Petição Padrão - Leal Assessoria - Mandado de Segurança Contra CETEC - Marco Antônio Junqueira

Leal Assessoria Administrativa e Jurídica

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

MARCO ANTÔNIO JUNQUEIRA, brasileiro, casado, Técnico em Atividade de Pesquisa, portador do CPF 538.685.366-04, RG MG-3.090.931 – SSP/MG, residente e domiciliado a Rua Pedra Lavrada, nº. 38, Bairro São Gabriel, Belo Horizonte/MG, CEP 31.980-460; vêm, à presença de V.Ex.ª, com o devido respeito e súpero acatamento, por intermédio de, seus advogados regularmente constituídas (docs. anexos), vem mui respeitosamente à presença de V. Exa., impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS contra ato do Presidente Sr. MARCÍLIO CÉSAR DE ANDRADE, do CETEC – Fundação Centro Tecnológico de Minas Gerais, com sede a Avenida José Cândido da Silveira, nº. 2.000, Bairro Horto, em Belo Horizonte/MG, CEP 31.035.536, ou na Cidade Administrativa MG 10 – Rodovia Prefeito Américo Renê Gianetti, no Bairro Serra Verde, em Belo Horizonte/MG, CEP 31.630-900, que deverá ser citada na pessoa de seu procurador legal, pelos fatos e fundamentos que a seguir expõe:

DA PRELIMINAR DE GRATUIDADE JUDICIAL

Antes de qualquer manifestação a respeito da ação, requer o autor à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, uma vez que não tem condições de arcar com as custas do processo, sem colocar em risco o seu sustento próprio e o de seus familiares, conforme documento em anexo.

Assim, nos termos do disposto nos incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º. da Constituição Federal, artigo 2.º, § único e artigo 4.º da Lei n.º 1.060/50, requer o deferimento de concessão dos benefícios da gratuidade judicial.

DOS FATOS E DO DIREITO

O Impetrante foi admitido nos quadros da FUNDAÇÃO CENTRO TECNOLÓGICO DE MINAS GERAIS – CETEC, em 10 de maio de 1985, passou a exercer a função faxineiro, e posteriormente Técnico em Atividade de Pesquisa, no setor de desenvolvimento de materiais óticos e eletrônicos exercendo assim atividade de risco à saúde, primeiramente seu contrato era Celetista, a partir de 87 passou a ser estatutária, e continuou exercendo a mesma função, conforme se constata pelos documentos anexos, garantindo assim seu direito a aposentadoria especial.

Laborando em área de risco, em contato permanente com produtos químicos, em situação de insalubridade/periculosidade, no entanto tal direito só foi reconhecido através de sentença judicial transitada em julgado pela Justiça Comum, dando o direito ao Impetrante até a presente data, porque por força da Lei Estadual no. 10.254, houve a alteração do regime jurídico da relação de trabalho entre o Impetrante e o CETEC, passando o Impetrante de celetista para o estatutário, pois tornou-se servidor público estadual.

Acontece que a autoridade coatora, ora impetrado, não aceitou a documentação apresentada, bem como declarou que os documentos anexados pelo Impetrante não prestam para provar seu direito, dizendo ainda que faltam documentos, o que não condiz com a realidade, pois

Página 1Avenida Afonso Pena, nº 262 – 15º andar – sala 1.515 – Ed. Mesbla – Centro

Belo Horizonte/MGFone: (x31) 3201-1436


conforme se constata pela documentação anexada a este processo, os mesmos foram entregues ao Impetrado. Quando ao cumprimento da Instrução Normativa para análise do pedido, também não condiz, pois Instrução Normativa não pode ferir DIREITO CONSTITUCIONAL, como no caso em tela, que garante ao servidor público o direito a aposentadoria especial, após comprovação, o que já fora devidamente comprovado pelo Mandado de Injunção nº. 4731, conforme se constata pelos documentos anexos.

Além disso, o Impetrante preencheu todos os formulários fornecidos pelo Impetrado, para requerimento de seu direito nos termos, até então exigidos, e mesmo assim, não obteve êxito, razão pela qual, recorreu a Tutela Jurisdicional do Estado para solução da lide.

Alega o Requerido que faltaram documentos específicos, sendo que todos os documentos anexados comprovam o exercício de atividade de risco durante todo o pacto laboral, bem como até decisões judiciais são questionadas pelo Requerido, ferindo direito adquirido do Impetrante.

Com a mudança do regime jurídico, foram mantidas as condições de trabalho do Impetrante, ficando às mesmas condições perigosas em que laborava, sem receber, no entanto, qualquer adicional a que tinha direito, a partir de 01 de agosto de 1990.

O Impetrante estava amparado pelo Decreto no. 34.573, de 04 de março de 1993, que regulamentou a concessão do adicional de periculosidade aos servidores públicos da administração direta, das autarquias e das fundações públicas do Estado. E o mesmo Decreto, em seu artigo 5o., determinava que o servidor submetido às condições de trabalho perigoso, caso específico do Impetrante, teria direito à percentual de 40% (quarenta por cento) de incidência sobre o valor do símbolo de vencimento básico do servidor.

O Impetrante, com isso, propôs perante a Vara da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, ação para reconhecimento de seu direito, o que fora devidamente reconhecido, conforme se constata pelos documentos anexos, o direito ao recebimento do adicional de risco. Tal ação se encontra na fase de execução.

O período que o Impetrante exerceu atividade de risco foi de 10 de maio de 1985 até a presente data, portanto, tendo laborado por mais de 15 (quinze) anos, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, em atividade considerada de risco.

Ocorre que o Impetrante, servidor estadual aguarda, até a presente data, a elaboração de lei complementar que disponha sobre a matéria. Tal omissão impede que o autor exerça seu direito de aposentadoria especial; direito este previsto originariamente na Carta de 1988 e mantido, com graves alterações, pela EC 20/98, dependente sempre de lei complementar. Por isso é que, em última análise, o Impetrante requer "seja declarado seu direito a aposentada especial, após contagem de tempo especial de insalubridade e periculosidade, e feitos os cálculos regulares para contagem de tempo de aposentadoria".

Prevê a norma constitucional citada, in verbis:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.(...)§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco;




III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física .” (grifos nossos)

Entende o Impetrante, como demonstrará nas razões abaixo, que a “cura” deste vazio seria a aplicação, por analogia, do princípio que rege a aposentadoria especial para os trabalhadores do setor privado, consubstanciado no artigo 57 e seu § 1º, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social:

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. “

Uma das grandes inovações trazidas pela Constituição Democrática de 1988, foi o instituto do mandado de injunção, inserido no rol das garantias constitucionais fundamentais (artigo 5º, LXXI).

Esta ação constitucional fundamental, como se sabe e bem conceitua o Prof. Gregório Assangra de Almeida, destina-se “a suprir, concretamente, pela via do Poder Judiciário a falta de norma regulamentadora que esteja inviabilizando o exercício de direitos constitucionais, coletivos ou individuais, de natureza pública ou privada, ou o exercício de liberdades constitucionais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, á soberania e à cidadania” (in, “Manual das Ações Constitucionais”, Ed. Del Rey, 2007).

Não pairam dúvidas, portanto, que este instrumento constitucional veio para suprir as omissões legislativas decorrentes da inércia dos legisladores, face a inexistência de uma regra reguladora da norma constitucional de eficácia limitada, como na espécie.

A bem do Estado Democrático de Direito e dos mais comezinhos preceitos constitucionais, o Poder Judicante não pode permitir que qualquer cidadão seja prejudicado por esta omissão.

Infelizmente, mas necessariamente, o Poder Judiciário se vê obrigado, nestas circunstâncias, a elaborar normas regulamentadoras para tornar viável o pleno exercício de consagrado direito previsto na Constituição Federal.

O jurista Nelson Nery Júnior muito bem nos relata que o cidadão “tem o direito, mas não sabe como exercê-lo por falta de norma regulamentadora” (“Princípios do Processo Civil na Constituição Federal”, 8ª ed., RT, 2004), razão pela qual busca no Judiciário o preenchimento desta lacuna. Assim, prossegue Nery Júnior, “cabe ao juiz determinar o modus faciendi para que o impetrante não fique impedido de seu direito que está garantido constitucionalmente pelo fato de que não há ainda norma inferior que o regulamente”.

Passados longos 20 (vinte) anos da vigência da Constituição Federal, o Impetrado permaneceu inerte, omisso e alheio às angústias dos servidores especiais que foram abarcados pela nova ordem constitucional. Inicialmente, entendia-se que a regra complementar reguladora das exceções ao disposto nas alíneas “a” e “c”, do inciso III, do artigo 40 da CF era uma faculdade do legislador.

Com o advento da EC nº 20/98, o que era faculdade passou a ser obrigação, que vem sendo descumprida. E para tirar de vez qualquer dúvida acerca da matéria, foi promulgada a EC 47/05, dando nova redação ao dispositivo, que ora se baseiam todos os pleitos desta peça.

Não há, portanto e data maxima venia, espaço para discussão acerca de estar ou não o Impetrado constituído em mora legislativa, já que ao longo destes últimos vinte anos respondeu a inúmeros processos administrativos, sempre se negando a atender aos requerimentos, o que levou a desaguar no Judiciário.




Sobre o tema, tem assim decidido esta C. Casa:

“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91 (MI 721/DF – MI 758/DF – Rel. Min. Marco Aurélio) Em outra decisão também pelo STF, foi julgada procedente o pedido formulado para reconhecer o direito a aposentadoria especial ao servidor público que exerceu atividade insalubre, vejamos:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu, na manhã desta terça-feira (1º), o direito a aposentadoria especial a Carlos Humberto Marques por exercer trabalho em ambiente insalubre, enquanto servidor da Fundação Oswaldo Cruz, no Rio de Janeiro. O caso foi debatido no Mandado de Injunção (MI) 758.

O relator, ministro Marco Aurélio, lembrou que o STF já tem precedentes em que determina a aplicação da Lei 8.213/93 “ante a inércia do Congresso Nacional” em legislar sobre o tema. A lei trata dos planos de benefícios da Previdência Social.

Ao votar pela concessão da aposentadoria, o ministro reconheceu o direito de Carlos Humberto ter a contagem de tempo de serviço diferenciada. “Julgo procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre”, afirmou o ministro.”

Sintetizando toda a discussão, pedimos venia para transcrever o r. voto proferido pelo eminente Ministro Marco Aurélio, quando do seu pronunciamento na MI 721/DF, em caso semelhante ao do Impetrante, verbis:

“A existência de disposições constitucionais dependentes de regulamentação levou o constituinte de 1988, em passo dos mais salutares, a prever, no artigo 5º da Carta Federal, o mandado de injunção, fazendo-o mediante preceito a sinalizar a eficácia da impetração, tendo em conta o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania:LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.Tratando-se de ato omissivo de autoridade ou órgão submetidos à jurisdição do Supremo, a este cabe processar e julgar originariamente o mandado de injunção.É o que decorre do teor da alínea “q” do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal:Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:(...)q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dosDeputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;




(...)

A natureza da citada ação constitucional – mandado de injunção –, procedente a causa de pedir versada na inicial, leva o pronunciamento a ganhar contornos mandamentais, a ganhar eficácia maior, a ponto de viabilizar, consideradas as balizas subjetivas da impetração, o exercício do direito, da liberdade constitucional ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Eis que surgiu, no cenário normativo constitucional, o instrumento capaz de revelar a lei fundamental como de concretude maior, abandonada visão simplesmente lírica.

Assento, por isso, a adequação, da medida intentada.

Passados mais de vinte anos da vigência da Carta, permanece-se com o direito latente, sem ter-se base para o exercício. Cumpre, então, acolher o pedido formulado, pacífica a situação do Impetrante. Cabe ao Superior, porque autorizado pela Carta da República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente.

Assim está autorizado pela norma do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal:LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de reclamações, consideradas as Constituições anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentação não eram passíveis de ser acionados, tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no sentido da inércia legislativa.

Revela-se próprio, ao processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo confundi-lo com ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados é estrito e está na Carta da República. Aliás, há de se conjugar o inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal com o § 1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata.

Iniludivelmente, buscou-se, com a inserção do mandado de injunção no cenário jurídico–constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Não se há de confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com atividade do Legislativo.

Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, ao cidadão.

Tenha-se presente a frustração gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injunção. Embora sejam tantos os preceitos da Constituição de 1988, apesar de passados vinte anos, ainda na dependência de regulamentação, mesmo assim não se chegou à casa do milhar na impetração dos mandados de injunção.




A Constituição Federal já garante aos servidores públicos que exercem essas atividades o direito à aposentadoria especial. No entanto, a falta da regulamentação da norma impede que o servidor seja beneficiado. Os funcionários da iniciativa privada já contam com o regime especial para a aposentadoria porque seguem as normas do Regime Geral da Previdência (INSS), enquanto as regras para os servidores públicos constam em lei específica.

Na aposentadoria especial, a contagem do tempo de serviço varia entre 15, 20 ou 25 anos, de acordo com a exposição dos agentes nocivos que podem ser Químicos (asbestos, carvão mineral, chumbo, mercúrio e petróleo), Físicos (ruídos, vibrações, radiações ionizantes, temperaturas anormais e pressão atmosférica anormal), Biológicos (microorganismos e parasitas infecciosos vivos) ou ainda a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. A exposição, bem como a nocividade dos agentes, deve ser comprovada por laudo técnico. A aposentadoria padrão se dá aos 35 anos para homens e 30 anos para mulheres.

E como já vastamente narrado, o direito está previsto na Constituição Federal de 1988 (artigo 40, § 4º), mas nunca regulamentada, a aposentadoria especial passou a ser possível também aos médicos que atuam em ambientes insalubres devido ao julgamento do mandado interposto pelo referido servidor público, que alegou omissão do legislador.

E segundo o acórdão do STF, publicado no dia 07 de agosto de 2008, “inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º da Lei 8.213/91” que é a regra hoje aplicável aos trabalhadores que contribuem ao Regime Geral da Previdência Social – INSS.

O Impetrante ingressou com esse mandado de injunção para assegurar o exercício de um direito dos servidores públicos, já que não há uma lei regulamentando esse direito. Com isso, espera que esse servidor que trabalha ou trabalhou em atividades que prejudiquem a saúde ou coloque em risco a vida tenha o direito de contar o tempo de serviço prestado nessas atividades de forma especial como acontece com os trabalhadores da iniciativa privada, regidos pela CLT.

No caso em tela, o Impetrante, conforme se constata pelos documentos anexos, laborou durante vários anos em atividade de risco, tendo assim direito a contagem de tempo especial, como preceitua a Magna Carta de 1988, conforme consagrado pelo Mandado de Injunçao nº. 2952.

A aposentadoria especial é um direito constitucional assegurado àqueles que se sujeitam a trabalho exercido “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” do segurado (art. 201, §1º da CR/88).

Em relação ao servidor público, vinculado ao Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, a aposentadoria especial encontra-se garantida pelo artigo 40, §4º, II e III da CR/88.

As disposições acerca do instituto já foram alvo de inúmeras modificações legislativas, o que fez com que a jurisprudência se dividisse em alguns casos. Relevante discussão, por exemplo, é aquela que se refere à inconstitucionalidade do art. 5º, parágrafo único da Lei 9.717/98, que veda a concessão da aposentadoria especial ao servidor público até que sobrevenha lei complementar federal que discipline a matéria.

No que tange à aposentadoria especial do segurado vinculado ao RPPS, em virtude de atividades perigosas que comprometem a saúde e a integridade do servidor, a Corte Constitucional brasileira reconheceu, por meio do julgamento do mandado de injunção 721/DF, tido pela doutrina como paradigmático, que “inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”.




Como se observa, o STF reconhece a possibilidade de aplicação, no que couber, do §1º, do artigo 57, da Lei 8.213/91, para a concessão de aposentadoria especial a servidores públicos, a fim de implementar o disposto no artigo 40, §4º da CR/88.

Note-se que as reiteradas decisões neste sentido culminaram na edição do projeto de Súmula Vinculante nº 45, por meio do qual se determina:

“Enquanto inexistente a disciplina específica sobre a aposentadoria especial do servidor público, nos termos do art. 40, §4º da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (art. 57, §1º da Lei nº 8.213/91).”

A aplicabilidade da mencionada norma constitucional ocorre pela Lei 8.213/91, a qual determina que a aposentadoria especial seja concedida, conforme artigos 57 de 58, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos em atividade sujeita a condições especiais que causem danos à saúde ou à integridade física.

O artigo 58 da Lei 8.213/91 dispõe que a relação de atividades profissionais prejudiciais a saúde ou à integridade física seria objeto de Lei específica, mas nenhuma Lei foi editada, sendo usado o anexo do Decreto 53.831/64 e Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 83.080/79.

Com a Emenda Constitucional nº 20/98, que veda qualquer outra adoção de requisitos e critérios para concessão de aposentadoria, manteve-se a exceção com relação à aposentadoria especial, instituto este que ainda se submeterá aos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que seja editada Lei complementar definindo essas atividades:

“Art. 15. Até que a Lei complementar a que se refere o art. 201, § 1°, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.”

Em seguida, foi editado o Decreto 3.048/99, dispondo que a relação dos agentes que causam danos à saúde ou à integridade física, para concessão de aposentadoria especial, será os constantes no Anexo IV do referido regulamento, cujas dúvidas devem ser sanadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.

É importante ressaltar que outros regulamentos referentes à aposentadoria especial foram editados, como o Decreto 4.032/01, que definiu o conceito de perfil profissiográfico, e o Decreto 3.668/00, que atribuiu poderes ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para inspecionar os estabelecimentos a fim de verificar a veracidade das informações constantes nos formulários e laudos técnicos das condições ambientais do trabalho.

Como ensina Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro (2009) “não existem dúvida quanto ao direito do segurado à aposentadoria especial (...) que continuará a requerer o benefício de aposentadoria computando o tempo de serviço de acordo com as normas legais vigentes à época”. Assim, após mais de uma década ainda não existe Lei complementar definindo o que sejam as “atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, permanecendo em vigor, desse modo, o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91.

A partir da publicação da Lei nº 9.032/95, que alterou o caput e o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, passou-se a exigir que o segurado comprovasse, perante o INSS, os seguintes requisitos de exposição aos agentes nocivos que possibilitam a aposentadoria especial: a permanência, a habitualidade (ou não-ocasionalidade) e a não-intermitência.




Segundo Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, a permanência significa continuidade da exposição do trabalhador ao agente nocivo, e citando Sérgio Pinto Martins, afirma que a permanência pode ser entendida como o fato do exercício da atividade em condições de nocividade à saúde deve ser diário ou durante toda a extensão da jornada de trabalho, com exposição efetiva do trabalhador aos agentes nocivos. Afirma ainda que a não-ocasionalidade e a não intermitência podem ser entendidas como a não suspensão ou interrupção da atividade expositora aos agentes nocivos, de forma a não ocorrer alternância entre atividade comum e especial. (RIBEIRO, 2009, p. 256).

Ivan Kertzman, em sua obra Curso Prático de Direito Previdenciário, considera trabalho permanente “aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.” (KERTZMAN, 2010, p. 395).

Importante frisar que estas exigências, trazidas pela Lei nº 9.032/95, só podem ser aplicadas ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência, não podendo retroagir seus efeitos ao tempo de atividade prestado pelo segurado anteriormente a sua publicação[3], sob pena de se ferir o ato jurídico perfeito e o direito adquirido[4], previstos no art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988.

Alexandre de Moraes, citando Celso Bastos (1994, p. 43), assim disserta acerca do direito adquirido:

“Constitui-se num dos recursos de que vale a Constituição para limitar a retroatividade da Lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas Leis. No entanto, a utilização da Lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra” (MORAES, 2009, p.86).

Sobre o ato jurídico perfeito, Moraes assim define:

É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da Lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário é de oscilações aportadas pela Lei nova (MORAES, 2009, p.86).

Portanto, as alterações dadas pela Lei n. 9.032/95 e as disposições introduzidas pela MP 1.633-10 e EC 20/98 não poderão alcançar fatos consolidados que ocorreram antes da vigência destas normas, sob pena de ser desconsiderada a situação de vulnerabilidade a que está sujeito o segurado da aposentadoria especial, violando consequentemente a dignidade da pessoa humana, princípio balizador da Constituição de 1988.

A aposentadoria especial do servidor público encontra-se prevista no artigo 40, §4º da Constituição da República, e somente é concedida a certas categorias de profissionais, dada a especialidade e peculiaridade das atividades desempenhadas.

A redação original da Constituição de 1988 dispunha no artigo 40, §1º, que lei complementar poderia estabelecer exceções às regras de aposentadoria para o caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Esta redação foi revogada pelo disposto na Emenda Constitucional 20/98, pela qual o §4º do artigo 40 da CR/1988 passou a dispor que era vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo Regime Próprio de Previdência Social, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, a serem definidos em lei complementar. Esta redação, por sua vez, foi revogada pela Emenda Constitucional 47/2005, que deu nova redação ao §4º do artigo 40, in verbis:



http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11276#_ftn4



“Art. 40 – [...]

§4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

II – que exerçam atividade de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

Portanto, vigora a regra de que não há como se adotar requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores do Regime Próprio de Previdência Social, a não ser por leis complementares nos casos e hipóteses elencados nos incisos supracitados.

Ibrahim (2010, p. 636) menciona o fato de que comumente a aposentadoria do professor[5] é chamada de especial. Esta denominação é errônea, pois:

“[...] a aposentadoria especial é nome restrito da aposentadoria concedida aos segurados expostos a agentes nocivos, físicos, químicos ou biológicos.

O que existe, em verdade, é uma aposentadoria constitucional diferenciada do professor; criada em virtude do desgaste maior provocado pela função, e não por se considerarem alunos como agentes nocivos”. (IBRAHIM, 2010, p. 636).

Conforme dispõe o artigo 24, inciso XII e §1º da CR/1988, caberá às leis complementares federais dispor sobre normas gerais, e conforme dispõe o artigo 24, inciso XII e §2º da CR/1988, caberá às leis estaduais dispor sobre as normas suplementares, acerca da aposentadoria especial dos servidores. Porém, cabe às leis complementares dos Estados disporem plenamente sobre esta espécie de aposentadoria diante da inexistência de lei complementar federal, nos termos do artigo 24, inciso XII e §3º da CR/1988, sendo que, neste caso, a superveniência de lei complementar federal sobre normas gerais acerca da matéria suspenderá a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

O julgamento do MI 721/DF traz à baila um dos temas mais polêmicos do constitucionalismo pátrio, após a promulgação da vigente Constituição da República, qual seja, a questão da eficácia da decisão de mérito proferida em Mandado de Injunção.

Alexandre de Moraes (2008, p. 174 e ss.) sintetiza as teses jurídicas sobre o assunto a partir de dois grandes grupos, a saber: concretista e não concretista.

Por muito tempo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adotou — com supedâneo em uma interpretação assaz estrita do princípio da separação dos Poderes — a posição não-concretista, ou seja, no sentido de atribuir tão-somente ao mandado de injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Legislativo. Destarte, o Poder Judiciário não poderia suprir a lacuna, nem assegurar ao impetrante o exercício do direito desprovido de norma regulamentadora, tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. A adoção dessa acanhada orientação recebeu duras críticas da doutrina em função da pouca efetividade conferida ao writ (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 224).

"Com a mudança em sua composição, o STF reformulou o entendimento sobre a eficácia de suas decisões em mandado de injunção, passando a adotar a corrente concretista" (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 225). Através dessa posição:

“[...] presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa





ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade, ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha regulamentação do poder competente. Essa posição divide-se em duas espécies: concretista geral e concretista individual,conforme a abrangência de seus efeitos.” (destaque do autor) (MORAES, 2008, p. 175 e 176).

Pela posição concretista geral, a decisão emanada do Judiciário deveria ter eficácia erga omnes, "possibilitando, mediante um provimento judicial revestido de normatividade, a concretização do exercício do direito, alcançando todos os titulares daquele direito, até que fosse expedida a norma regulamentadora do órgão competente" (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 224).

Já pela posição concretista individual, "a decisão do poder Judiciário só produzirá efeitos para o autor do mandato de injunção, que poderá exercer plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional" (MORAES, 2008, p. 176).

Ao seu turno, a posição concretista individual divide-se em duas espécies, a saber: (i) concretista individual direta — o Judiciário, ao julgar procedente o writ, concretiza direta e imediatamente a eficácia da norma constitucional para o titular; (ii) concretista individual intermediária— julgado procedente o writ, fixa-se ao Congresso Nacional prazo para elaboração da norma regulamentadora, findo esse prazo, e subsistindo a inércia, o Judiciário deve estabelecer as condições necessárias ao exercício do direito pelo autor.

Constata-se que o Supremo Tribunal Federal efetivamente abandonou o posição não-concretista. Todavia, ainda não existe um consenso sobre o alcance da decisão — eficácia erga omnes ou inter partes, e, nessa última hipótese, de modo direto ou intermediário (ALEXANDRINO; PAULO, 2010, p. 226).

Temos também, o seguinte entendimento jurisprudencial, cuja parte do voto do eminente desembargador Roberto Haddad, trazemos À colação:

“As restrições impostas pela autarquia, ou ainda, sua interpretação teratológica, violam direito adquirido dos segurados, sendo tal prática inadmissível, a teor do artigo 6º da Lei de Introdução do Codigo Civil e do artigo 5º, xxxvi da Constituição Federal, não encontrando guarida diante dos pétreos mandamentos constitucionais.

O impetrante comprovou o requerimento na via administrativa, protocolado em 12.11.12, e a autarquia ao comunicou o indeferimento do pedido de contagem de tempo em 27/12/2012, sedimentando a violação do direito líquido e certo do impetrante ao exigir laudos e especificar limites de ruídos em desacordo com a legislação vigente à época, que, ressalte-se, admitia a coexistência dos dispositivos contidos nos anexos iii do rbps aprovado pelo Decreto 53.831/64 e i do Decreto 83.080/79.” (Mandado de Segurança, ams194.098 , Rel. Para acórdão Desemb. Roberto Haddad, dju 16/11/01, vu)”.

Vemos que desde 1998, a Autarquia vem substituindo legislação por ordens de serviço (564, 600, 612, 623), atualmente instruções normativas, que tecem, em seu bojo, exigências não contidas em Lei, retroativas, que ferem princípios Constitucionais, no afã de “descarregar” nos ombros do trabalhador/contribuinte, o “rombo” da previdência causado pela péssima administração do erário público.

De todo acervo legal exposto, verificamos que, resumidamente, o Segurado/Autor, COMPROVOU OS PERÍODOS ESPECIAIS E SEU ENQUADRAMENTO NA LEGISLAÇÃO VINDICADO.

Apenas para que não restem dúvidas: OS PERÍODOS CONSIDERADOS ESPECIAIS, ENCONTRAM respaldo LEGAL E ENQUADRAMENTO, NO ANEXO I, III e IV e seus respectivos Decretos, como já apreciamos, QUE são CONTEMPORÂNEO À ELES,




descabendo quaisquer alusões, por parte da autarquia, a qualquer outro tipo de Anexo, decretos e normativas internas.

Ressaltamos ainda, que a autarquia, deveria estar revendo estes casos, mas não é o que ocorre.

DA CONCEÇÃO DA MEDIDA LIMINAR

Os requisitos para a concessão de liminares que antecipam os efeitos de sentenças concessivas de Mandados de Segurança são dois: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora", a que se refere o art. 7º. , II, da lei nº. 1.533/51.

Quanto à efetivação da contagem do tempo de serviço, possibilita ao Impetrante aposentar-se, uma vez que contará, por força disso, com todos os elementos a tanto necessários e, notadamente, o Impetrante, necessita do benefício previdenciário para a manutenção própria e também de sua família.

No que pertine ao perigo da demora, este ressai cristalino, dado que, o Impetrante está comprometido com dividas de moradia, alimentação, vestuário, além de outras despesas rotineiras, mas, de cunho essencial à sobrevivência. O não reconhecimento do tempo de serviço pelo INSS agravou a situação de penúria familiar, trazendo riscos à sua própria sobrevivência, haja vista a nítida natureza alimentar da pretensão.

Ex positis, o IMPETRANTE, confia e aguarda que o presente writ mereça processamento e conhecimento, perante esse MM. Juízo, posto que, foi plenamente justificada, a viabilidade e a procedência da pretensão ora deduzida, mediante argumentos sérios e jurídicos, dos quais exsurge, sem necessidade de qualquer fundamentação complementar, a indispensabilidade, também, de deferimento prévio, e imediato do pedido, requer o impetrante, conclusivamente, à Vossa Excelência, se digne a receber esta petição inicial e decida:

VI – DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência.

A concessão dos benefícios da justiça gratuita por ser o Impetrante pobre na forma da lei, nos termos do art. 4.º da Lei n.º 1.060/50;

A intimação pessoal do Advogado Geral do Estado de todos os atos do processo, bem como a contagem em dobro de todos os prazos, em respeito a legislação vigente.

A concessão da liminar, inaudita altera pars, no sentido de compelir a Autarquia impetrada a reconhecer o tempo de labor em atividade de risco à saúde (insalubridade/periculosidade), nos moldes desta inicial alinhados e realizar a contagem de tempo especial para posterior aposentadoria especial do Impetrante.

A notificação da autoridade coatora para que preste informações no prazo legal.

Após, vistas dos autos ao representante do Parquet Federal.

A concessão do presente writ, confirmando a liminar porventura concedida, na senda de que o INSS reconheça seu período especial, ratificando-se, por força disso, o direito do Impetrante quanto à Contagem de Tempo Especial, a qual deve a Previdência Social ser compelida a implementar.

A condenação da Autarquia-Ré ao pagamento de honorários advocatícios.




Dá ao presente mandamus o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), apenas para efeitos fiscais.Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 20 de fevereiro de 2014.

ANA PAULA LISBOA SANTOS JÚLIO CÉSAR ALVESOAB/MG71.803 OAB/MG 149.713



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Petição Padrão - Leal Assessoria - Mandado de Segurança Contra CETEC - Marco Antônio Junqueira