrigação (inc. I) e a remissão da garantia significa renúncia (inc. IV). Remição com “ç” é o resgate do bem, liberando o bem do ônus pagando a dívida que o bem garante; visa mais extinguir o gravame do que a dívida. Vocês verão isso em processo civil e também no 1.481. Ainda no 1.478: o credor da 2a hipoteca pode remir a 1a hipoteca, pagando a dívida ao 1º credor e sub-rogando-se no seu crédito contra o devedor comum, a fim de que o imóvel não seja alienado. Tanto no 1.478 como no 1481 existe remição, só que a do 1481 é que efetivamente libera o imóvel, pois o 1478 apenas extingue a 1ª hipoteca.
VI – arrematação e adjudicação do imóvel são atos finais da ação de execução para satisfazer o credor, assunto que vocês vão estudar em processo civil.
VII – por sentença que anule a hipoteca caso, por exemplo, o contrato não atenda ao 1.424 ou o devedor hipotecante não tenha legitimidade por faltar outorga uxória.
VIII – pela prescrição da dívida: a dívida não cobrada em dez anos (205) transforma-se em obrigação natural, mas a garantia se extingue.
XIX – pela confusão/consolidação: se o credor comprar/herdar/ganhar o bem hipotecado a garantia se extingue, afinal não pode haver hipoteca em bem próprio. Não pode haver garantia na coisa própria, salvo a alienação fiduciária, que veremos na próxima aula, e tem natureza jurídica controvertida.
X – pela perempção: é o decurso do prazo máximo da hipoteca de trinta anos, salvo fazendo-se nova especialização (1485 e 1498). A hipoteca legal não tem prazo, persiste enquanto persistir a situação que a originou.
Extinta a hipoteca por qualquer destes motivos, deverá ser cancelado o registro no Cartório de Imóveis (1500).
Portanto, hipoteca é o direito real que o devedor confere ao credor, sobre um bem imóvel de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda pelo resgate da dívida. É de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, o que confere aos primeiros o direito de promover a sua venda judicial para pagamento, preferencialmente em caso de inadimplência.
É, portanto, um direito sobre o valor da coisa onerada e não sobre sua substancia. Podem ser objeto de hipoteca, os imóveis e seus acessórios; os recursos naturais; os navios; as aeronaves; o gasoduto; o direito de uso especial para fins de moradia; o direito real de uso resolúvel de terreno público ou particular e a propriedade superficiária.
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ANTICRESE
É o direito real oriundo de um contrato, que se estabelece pela entrega de um imóvel frugífero (que dá frutos em abundância) ao credor, que fica autorizado a retê-lo e a perceber-lhe os frutos, imputando na divida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo. È o direito real de perceber frutos em desconto da dívida.
Para Carlos Roberto Gonçalves (2009), É um direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugívera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida. Segundo Washington de Barros Monteiro in Gonçalves (2009), é o uso contrario, recíproco, uso da soma que tem o devedor, contra o uso dos frutos ou dos rendimentos, que tem o credor anticrédito. È uma garantia em favor do credor.
É o contrato pelo qual o devedor, ou um terceiro atribui a posse de um imóvel seu ao credor, para que este perceba em compensação da dívida, os respectivos frutos, art. 1.506 cc. A anticrese tem pequena utilização e esperava-se até mesmo que, com o advento do novo código, ela desaparecesse. Mas não foi o que aconteceu. O novo código manteve-a e acrescentou outros conceitos como:
a. Possibilidade de o credor arrendar o imóvel para ser explorado por terceiros;
b. Possibilidade de o devedor transformar a anticrese em arrendamento, quando ele não concordar com a prestação de contas que o credor é obrigado a fazer-lhe;
c. Possibilidade do adquirente do bem gravado em anticrese, fazer remição da dívida antes do seu vencimento e imitir-se na posse do imóvel.
Embora não tenha inovado muito o direito material, o novo Código trouxe melhorias importantes para as garantias, que permitirão certamente uma utilização mais racional e mais ampla pelos agentes econômicos. Outras inovações e melhorias serão necessárias. A aplicação dos novos dispositivos aos fatos da moderna economia globalizada certamente levará os operadores do direito a identificá-las, esperando-se que a partir daí os legisladores possam fazer a sua parte.
A sua garantia encontra-se na percepção dos frutos, possuindo caráter misto por ser direito real de garantia, de gozo e direito real de aquisição. Também de origem grega anticrese significa contrafruição.
O credor na posse da coisa, por efeito do pignus, percebe os frutos, o que não ocorre no penhor moderno. Foi proscrita por Justiniano e combatida pelo direito canônico. Ressurgiu no final da Idade Média, junto com os juros e foi aprimorada no
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Código Napoleônico. É direito real de garantia clássico, junto com o penhor e a hipoteca. Mas a anticrese está em desuso porque não permite o jus vivendi.
É a garantia real que se estabelece em princípio sobre coisa imóvel que se realiza sem o desapossamento do devedor. O imóvel afetado pela garantia da obrigação resulta em direito de preferência, oponível aos demais credores do devedor comum e o direito de sequela no que interessar à eficácia da garantia hipotecária.
Ou seja, se o devedor não pagar a dívida o credor não vai vender o bem gravado, mas sim vai administrá-lo por até quinze anos para retirar os frutos, prestando contas e apresentando balanços. (1423, 1506, 1507). Na anticrese o credor vai se pagar pelas próprias mãos, ou seja, vai ter que trabalhar/administrar para se pagar. O devedor recebe o empréstimo e o credor recebe a coisa para usufruir.
Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.
§ 1o É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital.
FINALIDADE
Retendo em mão o imóvel alheio, o credor conta com a possibilidade de pagar-se por suas próprias mãos, através da exploração do mesmo.
Obs. Se houver indenização ao imóvel por seu perecimento ou por desapropriação o credor anticrético não terá preferência em relação aos demais credores, porque a anticrese somente alcança os frutos e não o domínio direto.
Art. 1509...
§ 2o O credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação.
Conflito de normas: de acordo com o art. 1506, a doutrina e a jurisprudência, o objeto da anticrese somente pode ser bem imóvel, contudo o parágrafo 2º do art.
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1506: “quando a anticrese recair em bens imóveis residências” o legislador erroneamente deixa entender que a anticrese pode recair em outros bens que não sejam imóveis.
Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos
§ 2º. Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese.
DIREITOS E DEVERES
Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração.
§ 1o Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.
§ 2o O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor.
Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber.
Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese.
§ 1o Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço.
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Art. 1.510. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse.
PROBLEMAS
1) O bem passa das mãos do credor para o devedor, para que este possa usar os frutos para realizar o pagamento. Pode representar uma ameaça de prejuízo, não só para o devedor como para a própria sociedade.
2) A transferência da posse do bem dificulta sua alienação, pois raramente haverá interessados em um imóvel que esta na posse do devedor daquele que pretende vende-lo.
3) Constituída a anticrese, esgota-se a possibilidade de novos créditos, tendo o imóvel onerado como garantia.
Diferença entre anticrese e hipoteca: Os inconvenientes da anticrese embaraçam tanto o devedor quanto o credor. Uma vez que não se confere preferência nem direito a excussão, a anticrese constitui garantia de eficácia menor que a hipoteca, por isso, esta costuma ser preferida pelo titular do crédito. Enquanto as principais vantagens do penhor e da hipoteca são o direito a excussão e a preferência sobre o preço apurado em praça, na anticrese ao credor só é concedido o direito de retenção, que se extingue em 15 anos.
NATUREZA JURÍDICA
É um direito real de garantia recainte sobre bem imóvel, de modo que, uma vez estabelecido, prende-se à coisa dada em garantia e a persegue onde quer que se encontre.
DESVANTAGENS DA ANTICRESE
1 - o credor tem que trabalhar/gerenciar/administrar a coisa sob pena de perdas e danos para o devedor (1508);
2 - não pode haver sub-anticrese como pode haver sub-hipoteca;
3 - a coisa é entregue ao credor, enquanto na hipoteca, na alienação fiduciária e no penhor especial a coisa permanece com o devedor;
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4 – o credor anticrético não se sub-roga na indenização em caso de destruição ou desapropriação do bem; a dívida não vai se extinguir, mas o credor torna-se quirografário.
MODOS DE EXTINÇÃO DA ANTICRESE
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009), a anticrese como todos os direitos reais de garantia, constitui relação jurídica acessória. A sua existência depende, portanto, da relação obrigacional, cujo resgate visa assegurar.
Por perecimento CC, art. 1.509.
Pela caducidade CC, art. 1.423
Pode ser concedida pelo proprietário usufrutuário, ocorrendo à alienação dos frutos, mediante a entrega do imóvel ao credor. Tendo o credor anticrético o direito à posse e ao uso e gozo do imóvel. Extinguindo-se pela extinção do direito principal que é o crédito.
Portanto, a anticrese é uma convenção mediante a qual o credor, retendo um imóvel do devedor, percebe os seus frutos para conseguir a soma em dinheiro emprestada, imputando na dívida e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo.Resolve-se a anticrese pelo pagamento da dívida; pelo término do prazo legal; pelo perecimento do bem anticrético; pela desapropriação; pela renúncia do anticresista; pela excussão de outros credores, quando o anticrético não opuser seu direito de retenção.
A anticrese autoriza, portanto, o credor a reter o imóvel, para perceber os seus frutos e rendimentos, com o escopo de compensar o débito dos juros e amortizam o capital de divida, não tendo o direito de promover a venda judicial do bem dado em garantia. È um direito real de garantia sobre coisa alheia.
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. In Código Civil Comentado. São Paulo, Editora atual. 2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Dir. civil. v. IV. Atlas, 2005.
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