Pontifícia Universidade Católica de São Paulo FRANCISCO DA

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

FRANCISCO DA SILVA CASEIRO NETO

Perfil do procedimento da ação cautelar coletiva antecedente

Doutorado em Direito

São Paulo

2019




Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial

para a obtenção do título de DOUTOR em Direito, na subárea

Direito Processual Coletivo, sob a orientação do Professor

Doutor Gilson Delgado Miranda.

São Paulo

2019




Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial

para a obtenção do título de DOUTOR em Direito, na subárea

Direito Processual Coletivo, sob a orientação do Professor

Doutor Gilson Delgado Miranda.

Banca Examinadora

Aprovado em: ____/____/____.

Professor Doutor Gilson Delgado Miranda (Orientador).

Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)

Julgamento_____________________Assinatura_____________________________

Professor (a) Doutor (a) ________________________________________________

Instituição: __________________________________________________________

Julgamento:__________________________________________________________

Assinatura: __________________________________________________________


Instituição: __________________________________________________________

Julgamento:__________________________________________________________

Assinatura: __________________________________________________________


Instituição: __________________________________________________________

Julgamento:__________________________________________________________

Assinatura: __________________________________________________________


Instituição: __________________________________________________________

Julgamento:__________________________________________________________

Assinatura: __________________________________________________________

Justiça tardia não é outra coisa, senão qualificada injustiça.

Rui Barbosa

Dedico este trabalho à Babi, Gabi, Luciana, Rafinha e

Miguelzinho, meu amor em desenvolvimento sustentável e

infinito.

Aos meus alunos, que iluminam o meu coração e são a

razão pura do meu trabalho!

AGRADECIMENTO À FUNDAÇÃO SÃO PAULO

Este trabalho foi realizado com o apoio da Fundação São Paulo, mantenedora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), por meio da concessão da

bolsa-dissídio. (RA 00145115)

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu parceiro na advocacia há 40 anos, que cuidou de tudo durante este

trabalho, advogado Reinaldo Augusto; à acadêmica de Direito da nossa PUC-SP, minha filha,

Luciana da Silva Caseiro, pela ajuda na digitação e ao meu genro e professor de italiano,

Rodrigo Tomé.

RESUMO

Diante da ameaça de violação ao direito individual, público e coletivo, não há como furtar-se

ao emprego do pleno direito de ação, ao processo e ao pronunciamento jurisdicional de mérito

(direito substancial de cautela) – verdadeiramente à doutrina do trinômio de Liebman – em

face da ação cautelar antecedente, que se apresenta como parte da ação principal e munida de

sua própria liminar.

Nesse cenário constitucional e processual, descortina-se o procedimento comum a ela

empregado, modulado ao alto critério do juiz, sob a luz do perigo da demora, (infrutuosidade

de Calamandrei, verdadeira conservação em linha oblíqua ao pedido principal) e da

probabilidade de êxito na solução final da demanda, desenvolvendo-se ela, ora incorporada,

ora independentemente a tal procedimento principal.

Palavras-chave: Ação cautelar coletiva antecedente. Processamento. Procedimento. Doutrina

do trinômio. Direito substancial de cautela. Perigo da infrutuosidade. Conservação. Linha

oblíqua ao direito substancial principal.

ABSTRACT

Before the threat of violation of the individual, public and colective right, there is no way to

evade the aplication of the absolute right of action, upon the process and jurisdictional dictum

of merit (substantial cautionary right) – true to the Liebman trinomial doctrine – in the face of

the cautionary antecedent action, which presents itself as part of the main action and provided

with its own liminal.

In this constitutional and procedural scenario, the common procedure applicated to it is

uncovered, modulated to the high criterion of the judge, under the light of the danger of delay,

(Calamandrei’s unsuccessfulness, true conservation in oblique line to the main request) and

the probability of success in the final solution of demand, developing itself, sometimes

incorporated, sometimes independent of the main procedure.

Keywords: Antecedent colective cautionary action. Processing procedure. Trinomial

doctrine. Cautionary substancial right. Danger of unsuccessfulness. Conservation. Oblique

line to the main substantial right.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 11

2 BREVE HISTÓRICO DA TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA 14

2.1 Origem romana 14

2.1 Idade Média 17

2.2 Ordenações Filipinas 18

2.3 Regulamento 737 e Consolidação de Ribas 19

2.4 Códigos estaduais 20

2.5 Código de Processo Civil de 1939 20



3 TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA 22

3.1 Breve compreensão do processo coletivo 22

3.2 Âmbito material de proteção jurisdicional 22

3.3 Tutela jurisdicional genérica 24

3.4 Tutela jurisdicional coletiva 28

4 ESTRUTURA DA TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR COLETIVA

ANTECEDENTE 29

4.1 Natureza da tutela cautelar antecedente 29

4.2 Desenho constitucional de urgência 29

4.3 Contornos substanciais da urgência 29

4.4 Arquitetura da tutela provisória 30

4.5 Tutela provisória de urgência (antecipada e cautelar) 32

4.6 Doutrina do trinômio de Liebman 32

4.7 Condições da ação cautelar antecedente 33

4.7.1 Legitimidade de parte 33

4.7.2 Interesse processual 34

4.7.3 Probabilidade do direito principal 35

4.8 Elementos (partes, causa de pedir e pedido) 35

4.8.1 Partes 35

4.8.2 Causa de pedir próxima e remota 35

4.8.3 Pedido imediato e mediato 36

4.8.4 Liminar 37

4.9 Pressupostos processuais 37

4.9.1 Pressupostos de existência 37

4.9.1.1 Petição inicial 37

4.9.1.2 Jurisdição 38

4.9.1.3 Citação 38

4.9.1.4 Capacidade postulatória 38

4.9.2 Pressupostos de validade 39

4.9.2.1 Petição inicial apta 39

4.9.2.2 Competência e imparcialidade do juiz 39

4.9.2.3 Capacidade de ser parte (genérica) 40

4.9.2.4 Capacidade processual (específica) 40

4.9.2.5 Custeio do processo 41

4.9.3 Pressupostos negativos 41

4.9.3.1 Litispendência 41

4.9.3.2 Coisa julgada 42

4.9.3.3 Perempção (ou abandono de causa) 43

4.10 Relação jurídica processual 43

4.11 Características da tutela provisória cautelar 45

4.12 Classificação das cautelares de urgência 46

4.13 Poder geral de cautela 48

5 PROCESSAMENTO DA TUTELA CAUTELAR COLETIVA

ANTECEDENTE 50

5.1 Fase postulatória 50

5.1.1 Petição inicial 50

5.1.2 Citação, contestação e revelia 52 5.1.3 Aditamento para a principal 53

5.2 Fase saneadora 53

5.3 Fase instrutória 55

5.4 Fase decisória 56

5.4.1 Questões prejudiciais 56

5.4.2 Sentença 59

5.5 Fase recursal 61

6 COISA JULGADA MATERIAL CAUTELAR 63

6.1 Coisa julgada material e formal 63

6.2 Abrangência objetiva e subjetiva 64

6.3 Secundum eventum litis 65

6.4 Eficácia preclusiva 66

6.5 Tutela cautelar coletiva antecedente 67

6.6 Relativização 69

7 CONCLUSÃO 71

REFERÊNCIAS 73

11

1 INTRODUÇÃO

Topograficamente diferente do Código de Processo Civil de 1973, o Código de

Processo Civil de 2015 apresentou na parte geral do processo de conhecimento (que regra a

tutela jurisdicional definitiva), uma tutela jurisdicional diferenciada, a que denominou

provisória.

Como espécies deste gênero, anunciou a tutela de urgência e a tutela de evidência.

Naquela apresentou a concepção de duas subespécies: i) antecipada (antecipação do próprio

provimento definitivo) e ii) cautelar (antecipação da proteção dos bens, das pessoas, do

direito, das provas concernentes àquele provimento definitivo1.

Previu a tutela cautelar antecedente, a simultânea e a incidental, em relação à

principal, sinalizando que, a qualquer tempo, o universo fático das relações sócio-jurídico-

econômicas controvertidas (individuais, públicas e coletivas), que apresentar urgência, pode

dar vazão ao pedido de proteção cautelar.

Com isso, sinalizou também que a antiga ação e o processo cautelar do Livro III do

Código anterior, foram incorporados ao processo principal, indicando que, apesar de ter seu

procedimento como paradigma do atual2, não mais seria (como de fato não será) autuada em

apenso a este e sim nele incrustrada.

Em outras palavras, se o autor tiver extrema urgência no provimento cautelar, pode

pleiteá-lo antes do processo principal, fazendo-o com os ingredientes dos artigos 305 a 310 do

Código de Processo Civil de 2015 (concatenados com os artigos 294/299, 300/302, 319/320)

e os artigos 4º, 11, 12, 14 da Lei n. 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública), e artigo 84 da Lei

n. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), emendando-o posteriormente (com

possibilidade de ampliar a causa de pedir) com o pedido principal e no feito principal, a partir

de instaurado os mesmos autos.

Esta inovação evita a autuação em apenso e a antiga praxe forense de processamento e

julgamento conjunto, em desconsideração à autonomia de ambos, prática que tantos

transtornos causavam à prestação jurisdicional3.

Esta tese procurará demonstrar que, sob a luz dessa inovação, a nova tutela cautelar de

urgência antecedente fortaleceu essa autonomia, merecendo processamento e julgamento

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.I. 56.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.607-

608). 2 PINHEIRO, Guilherme Cesar. Tutela de urgência cautelar típica do novo código e a aplicação do CPC/73 como “doutrina”.

In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela

Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018, p.818-819. 3 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 5.ed. São Paulo: Castro Lopes, 2016, p.263.

12

horizontal e independente, em alguns casos, com pronunciamento jurisdicional interlocutório,

liminar e de mérito, precedente e desgarradamente ao processamento e julgamento da ação

principal4, ou com o processamento simultaneus processus, ao lado da principal, e prolação da

sentença de mérito como capítulo da sentença, também de mérito, desta principaliter, em que

pese ser ela (a cautelar) absorvida sincrética, procedimental e horizontalmente, por esta.

No capítulo 2, após a Introdução da tese, traremos um breve histórico das tutelas de

urgência, incluindo principalmente sua inegável origem romana, notadamente sua evolução

pelos períodos da legis actiones, per formulas e extraordinária cognitio, caminhando através

dos séculos, atravessando a Idade Média, passando pelo Brasil colonial, imperial e

republicano até chegarmos aos Códigos de Processo Civil de 1939, 1973 e 2015.

No capítulo 3, apresentaremos um breve apanhado do direito material coletivo e da

tutela jurisdicional coletiva (que passa pela individual e se desdobra na pública), conforme a

Constituição Federal de 1988, construindo uma visualização especial do direito processual

infraconstitucional que seja delas instrumento, notadamente a Lei de Ação Civil Pública e o

Código de Defesa do Consumidor.

No capítulo 4, já sob a luz do Código de Processo Civil de 2015, investigaremos a

estrutura da ação e do processo antecedentes de tutela provisória cautelar, individual, pública

ou coletiva, identificando as partes, a causa de pedir, o pedido (mérito), a relação jurídica

processual, seus pressupostos processuais e as condições da ação.

No capítulo 5 vislumbraremos seu processamento à luz da efetividade, razoável

duração do processo, do contraditório e da ampla defesa, com suas fases de postulação

(inclusive a liminar), saneamento, instrução, julgamento, recursos e concatenação com o

itinerário procedimental integral da ação principal que virá em seguida.

No capítulo 6, enxergaremos a possibilidade de produzir uma eficácia preclusiva e

coisa julgada material cautelar, tanto individual (e pública) quanto coletiva (secundum

eventum litis), com seus limites objetivos e subjetivos, incorporadas pelas subsequentes

eficácia preclusiva e coisa julgada material, já na ação principal, considerando o sinal dado

pelo Código de Processo Civil de 2015 (artigos 1009, §3º, 1012, §1º, V, 1013, §5º) de que sua

confirmação, revogação, concessão (ou modificação acrescentamos nós), é um capítulo da

sentença de mérito definitiva nesta proferida, com especial relevância da possibilidade de

relativização em face dela.

4 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. Salvador: JusPodvim, 2018,

p.551.

13

Por fim, com esse caminho traçado, trabalhado e estudado, pensamos estar prontos

para apresentar nossas conclusões e possíveis sugestões de lege ferenda, seguindo as pegadas

da Hamilton Moraes e Barros5, que conclamou, na década de 1970, todas as gerações de

operadores do direito a se debruçarem no estudo do processo cautelar.

5 BARROS, Hamilton Moraes e. Breves observações sobre o processo cautelar e sua disciplina no CPC de 1973. v.246.

Rio de Janeiro: Forense, 1974.

14

2 BREVE HISTÓRICO DA TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA

2.1 Origem romana

Sempre houve a urgência a inspirar a solução de controvérsias em torno das relações

entre os homens. Ao longo dos milênios em que se desenvolveram as relações humanas, o

homem e as civilizações, buscou-se, passo a passo, aprimorar esses mecanismos de solução.

Encontramos na Roma antiga, principalmente a partir do período republicano, os

óvulos da organização da comunhão social e política e, consequentemente, da tutela

jurisdicional apta a ir solucionando com segurança estas controvérsias.

E, lá mesmo na Roma antiga, no desenvolvimento da tutela jurisdicional, se foram

detectando alguns mecanismos e nomenclaturas, capazes de pacificar e proteger os conflitos

urgentes entre os cidadãos romanos, embrião dos mecanismos e nomenclaturas desenvolvidas

nas eras modernas, chegando até hoje, para nós, tal como preconizadas pelo Código de

Processo Civil de 2015, dentro do regime jurídico das tutelas provisórias a que acima já se fez

referência.

Francesco Carnelutti, em nosso sentir, com profunda sabedoria, proclamou, a certa

altura e ao abordar a importância do estudo do direito romano (no nosso caso, do processo

civil romano): “Precisamos saber de onde viemos, para sabermos onde estamos e para onde

vamos”!

Para o mestre italiano, o exemplo da história nos é muito útil, a começar pelo dia a dia.

Parece ser bastante saudável lembrarmos experiências pessoais, para avaliarmos o estágio

atual, onde chegamos, o que plantamos, o que estamos colhendo e, a partir daí, imprimirmos

diretrizes aperfeiçoadas em nossa conduta, visando colher evolução e melhores frutos no

presente e no futuro, ainda que seja para repetirmos posturas anteriores.

Em um breve apanhado, podemos dizer que a tutela jurisdicional de urgência

(antecipada ou cautelar) veio de Roma, revelada inicialmente pela Lei das XII Tábuas

(República) e pelas Institutas de Gaio já no Alto Império e, posteriormente, pelo Corpus Iuris

Civiles, editado sob o comando do Imperador Justiniano (entre 527 e 565DC), abordando todo

o direito anterior, em três grandes períodos do processo civil romano: legis actiones, per

formulas e extraordinaria cognitio.

No primeiro deles (510/27 a.C), o processo era composto por fórmulas totalmente

orais, com texto decorado, levado pelo interessado a um pretor (juiz com poder estatal de

15

imperium), que, por sua vez, indicava um juiz particular (iudex unus), cidadão romano, que

conduziria a instrução e proferiria a sentença de mérito.

Dentro desse quadro, é possível vislumbrar a tutela de urgência cautelar, já na Lei das

XII Tábuas, que prescrevia no momento da citação (in iure vocatio), medidas de força para o

comparecimento do réu ao fórum, nos seguintes termos:

Se alguém é chamado a juízo, compareça; se não comparece aquele que o citou,

tome testemunhas e o agarre; se procurar enganar ou fugir, o que citou pode lançar

mão sobre o citado [...] se uma doença ou a velhice o impede de andar, o que o citou

lhe forneça um cavalo; se o não aceitar, que forneça um carro, sem a obrigação de

dá-lo coberto6.

Se não fosse concluído esse processo citatório no mesmo dia, algum parente ou amigo

do réu prestaria a vadimonium7 (semelhante a uma caução fidejussória de hoje) garantindo

financeiramente sua presença em nova data.

Mais adiante, e ainda na República (leges actiones), nas ações legis actio per

sacaramentum, dentro da espécie actio sacramento in rem, com o sacramento formular oral,

nesta ação petitória ou possessória, poderia ser postulado e concedido pelo pretor ou pelo

Iudex, o sequestro provisório cautelar de urgência da coisa em favor do autor, com o

pronunciamento do vocábulo DICO (derivado de dicere, vinditia)8.

É possível dizer também que a manus injectio, no cumprimento de sentença de

obrigação de pagar quantia certa, proferida na actio sacramento in personam significava,

verdadeiramente, nos primeiros séculos desse período, uma advertência comparada a um

arresto de hoje. Se o devedor não pagasse no prazo assinalado pelo pretor, perderia o status

libertatis, tornando-se escravo do credor.

Este arresto transformou-se em garantia fidejussória, a partir de 326 a.C (lex poetelia

papiria, que transferiu a responsabilidade pelo pagamento da sentença judicial ao patrimônio

do réu devedor), pois que, o réu devedor indicaria um vindex, agora para garantir o

pagamento, senão pela sua própria liberdade, mas por alguém idôneo, que arcaria até com o

dobro do valor da condenação.

6 Lei das XII Tábuas, 1,1, 2 e 3. (CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do

processo civil romano. São Paulo: RT, 1996, p.56; DI PIETRO, Alfredo; LAPIEZA ELLI, Ángel Enrique. Manual de

derecho romano. 4.ed. Argentina: Depalma, 1995, p.169; CASEIRO NETO, Francisco da Silva; JIMENEZ, Pablo. Direito

romano – fundamentos, teoria e avaliação dos conceitos aplicados ao direito contemporâneo. São Paulo: Desafio Cultural,

2002, p.28) 7 CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: RT,

1996, p.57. 8 FRÓES, Oswaldo. Direito romano. Essência da cultura jurídica. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2004.

16

Nesse cenário de constrição judicial, destacamos também as pignores capionem, outro

arresto, no qual, nas execuções fiscais promovidas pelo erário romano e em algumas

execuções de dívidas particulares com garantias especiais (stipulatio), poderiam os credores

apoderar-se pessoalmente dos bens, sem o concurso dos pretores ou do iudex unus, suficientes

ao pagamento integral da dívida9.

Já no Alto Império (27AC/304 d.C.), época dos grandes jurisconsultos, fora

consolidado o processo formular escrito, mais maleável10, no qual o processo judicial ainda

era bifásico horizontalmente: primeiro o procedimento in iure (com o pretor) e depois, o apud

iudicem (com o juiz particular).

Nesse desenho horizontal escrito e formular, tal como hoje, antes, durante e depois do

procedimento, em vista do perigo de dano e da probabilidade de êxito quanto ao direito

material pretendido, uma tutela cautelar (e às vezes antecipada) de urgência, podia ser

postulada (e concedida) ainda oralmente ao pretor11:

a) interditos possessórios (nas ações petitórias e possessórias, em face do esbulho, turbação

ou ameaça)12;

b) missio in possessionem, de ofício ou a requerimento oral, já no cumprimento de sentença

condenatória passada em julgado, oportunidade em que o pretor ordenava a imissão do credor

na posse dos bens, para garantir que o devedor não se desfizesse deles antes da venditio

bonorum (venda total obrigatória dos bens para pagar o credor em cumprimento da sentença

de mérito condenatória)13.

c) stipulatio praetore, pela qual o pretor, sempre oralmente, ordenava o comparecimento

pessoal do réu, para que, diante dele se obrigasse cautelarmente, mediante um compromisso

denominado stipulatio (oriunda do direito material e concatenada também com as pignores

capionem, acompanhada ou não de garantia real ou fidejussória), no sentido de que arcaria

9 CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: RT,

1996, p.70. 10 CASEIRO NETO, Francisco da Silva. O conteúdo do processo formular romano, com suas condições da ação e

pressupostos. Revista de Processo (RePro), v.245, jul. 2015, p.551-568. 11 CASEIRO NETO, Francisco da Silva. O conteúdo do processo formular romano, com suas condições da ação e

pressupostos. Revista de Processo (RePro), v.245, jul. 2015, p.563-566. 12 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 5.ed. São Paulo: Castro Lopes, 2016, p.105. 13 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997,

p.69; CASEIRO NETO, Francisco da Silva. O conteúdo do processo formular romano, com suas condições da ação e

pressupostos. Revista de Processo (RePro), v.245, jul. 2015.

17

com uma obrigação de entregar coisa, fazer, não fazer ou pagar quantia. Seu inadimplemento

geraria a fórmula da ação de conhecimento actio ex stipulatu 14 . Esta medida cautelar,

expressando a obrigação de facere (incluindo a entrega da res) ou non facere, poderia dizer

respeito também, a uma semente fértil de proteção aos bens de natureza difusa: res extra

commercium humani iuris, comunes omnium (ar, água dos rios, do mar, praias, etc.) e às res

extra commmercium divini iuris, como as sacra (templos), religiosae (túmulos e objetos

fúnebres) e sanctae (santificadas pelos áugeres – sacerdotes – em épocas pagãs anteriores a

Cristo, como os muros e portas da cidade)15.

d) restitutio in integrum, o pretor poderia, oral e antecipadamente, fazer cessar os efeitos de

atos jurídicos, materiais ou processuais, com grande probabilidade de estarem acoimados de

nulidade, ordenando até o sequestro de bens, como o exemplo clássico daqueles negociados

por menores de 25 anos, alieni iuris.

Este estudo impressiona pela semelhança com a tutela cautelar atual. Isto porque o

pretor, após conceder e definir o cumprimento da medida, desenvolvia a fase in iure até a

litiscontestatio (aproximada do saneamento atual), indicava o iudex unus, deflagrando

horizontalmente a fase apud iudicem, subsequente de cognição.

Essas últimas medidas foram conservadas no período da extraordinária cognitio

(294/565 d.C.). Contudo, as medidas e o processo transformaram-se totalmente em escritos,

passando a ser conduzidos em 1º grau de jurisdição, por um único juiz (destacado pelo

Imperador), já submissos a um segundo grau de jurisdição e até a um grau extremo.

2.1 Idade Média

Esse modelo caminhou pela Antiguidade, sofreu inúmeras influências dos bárbaros

invasores de Roma e se aperfeiçoou na Idade Média e no Renascentismo, a partir da expansão

do direito canônico16, quando recebeu aquele que poderia ser o primeiro aprimoramento

técnico, concernente ao periculum in mora e ao fummus boni iuris: “[...] Os sistemas

14 CASEIRO NETO, Francisco da Silva. O conteúdo do processo formular romano, com suas condições da ação e

pressupostos. Revista de Processo (RePro), v.245, jul. 2015. 15 CASEIRO NETO, Francisco da Silva; JIMENEZ, Pablo. Direito romano – fundamentos, teoria e avaliação dos conceitos

aplicados ao direito contemporâneo. São Paulo: Desafio Cultural, 2002, p.102. 16 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (uma tentativa

de sistematização). 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.31.

18

germânico, francês e inglês assumiram, então, características semelhantes às existentes no

direito romano clássico”17.

Sérgio Seiji Shimura18, ao abordar a tutela cautelar de urgência do arresto, dá notícia

de que aquelas medidas romanas (manus injectio, missio in possessionem, stipulatio praetore,

interdicta, restitutio in integrum) foram se modulando ao longo dos séculos, incidindo do

século XIV ao XVIII, algumas vezes, sobre a vedação da liberdade do devedor (quando

fugisse), evoluindo até aprimorar a efetivação sobre seus bens.

O direito romano vigeu até 1453 em Constantinopla, último reduto do império

romano, então tomado pelo império otomano dos turcos, episódio que descortinaria a Idade

Moderna. Na Prússia (depois Alemanha), essa vigência foi mais além, integralmente, até

1900, quando promulgado o Código Civil Alemão.

2.2 Ordenações Filipinas

No Brasil Colônia vigiam as Ordenações dos Reis de Portugal, primeiro remanescendo

as Afonsinas (D. Afonso) de 1446 (socresto (arresto/sequestro), previsto no Livro 3º, Título

25), repetidas pela Manuelinas (D. Manuel, o “venturoso”), no século XVI e após o

descobrimento (Livro 3º, Título 20, §4º), por sua vez substituída pelas Ordenações Filipinas

(1603, Título XXXI, Livro 3º, §2º e 3º) e D. Felipe III, Rei da Espanha entre 1580 e 1640,

período em que Portugal fora dominado pelos espanhóis19.

Abaixo, transcrevemos o dispositivo legal filipino, em torno do arresto cautelar de

urgência20:

2. E se algum homem demandar outro por quantia de dinheiro, ou qualquer outra

quantidade, e o demandado for pessoa suspeita, que não possua bens de raiz, nem

tenha moveis, que valham tanto, como a quantia, ou quantidade demandada, por que

razoadamente se tolha a suspeita de sua absencia, ou fugida, mandará o Julgador ao

reo, que satisfaça com penhores, ou fiadores bastantes, de estar em Juízo sobre dita

contenda, até que se determine finalmente.

Mais adiante, as mesmas Ordenações Filipinas, em torno do sequestro (socresto, com

contornos de arresto) cautelar de urgência21:

17 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (uma tentativa

de sistematização). 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.35. 18 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (uma tentativa

de sistematização). 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.71-72. 19 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997,

p.72-73. 20 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997. 21 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997.

19

3. E não dando a dita satisfação, fará o Juiz sequestro em qualquer cousa sua, onde

que for achada, que valha tanto como a cousa demandada. E não sendo achada, nem

querendo ele satisdar em Juizo, se ao Juiz parecer, que he pessoa que falilmente se

poderá absentar para outra parte, por se dele não fazer direito, mandl-o-há prender,

ou entregar fiadores idôneos, que o apresentem em Juizo a todo tempo, que

requeridos forem, tomando primeiro algum summario conhecimento nos casos que

per testemunhas se podem provar, perque ao menos se mostre conjeturadamente ser

o dito réo obrigado ao que lhe é demandado.

Notamos a previsão da caução real ou fidejussória, da prova sumária do perigo de

demora somada à probabilidade do direito, ouvindo testemunhas em audiência, se necessário

(atualmente denominada justificação).

Confrontem-se tais dispositivos com o Código de Processo Civil de 2015, em seu

artigo 300, §§1º e 2º:

Artigo 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que

evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil

do processo.

§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir

caução real ou fidejussória idônea, para ressarcir os danos que a outra parte possa vir

a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente

hipossuficiente não puder oferecê-la.

§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação

prévia [...]

Percebemos também o ranço da prisão do devedor, da qual os romanos já haviam se

livrado há pelo menos 2000 anos.

2.3 Regulamento 737 e Consolidação de Ribas

O Regulamento Imperial 737, de 25/11/1850, em seus artigos 321 e 32222, previam

medidas cautelares de arresto e sequestro (não vinculando este último somente à disputa sobre

o bem), aperfeiçoando o texto das ordenações precedentes e mantendo a cognição sumária

acompanhada de exigência de prova literal da dívida, secundada pela justificação de perigo da

demora e probabilidade do direito.

Nessa toada seguiu, também, a Consolidação de Ribas23, promulgada por D. Pedro II,

em 28/12/1875, que, nos artigos 896 e 898, previam as medidas cautelares de sequestro e

22 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997,

p.74-75. 23 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997.

20

arresto. Ela já poderia ser incidente e vinculada a um processo principal em curso, sujeita à

justificação prévia e passível de concessão inaudita altera parte24.

2.4 Códigos estaduais

Seguindo as orientações do Regulamento 737 e da Consolidação Ribas, textos

processuais vigentes à época do Império, com a proclamação da República (Estados Unidos

do Brasil) em 1889, e início do século XX, sobrevieram os Códigos de Processo Estaduais,

fincando a exigibilidade da prova literal da certeza e liquidez da obrigação25, ao menos para a

concessão do arresto e do sequestro.

2.5 Código de Processo Civil de 1939

Nesse diapasão seguiu o Decreto-Lei n. 1.608/1939, o Código de Processo Civil

unificado que, entretanto, a certa altura (artigo 675-II)26, preconizava medidas cautelares (não

só o arresto esmiuçado por Sérgio Seiji Shimura), suscetíveis de concessão mediante

“provável ocorrência de fatos capazes de causar lesões de difícil e incerta reparação”. Isto

significa dizer que as medidas conservativas poderiam ser concedidas, mediante a verificação

discricionária do juiz, do perigo da demora do processo causar danos e da probabilidade do

direito, crescendo a semente embrionária fecunda da tutela cautelar de urgência, hoje

desenhada pelo Código de Processo Civil de 2015.

E aqui já se vai notar a grande influência de Piero Calamandrei27, que sistematizou,

por volta de 1926, de maneira perene às novas gerações, o entendimento do perigo na demora,

dividindo-o em pericolo de infrutuositá (perigo de infrutuosidade) e pericolo di tardività

(perigo de tardança), ambos decorrentes da prestação jurisdicional.

24 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao CPC/73. 7.ed. São Paulo: RT, 2010. p.1160, Nota 1 ao

artigo 797 (inaudita altera parte): “O vocábulo pars (nominativo, sujeito) deve ser declinado para “parte”, porque o caso

latino da expressão que encabeça este comentário, é de utilização do ablativo (sem a ouvida da parte contrária). Assim,

Medea – qui statuiti aliquid parte inaudita altera, aquum licet statuit, haud aquus fuit. (Sêneca, Medea, “Tragedies”, v.8,

texto bilíngue latino-inglês, tradução de Frank Justus Miller, hoeb Classical Library, Willian Heinemann Ltd., London, 1979,

n.199, p.246-247; Bluteau Vocabulário, v.6, verbete “ouvir”, p.164; Algidii Forcelini, Totus Latinitatis Lexicon, v.2, verbete

“inauditus”, p.485). (NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado. São Paulo: RT, 2015, p.858). 25 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997,

p.76. 26 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997,

p.76. 27 CALAMANDREI JUNIOR, Piero. Introduzioni allo studio sistematico de provedimenti cautelari. Padova: Cedam,

1936, p.55-56.

21

O primeiro a inspirar a urgência conservativa e o segundo a inspirar a urgência

satisfativa. Abaixo, as ponderações atualíssimas de André Luiz Bauml Tesser28:

Parece ser possível, então, a seguinte leitura de Calamandrei: no primeiro caso

tratar-se-ia de antecipar os meios que assegurassem a eficácia do provimento

definitivo, sem satisfação do direito material controvertido, e, no segundo caso estar-

se-ia a tratar de antecipar os efeitos diretos do próprio provimento definitivo, com

satisfação do direito material controvertido.


O Código de Processo Civil de 1973, em que pese demonstrar avanço na confecção de

um Livro próprio da tutela de urgência, cautelar e antecipada, como um tertium genus, entre o

conhecimento e a execução 29 , com as reformas da década de 1990, introduzindo-o no

processo de conhecimento (artigos 273 e 461A), enumerando-os e regulando-os

exemplificativamente, prevendo o poder geral de cautela (artigos 798/799) (que já era

preconizado pelo Código de 1939, artigos 675 e676) – de certa maneira engessado nos casos

previstos em lei, mas flexionados pela jurisprudência ante a inquestionável necessidade

prática – acabou pecando no sinal do artigo 809, de um processamento apensado ao principal,

(amenizados pela jurisprudência e doutrina, que começavam a sentir e proclamar a

necessidade de um processamento em separado), a que se fez referência acima, lembrando as

ponderações de João Batista Lopes30.


O Código de Processo Civil de 2015 restabeleceu a maleabilidade do Código de

Processo Civil de 1939 e avançou, ajustando o processo sincrético, prevendo o processamento

da cautelar, quando antecedente, autônoma, anterior e horizontalmente antes do processo

principal e preconizando o poder geral de cautela no artigo 297. O novo diploma sistematizou

a tutela cautelar e satisfativa, reunindo aquilo que o Código de Processo Civil de 1973

concebia de forma esparsa.

28 TESSER, André Luiz Bauml. A diferença entre perigo de dano e perigo da demora: uma releitura da teoria de Piero

Calamandrei para o processo civil contemporâneo. In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.)

Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018, p.600. 29 FERREIRA, Pinto. Medidas cautelares. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.43. 30 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 5.ed. São Paulo: Castro Lopes, 2016.

22

3 TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

3.1 Breve compreensão do processo coletivo

Partindo da premissa de que o direito processual civil é um instrumento de

viabilização e aplicação do direito material, é necessário compreender uma tripartição do

processo civil estudado, correspondente a três âmbitos desse próprio direito material:

✓ processo individual (tradicional, voltado aos conflitos individuais concernentes aos

particulares entre si e regido pelos Códigos civil, comercial e até trabalhista, sempre

amparado pela Constituição Federal de 1988);

✓ processo público (voltado aos conflitos entre particulares de um lado e o Poder

Público em todas as suas vertentes de outro, regulados pela Constituição Federal, pelo

Código Tributário e pelas leis esparsas relativas à Administração Pública:

Por direito processual público deve ser entendido nada mais e nada menos do que o

estudo consciente das leis e situações em que uma das partes do processo ou, mais

amplamente, um de seus sujeitos, é pessoa ou entidade de direito público ou, quando

menos, sujeita em maior escala a um regime de direito público31.

✓ processo coletivo

voltado aos conflitos trans ou metaindividuais, em que é atingida a massa

populacional, a uma só vez (difusos), algumas classes entre elas (coletivos stricto

sensu) ou alguns grupos homogêneos, até mesmo englobados nos textos jurídicos

anteriores e desde que trespassem as lindes dos interesses individuais e públicos,

atingindo e transcendendo a grupos maiores de pessoas) (individuais homogêneos32).

[...]

Assim, processo coletivo, é aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu

(situação jurídica coletiva ativa) ou que se afirme a existência de uma situação

jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, por ex.) de titularidade

de um grupo de pessoas33.

3.2 Âmbito material de proteção jurisdicional

Com efeito, neste contexto de processo coletivo, estão em jogo os interesses (direitos

materiais), amparados pela norma constitucional do artigo 225 da Constituição Federal de

31 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.2. t.III. São Paulo: Saraiva, 2018, p.25. 32 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.2. t.III. São Paulo: Saraiva, 2018, p.25. 33 DIDIER JUNIOR, Freddie; ZANETTI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil – processo coletivo.

Salavador: JusPodvim, 2018, p.32.

23

1988, que recepciona o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que os concebe

em seu artigo 81, na seguinte conformidade:

I – [...] transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas

indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato

Na conceituação dos interesses ou “direitos” difusos optou-se pelo critério de

indeterminação dos titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica de base,

no aspecto subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto, objetivo34.

Cuidam eles, dessarte, da proteção daqueles bens cuja preservação afeta toda a

população, transmitindo-lhe, nesta e em futuras gerações, vida, dignidade e saúde, a uma só

vez35, podendo ser classificados como meio ambiente, em quatro vertentes:

✓ físico ou natural (rios, mar, florestas, fauna, flora, ar, etc.);

✓ cultural (conjunto de obras humanas que noticiam nossa origem histórica e identidade,

por exemplo, o Teatro Municipal de São Paulo ou o do Rio de Janeiro, obras de Carlos

Gomes ou Villalobos, etc.);

✓ artificial ou urbanístico (consistente em espaços de convivência, desenhados e

construídos, para a vida digna em comum, como praças, vias públicas, bairros

residenciais, etc.);

✓ do trabalho (espaço dentro do ambiente de trabalho, que prima pela saúde,

incolumidade e lazer do trabalhador).

II – [...] transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo,

categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma

relação jurídica base.

Essa relação jurídica base é preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou

direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Não a relação jurídica nascida da

própria lesão ou da ameaça de lesão36.

Como exemplo destes interesses coletivos stricto sensu identificamos, dentre milhares,

os contribuintes do Imposto de Renda, os filiados do Conselho Regional de Medicina ou de

sindicatos, também sujeitos à tutela jurisdicional coletiva, ou seja, ao processo coletivo:

34 MOREIRA, José Carlos Barbosa apud WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos

Autores do Anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.741. 35 ABELHA, Marcelo; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; NERY, Rosa Maria de Andrade. Processo civil ambiental

brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 36 MOREIRA, José Carlos Barbosa apud WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos

Autores do Anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.743.

24

Entre o fisco e os contribuintes já existe uma relação jurídica base, de modo que, à

adoção de alguma medida ilegal ou abusiva, será perfeitamente factível a

determinação das pessoas atingidas pela medida. Não se pode confundir essa relação

jurídica base preexistente com a relação jurídica originária da lesão ou ameaça de

lesão37.

III – [...] interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os de

origem comum.

A homogeneidade e a origem comum são, portanto, os requisitos para o tratamento

coletivo dos direitos individuais38.

Homogeneidade pode ser indicada como a causa de pedir (fatos e direito). A origem

comum pode ser visualizada no pedido (mérito). Dizem respeito, portanto, à relação jurídica

da lesão ou ameaça à lesão. E também a um litisconsórcio facultativo coletivo

(multitudinário), que pode ser tratado em uma só ação, através de entidade que substitua

processualmente os litisconsortes.

Como exemplo, dentre milhares, visualizamos um grupo de consórcio, de uma

incorporadora, vítimas de uma publicidade enganosa de remédios destinados ao diabetes

(homogeneidade, todos aqueles diabéticos que adquiriram e consumiram o remédio em face

da propaganda; origem comum, o pedido de retirada dos remédios mencionados de circulação

além das perdas e danos), também sujeitos ao processo coletivo, ou seja, à tutela jurisdicional

coletiva.

Como vimos, diante da moderna classificação da ciência do direito, em privado

(relações entre particulares), difuso (coletivo ou ambiental), concernente a uma vida digna,

saudável e equilibrada, regulando relações recíprocas entre entes públicos e privados e

público (relação entre particular e Estado)39, o processo civil seguiu suas pegadas e moldou-se

a essa nova realidade jurídica, com vista a propiciar uma tutela jurisdicional.

3.3 Tutela jurisdicional genérica

O processo é um instrumento de realização da lei material sobre as relações sociais.

Esse papel instrumental de tutela jurisdicional se operacionaliza pelo devido processo legal,

composto pelo contraditório e pela ampla defesa.

37 WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7.ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2001. 38 WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7.ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2001, p.743. 39 ABELHA, Marcelo; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; NERY, Rosa Maria de Andrade. Processo civil ambiental

brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.25;137.

25

João Batista Lopes 40 sinaliza a abrangência do contraditório que, por sua vez, é

integrado por:

1) garantia da citação regular; 2) o direito de defesa; 3) o direito de produção de

prova; 4) a assistência judiciária aos pobres; 5) a informação regular dos atos

processuais; 6) igualdade de tratamento; 7) exercício dos poderes oficiosos do juiz

para suprir deficiências em casos indisponíveis [...], além mesmo de “uma tríplice

garantia: conhecimento, diálogo e prova”.

A tutela jurisdicional, portanto, assegura ao jurisdicionado, pelo direito de ação e pelo

direito ao processo, através de um itinerário procedimental, o pronunciamento do juiz sobre a

controvérsia dele com outro cidadão, envolvendo os fatos que a representem, à luz do direito

material que rege a situação.

Esse pronunciamento jurisdicional sinaliza para as controvérsias individuais (entre

pessoas particulares, físicas, jurídicas ou entes despersonalizados), públicas (envolvimento

das pessoas jurídicas da administração pública direta ou indireta) e as coletivas lato sensu

(conflitos transindividuais, de massa ou grupo de pessoas).

Sinaliza também para uma tutela comum e para uma tutela diferenciada, ambas

pormenorizadas a seguir. A esta última, o Código de Processo Civil de 2015 denominou tutela

provisória, de urgência (cautelar ou antecipada) e de evidência. A busca do entendimento,

processamento e procedimento da cautelar é a preocupação maior deste trabalho.

A tutela jurisdicional coletiva a que também se fez referência acima está à mercê dos

interesses jurídicos coletivos, com manejo de instrumentos processuais especiais, como é o

caso, por exemplo, da ação civil pública também centralizadora do nosso estudo, com regime

jurídico especial ditado pela Lei n. 7.347/1985 e alguns dispositivos da Lei n. 8.078/1990.

De qualquer forma, a base da tutela jurisdicional passa pelo Código de Processo Civil

de 2015, antes de se alojar e de irrigar esses textos jurídicos, de onde extraímos sua

compreensão e aplicação, a seguir desvendadas, inspiradas em João Batista Lopes41 e Eduardo

Arruda Alvim42, que nos parece a mais correta.

✓ COMUM – padrão, exauriente ou ordinária, quando desatará a controvérsia em

definitivo, percorrendo o caminho do devido processo legal, com seu contraditório e

ampla defesa. Divide-se em:

40 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 5.ed. São Paulo: Castro Lopes, 2016, p.79. 41 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 5.ed. São Paulo: Castro Lopes, 2016, p.83-84. 42 ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil. v.1. São Paulo: RT, 2012., p.216-217.

26

a) cognitiva – mostrará a quem pertence o direito material, mediante cognição plena ou

exauriente;

b) executiva – ordenará a satisfação desse direito, mediante as tutelas sub-rogatórias,

coercitivas ou mandamentais, assim desenhadas e instrumentalizadas: i) mediante título

judicial (cumprimento de sentença) e ii) título extrajudicial (execução).

A cognitiva, acima mencionada, em diálogo com o direito material, por sua vez,

apresenta-se como:

1º) meramente declaratória – simples declaração da sentença de mérito, da existência,

inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica de direito material, por um lado; ou,

falsidade (ou veracidade) de documento. Por exemplo, ação para reconhecer uma locação e a

autenticidade (ou falsidade material) do contrato de locação; inexistência de uma dívida ou

autenticidade de um termo de ajuste de conduta assinado em inquérito civil;

2º) condenatória – o pronunciamento jurisdicional de mérito soluciona crise de inadimplência

ou repara lesão a direito, podendo ser no sentido de pagar quantia, entrega de coisa certa ou

incerta, fazer ou não fazer, como por exemplo, pagar uma indenização por acidente de trânsito

(pagar), realizar um serviço consistente em instalar um filtro na chaminé de fábrica poluidora

do ar (fazer), entregar automóvel adquirido em contrato de compra e venda (entrega), se

abster de ruídos depois das 22h ou de atos que impliquem poluição ambiental (não fazer).

Por sua vez, a condenatória de obrigações específicas comporta:

a) tutela mandamental – diz respeito às obrigações infungíveis (só o réu pode obedecê-la,

por meio de uma atitude comportamental) ou quando se dirige ao Poder Público. Exemplos:

vendedor do ponto comercial que não pode abrir estabelecimento similar num raio de 1

quilômetro do ponto vendido (não fazer); só aquele cantor pode realizar o show (fazer);

embargos de terceiro, contra esbulho praticado pelo juiz ou mandado de segurança contra ato

da Secretaria dos Transportes;

b) tutela executiva lato sensu – obrigações fungíveis (terceiros podem obedecê-la às

expensas do réu), como por exemplo, sentença de mérito do despejo (entrega de coisa certa),

27

que pode ser realizado pelos oficiais de justiça e com força policial, se o inquilino (réu na

ação) não o fizer, ou mesmo o serviço (fazer) contratado com o marceneiro ou com o técnico

incumbido da instalação do filtro na chaminé da fábrica poluidora do ar;

3º) constitutiva – criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Exemplos: usucapião

(criar propriedade decorrente da posse), renovatória de locação (modificar), ou anulatória de

contrato (extinguir);

✓ DIFERENCIADA – por onde se procura proteger o provável direito acima ou

antecipá-lo, lançando mão da divisão apresentada, diante de situações de perigo de

grave dano, dano irreparável, indiscutibilidade da controvérsia ou abuso do direito do

réu. Denominada pelo Código de Processo Civil de 2015 de provisória (artigos 294-

299), que por sua vez, pode ser:

1º) DE URGÊNCIA (artigos 300 e 302 do Código de Processo Civil de 2015) – protege ou

antecipa esse direito, em razão do perigo da demora da solução final do litígio e da

probabilidade do direito. Subdivide-se em:

a) cautelar (artigos 305-310), conservativa, em linha oblíqua à tutela principal ou definitiva,

no primeiro caso (por exemplo, a positivação do nome do autor em ação anulatória de título

protestado ou arresto de bens da empresa poluidora, para garantir o ressarcimento dos danos

ambientais);

b) antecipatória (artigos 303-304), satisfativa, em linha reta à tutela principal ou definitiva, no

segundo caso (por exemplo, o pagamento do conserto do táxi abalroado, único instrumento de

trabalho e sustento do motorista e sua família, ou a paralisação imediata de incorporação à

beira da represa do Guarapiranga, em vista do perigo de danificação da fauna e da flora, em

ações de obrigação de fazer com tais pedidos definitivos).

2º) DE EVIDÊNCIA (artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015) – Independentemente

do perigo da demora na prestação jurisdicional definitiva, exsurge quando não há

controvérsia, quando a questão já foi decidida por demandas repetitivas, quando há

28

documentos que apontam para a solução do litígio ou quando o réu abusa do direito de defesa

e demonstra querer procrastinar o feito.

Voltaremos ao estudo da tutela diferenciada provisória de urgência cautelar e

antecedente coletiva no capítulo seguinte.

3.4 Tutela jurisdicional coletiva

Podemos vislumbrar vários instrumentos de busca da tutela jurisdicional coletiva, mas

focaremos esta investigação na ação civil pública, instrumento de proteção de quaisquer

desses interesses a que se fez referência e da obtenção de quaisquer das tutelas também acima,

molecularizadamente43, em favor desse direito material coletivo, na esteira do pensamento de

Patrícia Miranda Pizzol44:

[...] entendemos que a ação civil pública serve para a tutela de qualquer direito

coletivo lato sensu, inclusive o individual homogêneo, exatamente porque existe

uma perfeita interação entre os diplomas legais que cuidam da tutela coletiva,

formando um único microssistema, como já afirmado. Entendemos, inclusive, que

não há distinção, na essência, entre ação civil pública e ação civil coletiva, podendo

as expressões ser utilizadas indiscriminadamente.

Nesse diapasão, trataremos da ação cautelar civil pública antecedente, destacada do

conteúdo do artigo 4º da Lei de Ação Civil Pública concatenado com o artigo 12, ora como

tal, ora como ação cautelar coletiva antecedente, verdadeiros ‘pedaços’ ou ‘porções’ da ação

civil pública principal, como sugerem Alexandre Freire Pimentel, Mateus Costa Pereira e

Rafael Alves de Luna45, abordando a cautelar antecedente em geral e aplicando também a ela

a doutrina italiana do trinômio, conforme veremos adiante.

43 WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7.ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2001, p.742. 44 PIZZOL, Patrícia Miranda. Coisa julgada nas ações coletivas. Disponível em: <www.pucp/tutelacoletiva>. Acesso em:

29 jan. 2018, p.32. 45 PIMENTEL, Alexandre Freire; PEREIRA, Mateus Costa; LUNA, Rafael Alves de. Da suposta provisoriedade da tutela

cautelar à tutela provisória de urgência no Novo CPC: entre avanços e retrocessos. In: Doutrinas Essenciais do Novo

Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela Provisória. 2.ed. São Paulo: RT,

2018, p.535.

http://www.pucp/tutelacoletiva

29

4 ESTRUTURA DA TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR COLETIVA

ANTECEDENTE

4.1 Natureza da tutela cautelar antecedente

Ao se deparar com o risco ao resultado útil do processo coletivo ou do interesse

coletivo, quando instaurará a ação civil pública principal, o legitimado poderá lançar mão da

medida cautelar antecedente, cuja natureza jurídica é de ação judicial 46 , parcela menor

daquela47. Como tal haveremos de tratá-la a seguir, sob pena de criarmos um mecanismo

jurisdicional destoante do modelo constitucional do processo civil brasileiro.

4.2 Desenho constitucional de urgência

O fundamento substancial constitucional da urgência (no nosso caso a cautelar) é

aquela proteção às situações de ameaça mencionadas pelo artigo 5º, XXXV da Constituição

Federal de 1988 (que também lhe enseja o direito constitucional de ação provisória de

urgência cautelar), amparado pelo Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 8º,

transformado em regra constitucional na conformidade do artigo 5º, §2º, LXXVIII porque

dele faz parte o Brasil, como também o princípio do razoável andamento do processo e acesso

aos meios de sua célere tramitação.

4.3 Contornos substanciais da urgência

O fundamento substancial de urgência (provisório de urgência – Código de Processo

Civil de 2015), sempre atrelado a um direito material infraconstitucional principal, vem

elencado, exemplificativamente, nas seguintes normas:

✓ artigo 12 do Código Civil (ameaça de violação dos direitos personalíssimos);

46 OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de

direito processual civil. v.1 – parte geral. São Paulo: Verbatim, 2015, p.650. 47 PIMENTEL, Alexandre Freire; PEREIRA, Mateus Costa; LUNA, Rafael Alves de Luna. Da suposta provisoriedade da

tutela cautelar à tutela provisória de urgência no Novo CPC: entre avanços e retrocessos. In: Doutrinas Essenciais do Novo


2018, p.535.

30

✓ Código de Processo Civil de 2015: i) artigos 294 (tutelas cautelares de urgência em

geral), 497 (cautelas obliquamente ligadas ao direito substancial inibitório dos atos

ilícitos), 536 §1º (cautelas concernentes ao cumprimento de sentença das obrigações

de entrega de coisa, fazer e não fazer), 1012, §4º (efeito suspensivo nas apelações sem

efeito suspensivo), (heterotopicamente metidas nas leis processuais)48; ii) 575, §6º

(efeito suspensivo da impugnação); iii) 919, §1º (efeito suspensivo nos embargos à

execução de título extrajudicial); iv) 1012, §4º (antecipação da tutela e cautela

recursal, efeito suspensivo ou ativo);

✓ poder geral de cautela, examinado mais adiante, reeditado no artigo 297 do Código de

Processo Civil de 2015;

✓ legislação esparsa: a) Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985, artigo 5º): b)

Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990, artigo 84); c) Lei de Ação

Popular (Lei n. 4.717/1965, artigo 5º, §4º); d) Lei do Mandado de Segurança (Lei n.

12.016/2009, artigo 5º-II e 15 (suspensão da liminar)); e) Lei de Alimentos (Lei n.

5.478/1968, artigo 4º); f) Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/1996, artigo 209,

§§1º e 2º ), Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992, artigo 16) e Lei de

Ação Direta de Inconstitucionalidade e Constitucionalidade (Lei n. 9.868/1992, artigos

10 e 21).

De qualquer forma, estas tutelas não deixam de ser um direito substancial de cautela,

direcionado à segurança do direito principal. Elas são uma segurança contra o perigo de dano

ao bem jurídico protegido pelo próprio processo principal em que se encontram. Elas são

diferentes da pretensão à segurança (direito processual), que se opera processualmente por

meio deles e no curso desse processo principal, desde o nascedouro até o seu desfecho nas

instâncias supremas.

4.4 Arquitetura da tutela provisória

Segundo o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processo Civil (FPPC):

48 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. t.IX. Rio de Janeiro:

Forense, 1976, p.373.

31

A redação do artigo 300 do CPC/15 superou a distinção entre os requisitos da

concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a

probabilidade e o perigo da demora a requisitos comuns para a prestação de ambas

as tutelas de forma antecipada.

✓ Perigo de dano

O dano potencial, decorrente do perigo, pode ser grave, com maior irreparabilidade

para uma ou para outra parte. Assim,

1º) irreparabilidade do dano para uma das partes – o juiz considera o maior potencial de dano

para o perigo demonstrado, optando pela concessão (ou não) da medida, em benefício da

parte, da pessoa, do bem protegido, das provas ou do direito exposto a essa maior

irreparabilidade, como por exemplo: i) filho menor submetido a maus tratos, guarda cautelar

em favor do outro cônjuge, medindo o juiz o dano maior a este cônjuge e à própria criança;

ii) risco de dano à mata atlântica, decorrente de desmatamento por empresa de madeira;

2º) irreparabilidade de dano para ambas as partes – vislumbra-se quem experimentará a maior

irreparabilidade de dano e em favor deste será concedida a medida;

3º) nesse contexto, é possível estabelecer um paralelo entre a maior irreparabilidade do dano

potencial decorrente do perigo com o dano potencial decorrente do perigo, como de mais

difícil reparabilidade.

✓ Probabilidade do direito

Aqui encontramos a tradicional ‘fumaça do bom direito’ ou probabilidade da ação

principal (e do direito material principal que a ela diz respeito) como condição específica da

ação cautelar. Porque não poderá ela sequer avançar e ter seu mérito examinado, se não

houver um direito reflexo principal provável, aplicável aos fatos e que lhe dê sustentabilidade.

“Note-se que probabilidade é diferente de possibilidade – quando se diz que é provável, a

chance de o direito existir é bem mais crível do que quando se diz que é possível”49.

Por exemplo, ação civil pública antecedente de arresto, onde nem de longe se

demonstre que o imóvel tombado pelo Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico

(Condephaat) está ameaçado de ruir por atos do proprietário.

49 AURELLI, Arlete Inês; (Org.) BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela de urgência no Código e Processo Civil de 2015.

Programa de atualização em direito, Prodireito, Ciclo 2, v.1. Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2016, p.12.

32

4.5 Tutela provisória de urgência (antecipada e cautelar)

Tudo quanto se ponderou no capítulo anterior envolvendo a tutela jurisdicional enseja

uma proteção jurisdicional de cautela, urgente, rápida, sumária, evidente, mas sem descurar-se

do comando constitucional do devido processo legal (contraditório e ampla defesa), diante da

iminência de dano irreparável ou de difícil reparação, que ponha em risco a tutela

jurisdicional definitiva.

O direito material de urgência (direito substancial de cautela50) está dentro do conjunto

de normas formais e materiais (constitucionais e infraconstitucionais), que dão proteção

individual, coletiva ou pública contra esses perigos, e seguem as seguintes diretrizes:

1º) em linha reta com o direito principal – (a própria tutela da ação e do processo

principal, concedida antecipada ou satisfativamente, como por exemplo, a obrigação

de não fazer (paralisar obra que desnature culturalmente o patrimônio público);

2º) em linha oblíqua (qualquer outra tutela diferente da tutela principal, que assegure

o resultado da ação e desta principal, como por exemplo, o arresto dos bens daquela

empresa que responderá por perdas e danos ambientais).

Ocorre que o direito de cautela, isto é, o direito à prevenção contra um perigo

iminente ou atual, objetivamente visto, pode ligar-se de forma reta ao outro direito

do qual é sombra, ou pode ligar-se – e quase sempre isto acontece – de forma

oblíqua. No arresto, protegem-se os bens que servirão para garantir a dívida (ligação

oblíqua); nos alimentos provisionais, protegem-se os próprios alimentos provisionais

(ligação reta)51.

Ele está sempre atrelado a uma ação principal, com um direito substancial principal,

chamado de direito de segundo grau ou garantia contra o risco52.

4.6 Doutrina do trinômio de Liebman

O Código de Processo Civil de 2015 ainda lança mão do sistema do trinômio

(condições da ação, pressupostos processuais e mérito)53 a que se submetem todas as ações

ajuizadas, especialmente aquelas concernentes à jurisdição contenciosa. Não é diferente com a

ação cautelar coletiva antecedente, conforme analisaremos a seguir:

Poderão ser as condições da ação e os pressupostos processuais considerados numa

categoria mais ampla e única, a distinguir-se do mérito ou, então, como fazem os

50 SILVA, Ovídio Batista da. Processo cautelar. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.86. 51 CASEIRO NETO, Francisco da Silva. Lide cautelar – uma breve reavaliação. In: (Coords.) CIANCI, Mirna; QUARTIERI,

Rita. Tutelas de urgência diferenciadas. São Paulo: Saraiva, 2009, p.82. 52 COSTA, Alfredo Araújo Lopes da. Medidas preventivas. 2.ed. Belo Horizonte: Bernardo Alvarez, 1958, p.13-14. 53 CASEIRO, Luciano. Lide cautelar. São Paulo: Leud, 1996.

33

italianos, e nós, brasileiros, considerar o assunto uma trilogia: os pressupostos

processuais, as condições da ação e, finalmente, o mérito54.

Ora, se assim é, como de fato parece mesmo ser, como deixar de aplicar o trinômio em

relação ao direito de ação cautelar coletiva antecedente? Como distanciar essa base teórica

sólida dos italianos, no momento de lançarmos mão da garantia contra o risco?

Se é que se pode chamar tal tutela de provisória, então, o direito de ação provisória, os

pressupostos processuais que ensejarão a formação e a validade do processo, além do seu

mérito, não podem ser descartados sob pena de retrocesso científico.

4.7 Condições da ação cautelar antecedente

Atualmente, no direito de ação, prevalece a teoria abstratista eclética. Embora tenha

sido adotada pelo Código de Processo Civil de 2015 (artigos 330-II e III, 337-XI e 485-VI),

tem-se visualizado a ação como uma garantia constitucional de atuação do Poder Judiciário

em face de cessão ou ameaça de lesão aos direitos do cidadão, independentemente de ser ela

favorável ou desfavorável ao autor (artigo 5º, XXXV, Constituição Federal de 1988).

Por meio desta teoria, o autor terá o direito de ação, desde que preencha as condições

para sua propositura (legitimidade de parte e interesse processual), ainda que a sentença de

mérito lhe seja desfavorável.

Podemos afirmar, portanto, que a ação cautelar coletiva antecedente tem as duas

condições tradicionais acima além de uma especial: a probabilidade do direito. O legitimado

poderá pleiteá-la, mesmo que no mérito seja-lhe negado o direito substancial de cautela.

4.7.1 Legitimidade de parte

Devem figurar nos polos ativo e passivo, o titular do direito substancial de cautela

pretendido no primeiro, e o titular da obrigação substancial de cautela, no segundo. Aqui

estamos diante da legitimação ordinária, pela qual os próprios sujeitos de direito têm uma

ligação com o direito material de cautela controvertido.

No caso da legitimação extraordinária (ou substituição processual), na qual terceiros

agem em juízo postulando em nome próprio, sobre controvérsia substancial da qual outra

pessoa é titular, temos os exemplos da ação civil pública (artigos 82 do Código de Defesa do

54 ALVIM, José Manuel Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2017, p.165.

34

Consumidor e 129-II da Constituição Federal de 1988) – no plano do processo coletivo – e os

artigos 109, §1º do Código de Processo Civil de 2015 (vendedor da coisa litigiosa), e 1.314 do

Código Civil (condômino) – no plano individual.

A legitimação cautelar coletiva antecedente (ou provisória, de urgência) também pode

ser ordinária ou extraordinária, nos moldes acima, porque acompanha a principal.

Quanto à ação cautelar coletiva antecedente, a medida inspira-se na class action norte-

americana 55 , apresentando uma legitimação concorrente e disjuntiva 56 porque autoriza,

concatenando o artigo 5º da Lei n. 7.437/1985 com o artigo 82 da Lei n. 8.078/1990, o

Ministério Público (Federal e Estadual, que atuarão também como fiscais da ordem jurídica,

assumindo neste caso, o polo ativo, em caso de abandono ou desistência do autor originário),

as associações (com finalidade estatutária de preservar interesses coletivos, formadas há mais

de ano – dispensada a prova nesse sentido, se relevante o interesse violado ou ameaçado de

violação no caso da cautelar), a Administração direta e indireta (ainda que sem personalidade

jurídica) a moverem ação molecularizada, inclusive ação cautelar coletiva antecedente, e a

Defensoria Pública (Estadual e Federal) em nome dos necessitados.

4.7.2 Interesse processual

O interesse processual é composto pelo binômio necessidade e adequação. Na ação

cautelar coletiva antecedente, é a indispensabilidade (necessidade) do pronunciamento

cautelar ou de urgência, em linha oblíqua, conservativa, em torno de perigo de dano

irreparável ou de difícil reparação ao bem jurídico ambiental, até que seja solucionada em

definitivo a ação principal.

Esta necessidade se atrela à adequação da via eleita, o processo cautelar provisório,

tendo em vista uma opção ou impossibilidade momentânea de postulação incidente da

medida, dentro da ação coletiva principal.

A ela também poderá preceder o inquérito civil (digamos, cautelar de urgência), pelo

qual serão coletados subsídios probatórios da urgência e do perigo ao meio ambiente, que

darão ensejo à proteção molecularizada cautelar da futura ação civil pública principal.

55 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 8.ed. São Paulo: RT, 2002, p.101. 56 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 8.ed. São Paulo: RT, 2002, p.105.

35

É bem verdade, por outro lado, que o Ministério Público ou os demais colegitimados

concorrentes, não necessariamente deverão se cingir às peças desse instrumento de triagem57

probatória, podendo se valer de outras que sinalizem para a ameaça do direito.

4.7.3 Probabilidade do direito principal

Não há que se falar sequer no direito de ação cautelar antecedente, em que pese ele ser

distinto do direito substancial de cautela, se não houver a probabilidade do direito substancial

principal, o tradicional fummus boni iuris (fumaça do bom direito), a que se fez alusão.

Como pensar, nesse contexto, por exemplo, em uma cautelar coletiva de arresto contra

empresa tida como poluidora da biota, se ela sequer iniciou a obra de incorporação à beira da

represa do Guarapiranga?

4.8 Elementos (partes, causa de pedir e pedido)

4.8.1 Partes

Qualquer legitimado, ordinária ou extraordinariamente, para a ação principal, poderá

figurar nos polos ativo e passivo da demanda cautelar coletiva antecedente em estudo.

4.8.2 Causa de pedir próxima e remota

Partindo da premissa de que a causa petendi é a soma dos fundamentos de fato e de

direito, compondo aqueles a causa de pedir próxima e estes a causa de pedir remota, a

peculiaridade da ação cautelar coletiva antecedente absorve a teoria da substanciação e se

apresenta com um novo ingrediente, desenhando uma causa de pedir com algumas diferenças.

Em razão dela estar atrelada à principal, traz embutida na causa de pedir remota, a

causa de pedir completa (próxima e remota) da ação principal.

Conforme o artigo 305 do Código de Processo Civil de 2015, vemos que para a linha

oblíqua (conservativa, cautelar), deve integrar a petição inicial, além do juízo para o qual é

dirigida, qualificações das partes, do pedido, provas e valor. São ingredientes dos artigos 319

57 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 8.ed. São Paulo: RT, 2002, p.132.

36

e 320 (concernentes à tutela jurisdicional comum, de conhecimento ou de execução,

verdadeiramente à essência pura do direito de ação):

1) A lide cautelar e seus fundamentos (que só podem ser os de fato e de direito);

2) Exposição sumária do direito que se objetiva assegurar (a probabilidade do

direito ou o fummus boni iuris);

3) O perigo de dano (periculum in mora, da infrutuosità de Calamandrei) ou o

risco ao resultado útil do processo;

Dessa forma, a causa de pedir próxima é representada pelos fatos que ocasionam o

receio de lesão (perigo). E a causa de pedir remota é o fundamento de direito que protege a

ameaça (o direito substancial de cautela), somada a uma causa de pedir ‘sombra’ (fundamento

de fato e de direito da principal).

Aquela causa de pedir próxima (o perigo da demora) será apreciada com cognição

plena nesta tutela cautelar antecedente e com trânsito em julgado material da sentença de

mérito cautelar. Esta causa de pedir remota, digamos, híbrida, ‘sombra’, será apreciada por

cognição sumária na cautelar; a sentença cautelar nesse aspecto ocasionará coisa julgada

formal.

Tanto é assim, que no aditamento à porção58 cautelar da ação principal, onde, em 30 dias

se dará início a esta, o autor poderá, sob o pálio do §2º do artigo 308 do Código de Processo

Civil de 2015, aditar a causa de pedir, destacando, então, esta causa de pedir a que

denominamos ‘sombra’, ou seja, agora a causa de pedir da ação principal.

4.8.3 Pedido imediato e mediato

O autor cautelar vai deduzir sua pretensão diante do juiz consubstanciada pelo pedido

que, por sua vez, irá se apresentar como mediato, relacionado ao direito material de cautela: é

o bem jurídico pretendido. Por outro lado, o pedido imediato, que é relacionado ao direito

processual, a tutela diferenciada cautelar coletiva antecedente. Tomemos como exemplo uma

tutela declaratória de arrolamento de bens ambientais, suscetíveis de transmutações por seu

proprietário, de maneira a comprometer o valor cultural ambiental que simbolizam.

58 “Doravante a cautelar foi transformada em simples ‘porção’ da ação principal, assumindo, de vez, a tese de que seria uma

tutela de jurisdição de processo”. (PIMENTEL, Alexandre Freire; PEREIRA, Mateus Costa; LUNA, Rafael Alves de. Da

suposta provisoriedade da tutela cautelar à tutela provisória de urgência no Novo CPC: entre avanços e retrocessos. In:

Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela

Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018, p.535).

37

4.8.4 Liminar

O pedido liminar dentro da cautelar antecedente pode ser considerado uma antecipação

(satisfativa) da tutela cautelar (apenas dela, não se confundindo com a antecipação da tutela

em linha reta com a principal) 59 , a ser concedida antes mesmo de seu processamento,

mediante justificação prévia ou à vista da prova documental, podendo ser concedida inaudita

altera parte à vista só de documentos, para coleta de prova testemunhal, do perigo do perigo.

A sentença de mérito cautelar poderá vir antecipadamente, como no processo

principal, no caso de improcedência liminar do pedido, revelia (artigo 307), reconhecimento

jurídico do pedido ou desnecessidade de outras provas em face dos pontos incontroversos

(sem confundir-se com a tutela de evidência).

Pode se dar ainda na hipótese de o juiz verificar, desde logo ou em seu curso, a

decadência ou a prescrição da ação principal; pode se apresentar como capítulo (1009, §3º c/c

1012, §1º, V c/c 1013, §5º) da sentença de mérito da principaliter, no caso de ser sincretizada

e alinhada com esta, para processamento conjunto e desvinculada, conforme veremos adiante,

em caso de deferimento e não efetivação ou em caso de simples indeferimento desta liminar.

4.9 Pressupostos processuais

Em item antecedente examinamos o direito de ação pleiteando a tutela cautelar

coletiva antecedente; agora, examinaremos o direito ao processo cautelar coletivo antecedente

(e ao procedimento que o acompanha), visualizando, em seguida, a relação jurídica processual

cautelar.

4.9.1 Pressupostos de existência

4.9.1.1 Petição inicial

Salvo a cautelar incidental, que se obtém mediante petição no âmbito do processo

principal, a antecedente, de que estamos tratando, deve ser deflagrada mediante a confecção

de uma petição inicial, sob pena de inexistência do processo.

59 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coords.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;

TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.791: “Pode o autor requerer tutela cautelar liminarmente

(artigo 300, §2º– rigorosamente, uma antecipação da tutela cautelar. Pode o juiz concedê-la inaudita altera parte ou após

justificação prévia. Da decisão cabe agravo de instrumento”.

38

4.9.1.2 Jurisdição

Para existir (ou nascer, constituir-se), o processo cautelar em questão, ou melhor, essa

porção60 do processo principal, a petição inicial deve ser dirigida a um órgão jurisdicional

(Estado-juiz), investido oficialmente nessa função (artigo 16 do Código de Processo Civil de

2015) ou eventualmente ao árbitro eleito em convenção de arbitragem (no caso das ações

coletivas, somente as individuais homogêneas).

4.9.1.3 Citação

Como se verá adiante, a relação jurídica processual cautelar é triangular, ou seja, o

processo exige, para a sua concepção, a existência de citação válida, que, conforme o artigo

306, está restrita apenas ao processo cautelar:

Contestação. O prazo para a contestação é de cinco dias. Deve o réu se manifestar

sobre o direito à tutela cautelar – isto é, se há probabilidade do direito acautelado e

se há perigo de dano. As provas requeridas na ação cautelar antecedente devem estar

ligadas à demonstração do direito à tutela cautelar.61

No exemplo com o qual estamos trabalhando, a empresa poluidora ambiental (em

tese), portanto, haverá de ser citada, sob pena de inexistência da ação cautelar coletiva

antecedente.

4.9.1.4 Capacidade postulatória

Salvo exceções, como por exemplo, as causas com valor inferior a 20 salários

mínimos em 1º grau do Juizado Especial Cível (Lei n. 9.099/1995, artigo 9º), o autor deve

pleitear a tutela cautelar coletiva antecedente, através de advogado habilitado pela Ordem dos

Advogados do Brasil, constituído através de mandato judicial (artigo 103 do Código de

Processo Civil de 2015).

60 “A opção não causa espécie, uma vez que o legislador, fechando os olhos para importantes contribuições doutrinárias de

nosso país, sempre tratou a ação cautelar como um “pedaço” do processo principal” [...] e, “sendo um pedaço”, decerto, até

poderia vir antes (tutela cautelar requerida em caráter antecedente), mas não precisaria vir de fora”. (PIMENTEL, Alexandre

Freire; PEREIRA, Mateus Costa; LUNA, Rafael Alves de. Da suposta provisoriedade da tutela cautelar à tutela provisória de

urgência no Novo CPC: entre avanços e retrocessos. In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.)

Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018, p.535). 61 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;

TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.792.

39

Essa capacidade postulatória é atribuída também aos advogados públicos

(procuradores e defensores públicos), ao promotor de justiça, aqueles em nome das fazendas

públicas e dos necessitados, respectivamente, e este, nas ações coletivas, cautelares e

principais.

Em que pese o §20 do artigo 104 mencionar eficácia, seguimos Nelson Nery Junior e

Rosa Maria de Andrade Nery62, que sinalizam para a inexistência do processo, cuja petição

inicial não tenha sido confeccionada por qualquer profissional acima mencionado.

4.9.2 Pressupostos de validade

4.9.2.1 Petição inicial apta

A aptidão da petição inicial sobrevém como pressuposto de validade e

desenvolvimento eficaz do processo, na medida em que, se ela, apesar de presente e dando

vida ao processo, violar as exigências dos artigos 305 c/c 319/320 do Código de Processo

Civil de 2015, porque invalidará e impedirá o prosseguimento do processo.

Essa falta pode ser sanada, conferindo-se ao autor o prazo previsto no artigo 321 para

ajustar a petição inicial aos termos dos dispositivos mencionados:

Petição inicial. Indicará o direito à tutela cautelar, o seu fundamento, a exposição

sumária do direito que objetiva assegurar (probabilidade do direito acautelado, ao

qual a tutela cautelar se liga pelo nexo de referibilidade) e o dano irreparável ou de

difícil reparação que a ação cautelar visa combater.63

4.9.2.2 Competência e imparcialidade do juiz

Se presente o pressuposto de existência consubstanciado na jurisdição, para ser válido

o processo, o juiz a quem se dirigiu a petição inicial apta – assinada por advogado habilitado

pela OAB – deve ser competente (hierarquia, pessoa e matéria). O magistrado, por sua vez,

não pode estar impedido, posto que a jurisdição não deve ser exercida por juiz maculado por

parcialidade absoluta e geradora de pronunciamentos jurisdicionais nulos de pleno direito.

Estas irregularidades (extensivas ao Ministério Público e demais auxiliares da justiça),

arguíveis a qualquer tempo ou grau de jurisdição ou em contestação (da cautelar, como já

62 ALVIM, José Manuel Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2017, p.194. 63 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;


40

vimos, na conformidade do artigo 306 c/c 337, II do Código de Processo Civil de 2015), além

de poderem ser reconhecidas de ofício, também são sanáveis pelas vias adequadas,

acarretando tal sanção, o preenchimento de tais requisitos e a continuidade do processo, como

por exemplo, a remessa dos autos ao juízo competente ou ao substituto legal do juiz parcial.

Portanto, essas premissas valem também para o processo cautelar coletivo

antecedente, porção do processo principal, objeto deste estudo, para o qual é competente o

juiz ou o relator do feito (artigo 299 do Código de Processo Civil de 2015).

4.9.2.3 Capacidade de ser parte (genérica)

Esta capacidade genérica de figurar em um dos polos da relação jurídica processual é

pressuposto de validade e eficácia do processo, pois a parte precisa estar em plena cidadania

ou no exercício pleno de direitos e obrigações, conforme previsto na órbita do direito

material. Em outras palavras, é o exercício da capacidade de direito do direito civil.

No plano do processo cautelar, que acautela o patrimônio ambiental de perigo de dano,

os legitimados do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 5º da Lei de

Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985), após pretenderem a proteção molecularizada do

direito coletivo substancial de cautela, devem ter esta capacidade de estar em juízo,

preenchendo os requisitos do dispositivo, como, por exemplo, associação com comprovação

estatutária de sua existência há mais de ano e finalidade de proteção dos interesses coletivos.

4.9.2.4 Capacidade processual (específica)

As pessoas físicas maiores de 18 anos, na plenitude de suas faculdades mentais, as

pessoas jurídicas e os entes despersonalizados, com legítimo representante apto a praticar atos

processuais em seus nomes têm capacidade processual.

Mas para a ação cautelar coletiva antecedente (artigo 4º da Lei n. 7.347/1985, que se

concatena com os artigos 305 e 319 do Código de Processo Civil de 2015), os entes

legitimados acima mencionados devem ter regularidade estatutária ou legal, serem aptas para

representar quem o estatuto ou a lei indicarem e, em seus nomes, poderem praticar os atos

processuais necessários.

41

4.9.2.5 Custeio do processo

As custas devem ser pagas no processo público (se o autor é o administrando, salvo

justiça gratuita) ou no individual (salvo igualmente, o caso dos beneficiários da justiça

gratuita).

No caso da cautelar coletiva antecedente da qual estamos tratando neste estudo,

contudo, conforme previsão do artigo 18 da Lei n. 7.347/1985, não há que se falar em

adiantamento de custas e despesas como pressuposto de validade, porque elas são gratuitas,

salvo comprovada má-fé das associações legitimadas.

4.9.3 Pressupostos negativos

4.9.3.1 Litispendência

Se o autor já tem ajuizada contra o réu alguma pendenga idêntica (mesmas partes,

causa de pedir e pedido), ainda não finalizada, deverá ser extinto o novo feito sem resolução

de mérito (485-V do Código de Processo Civil de 2015).

Assim funciona na porção64 cautelar civil pública antecedente. Isto porque se essa

tríplice identidade exsurgir dos autos, o magistrado deverá extingui-lo, pois se a mesma

associação ajuíza a ação com a mesma causa de pedir e pedido (por exemplo, a Associação de

Preservação do Patrimônio Ambiental Natural da Represa do Guarapiranga ajuíza arresto

contra a incorporadora/construtora de obra na margem desta, que vem ameaçando de

contaminação a fauna e a flora, com detritos de areia, cimento e entulho – antecedente à ação

definitiva de conhecimento de obrigação de não fazer c/c reparação de danos – o segundo

processo, porção idêntica a este, haverá de ser extinto sem resolução de mérito).

Como duas cautelares coletivas antecedentes idênticas e distribuídas separadamente

poderão sobreviver simultaneamente, mesmo em razão de urgência? E se em uma houver a

concessão da liminar e em outra não houver? Em qual das duas haverá o aditamento sincrético

da principal?

64 Linguagem figurada feliz. (PIMENTEL, Alexandre Freire; PEREIRA, Mateus Costa; LUNA, Rafael Alves de. Da suposta

provisoriedade da tutela cautelar à tutela provisória de urgência no Novo CPC: entre avanços e retrocessos. In: Doutrinas

Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela Provisória.

2.ed. São Paulo: RT, 2018).

42

Aqui já se vão lançando mais sementes da autonomia procedimental desta cautelar

coletiva antecedente, em que pese irmos constatando que, na hipótese de ser concedida a

liminar65, ela pode se conectar, ser processada em conjunto e sentenciada em seu mérito,

como capítulo da principal.

4.9.3.2 Coisa julgada

Na tríplice identidade de duas ações, se em uma delas já houve sentença de mérito

com trânsito em julgado material, não há como prosseguir uma nova e idêntica ação,

distribuída posteriormente. Esta última também deve ser extinta sem resolução de mérito, na

forma do artigo 485-V.

Esta é a coisa julgada tradicional da ação de conhecimento, que se apresenta como um

pressuposto negativo de validade, mas, se podemos concebê-la no processo cautelar

antecedente, conforme o parágrafo único do artigo 309, junto a José Miguel Garcia Medina66,

Daniel Amorim e Daniel Mitidiero, podemos vislumbrá-la também na cautelar coletiva

antecedente, não sem um exercício de focalização da coisa julgada secundum eventum litis67,

em cotejo com o dispositivo legal em questão.

Assim, podemos afirmar que a porção antecedente, ação cautelar civil pública de

arresto, por exemplo, se já julgada procedente e perder a eficácia, não poderá ser renovada

(com a tríplice identidade). Abre-se a possibilidade de ser alegado e reconhecido o

pressuposto de que ora se trata, extinguindo-se a segunda ação sem resolução de mérito,

também conforme o artigo 485-V do Código de Processo Civil de 2015:

Na hipótese de cessação da eficácia, o novo fundamento capaz de permitir a

renovação do pedido não pode ser o mesmo fato reconhecido como perigoso para a

concessão da tutela cautelar que perdeu a sua eficácia [...] Em outras palavras, a

sentença que julga improcedente o pedido de tutela cautelar, valora apenas a

existência ou inexistência do direito à cautela, não se pronunciando sobre a

existência do direito acautelado. Porém, sobre o direito à cautela, há sentença de

improcedência capaz de lograr qualidade de coisa julgada – tanto é assim que é

impossível propor a mesma ação (analogicamente, artigo 309, parágrafo único).68

[...]


p.541-542. 66 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015, p.490: “[...] logo, a rigor, deve a

parte propor novo pedido cautelar, fundado em nova causa de pedir, o que revela que o CPC/2015 (à semelhança do CPC/73,

no ponto), reconhece que a decisão que julga o pedido cautelar, faz coisa julgada”. 67 PIZZOL, Patrícia Miranda. Coisa julgada nas ações coletivas. Disponível em: <www.pucp/tutelacoletiva>. Acesso em:

29 jan. 2018, p.14, item 2 d), I. 68 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;

TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.791-795.


43

A existência de coisa julgada material na sentença cautelar viria confirmada pela

regra consagrada no artigo 309 parágrafo único, que impede a parte de repetir o

pedido, salvo por novo fundamento, se por qualquer motivo cessar a cautelar69.

4.9.3.3 Perempção (ou abandono de causa)

Ainda que com resistência de parte da doutrina em tê-la como pressuposto processual,

também a preexistência da perempção impede que o processo sobreviva, dado que o autor está

proibido de ajuizar nova ação, se por três vezes ajuizou-a e foi instado a dar andamento a ela

sem fazê-lo. Só poderá, portanto, apresentar essas alegações como defesa, em outro processo

(485-V c/c §3º do mesmo artigo).

Também a ação cautelar civil pública antecedente de que ora tratamos parece ser

assim. O processo não pode ser abandonado e extinto por três vezes, sob pena de não poder

mais o perigo objeto da prestação jurisdicional diferenciada ser protegido cautelar e

molecularizadamente, a não ser que o legitimado o requeira incidentalmente em ação

principal distribuída livremente.

4.10 Relação jurídica processual

A relação jurídica processual é triangular (ou trilateral), formada pelo juiz (Estado),

autor legitimado e réu, em tese violador dos interesses coletivos lato sensu. Dela surge um

vínculo entre essas figuras, que se apresentam com deveres (sujeições, obrigações), direitos

(poderes, faculdades) e ônus (incumbência preclusiva)70.

Inicia-se com a propositura da ação (artigos 305 c/c 312) e complementa sua

triangularidade com a citação válida (artigos 240 c/c 306). Ademais disso, é totalmente

distinta da relação jurídica de direito material cautelar, com ela se sintonizando.

No que tange à relação jurídica de direito material principal, pode-se dizer, junto com

Daniel Mitidiero71, a respeito da referibilidade da cautelar à ação principal:


p.551; MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JUNIOR,

Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.795; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito

processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015. 70 ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JUNIOR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coords.). Breves

comentários ao novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p.173-174. 71 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JUNIOR, Fredie;


44

Sendo a tutela cautelar referível à tutela satisfativa, violaria o direito fundamental à

segurança jurídica do demandado, a sua eficácia temporalmente indefinida, sem que

tivesse o autor o ônus de propor também ação para obtenção da tutela satisfativa.

Em relação direta com a causa de pedir próxima e remota, com o pedido imediato da

ação cautelar, o mérito (ou a lide) cautelar72, será a pretensão do requerente cautelar, de

proteção contra o perigo de dano grave, resistida pelo requerido cautelar antecedente, levada a

juízo.

Esta pretensão sujeitar-se-á à cognição plena (ou exauriente), com ampla dilação

probatória, com o contraditório e ampla defesa, até uma sentença (acórdão) final de mérito,

seja desgarradamente da principal, seja como capítulo desta, e que ensejará coisa julgada

material, conforme se procurará demonstrar ao longo desta investigação.

A causa de pedir ‘sombra’ (fundamentos de fato e de direito da principal) será objeto

de cognição sumária, formará coisa julgada formal e poderá, quando muito, inspirar a decisão

cautelar:

Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p.287 – A Fazenda Pública em

Juízo, 12ª Edição, SP, Dialética, 2016) ensina que a cautelar tem mérito próprio,

qual seja o direito substancial de cautela, que é direito material à segurança, distinto

do mérito da demanda principal. Por essa razão, na tutela definitiva de natureza

cautelar, há cognição exauriente sobre o direito à cautela, quanto ao direito

acautelado, a cognição é sumária73.

Assim será em relação à ação cautelar coletiva antecedente, no exemplo vislumbrado,

porque o ato da construtora na represa Guarapiranga (causa de pedir próxima), somado ao

direito substancial de cautela, estampado no artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015

(inibição do ilícito), além do artigo 12 da Lei n. 7.347/1985 e do artigo 84, §5º do Código de

Defesa do Consumidor (causa de pedir remota), se concatenarão ao pedido de remoção de

entulhos ameaçadores à fauna e à flor, ensejarão o mérito da cautelar, que será justamente

esse perigo de grave dano ou dano irreparável ao meio ambiente. Para ser mais preciso, uma

preliminar de mérito, como se verá adiante.

Como causa de pedir ‘sombra’, a causa de pedir do processo principal (fatos e direito

deste que revelam a probabilidade de êxito), na ação civil pública principal, de conhecimento,

definitiva, dentro da cautelar terá exame sumário.

72 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado. São Paulo: RT, 2015, p.865, nota 3 ao artigo 305. 73 COUTINHO, Sheyla Yvette Cavalcanti Ribeiro. As tutelas provisórias de urgência e evidência no processo tributário:

permissões e vedações legais. In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e

Fredie Didier Jr. v.III. Tutela provisória. São Paulo: RT, 2018, p.442.

45

4.11 Características da tutela provisória cautelar

Podemos visualizar a autonomia, como uma primeira característica da tutela em

estudo, porque a ação cautelar explicita suas condições e elementos, proclama uma relação

jurídica processual, com seus pressupostos e exibe seu mérito com nitidez.

No nosso exemplo, uma cautelar civil pública antecedente de remoção de entulho (ou

arresto) em face de uma construtora poluidora à beira da represa Guarapiranga, é uma

porção74 da ação civil pública principal de obrigação de não fazer cumulada com perdas e

danos.

A seguir, a referibilidade, porque ela sempre se referirá a uma tutela jurisdicional

principal, cuja utilidade visa garantir algo, conforme esclarecem João Batista Lopes e Carlos

Augusto de Assis75:

Referibilidade da tutela cautelar à tutela satisfativa. Enquanto existe uma relação de

natureza processual entre a técnica antecipatória e a tutela final, entre o provimento

final e o definitivo, a relação que existe entre a tutela satisfativa e a cautelar é de

natureza material: a tutela cautelar serve para conservar a tutela do direito para sua

eventual e futura satisfação. A tutela cautelar é referível à tutela satisfativa, porque

está preordenada à sua conservação76.

No nosso exemplo, a ação cautelar civil pública antecedente de remoção de entulho à

beira da represa do Guarapiranga se refere à ação civil pública principal de obrigação de não

fazer a ser promovida contra a mesma empresa, visando conservar o local despoluído,

resguardando o meio ambiente para a chegada da sentença final de mérito.

Há provisoriedade, porque ela “será substituída por outra prestação jurisdicional”77 ou

deverá ser substituída por outra prestação jurisdicional, apenas se for concedida e efetivada a

liminar, pois ela não é revestida da capacidade de estabilizar-se, como o é a tutela antecipada

antecedente. Porque se ela for indeferida, deverá ser instruída e sentenciada mesmo sem a

propositura da ação civil principal.

74 Denominação já observada neste estudo. PIMENTEL, Alexandre Freire; PEREIRA, Mateus Costa; LUNA, Rafael Alves

de. Da suposta provisoriedade da tutela cautelar à tutela provisória de urgência no Novo CPC: entre avanços e retrocessos. In:

Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela

Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018. 75 LOPES, João Batista; ASSIS, Carlos Augusto de. Tutela provisória. Brasília: Gazeta Jurídica, 2018, p.101. 76 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;

TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.777. 77 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;


46

Podemos acrescentar uma outra característica: a não satisfatividade78, porque ela não

operacionaliza o acertamento do direito material principal.

No caso do nosso estudo, a remoção cautelar antecedente do entulho da construção

civil não finaliza a poluição ambiental e a indenização, o que será solucionado na ação civil

pública principal de obrigação de não fazer.

Junto a Piero Calamandrei, corroborado por João Batista Lopes e Carlos Augusto de

Assis, a instrumentalidade, pois ela é o instrumento do instrumento (instrumento ao

quadrado)79, que somada ao processo, torna possível obter o bem da vida controverso no

processo principal80.

E por último, a revogabilidade, apenas a liminar81 nela concedida, no curso de seu

processamento e do processo principal sincretizado, mediante decisão interlocutória, ou

através de capítulo da sentença principal (artigo 1009, §3º c/c 1012, §1º-V c/c 1013, §5º do

Código de Processo Civil de 2015).

No tocante à cautelar concedida por sentença de mérito no processo cautelar, parece-

nos possível a revogação através de ação revocatória inversa82 ou pela rescisória (ambas com

possibilidade de antecipação da tutela).

4.12 Classificação das cautelares de urgência

Podemos ainda fixar os critérios tradicionais, da tipicidade, do momento, do objeto e

da finalidade, tomando por base uma concatenação dos Códigos de Processo Civil anteriores

com a opção do legislador, de ampliação do teor exemplificativo do artigo 301 do Código de

Processo Civil de 201583:

I – Quanto à tipicidade

✓ típicas (nominadas):

78 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;

TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.777. 79 CALAMANDREI JUNIOR, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Tradução de

Marino Ayerra Merin. Buenos Aires: Libreria El Foro, 1996, p.45-113; LOPES, João Batista; ASSIS, Carlos Augusto de.

Tutela provisória. Brasília: Gazeta Jurídica, 2018, p.100-101. 80 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. Salvador: JusPodvim, 2018,

p.543. 81 CASEIRO, Luciano. Lide cautelar. São Paulo: Leud, 1996, p.133. 82 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. São Paulo: Leud, 1976, p.1976. 83 LACERDA, Galeno de. Comentários ao Código de Processo Civil. t.I. v.VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p.14; 31.

47

Artigo 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante

arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bens

e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

O arresto é uma medida cautelar que visa a resguardar de um perigo de dano, o

direito à tutela ressarcitória84.

Sequestro é uma medida cautelar que visa a proteger de um perigo de dano, a tutela

do direito à coisa85.

Arrolamento de bens é uma medida cautelar que visa a descrever, apreender e

depositar determinada universalidade de bens exposta a um risco de dano86.

Protesto contra alienação de bens é uma medida cautelar que visa assegurar a

frutuosidade da tutela do direito ou ao ressarcimento diante de um perigo de dano87.

✓ atípicas (inominadas)

Conforme a parte final do artigo 301, “[...] e qualquer outra medida para asseguração

do direito”. Busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras,

impedimento de atividade nociva, muro de arrimo, instalação de filtro para poluentes são

algumas medidas exemplificativas do artigo 84, §5º do Código de Defesa do Consumidor.

Mas podemos lançar mão das medidas constantes no Livro III do Código de Processo

Civil de 197388, como por exemplo, a caução, o afastamento do cônjuge da morada do casal, a

custódia de menores castigados imoderadamente ou induzidos à prática de atos contrários à lei

ou à moral, separação de corpos, interdição ou demolição de prédios em respeito à saúde ou

segurança da população, obra de conservação em coisa litigiosa, etc.

II – Quanto ao momento

Podem ser antecedentes (como é o caso do presente estudo) ao processo principal,

incidentes ao mesmo processo ou posteriores, quando se apresentam como antecedentes ou

incidentes diante da ação rescisória.

84 MITIDIERO, Daniel. Breves Comentários ao Novo CPC. (Coord.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER JÚNIOR, Fredie;




TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.784. 88 PINHEIRO, Guilherme Cesar. Tutela de urgência cautelar típica do novo código e a aplicação do CPC/73 como

“doutrina”. In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr.

v.III. Tutela Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018, p.818-819.

48

III – Quanto ao objeto

✓ reais – arresto, sequestro, busca e apreensão de coisas, arrolamento de bens;

✓ pessoais – por exemplo, caução da empresa poluidora;

✓ personalíssimas – positivação do nome na centralização de serviço dos bancos

(Serasa), inibição de uso de direitos autorais de obra literária;

IV – Quanto à finalidade

✓ segurança quanto à prova – por exemplo, atentado (proibição de inovação no estado

do bem ou direito litigioso, hoje preconizado pelo artigo 77, VI, mas ainda passível de ensejar

ação cautelar antecedente com esse desiderato), produção antecipada de prova (visando

obtenção urgente de fatos sujeitos a perecimento. Hoje deslocado para o artigo 381-I, no

capítulo das provas). Verifique-se a possibilidade de oitiva antecipada de testemunha

presencial à beira da morte, sobre fatos relativos à poluição ambiental da represa

Guarapiranga, no caso utilizado como exemplo ao longo deste trabalho;

✓ segurança quanto aos bens – por exemplo, o sequestro ou arrolamento de bens;

✓ segurança quanto às pessoas – por exemplo, busca e apreensão de menores,

afastamento do cônjuge violento da morada do casal.

4.13 Poder geral de cautela

Sobrepondo-se e somando-se a todas essas possibilidades, visualiza-se no artigo 797

uma potestatividade do magistrado, a qualquer feito já desencadeado, em qualquer grau de

jurisdição, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento, no sentido de ordenar a proteção

cautelar (oblíqua, conservativa), independentemente de expressa autorização legal:

Aliás, devemos aqui salientar que tal poder do juiz em determinar medidas

adequadas sua consideração acerca do bem/situação jurídica apresentada na actio,

possui caráter mais amplo do que o poder geral de cautela que se fazia previsto no

artigo 798 do CPC/1973, pois no Código de Processo Civil de 2015, dito poder se

faz estendido ao gênero tutela provisória, portanto, em tutelas de natureza urgente ou

de evidência, inclusive não se prendendo a medidas típicas, dependendo, então, das

exigências do caso concreto apresentado para tanto89.

89 GAIO JÚNIOR, Antonio Pereira. Apontamentos para a tutela provisória (urgência e evidência) no Novo Código de

Processo Civil Brasileiro. In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e

Fredie Didier Jr. v.III. Tutela Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018.

49

O poder geral de cautela, que revela também um direito substancial de cautela,

segundo Pontes de Miranda e Ovídio Batista da Silva, reeditado no artigo 297 do Código de

Processo Civil de 2015, tem elastério exemplificativo90, senão vejamos:

✓ artigo 314 (medidas urgentes no curso da suspensão do processo de conhecimento);

✓ artigo 830 (arresto na execução contra devedor solvente, se não for encontrado o

devedor pelo oficial de justiça);

✓ artigo 520-IV (prestação de caução na execução provisória);

✓ artigo 923 (medidas urgentes no curso da suspensão da execução);

✓ artigo 300, §1º (prestação de caução para concessão de liminar);

✓ artigo 627, §3º (reserva de quinhão hereditário para discussão no processo de

conhecimento pelo procedimento comum, sobre a qualidade de herdeiro incluído nas

declarações do inventário judicial);

✓ artigo 628, §2º (idem para discussão na mesma via, sobre o herdeiro preterido e que se

habilita como tal no inventário);

✓ artigo 643 parágrafo único (reserva de bens para pagamento do credor do espólio).

90 Identificado por MACHADO, Antonio Cláudio Costa. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Manole, 2008.

50

5 PROCESSAMENTO DA TUTELA CAUTELAR COLETIVA ANTECEDENTE

5.1 Fase postulatória

Nosso desiderato, neste momento da pesquisa, é modular o processamento da cautelar,

com seu procedimento, sob a luz subsidiária do procedimento comum, mas concatenado com

a sua urgência e sumariedade91.

O aludido itinerário procedimental comum 92 , concernente à tutela jurisdicional

cautelar antecedente deve ser, evidentemente, encurtado ou alargado, conforme a necessidade

do ato processual e sob o prudente alvedrio do juiz, lançando mão de ingredientes do Código

de Processo Civil de 1973:

Os artigos 305 a 310 disciplinam o procedimento da tutela provisória de urgência

cautelar antecedente. A disciplina é quase cópia do processo cautelar antecedente (à

época conhecido como preparatório) do Código de Processo Civil de 1973, com

mero aprimoramento redacional93.

Deve-se ter em mente que, em dado momento, podem estar tramitando juntas a

cautelar e a principal, nos mesmos autos, em verdade incorporando-se a cautelar na

principal 94 , porque o Código de Processo Civil de 2015 não preconiza a autuação em

apartado, na hipótese de ser indeferida a liminar. Mesmo assim, aditada a inicial, eles deverão

seguir nos mesmos autos, com a ampliação da causa de pedir.

5.1.1 Petição inicial

Tendo em mente a ação cautelar civil pública antecedente, com a qual já estamos

trabalhando e buscando um retrato empírico para o que estamos refletindo teoricamente, o

legitimado ativo irá preparar a postulação, lançando mão dos requisitos da petição inicial que

lhe são sinalizados pelo artigo 305, mas acoplará ao manejo da peça em questão, também os

requisitos dos artigos 319 e seguintes:


p.548; BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2016, p.277. 92 CORRÊA, Fábio Peixinho Gomes. Fungibilidade entre tutela de urgência e tutela de evidência. Intersecção entre processos

sumários com função cautelar e decisória. In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa

Arruda Alvim e Fredie Didier Jr. v.III. Tutela Provisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2018, p.1062: “procedimento flexível sem

abandonar o procedimento comum”. 93 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.1. São Paulo: Saraiva, 2018, p.713. 94 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. Salvador: JusPodvim, 2018,

p.541.

51

3 Lide cautelar. Compete ao autor descrever em que consiste o direito ameaçado

(fummus boni iuris) e o receio da lesão (periculum in mora). Em seguida deverá

fazer o pedido (CPC 319-IV), deduzindo pretensão cautelar. Essa pretensão –

expressão que tem como sinônimo, lide, pedido, objeto – é a segurança e eficácia do

resultado dos processos de conhecimento e de execução. A lide cautelar, neste caso,

portanto, é distinta da lide principal, tal qual ocorria no CPC/197395.

Como a tutela cautelar pode ser requerida em caráter antecedente (ainda que nos

mesmos autos em que futuramente será requerida a tutela principal), a petição inicial

deve, desde logo, indicar a lide e seus fundamentos, bem como a exposição sumária

do direito que se pretende proteger e a existência do periculum in mora (perigo de

dano ou risco ao resultado útil do processo). Permanece assim a referibilidade ao

pedido principal, típica das medidas cautelares. Em outros termos, quem protege ou

assegura, assim age em relação a um interesse juridicamente relevante afirmado pelo

autor. Daí porque se faz necessário informar qual é a lide principal e seu

fundamento. Tal menção é necessária também para a aferição das condições da ação

(legitimidade e interesse processual). Os requisitos para a petição inicial estão

previstos nos artigos 319 e 320 do CPC 201596.

Portanto, a petição inicial antecedente deve ser edificada da seguinte maneira:

✓ autoridade judiciária a quem é endereçada;

✓ nome e qualificação do requerente e requerido;

✓ nomen iuris da medida;

✓ exposição dos fatos e do direito (causa de pedir próxima), onde se sinaliza para o

perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo principal – o periculum in mora,

(ou seja, para o caso da cautelar, o pericolo de infrutuosità de Calamandrei) somado à

causa de pedir remota, o direito substancial de cautela;

✓ exposição sumária da controvérsia principal (causa de pedir ‘sombra’ da causa de

pedir remota acima97, com os fundamentos de fato e de direito da principal, e isto para

demonstrar o fummus boni iuris);

✓ pedido98: a) liminar; b) mérito (objeto ou lide cautelar99), ambos em linha oblíqua

(conservativa) ao pedido que será formulado na ação principal;

✓ provas;

✓ valor100;

95 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado. São Paulo: RT, 2015, p.865. 96 DOTTI, Rogéria Fagundes. (Coords.) TUCCI, José Rogério Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO,

Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. Código de Processo Civil Anotado. AASP

(Associação dos Advogados de São Paulo) e OABPR (Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Paraná), 2018 (versão

digital), p.521. 97 ALVIM, José Manuel Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2017, p.733: “No procedimento

cautelar antecedente, a exposição sumária que o autor fará da lide principal, será limitada a uma menção da causa de pedir,

dos fundamentos do pedido”. 98 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015, p.485: “Há aqui pedido

propriamente e não mero requerimento (à distinção do que sucede com a antecipação dos efeitos da tutela. O objeto litigioso

pertinente à tutela cautelar é distinto do da tutela principal, embora aquele se refira a este”. 99 CASEIRO, Luciano. Lide cautelar. São Paulo: Leud, 1996, p.108.

52

✓ desfecho.

5.1.2 Citação, contestação e revelia

Distribuída a medida, deferida ou não a liminar, será citado o réu para contestá-la em

cinco dias. Ele deve se cingir à lide cautelar, não avançando sobre a controvérsia principal;

será observado o procedimento comum: “No CPC/15, contestada a pretensão cautelar, segue-

se o novo procedimento comum. É, também, aplicável o julgamento antecipado do mérito (no

caso a pretensão da cautelar), regulado nos artigos 355 e 356 do Novo CPC”101.

No exemplo com o qual trabalhamos nesta pesquisa, o da ação civil pública cautelar

de remoção de obra à beira da represa do Guarapiranga, antecedente à ação civil pública

principal, de obrigação de não fazer c/c perdas e danos, a empresa requerida poluidora (em

tese), além das preliminares do artigo 337, a rigor, só poderá se contrapor ao perigo de dano

ambiental que o entulho e a obra possam causar à fauna e à flora do local. Não poderá

avançar, digamos, sobre a legalidade da incorporação, os valores de uma possível indenização

ou sobre qualquer outro aspecto da lide principal.

Importante salientar, contudo, que poderá tocar em alguns itens do artigo 487,

relativamente ao objeto da ação principal, como, por exemplo, eventual decadência ou

prescrição, ou reconhecer juridicamente a procedência do pedido cautelar e a eventual

inconsistência do próprio futuro pedido principal.

Mas se o prazo escoar in albis, decretar-se-á a revelia. Se não for o caso das exceções

do artigo 345, será possibilitado o julgamento antecipado da lide cautelar, se não houver

requerimento (ou determinação) de produção de prova, circunstância que sinaliza para uma

autonomia da medida, mesmo nesta hipótese de deferimento e efetivação da liminar. Segundo

a doutrina: “Sendo revel o réu, incide no que couber, a disciplina prevista no procedimento

comum. A presunção prevista no artigo 344 do CPC/15 (e as exceções previstas no artigo 345

do CPC/15) diz respeito apenas ao pedido cautelar”102.

100 Ainda que isenta de custas a ação civil pública, em face do artigo 18 da Lei n.7.347/1985, como já se ponderou. 101 MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pockmann da. A tutela provisória no ordenamento jurídico

brasileiro: a nova sistemática estatuída no CPC/15 comparada às previsões do CPC/1973. In: Doutrinas Essenciais do Novo


2018, p.68 102 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015, p.485.

53

5.1.3 Aditamento para a principal

No caso do deferimento e efetivação da liminar da cautelar, o autor deve ser

intimado103 , por meio de seu advogado já constituído, em 30 dias, para aditar a inicial

(inclusive a causa de pedir104, apresentando luz, dessarte, àquela ‘sombra’). Será designada

audiência de tentativa de conciliação (artigo 334), circunstância na qual poderá ser

incorporada a porção cautelar coletiva antecedente à ação coletiva principal.

Mas, tanto uma quanto outra (a exemplo da principaliter e da reconvenção) deverão, a

partir da incorporação, ser contestadas, saneadas, instruídas e sentenciadas.

Mas, se a liminar deferida não for efetivada, ou se for simplesmente indeferida,

haverá, ainda assim, de ser contestada, sob pena de revelia. O processo cautelar deverá seguir

seu curso até a sentença de mérito, no caso do indeferimento, independentemente do

aditamento para a principal (cujo prazo poderá exceder os 30 dias), mas com a maior

abreviação possível (a critério do juiz), porque ainda se estará cuidando do perigo da demora

que pode gerar a infrutuosidade da principal.

O magistrado pode ver, com a contestação e as provas produzidas, com possível

intervenção de amicus curiae (o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, por

exemplo, no caso empírico com que estamos trabalhando), que realmente aquele entulho ali

deixado até o fim da futura demanda principal (agora à mercê do lapso prescricional do

Código Civil), pode comprometer a biota, com erosões e contaminações.

No caso do deferimento da liminar e não efetivação, por responsabilidade atribuída ao

autor, a não propositura da principal em 30 dias, a contar da publicação da decisão

interlocutória da concessão, gerará a perda de eficácia desta liminar, na conformidade do

inciso II do artigo 309. Com o aditamento da inicial cautelar e a consequente propositura da

principal, ambas também serão incorporadas e tramitarão juntas, conforme se vislumbrou

acima.

5.2 Fase saneadora

Pense-se numa réplica, conforme o teor da contestação, contestação esta que pode

apontar preliminares e/ou apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito

103 ALVIM, José Manuel de Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2017, p.733. 104 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2016, p.277.

54

substancial de cautela. Segundo o Enunciado 381 do Fórum Permanente de Processo Civil: “É

cabível réplica no procedimento de tutela cautelar requerida em caráter antecedente”.

Imagine-se no exemplo utilizado neste trabalho, a empresa tida como poluidora

ambiental alegando que celebrara com o Ministério Público Ambiental Federal um termo de

ajuste de conduta referente à obra, no qual nada se abordava a respeito do entulho da

construção civil, do que se poderia deduzir que tal material não seria, em princípio, tão

nefasto à biota, tal como a inicial assinalava.

O juiz, em seguida, à vista da especificação de provas, poderia designar a audiência de

saneamento e organização do processo, em cooperação, do artigo 357, convocando as partes

(associação autora legitimada, Ministério Público Estadual como (custos legis), IBGE (amicus

curiae) e empresa ré) e eventualmente o Ministério Público Federal para intervir também

como custos legis, em face da notícia do termo de ajuste de conduta em providências

preliminares, além de delimitar as questões de fato sobre os quais recairia a prova cautelar

como um todo (no nosso caso, as características e o potencial imediato de produção de dano

do entulho reutilizável pela própria empresa, à biota) e de direito da demanda cautelar (o

direito substancial de cautela, sem enveredar no mérito da ‘sombra’ que se apresentava com a

lide principal). Além disso, poderia definir o ônus da prova.

Seria fixado prazo para as partes juntarem os róis de testemunhas; o juiz poderia

determinar ainda a oitiva dos peritos intimando-os, assim como as testemunhas, designando

por fim, data próxima para sua inspeção judicial e para a qual designaria a audiência de

instrução e julgamento do artigo 358, saindo todos intimados.

Segundo a doutrina, “havendo contestação, observar-se-á o procedimento comum

(artigo 307 parágrafo único), isto é, o juiz profere julgamento ou saneia o processo e designa

audiência de instrução e julgamento, com vistas à concessão ou denegação da cautelar”105.

Visualizamos, portanto, um alargamento do procedimento comum. Importante

observar que nesta última audiência de instrução e julgamento, haveria os debates,

pronunciamentos finais e o julgamento de mérito da cautelar, através de sentença, conforme

examinaremos adiante.

105 TESHEINER, José Maria Rosa; THAMAY, Rennan Faria Kruger. Aspectos da tutela provisória: da tutela de urgência e

tutela de evidência. Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier

Jr. v.III. Tutela provisória. São Paulo: RT, 2018, p.308.

55

5.3 Fase instrutória

Não parece haver dúvida de que, na cautelar antecedente, por duas vezes, o Código de

Processo Civil de 2015 conclama a utilização do procedimento comum. Apropriado lembrar

também a importância dos poderes discricionários do juiz, contidos no artigo 139-VI, como

baliza para modular o andamento do feito.

Inicialmente, baseado no artigo 307 parágrafo único, apontando-o ao próprio processo

cautelar antecedente, ainda não incorporado ao processo principal, mas também quando a

liminar é indeferida. Em seguida, quando há esse sincretismo106, com a liminar concedida,

efetivada e apresentação do aditamento com o pedido principal (artigo 308, §3º).

Portanto, seguimos esse caminho do procedimento comum, também na instrução

probatória, para a compreensão do procedimento da cautelar antecedente107, visualizando uma

técnica108 de ser ele sumarizado, encolhido, quando possível, e expandido, alargado, quando

necessário, ao prudente crivo do magistrado e sob a inspiração do artigo 139-VI. Importante

registrar que todo esse material probatório colhido na cautelar, pode (ou deverá)109 ser usado

no processo principal incorporado.

Pois bem, dentro desse quadro observamos as três acepções de prova110 no sentido

jurídico-processual-técnico: 1º) o actus probandi; 2º) os meios de prova e 3º) o resultado. A

produção da prova é incumbência das partes em cooperação com o juízo, assim como todos

esses são os destinatários do resultado, a exemplo dos tribunais que conhecerão dos eventuais

recursos. Segundo Willian Santos Ferreira, os fatos pretéritos (a causa de pedir próxima) de

alguma forma concatenados com os fatos supervenientes, é que serão, em regra, o escopo da

prova.

Nesse âmbito, no processo cautelar antecedente, os fatos a serem demonstrados nos

autos são aqueles que conduzem à constatação do perigo de dano forte, irreparável ou de

difícil reparação, ao resultado útil da ação principal, em vista da demora na solução da

controvérsia a ser instaurada. É o periculum in mora, o perigo da infrutuosidade. Esta

106 ALVIM, José Manuel de Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2017, p.683: “A medida

antecedente, no CPC/15, é incorporada pelo processo principal inclusive fisicamente, facilitando e economizando o

procedimento” 107 ALVIM, José Manuel de Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2017, p.732. 108 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Provisória. In: Revista do Advogado da AASP (Associação dos Advogados

de São Paulo) n. 125, São Paulo, 2015, p.140: “Técnica processual: esta expressão deve ser compreendida como conjunto de

soluções adotadas pelo legislador processual para regular o método de trabalho em denominado processo”. 109 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Volume único. Salvador: JusPodvim, 2018,

p.549. 110 FERREIRA, Willian dos Santos. Breves comentários ao novo CPC. (Coords.) ALVIM, Teresa Arruda; DIDIER

JUNIOR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. São Paulo: RT, 2015, p.991-993.

56

apuração deve ser plena, exauriente, porque ela revela o mérito da cautelar, ao passo que a

apuração da controvérsia da ação principal, esta sim deve ser sumária, de maneira a

demonstrar a probabilidade do direito, o fummus boni iuris.

A tutela de urgência clama pela celeridade e por uma apuração probatória

significativa, para a concessão da liminar, assim como para a prolação da sentença cautelar,

seja ou não o processo cautelar incorporado ao principal, quando tramitará em conjunto.

Nesta hipótese de trâmite simultaneus processus, a prova do perigo de infrutuosidade

continua a ser exauriente, acompanhando a plenitude da prova, agora do bom direito e não da

fumaça do bom direito; do direito e não da probabilidade do direito, dos fatos constitutivos do

direito material principal em favor do autor (daquela causa de pedir próxima, que compunha a

‘sombra’ da cautelar, agora na plenitude da luz do sol) a ser colhida no principaliter.

As provas, portanto, devem ser buscadas nas suas fontes: as pessoas, os semoventes,

as coisas, os fenômenos materiais ou artificiais. Todos os meios lícitos e moralmente

legítimos de trazer aos autos da cautelar antecedente a reprodução dos fatos (causa de pedir

próxima), que a fundamenta, estão à disposição daquele que tem o ônus de fazê-lo.

No exemplo que conduz esta tese, a associação ambientalista legitimada, autora, em

regra terá essa incumbência (a não ser que haja uma inversão, à luz dos artigos 373, §2º do

Código de Processo Civil de 2015, ou no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do

Consumidor).

Deverá fazê-lo, tendo em vista a obtenção da liminar da cautelar antecedente

(inclusive na coleta de prova testemunhal do perigo em audiência de justificação) e na

instrução regular da própria cautelar, em audiência de instrução e julgamento (aquela do

artigo 358), considerando, agora, seu trâmite autônomo e a controvérsia de mérito, quando a

liminar é indeferida, mesmo quando incorporada à lide principal.

5.4 Fase decisória

5.4.1 Questões prejudiciais

Como vimos, a liminar indeferida enseja o prosseguimento desgarrado da cautelar

(pelo menos até a propositura da principal, sujeita ao lapso prescricional do Código Civil). A

liminar concedida e efetivada, assim como a liminar concedida e não efetivada, dá ensejo ao

57

trâmite incorporado da cautelar, até a prolação de sua sentença, em simultaneus processus,

nos mesmos autos.

A sentença da cautelar, em qualquer desses casos, deverá ser proferida com ou sem

resolução de mérito (artigos 485 ou 487111). A sentença de mérito deve ser precedida da

análise das questões prejudiciais a ela.

✓ questões prévias – são aquelas examinadas previamente pelo juiz na sentença, em

alguns casos até mesmo sem alegação de qualquer dos sujeitos parciais da relação

jurídica processual, na conformidade dos itens subsequentes.

✓ questões preliminares – possibilitam o exame do mérito; são representadas pelas

condições da ação, pressupostos processuais e pelas nulidades absolutas e relativas.

✓ questões prejudiciais stricto sensu – influencia o exame do mérito porque inspira o

juiz, na fundamentação da sentença112, a dirimir tanto os pontos fáticos controvertidos

(questões) quanto a controvérsia jurídica, daí surgindo a justiça da decisão. Além

disso, a verdade desses fatos expandirá do deduzido nos autos àquilo que poderia ser

deduzido (dedutível).

✓ pontos prejudiciais – influenciadores do mérito, são as questões de um processo já

decididas em outro processo, com força de coisa julgada material 113 e, por isso,

concebidos como pontos incontroversos. Por exemplo, contrato já declarado válido

com sentença transitada em julgado nesse outro processo, para ser considerado pelo

juiz na fundamentação de uma sentença dentro de ação de cobrança de multa nesse

mesmo contrato; termo de ajuste de conduta precedente, declarado válido por sentença

transitada em julgado, para ser considerado na análise do pedido de tutela cautelar

coletiva antecedente de remoção do entulho da construção civil à beira da represa do

Guarapiranga.


p.550: “Entendo com a doutrina majoritária que existe mérito no processo cautelar, de forma que a sentença que acolhe ou

rejeita o pedido do autor será uma sentença de mérito, nos termos do artigo 487-I do Novo CPC”. 112 ALVIM, Tereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. Coleção de Estudos de Processo Enrico

Tullio Liebman. São Paulo: RT, 1977, p.36. Autora esclarece que não poderão ser objeto de ação declaratória autônoma. 113 ALVIM, Tereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. Coleção de Estudos de Processo Enrico

Tullio Liebman. São Paulo: RT, 1977, p.36.

58

✓ causas prejudiciais – são decisivas e imprescindíveis para o exame do mérito. Reação

jurídica ou documento, cuja validade, existência ou inexistência suscetível de

propositura de ação autônoma ou questão prejudicial incidental, seja determinante na

procedência ou improcedência da ação. Como exemplo, temos a filiação (ação de

alimentos), a existência da locação (ação renovatória), a falsidade de documento usado

como prova do termo de ajuste de conduta sobre o entulho à beira da represa, que teria

sido celebrado dentro de inquérito civil que tramitara pelo Ministério Público Federal.

✓ questões antecedentes prejudiciais – são chamadas preliminares de mérito. Aquilo

que, seguindo uma operação lógica do juiz, tiver este que examinar antes do mérito,

como a prescrição/decadência ou as exceções de direito material (por exemplo,

controle difuso da constitucionalidade). Na ação cautelar coletiva antecedente, só

poderemos pensar na prescrição ou decadência dos direitos individuais homogêneos

da ação principal (reconhecíveis na cautelar pela previsão do artigo 302), porque não

há como pensar em prescrição dos interesses transindividuais coletivos stricto sensu,

menos ainda nos individuais difusos ou ambientais. Podemos ainda trazer o perigo da

demora (perigo da infrutuosidade), determinante ao atendimento do pedido cautelar

(mediato e imediato). Como exemplo, o perigo potencial que aquele entulho oferece à

fauna e à flora, ou o perigo de aquela empresa poluidora ambiental em tese tornar-se

insolvente durante o curso da ação coletiva principal, frustrando a execução das perdas

e danos, dentro de uma cautelar de arresto.

✓ mérito propriamente dito – na esteira do pensamento de Enrico Tullio Liebman114,

mérito é sinônimo de lide, representada pelo conflito de interesses na sociedade,

levado ao Poder Judiciário, que pela jurisdição, haverá de dirimir a controvérsia. Para

chegar a ele, como vimos, o Estado-juiz deverá superar as questões prévias acima

identificadas, examinando-as através de saneamento ou prolação, se for o caso, da

sentença sem resolução de mérito (questões preliminares) ou com resolução de mérito

(as demais questões prévias, na fundamentação, como premissas da conclusão).

114 ALVIM, Tereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. Coleção de Estudos de Processo Enrico

Tullio Liebman. São Paulo: RT, 1977, p.11.

59

Na ação cautelar antecedente, superadas as questões prévias, o juiz decidirá a

preliminar de mérito (questão antecedente prejudicial dentro dele), ou seja, a existência ou

inexistência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, a prescrição ou

decadência, eventual arguição de inconstitucionalidade em controle difuso e, a seguir, o

mérito, ou seja, o pedido mediato e imediato.

No nosso exemplo, ele verificará se aquele entulho ocasiona perigo à biota

declarando-o na sentença e, em seguida, julgará procedente ou improcedente a demanda

cautelar antecedente coletiva, condenando ou não a empresa na obrigação de fazer,

consistente em remover aquele entulho.

O mesmo ele fará em relação ao perigo de insolvência relacionado a um hipotético

pedido cautelar antecedente de arresto.

5.4.2 Sentença

No tocante à sentença, conveniente lembrar que ela, sintonizada ao regime do

trinômio115 de Enrico Tullio Liebman, pode ser116 terminativa (processuais típicas ou atípicas,

sem resolução de mérito, considerando irregularidades e especialmente as condições da ação e

pressupostos processuais) ou definitiva (aquelas que decidem o mérito).

A primeira produz coisa julgada formal e, a segunda, coisa julgada material, assunto

imbricado a esta sentença cautelar, que será tratado no próximo capítulo.

As interlocutórias de mérito não encerram o procedimento instaurado no processo de

conhecimento, mas algumas controvérsias meritórias dentro deste, como por exemplo, a

rejeição à preliminar de mérito da prescrição, o indeferimento da inicial da reconvenção pela

prescrição, ou por improcedência liminar do pedido (332), ou o julgamento antecipado parcial

de mérito (356). Há ainda aquela que decide a tutela provisória cautelar antecedente, com

liminar deferida e efetivada, especialmente no caso da incorporação (ou agregação) desta ao

processo principal.

Se a liminar for indeferida, pode tramitar e ser sentenciada, desvinculada da principal

(que não precisa ser imediatamente proposta, através do aditamento).

Se a liminar foi deferida e não efetivada em 30 dias, primeiro tal liminar perde eficácia

(309-II); mas a principal deve ser promovida, também em 30 dias (309-II), passando a

115 CASEIRO, Luciano. Lide cautelar. São Paulo: Leud, 1996. 116 WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo

civil. v.2. São Paulo: RT, 2016, p.420.

60

tramitar, então, em conjunto com a cautelar, sem a eficácia da liminar, mas com possibilidade

de prolação de interlocutória de mérito.

Importante observar que a sentença é composta de: relatório, fundamentação,

dispositivo e lições concernentes aos capítulos da sentença, “partes em que ideologicamente

se decompõe o decisório de uma sentença ou acórdão, cada uma delas contendo uma

prestação distinta”117.

Isto quer dizer que os capítulos compõem, cada um deles, a análise de todas as

questões prévias e lides do processo. Por exemplo, incidente de falsidade material de

documento, a prejudicial do artigo 502, a sucumbência, a reconvenção, a cautelar, enfim, cada

causa de pedir, cada pedido, cada ação e cada processo que tramitaram em um mesmo feito.

Cada um deles leva consigo o relatório, a fundamentação e o decisum, nele se identificando

uma prestação distinta.

A sentença, além de produzir seus efeitos principais (atrelados à tutela jurisdicional),

pode vir acompanhada de efeitos anexos (automáticos, ou seja, independem de pedido ou

mesmo de constar expressamente na sentença), como a hipoteca judiciária e algumas medidas

eficazes (cautelares incidentais mesmo, conservativas, em linha oblíqua ao decisum principal,

independentemente de pedido ou processamento anterior, cujo pericolo de infrutuositá nasce

com a própria sentença e com o cumprimento de obrigação específica). Estas medidas são

preconizadas, por exemplo, pelos artigos 497 e 538 do Código de Processo Civil de 2015,

pelo artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, pelo artigo 12 da Lei de Ação Civil

Pública e concedidas de ofício ao prudente alvedrio do magistrado.

Estas medidas cautelares e outras relativas ao poder geral de cautela já estudado, são

viabilizadas incidentalmente ao cumprimento da sentença. Como exemplos, podemos

mencionar a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas (entulhos da construção civil à

beira da represa de Guarapiranga), o desfazimento de obras e o impedimento de atividade

nociva com força policial.

A sentença também leva consigo os efeitos secundários (independem de pedido, mas

devem constar da sentença), como a sucumbência, os juros, a litigância de má-fé, a correção

monetária, as prestações vincendas e a devolução de prestações pagas.

Tudo isso deve ser lembrado e considerado ao tratarmos da sentença cautelar, que

deverá seguir esses passos dentro do universo cautelar.

117 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v.3. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.663.

61

5.5 Fase recursal

É necessário pensar nas possibilidades de desdobramento do processo cautelar

antecedente, em primeiro grau de jurisdição e, com ele, modular os recursos cabíveis. Assim,

1º) se a liminar cautelar for deferida e efetivada, a ação cautelar será contestada, replicada,

aditada em sua causa de pedir e seu pedido em 30 dias, adaptando-a à principal, à qual será

incorporada, a partir do que tramitará em simultaneus processos com esta principaliter.

Assim, pode ser sentenciada a qualquer tempo, com ou sem resolução de mérito,

obedecendo a regime jurídico procedimental semelhante ao da reconvenção ou do incidente

de falsidade documental. Sobre estas decisões, caberá o recurso de agravo de instrumento dos

incisos I ou II do artigo 1015.

Mas poderá ser sentenciada com resolução de mérito junto a principal e como capítulo

desta, circunstância em que será cabível o recurso de apelação, sem efeito suspensivo (artigo

1009, §c/c 1012§1º-V c/c 1013, §5º).

De qualquer forma, o relator, a exemplo da sentença principal, pode conceder esse

efeito suspensivo, com fulcro no §3º do artigo 1012 ou suspender a eficácia da sentença com

fulcro no §4º do mesmo dispositivo, demonstrando o perigo de grave dano, evidentemente

acoplado à probabilidade do êxito recursal: “a concessão ou não de efeito suspensivo tem

natureza provisória e pode ser tanto cautelar quanto antecipatória”.118

Segundo José Henrique Mouta Araújo,

Logo, quer seja concedida, revogada ou confirmada a tutela provisória, a apelação

não será recebida pelo Relator, no efeito suspensivo em relação ao capítulo objeto da

decisão provisória, cabendo ao interessado pugnar pela sua obtenção, por meio de

requerimento previsto no artigo 1012, §§3º e 4º do CPC119.

2º) Na hipótese acima, se a cautelar (com liminar deferida e efetivada), não for contestada,

decretar-se-á a revelia e, em se operando os efeitos desta, poderá ser um caso de prolação de

sentença de procedência interlocutória de mérito da cautelar, suscetível de interposição de

agravo de instrumento (1015-II).

De qualquer forma, a principal deverá chegar no prazo de 30 dias, sob pena de perda

de eficácia dessa liminar (ou até da sentença cautelar, provavelmente proferida antes desse

118 JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 7.ed. São Paulo: RT, 2015, p.413. 119 ARAÚJO, José Henrique Mouta. O efeito suspensivo dos recursos no novo CPC: do pedido incidental ao requerimento

autônomo. In: Doutrinas Essenciais do Novo Código de Processo Civil. (Orgs.) Teresa Arruda Alvim e Fredie Didier Jr.

v.VII. 2.ed. Recursos nos tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais. São Paulo: RT, 2018, p.620.

62

prazo): “O caput do artigo 307 trata da hipótese de o réu não apresentar contestação. Nesse

caso, os fatos alegados pelo autor para justificar a concessão da tutela cautelar podem ser

presumidos verdadeiros, cabendo ao magistrado decidir nos cinco dias seguintes”120.

3º) Se a liminar da cautelar antecedente for deferida e não efetivada, mesmo assim a principal

haverá de ser promovida nos 30 dias subsequentes, sob pena de perda da eficácia e

impossibilidade de renovação do pedido, passando a tramitar juntas e podendo a qualquer

tempo, ser ela sentenciada antecipadamente ou junto com a principal. Conforme o momento

da sentença, cabe o agravo de instrumento ou a apelação.

4º) Por fim, se a liminar da cautelar antecedente for indeferida, a cautelar seguirá

normalmente, sem obrigatoriedade de vínculo imediato com a principal – que deverá ser

promovida, não necessariamente nos 30 dias, mas no prazo prescricional ou decadencial, tanto

da lei civil quanto da lei consumerista. A sentença que haverá de ser nela proferida, tanto do

artigo 485 quanto a do artigo 487, poderá ser suscetível de interposição de recurso de agravo

de instrumento (1015-II), de qualquer forma, porque se configurará uma decisão interlocutória

de mérito, ainda que a principal não tenha chegado.

120 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.1. São Paulo: Saraiva, 2018, p.714.

63

6 COISA JULGADA MATERIAL CAUTELAR

6.1 Coisa julgada material e formal

Atenta ao comando da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXVI e ao

artigo 6º, §3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a coisa julgada

material vem consagrada como segurança (individual e coletiva)121, evidenciada pelos artigo

502 do Código de Processo Civil de 2015 combinado com os artigos 103 e 104 do Código de

Defesa do Consumidor (processos coletivos), para as sentenças proferidas com base no artigo

487 do Código de Processo Civil de 2015.

Mas, se a sentença for processual típica (artigo 485), produzirá a coisa julgada formal,

dado que não se avançou ao mérito, ao direito material em debate.

Os romanos já consagravam sua autoridade (res auctoritas rei judicatae),

processualmente concebendo-a como um pressuposto processual negativo de validade do

processo judicial (bis de idem re ne sit actio), (eadem pesonae, eadem quaestio) (mesmas

pessoas, mesmo objeto)122 e ainda (idem corpus, eadem causa petendi et eadem conditio

personarum) (mesmo bem, mesma causa de pedir e mesma condição das pessoas)123.

Quando sobre ela não mais couber qualquer recurso, seja ela proferida pelo juiz

monocrático ou pelo órgão colegiado, a sentença (ou acórdão) transitará em julgado,

adquirindo seus efeitos (ou sua eficácia), uma qualidade de imutabilidade e indiscutibilidade

(e também coercibilidade124) no espaço e no tempo: coisa julgada material é qualidade de que

se reveste o pronunciamento de mérito transitado em julgado, consistente na imutabilidade de

seu comando125.

Conforme já ponderado neste trabalho, a sentença pode ser processual, concebendo a

coisa julgada formal e operando seus efeitos dentro do processo (também chamada pela

doutrina de preclusão máxima).

121 WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo

civil. v.2. São Paulo: RT, 2016, p.596. 122 Juliano, D.44.2.3, Ulpiano. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do

processo civil romano. São Paulo: RT, 1996, p.104. 123 Paulo, Digesto, 44.2.12 e 14. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do

processo civil romano. São Paulo: RT, 1996, p.105. 124 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de direito processual civil (Coleção Clássicos do Direito). Santa Catarina:

Conceito, 2008, p.299. 125 WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo


64

Se a coisa julgada atingir, por outro lado, aquelas sentenças de mérito, a imutabilidade,

a indiscutibilidade e a coercibilidade em seus efeitos, elas se direcionam não só ao próprio

processo (endoprocessual), mas também para fora dele (pan processual).

Nesta coisa julgada material, seus efeitos são enfatizados na parte dispositiva da

sentença, criando norma individual para o caso concreto, já que diz respeito à relação jurídica

de direito material submetida à apreciação jurisdicional126.

Ela já foi definida também como “aquilo que declarado por uma sentença como

solução da lide, não mais sujeito a qualquer recurso”127, levando consigo a autoridade estatal

(auctoritas rei judicatae dos romanos) e se fixa em relação às mesmas partes, à mesma causa

de pedir (próxima e remota) e ao mesmo pedido (mediato e imediato). É a aplicação da teoria

da tríplice identidade.

6.2 Abrangência objetiva e subjetiva

A abrangência diz respeito somente à parte dispositiva da sentença, que deve guardar

estreita relação com a tutela jurisdicional pretendida, cujo rumo torna-se imutável,

indiscutível e coercitivo: “coisa julgada pode ser definida como a qualidade de imutabilidade,

de indiscutibilidade de que se reveste a sentença, mais especificamente a parte dispositiva

desta (limite objetivo) e via de regra, em relação às partes processuais (limites subjetivos)”128.

As demais partes componentes da sentença (relatório e fundamentação) são afetadas

pela eficácia preclusiva, conforme veremos adiante.

As questões prévias ou premissas lógicas da conclusão da sentença, no entanto, pelo

Código de Processo Civil de 1939, faziam coisa julgada material (em que pese grande

controvérsia doutrinária a respeito), junto à parte dispositiva, conforme o artigo 287 daquele

diploma processual: “Artigo 287. A sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá

força de lei nos limites das questões decididas. Parágrafo único. Considerar-se-ão decididas

todas as questões que constituem premissa necessária da conclusão”.

Com o Código de Processo Civil de 2015 (artigos 503 com seus §§1º e 2º), ficou

restaurada a coisa julgada material apenas da causa prejudicial (aquela prejudicial decisiva e

imprescindível ao exame de mérito) dentre as premissas da conclusão da sentença de mérito,

126 NUNES, Elpidio Donizzzeti. Curso didático de processo civil. São Paulo: Gen/Atlas, Ebook, 2017, p.610. 127 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de direito processual civil (Coleção Clássicos do Direito). Santa Catarina:

Conceito, 2008. 128 PIZZOL, Patrícia Miranda. Coisa julgada nas ações coletivas. Disponível em: <www.pucp/tutelacoletiva>. Acesso em:

29 jan. 2018.


65

desde que: a) decidida expressa e incidentalmente; b) submetida ao contraditório sem revelia;

c) competência absoluta do juiz; d) plena produção de provas.

Abolida, portanto, nesses casos, a ação declaratória incidental, que tinha por escopo

(artigo 470 do Código de Processo Civil de 1973) transportar a decisão em torno da causa

prejudicial ao dispositivo da sentença, para lá, ao lado do mérito de fundo, fazer coisa julgada

material.

A coisa julgada material, por outro lado, faz lei entre as partes, os litisconsortes e os

terceiros intervenientes, todos sujeitos parciais da relação jurídica processual. Essa parece ser

a regra também no Código de Processo Civil de 2015 (artigo 506).

6.3 Secundum eventum litis

No que tange ao processo coletivo, portanto, na conformidade do artigo 103 (e 81

parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor), temos a coisa julgada secundum

eventum litis, ou seja, conforme o resultado da lide, conforme os destaques abaixo:

1º) interesses individuais homogêneos – se procedente, a parte dispositiva da sentença, será

oponível erga omnes, mas afetará todos os titulares do interesse individual homogêneo em

questão. Se improcedente, aplica-se o artigo 506 do Código de Processo Civil de 2015129, e

quem não interveio como litisconsorte, não será afetado, podendo postular ação indenizatória

individualmente130.

2º) interesses coletivos stricto sensu – se procedente, opera-se ultrapartes, com limite aos

membros do grupo, categoria ou classe. Se improcedente, idem. Mas, se o fundamento for a

insuficiência de provas, qualquer desses membros (tenha ou não participado da ação),

reunindo novas provas, poderá ajuizá-la novamente131.

3º) interesses difusos – somente a de procedência vale erga omnes. A de improcedência,

idem. Quanto a esta última, se o fundamento for insuficiência de provas, qualquer legitimado,

reunindo novas provas, poderá ajuizar novamente a ação.

129 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado. São Paulo: RT, 2015, p.1238 (notas 5 e 6). 130 GRINOVER, Ada Pelegrini. CDC comentado pelos autores do anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.857-

858. 131 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado. São Paulo: RT, 2015.

66

Importante destacar, também, o transporte in utilibus132 , desta última sentença de

procedência erga omnes, verdadeira conexão de interesse difuso e individual homogêneo, eis

que qualquer atingido pode pedir a liquidação e a execução de seus danos pessoais em face

daquele dano coletivo reconhecido.

6.4 Eficácia preclusiva

A coisa julgada material impregna imutabilidade e indiscutibilidade (e também

coercibilidade, como quis, acertadamente, Eduardo Juan Couture), no decisum e seus efeitos,

parecendo, à primeira vista, deixar descobertos, o relatório e a fundamentação da sentença.

Mas não é bem assim. Sobre estes requisitos formais da sentença, a coisa julgada

material projeta uma espécie de blindagem, uma espécie de campo de força, não tão imutável,

indiscutível ou coercível quanto ela, mas com potência suficiente para dar-lhe o sentido e a

segurança necessários.

A essa blindagem deu-se o nome de eficácia preclusiva, assim compreendida por José

Carlos Barbosa Moreira133:

A eficácia preclusiva da coisa julgada material se sujeita, em sua área de

manifestação, a uma limitação fundamental: ela só opera em processos nos quais se

ache em jogo a autoritas rei judicatae, adquirida por sentença anterior; tal limitação

resulta diretamente da função instrumental que se pôs em relevo; não teria sentido, na

verdade, empregar o meio quando não se trate de assegurar a consecução do fim a que

ela se ordena. Isso significa que a preclusão das questões logicamente subordinantes

apenas prevalece em feitos onde a lide seja a mesma já decidida, ou tenha solução

dependente da que se deu à lide já decidida. Fora dessas raias, ficam abertas à livre

discussão e apreciação as mencionadas questões, independentemente da circunstância

de havê-las de fato examinado ou não o primeiro juiz, ao assentar as premissas de sua

conclusão.

Segundo o autor, a blindagem a que se referiu acima, concernente às premissas

relatório e fundamentação (especialmente esta) da conclusão (decisum) da sentença, somente

opera seus efeitos dentro do próprio processo e dentro de outro que tenha a mesma lide ou

com lide que dependa do que ali se decidiu, podendo ser repetidas livremente as discussões

sobre elas, em outro. Ressalta, ainda, que a conclusão (coisa julgada material) não pode ser

rediscutida no mesmo e tampouco em outro processo.

132 PIZZOL, Patrícia Miranda. Coisa julgada nas ações coletivas. Disponível em: <www.pucp/tutelacoletiva>. Acesso em:

29 jan. 2018, p.24. 133 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do Código de Processo Civil

brasileiro, p.97-109 apud NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao CPC/73. 7.ed. São Paulo: RT,

2010, p.739.


67

Por isso, Luis Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini134 e Nelson Nery Junior135, no

exame dos artigos 504 e 505, do Código de Processo Civil de 2015, revelam que não fazem

coisa julgada material:

1º) Dentro da fundamentação da sentença de mérito, mas aqui se operando a

mencionada blindagem da eficácia preclusiva136:

a) Os motivos (502-I) ou justiça da decisão (salvo para o assistente simples,

pelo artigo 123)137, aqui incluídas todas as questões de fato e de direito decididas

pelo juiz;

b) A verdade dos fatos, levando em consideração tudo o que foi alegado

(deduzido) e o que poderia ser alegado (dedutível)138;

c) As questões prejudiciais decididas incidenter tantum, não submetidas aos

requisitos legais e na forma do artigo 503 – como se evidenciou acima;

d) As questões de ordem pública, (entre elas, as condições da ação, os

pressupostos processuais e as nulidades absolutas);

e) As relações jurídicas continuativas (por exemplo, interesses coletivos não

reconhecidos por insuficiência de provas);

2º) As sentenças processuais (485)

6.5 Tutela cautelar coletiva antecedente

Já a sentença de mérito cautelar antecedente do sistema do Código de Processo Civil

de 1973 produzia coisa julgada material139, circunstância também presente no Código de

Processo Civil de 2015, já que o procedimento deste é bem alinhado ao daquele.140.

Conforme procuramos demonstrar, esta coisa julgada material (indiscutibilidade,

imutabilidade e coercibilidade da parte dispositiva da sentença cautelar), irá se viabilizar nas

seguintes situações:

✓ se ela tiver sido decidida como capítulo da sentença principal, à qual se incorporou;

✓ se ela tiver sido proferida antecipadamente, tramite ela junto ou separadamente da

principal: i) pela revelia (ou pela desnecessidade da prova); ii) improcedente


civil. v.2. São Paulo: RT, 2016. 135 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. CPC comentado. São Paulo: RT, 2015. 136 Aqui se opera a eficácia preclusiva, que impede a rediscussão desses assuntos no mesmo processo ou em outro conexo,

mas não impede tal discussão em processo distinto ou mesmo em ação rescisória. 137 “Poderíamos dizer, mais tecnicamente, que a justiça da decisão (fundamentos de fato e de direito do dispositivo da

sentença), não é atingida pelos limites objetivos da coisa julgada (artigo 504) mas se tornam indiscutíveis em processo futuro

pela eficácia preclusiva da coisa julgada (NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao CPC/73. 7.ed.

São Paulo: RT, 2010, p.542). 138 “A norma reputa analisadas todas as alegações que as partes fizeram e poderiam ter feito na petição inicial e na

contestação a respeito da lide, e não fizeram (alegações deduzidas e dedutíveis)”. (NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de

Andrade. CPC comentado. São Paulo: RT, 2015, p.1230). 139 SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. Coleção Estudos de Direito de Processo. v.23. 2.ed. São Paulo: RT, 1997,

p.161. 140 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.1. São Paulo: Saraiva, 2018, p.713.

68

liminarmente (332); iii) procedência (ou improcedência) parcial de mérito; iv) se for

reconhecida a decadência ou prescrição do direito material da principal;

✓ se ela tiver sido decidida desvinculadamente da principal.

No tocante à ação cautelar antecedente coletiva (porção da principal), a

operacionalização segue na mesma direção, mas observando-se o que se disse sobre a coisa

julgada coletiva (secundum eventum litis).

No exemplo que estamos trazendo a esta pesquisa, posto tratar-se de um interesse

difuso, no qual a cautelar instrumentaliza a defesa do meio ambiente natural (a fauna e a flora

da mata atlântica ao redor da represa do Guarapiranga), se a ação cautelar for sentenciada,

tanto com a procedência quanto com a improcedência, no trânsito em julgado, todos se

curvarão à res judicata. No entanto, neste segundo caso (de improcedência), qualquer

legitimado (ou qualquer pessoa), reunindo novas provas, pode mover a mesma ação.

Depurando o exemplo, se a perícia realizada no curso da cautelar concluir que o

entulho que se quer retirar é inofensivo à biota, e transitando em julgado tal decisão, a SOS

Mata Atlântica, também, por exemplo, encomendar e obtiver com celeridade pareceres de

peritos biólogos e geógrafos, com forte sustentação em sentido contrário ao do laudo oficial

em que se baseara o meritíssimo, está apta a ajuizar a mesma ação cautelar coletiva

antecedente de obrigação de fazer (remoção do entulho).

Se a principal (de obrigação de não fazer, não edificar a obra) já tiver sido ajuizada,

este pedido ingressará nos autos, incidentalmente, através de petição intermediária, no qual se

instaurará um contraditório mitigado que poderá suspender o processo principal em vista

desta prejudicial interna (a análise imprescindível do pericolo de infrutuosità, renovado pela

nova perícia).

Caso não tenha sido ainda ajuizada a principal (em vista de um indeferimento da

liminar da primeira ação e da subsequente improcedência mencionada), esta nova cautelar

será distribuída livremente.

No que tange à blindagem da eficácia preclusiva às questões prévias decididas, nos

parece que pode seguir as mesmas pegadas daquilo que o Código de Processo Civil de 2015

estabelece para o processo individual, quando submetida à tutela cautelar coletiva

antecedente. Isto porque a fundamentação da primeira sentença do nosso exemplo, ou seja, as

questões prévias ali decididas, neste novo e idêntico processo poderão ser reavaliadas pelo

magistrado.

69

6.6 Relativização

A segurança obtida com a coisa julgada material (acompanhada da blindagem da

eficácia preclusiva) pode ceder à segurança de outros valores superiores, como a moralidade e

a constitucionalidade141.

Aqui está visualizado o confronto de proporcionalidade, entre a segurança

constitucional da coisa julgada material e a segurança relativa a outros direitos constitucionais

fundamentais, além da ordem moral das pessoas, que pode ser mais forte e romper aquela

primeira segurança.

Nesse passo, a coisa julgada material pode ser atacada (e rompida) pela ação

rescisória, por meio da impugnação ao cumprimento de sentença e pela exceção de pré-

executividade – criação doutrinária de Pontes de Miranda, hoje, inclusive, consolidada no

Código de Processo Civil de 2015 (artigos 518 c/c 525§11 cc 803 parágrafo único c/c

917§1º).

Mas não é só. Vícios graves ou inexistência (vícios teratológicos), seja do processo,

seja da própria sentença 142 , podem ensejar o rompimento da coisa julgada material,

submetendo-se o rompimento ao ataque da mesma, por meio da querela nulitatis insanabilis.

Podemos tomar os seguintes exemplos143: procuração falsa, superveniente exame de

DNA que reconhece a paternidade não admitida em sentença transitada em julgado, ausência

de citação, sentença proferida por juiz não investido no cargo e parte ilegítima.

Verificamos algumas destas hipóteses em nossa ação cautelar coletiva antecedente de

remoção de entulho (ou de arresto de bens da empresa potencial poluidora do meio ambiente),

ainda que a sentença cautelar coletiva difusa, transitada em julgado – assim como a principal

– seja protegida com uma relativização especial, preconizada pelo legislador, com a

possibilidade da propositura da mesma ação, com novas provas.

A lei relativizou a improcedência por falta de provas porque o meio ambiente ou os

interesses difusos não podem tolerar que a comprovação superveniente de uma poluição não

seja capaz de retirar a coisa julgada equivocada de sua imutabilidade, indiscutibilidade e

coercibilidade.


civil. v.2. São Paulo: RT, 2016, p.603. 142 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015, p.26-27. 143 WAMBIER, Luis Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo


70

Tudo isso é fardo muito nocivo e pesado para ser carregado pela coisa julgada

material, que terá influência direta no convívio social. Não pode sobreviver a coisa julgada

nestes casos, denominando-a Eduardo Juan Couture, coisa julgada delinquente 144 . Vale

transcrever as ponderações de Teresa Arruda Alvim e José Miguel Garcia Medina145:

a coisa julgada, enquanto fenômeno decorrente de princípio ligado ao Estado

Democrático de Direito, convive com outros princípios fundamentais igualmente

pertinentes. Ademais, como todos os atos oriundos do Estado, também a coisa

julgada se formará, se presentes pressupostos legalmente estabelecidos. Ausentes

estes, de duas, uma: a) ou a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada; ou b)

embora suscetível de ser atingida pela coisa julgada, a decisão poderá, ainda assim,

ser revista pelo próprio Estado, desde que presentes motivos preestabelecidos na

norma jurídica, adequadamente interpretada.

Para Cândido Dinamarco146,

Também assim é o caso da elegantíssima e florescente teoria da relativização da

coisa julgada, capaz de fazer do preto, branco e do quadrado, redondo: em casos

extraordinários de fraude indecente, erros escandalosos ou contraste com valores

muito mais elevados que o da segurança jurídica, afasta-se, apesar da notória

garantia constitucional desta, com o sadio intuito de evitar que, a pretexto de evitar a

perpetuação de litígios, se perpetuem inconstitucionalidades ou injustiças

insuportáveis [...]

Parece, também, extreme de dúvidas, perfeitamente aplicável a teoria em questão, à

sentença de mérito da tutela coletiva cautelar, além dos casos previstos no artigo 103 do

Código de Defesa do Consumidor.

É bem possível que o filósofo Sócrates, grande defensor da obediência à coisa julgada,

na Grécia antiga, 500 anos antes de Cristo, tivesse sua condenação a ingerir cicuta, revista e

cancelada, caso os jurisconsultos da época já tivessem sensibilidade à teoria em questão, ainda

que ele, acima de nossa limitada capacidade de compreensão, parece ter feito questão de

cumprir a pena para plantar uma semente perene de imutabilidade, indiscutibilidade e

coercibilidade à coisa julgada material.

Poderia também ser beneficiado por uma ação cautelar civil pública antecedente,

compelindo o estado grego a suspender a execução, calcado no perigo de grave dano

ambiental às instituições gregas e do mundo, presentes e futuras, até que na ação coletiva de

tutela desconstitutiva principal, se reconhecesse a nulidade absoluta do julgamento.

144 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2010. 145 MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. São Paulo: RT, 2013, p.25. 146 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2010, p.25-26.

71

7 CONCLUSÃO

1) A provisoriedade só tem relação com a liminar da ação cautelar antecedente porque seu

mérito (seja do processo público, coletivo ou individual) será apreciado como capítulo da

sentença principal ou desvinculado deste, de qualquer forma formando coisa julgada material.

2) A ação cautelar antecedente (coletiva, individual ou pública) só será incorporada à

principal: i) se deferida e efetivada sua liminar; ii) se deferida e não efetivada, o autor aditar a

inicial com a principal em 30 dias, sob pena de extinção.

3) A mesma ação, se simplesmente tiver indeferida sua liminar, terá seu curso totalmente

independente, pelo procedimento comum alargado ou encolhido ao prudente critério do juiz

ou do relator, na hipótese de não ser apresentada a inicial, cujo prazo estará adstrito aos lapsos

prescricionais e decadenciais da lei civil e consumerista.

4) Se forem aplicados os efeitos da revelia ao réu citado, tendo sido concedida e efetivada a

liminar, ela terá seu julgamento de mérito antecipado, passando-se ao processamento da

principaliter, cujo aditamento deverá ser apresentado dentro do prazo legal.

5) Em relação a ela, incorporada ou não à principal, são possíveis a improcedência liminar do

pedido, o julgamento antecipado da lide e o julgamento interlocutório parcial de mérito.

6) Uma vez incorporada ao processo principal, terá seu processamento e julgamento em

simultaneus processus com este.

7) O recurso em face de sua liminar (verdadeira tutela antecipada da cautelar da sentença de

mérito nele proferida desvinculadamente do processo principal) é o agravo de instrumento do

artigo 1015-II. O recurso sobre seu julgamento como capítulo da sentença principal é o de

apelação, sem efeito suspensivo para ele (1009,§3º c/c 1012,§1º-VI c/c 1013,§5º).

8) O perigo da demora, dentro da ação cautelar, constitui-se em preliminar de mérito que, se

não reconhecido na sentença cautelar, acarretará a improcedência da mesma, sem sequer

passar à análise do mérito (pedido cautelar).

9) A probabilidade do direito, além de gerar uma causa de pedir ‘sombra’ da causa de pedir

remota da cautelar antecedente (coletiva, pública ou individual), é uma condição especial de

tal ação, acarretando, sua falta, a extinção do feito cautelar sem resolução de mérito, à luz do

artigo 485-VI combinado com o artigo 300.

10) A causa de pedir ‘sombra’ a que se aludiu haverá de ficar ‘à luz do sol’ quando do

aditamento da causa de pedir da ação cautelar, promovendo a principal com isso, na forma do

artigo 308, §2º.

72

11) A cautelar antecedente é a operacionalização de uma amostra de direito de ação, com

características idênticas às da ação principal, apenas com a causa de pedir e pedidos menores

do que os desta, motivo pelo qual devem ser aditados.

12) Sendo proferida livremente ou como capítulo da principal, a sentença de mérito da

cautelar antecedente, transitada em julgado, conceberá eficácia preclusiva e coisa julgada

material, secundum eventum litis se coletiva.

73

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Apresentação

ABNT NBR 15287: 2011 – Informação e documentação – Projetos de pesquisa –

Apresentação

ABNT NBR 6034: 2005 – Informação e documentação – Índice – Apresentação

ABNT NBR 12225: 2004 – Informação e documentação – Lombada – Apresentação

ABNT NBR 6024: 2003 – Informação e documentação – Numeração progressiva das

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