PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS

DIREITO PENAL II

Professor José Augusto Magni Dunck

Goiânia, 1º de abril de 2014

CONCURSO DE PESSOASPREVISÃO LEGAL: art. 29 a 31, Código Penal.SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO “CONCURSO”: do latim “concursus” = reunião, encontro, auxílio, cooperação.ESCLARECIMENTOS SOBRE NOMENCLATURAS: concurso de pessoas, concurso de agentes, concurso de delinquentes, codelinquência, coautoria, participação; coparticipação.

- COAUTORIA: quando há vários autores, utiliza-se o prefixo “co” e passam a ser designados coautores;

- COPARTICIPAÇÃO: quando há vários partícipes, utilizando-se o prefixo “co” e passam a ser chamados de copartícipes.

DEFINIÇÃO: ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal, sendo dispensável a existência de prévio acordo entre os agentes, bastando que um agente esteja ciente de que participa da conduta de outrem.

DISTINÇÃO DE CONCURSO DE PESSOAS EVENTUAL E CONCURSO DE PESSOAS NECESSÁRIO:

A) EVENTUAL: pode ocorrer em qualquer delito possível de ser praticado por uma só pessoa. Exemplo: furto (art. 155), peculato (art. 312), roubo (art. 157), homicídio (art. 121) etc, (crimes unissubjetivos);

B) NECESSÁRIO: ocorrem em delitos que somente podem ser praticados por duas ou mais pessoas. Exemplo: Bigamia (art. 235), rixa (art. 137), quadrilha ou bando (art. 288) etc, (crimes plurissubjetivos).

TEORIAS QUANTO AO CRIME PRATICADOA) TEORIA MONISTA, UNITÁRIA OU IGUALITÁRIA: o crime, ainda quando praticado em concurso de pessoas, permanece único e indivisível. Foi a teoria adotada pelo art. 29, caput, do CP, com algumas exceções prevista no próprio Código Penal.

“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”

B) TEORIA DUALISTA OU DUALÍSTICA: no concurso de pessoas há um crime para os autores e outro para os partícipes.C) TEORIA PLURALISTA: o concurso de pessoas corresponde um real concurso de ações distintas e, em consequência, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime próprio, autônomo.

ATENÇÃO: a adoção da teoria monista impõe a unicidade de crimes, salvo as exceções expressas no Código Penal, mas não impõe a unicidade de penas, eis que o art. 29, CP, é claro ao determinar que todos responderão pelo mesmo crime, na medida de sua culpabilidade, ou seja, a pena dever se individualizada. Por conta disso, alguns autores, como João Mestieri e Luiz Regis Prado entendem que o Brasil não adotou a teoria monista em sua pureza, mas, sim, de forma mitigada, e René Ariel Doti, entende que o Brasil não adotou a teoria monista.

EXCEÇÕES À TEORIA MONISTA:A) PREVISÃO DE TIPOS AUTÔNOMOS PARA CADA COLABORADOR RELATIVO AO MESMO FATO: em alguns casos o Código Penal prevê, excepcionalmente, a punição de cada colaborador por crime diverso, ainda que presente o concurso de pessoas.

Exemplos: Corrupção ativa e passiva (arts. 317 e 333, CP) e aborto provocado com consentimento da gestante (arts. 124 e 126, CP).

FATO: CORRUPÇÃO

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício (ATIVA)

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem (PASSIVA)

(Defensor Público – MS/2012) No que tange ao concurso de pessoas nos crimes de corrupção ativa e passiva, o Código Penal adotou a teoria:a) Monistab) Causalc) Dualistad) Pluralistae) Unitária

FATO: ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:Pena - detenção, de um a três anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de um a quatro anos.

B) COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (ART. 29, §2, CP):

“Art. 29. (...)§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

O agente que quer participar de crime menos grave responde, a princípio, pelas penas deste. Deve-se aferir o elemento subjetivo do agente, ou seja, se somente quis participar do crime menos grave, logo, não haverá concurso de pessoas em relação ao crime mais grave.

EXEMPLO DE COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA: “A” aceita participar de um furto e sabe que nenhum dos comparsas está armado, pois supostamente o local está abandonado. Enquanto “A” da cobertura do lado de fora, os comparsas adentram ao local e acham uma arma de fogo carregada no depósito e a apanham. Com a arma acabam por matar o proprietário da residência que estava no local e reagiu ao crime. Em seguida um dos comparsas acha a filha do proprietário escondida embaixo da cama e resolve estuprá-la. Pergunta-se: “A” responderá pelo crime de roubo seguido de morte (latrocínio) e estupro? Por qual crime “A” deverá responder?

ATENÇÃO: A parte final do §2º do art. 29, CP, prevê aumento da pena até a metade, se o resultado criminoso mais grave era previsível:

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

-Portanto, no exemplo anterior, se entender que o crime de estupro ou roubo qualificado era imprevisível, “A” responderá somente por furto. Se entender, nas circunstâncias concretas, que era previsível, “A” ainda responderá por furto, mas a pena poderá ser aumentada até a metade.

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS: São quatro requisitos:

A) PLURALIDADES DE PESSOAS: mais de uma pessoa concorrendo para realização do crime. Prevalece que são coautores, para efeito de concurso de pessoas, os inimputáveis, como já entendeu o STJ (HC 197.501- SP).

- Há divergência, pois entende-se que os inimputáveis não são censuráveis, devido não ter condições de aderir conscientemente a outra conduta criminosa e, assim, são apenas instrumentos manipulados pelos verdadeiros autores, configurando autoria mediata.

B) LIAME SUBJETIVO: Adesão de uma vontade à outra. O prévio acordo de vontade pode ocorrer, mas não é necessário para configuração do concurso de pessoas. EX.: empregada que abre a porta para ladrão que rondava a vizinhança furtar eletrodoméstico. A empregada responderá por furto qualificado pelo concurso (art. 155, §º4, IV, CP), e o ladrão por furto simples (art. 155, caput, CP). - O mero conhecimento sobre a pratica do crime, ou concordância

psicológica, gera apenas conivência (crimen silenti), que a princípio é irrelevante penal, salvo se a omissão for criminosa ou na hipótese de garante.

C) RELEVÂNCIA CAUSAL DE CADA AÇÃO: necessidade da colaboração ter concorrido para realização do crime. Se a colaboração é querida, mas não tem qualquer relevância para a prática criminosa, não será punível.

EX.: João decidido em matar o cunhado, pega arma emprestada com José. João, todavia, cego de ódio, esquece a arma e mata o cunhado aos pontapés.

D) IDENTIDADE DE FATO: Deve-se ter unidade de fato em decorrência da adoção da teoria monista, salvo as exceções expressas no próprio Código Penal.

AUTORIA MEDIATARealização da ação por meio de pessoa que atua sem culpabilidade, ou dolo e culpa. Ex.: “A” utiliza menor de 18 anos para cometer crime; Enfermeira aplica medicamento em paciente a mando de médico, pois este queria dolosamente matar paciente.Não há concurso de pessoas, mas somente um autor mediato, que realiza indiretamente o fato típico.

TEORIAS SOBRE CONCEITO DE AUTOR

A) NÃO DIFERENCIADORA (CONCEITO EXTENSIVO OU UNITÁRIO DE AUTOR): não diferencia os colaboradores em autores e partícipes, todos são autores, entende que cabe ao juiz aplicar a pena de cada um de forma proporcional à sua culpabilidade.

- Não há prejuízo à individualização da pena, pois irá variar de acordo com o grau de culpabilidade;- Para Paulo Queiroz (Direito Penal, parte geral, 9ª Ed., Juspodivm, 2013) foi a teoria adotada no Brasil, ainda que mitigada pelo §1º do art. 29, CP.

B) DIFERENCIADORAS: diferencia os colaboradores em coautores e partícipes, em decorrência do princípio da acessoriedade da participação. Pode ser classificada em:

- TEORIA OBJETIVO-FORMAL (CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR): autor é quem realiza o núcleo do tipo penal (verbo). Partícipe é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem praticar o núcleo do tipo. Ex.: quem mata alguém com disparo de arma de fogo é autor, quem empresta a arma é partícipe.- A adequação típica, na participação, é de subordinação

mediata (norma de extensão, art. 29, CP);- Autor intelectual não prática núcleo do tipo, portanto, é

partícipe;- Não explica a autoria mediada, que é aquela em que o

autor realiza indiretamente o núcleo do tipo, por pessoa sem culpabilidade ou sem dolo ou culpa;

- TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: é autor quem tem controle sobre o domínio do fato (execução, suspensão, etc), poder de decisão sobre a realização do fato.

- Amplia o conceito de autor (autor, autor intelectual e mediato, coautores);- Admite participação – concorrente acessório que não realiza o núcleo do tipo penal e que não tem controle final do fato. O partícipe somente tem controle de sua vontade e não da realização do crime;- A teoria do domínio do fato somente é aplicada nos crimes dolosos;- Foi desenvolvida em 1939 por Welzel, mas foi pela obra de Roxin, em 1963, que foi desenvolvida. Roxin se preocupava com os crimes cometidos pelo nacional-socialismo alemão (nazismo).

TEORIA ADOTADA

- DIFERENCIADORA: objetivo-formal (conceito restritivo de autor): Aníbal Bruno, Capez, Damásio, Mirabette, Masson, Frederico Marques, Heleno Fragoso, dentre outros, complementada pela teoria da autoria mediata.

- DIFERENCIADORA: domínio do fato: Rogério Greco, Alberto da Silva Franco, Manoel Pedro Pimentel, Nilo Batista, Pierangelli, Luiz Regis Prado, Cezar Bitencourt e Wagner Brússolo, dentre outros.

- Observação: O Supremo Tribunal Federal utilizou a teoria do domínio do fato para condenar alguns Réus na Ação Penal 470, conhecida como “mensalão”.

PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS- O art. 29, caput, do CP, adotou a teoria unitária ou monista, ou seja, todos que concorrem para um crime, por ele respondem. Há pluralidade de agentes e unidade de crime, salvo exceções.- A identidade de crime não importa em identidade de pena, pois a parte final do art. 29, caput, adotou o princípio da culpabilidade (na medida de sua culpabilidade), bem com há a cooperação dolosamente distinta (art. 29, §2º, CP).- ATENÇÃO: autor não necessariamente deverá ser punido mais gravemente que partícipe. Ex. autor intelectual, que para teoria objetivo-formal é partícipe (agravante, art. 62, I, CP).

COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO:COAUTORIA: ocorre quando o núcleo do tipo penal é praticado por duas ou mais pessoas.

Pode ser parcial ou direta: - PARCIAL: onde os diversos autores praticam atos de execução diversos, os quais juntos produzem o resultado. Ex.: João segura a vítima para José esfaqueá-la. - DIRETA: todos os autores praticam igual conduta criminosa. Ex.: A e B disparam tiro em C, matando-o.

PARTICIPAÇÃO: colaboração de qualquer modo para prática do crime, sem a realização diretamente do núcleo do tipo penal, ou sem o domínio da ação criminosa.

ESPÉCIES: A) Participação moral: Instigar, induzir, criar na

mente de outra pessoa a ideia de cometer crime, ou reforçar a ideia criminosa, em pessoas determinadas para crimes determinados, caso contrário, se for em pessoas indeterminadas será autor de incitação ao crime (art. 286, CP) e não partícipe.

B) Participação material: auxílio para prática do crime, é o cúmplice.

Observação: sempre é indispensável dois requisitos: eficácia causal e consciência de participar.

PUNIÇÃO DO PARTÍCIPEPara punição do partícipe deve ser iniciada a execução do crime pelo autor. Exige-se pelo menos a tentativa (art. 31, CP).Existem várias teorias sobre a acessoriedade da participação, mas duas disputam a preferencia da doutrina:a) Acessoriedade limitada: para punição do partícipe o

autor deve praticar fato típico e ilícito. Ex.: A contrata B, inimputável, para, matar C.

b) Acessoriedade extrema/máxima: para punição do partícipe o autor deve praticar fato típico e ilícito, sendo o agente culpável. Ex.: A contrata B, imputável, para matar C, se B fosse inimputável, surgiria a figura do autor imediato e desapareceria a participação.

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, CP):“§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”.

Diz respeito a reduzida eficiência causal no resultado. O juiz deverá verificar a menor importância no caso concreto.

PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL (ART. 31, CP)“Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.- Caráter acessório da participação.- EX.: incitação ao crime (art. 286, CP) e quadrilha ou bando (art. 288, CP)

CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES NO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 30, CP)

“Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”

- Qual a diferença entre elementares e circunstâncias?- ELEMENTARES: são informações essenciais do tipo

penal. Excluindo a elementar o fato é atípico, ou pode ocorrer desclassificação para outro tipo penal.

- CIRCUNSTÂNCIAS: são informações que compõe o tipo penal para aumentar ou diminuir a pena.

ESPÉCIES DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS:a) Objetivas ou de caráter real: são as que dizem

respeito à infração penal cometida. Ex.: emprego de violência contra a pessoa é elementar objetiva no roubo (art. 157, caput, CP); Meio cruel é circunstância objetiva na execução de homicídio (art. 121, §2º, III, CP).

b) Subjetivas ou de caráter pessoal: são as relacionadas à pessoa do agente; Ex.: A condição de funcionário público é elementar de caráter pessoal no peculato (art. 312, CP); Os motivos do crime são circunstâncias subjetivas no homicídio (art. 121, §§1º e 2º, I, II e V, CP)

CONDIÇÕES DE CARÁTER PESSOAL: Além das elementares e circunstâncias, o art. 30, CP, também dispõe das condições de caráter pessoal.

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

CONDIÇÕES PESSOAIS: são atributos do agente que independe da prática da infração. Ex.: reincidência, menor de 21 anos na data do fato, maior que 70 anos na data da sentença, antecedentes, etc.

REGRAS DO ART. 30, CP:1º As circunstâncias e condições pessoais, ou subjetivas, nunca se comunicam. Ex.: “X”, imbuído de relevante valor moral (circunstância pessoal), contrata “W” pistoleiro para matar o estuprado de sua filha. “X” responderá por homicídio privilegiado (art. 121, §1º, CP) e “W” por homicídio qualificado, por motivo fútil (art. 121, §2º, I, CP).2º Comunicam-se as circunstâncias de caráter real, ou objetiva, desde que de conhecimento dos agentes: Ex.: Alfa contrata Omega para matar Mega, com uso de meio cruel (circunstância objetiva), ambos concordam. Responderão por art. 121, §2º, III, CP (homicídio qualificado por meio cruel).3º Comunicam-se as elementares, objetivas ou subjetivas, desde que de conhecimento dos agentes: Ex.: Maluf, servidor público, convida seu amigo Aécio, que não é servidor público, para subtrair um computador da repartição. Se Aécio sabia que Maluf é servidor público, responderá por peculato (art. 312, CP), caso contrário somente por furto (art. 155, CP).

CASO INTERESSANTEINFANTÍCIDIOArt. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:Pena - detenção, de dois a seis anos.

HOMICÍDIO SIMPLES Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

AUTORIA COLATERAL: Trata-se da prática coincidente de crime por mais de um agente, sem que haja liame subjetivo. Ex.: A e B, um se saber do outro, aguardam que a vítima comum passe. No mesmo instante os dois atiram. Cada qual responderá pelo resultado que causar.

AUTORIA INCERTA: ocorre quando na autoria colateral não se sabe qual dos agentes causou o resultado letal. Deverá punir os dois por tentativa de homicídio, pois não se sabe que consumou o crime, não se pode punir ambos pelo resultado porque não é concurso de crime. Difere da autoria desconhecida.

CONCURSO DE PESSOAS E CRIMES POR OMISSÃO:A) OMISSÃO PRÓPRIA: não é possível, pois

responderá pelo crime individualmente. Ex. omissão de socorro (art. 135, CP) (divergência)

B) OMISSÃO IMPRÓPRIA: é possível, por instigação ou determinação. Ex.: “A” instiga “B” a não pagar pensão alimentícia (crime de abandono material, art. 244, CP) (divergência).

CONCURSO DE PESSOAS E CRIMES CULPOSOS: é possível a coautoria, mas não participação, basta existir vínculo subjetivo entre duas pessoas na prática da conduta. Ex.: passageiro que instiga motorista a dirigir em velocidade incompatível com o local. (divergência).

MULTIDÃO DELINQUENTE

Nos crimes de linchamento, depredação, saque etc, responderão todos os agentes pelo dano causado (homicídio, dano, roubo etc), mas terão as penas atenuadas aqueles que cometerem o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não provocaram (art. 65, III, e, CP). A pena será agravada para os líderes que promoveram ou organizaram a cooperação no crime ou dirigiram a atividade dos demais agentes (art. 62, I, CP)