PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS … · ADVINDOS DE PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO SEM LASTRO COM DUPLICATA . Wanderson Teixeira Leal . Arcos . 2011 . Wanderson Teixeira

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Curso de graduação em Direito

A OBRIGAÇÃO DE IDENIZAR CIVILMENTE PELOS PREJUÍZOS ADVINDOS DE PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO SEM LASTRO

COM DUPLICATA

Wanderson Teixeira Leal

Arcos

2011


Wanderson Teixeira leal

A OBRIGAÇÃO DE IDENIZAR CIVILMENTE PELOS PREJUÍZOS ADVINDOS DE PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO SEM LASTRO

COM DUPLICATA

Monografia apresentada ao Curso

de Direito da Pontifícia Universidade

Católica de Minas Gerais como

requisito parcial para obtenção do

título de Bacharel em Direito.

Arcos

2011


Wanderson Teixeira Leal

A obrigação de indenizar civilmente pelos prejuízos advindos de protesto de boleto bancário sem lastro com duplicata

Trabalho apresentado à disciplina

de Monografia do Curso de Direito

da Pontifícia Universidade Católica

de Minas Gerais

____________________________________________

Leda Lúcia Soares (orientadora) – PUC Minas

____________________________________________

Professor – PUC Minas

_____________________________________________

Professor – PUC Minas

Arcos, 10 de novembro de 2011


À Márcia Cristina, minha esposa, pela paciência e

carinho.

Ao Sr. Antônio Arvelos (in memorian), grande

incentivador e exemplo de sabedoria.

Aos meus pais, pelo amor e carinho.


AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha família, em especial, à minha mãe Ana que sempre

acreditou em mim. À minha esposa Márcia Cristina que, de perto, acompanhou, nos

últimos tempos, toda minha ansiedade e angústia. A ela, peço desculpas pela

ausência.

A todos os professores que fizeram da minha vida acadêmica uma construção

do saber. Em especial, à minha orientadora Leda Lúcia Soares que me guiou com

muita confiança até aqui. Também ao professor Leonardo Villaça pelo incentivo e

disposição.

A todos que, de uma forma ou de outra, me incentivaram e, principalmente,

àqueles que não acreditaram que, um dia, eu conseguiria. Meu muito obrigado!


“Não se deixem aprisionar por dogmas - isso significa viver sob os

ditames do pensamento alheio. Não permitam que o ruído das outras

vozes supere o sussurro de sua voz interior. E, acima de tudo, tenham a

coragem de seguir seu coração e suas intuições, porque eles de alguma

maneira já sabem o que vocês realmente desejam se tornar. Tudo mais

é secundário”.

Steve Jobs


RESUMO Esta monografia visou aprofundar nos institutos específicos dos títulos de

crédito, mais especificamente no da duplicata. O protesto e suas modalidades,

principalmente o protesto por indicações de duplicata é ponto crucial para o

entendimento do trabalho. É necessário pontuar a emissão de boleto bancário e a

tentativa de travesti-lo de duplicata. Seu escopo foi analisar todas as legislações

pertinentes a estes institutos e verificar suas aplicações no dia a dia de empresas,

tabelionatos de títulos e protestos, em fim, a todos que devem seguir o rigor imposto

pela lei. A identificação das consequências jurídicas causadas pela não obediência

às determinações legais, principalmente imputadas aos devedores, ou supostos

devedores em alguns casos, e também aos credores que, via de regra, são

pequenos e microempresários, desconhecedores do procedimento legal a ser

adotado, foi também um dos objetivos. Outro ponto que merece destaque é a

tentativa de se levantarem todos os envolvidos no esquema de tentativa de

legitimação de um boleto bancário como se uma duplicata fosse a apuração da

responsabilidade civil de cada um dos envolvidos pelos danos causados aos

lesados.

Palavras-chave: Duplicata, protesto, boleto bancário, responsabilidade civil.


ABSTRACT

This monograph sought to delve into specialized institutes of the debt instruments,

specifically the duplicate. The protest and its forms, especially the protest for

duplicate statements is crucial to understanding the work. It is necessary to point out

the issue a billet banking and attempt to duplicate it transvestite. Its scope was to

review all legislation relevant to these institutes and check their applications in day to

day business, notary bonds and protests in the end, everyone must follow the rigor

imposed by law. The identification of the legal consequences caused by the non-

compliance with legal requirements, mainly attributed to the debtors or alleged

debtors in some cases, and also to lenders that, in general, are small and micro

entrepreneurs, unaware of legal procedure to be adopted, was also one of the goals.

Another point worth mentioning is the attempt to get everyone involved in the scheme

of attempted legitimization of a billet banking transfer as if it were a duplicate and the

determination of civil liability of each party for damages caused to victims.

Keywords: Duplicate, protest, billet banking, civil liability.


LISTA DE ABREVIATURAS

Ed. - Edição Tir. - Tiragem Rev. - Revisada Atual. - Atualizada Dp. - Duplicata


LISTA DE CIGLAS

CC - Código Civil CPC - Código Processo Civil CRFB/88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 L.D - Lei de Duplicatas


SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 13 2. TÍTULOS DE CRÉDITO ........................................................................................ 15

2.1. Origem. ................................................................................................... 15 2.2. Conceito ................................................................................................. 16 2.3. Fundamentos ......................................................................................... 16 2.4. Atributos ................................................................................................. 17 2.5. Cambiariedade dos títulos de crédito .................................................. 19

3. DUPLICATA .......................................................................................................... 20 3.1. Origem .................................................................................................... 20 3.2. Conceito ................................................................................................. 20 3.3. Duplicata x letra de câmbio e a obrigatoriedade do aceite. ............... 20 3.4. Emissão da Duplicata ............................................................................ 21 3.5. A Triplicata ............................................................................................. 23 3.6. Circulação da duplicata ......................................................................... 25 3.7. Endosso Pleno ou translativo .............................................................. 25 3.8. Endosso mandato. ................................................................................. 26 3.9. A desmaterialização da duplicata frente à legislação vigente ........... 26

4. O BOLETO BANCÁRIO ....................................................................................... 29 4.1. Conceito ................................................................................................. 29 4.2. Emissão .................................................................................................. 30 4.3. A utópica sistemática de emissão legítima do boleto bancário ........ 31

4.4. As circunstâncias fáticas que levam ao protesto do boleto bancário ........................................................................................................................ 32 4.5. A atual realidade do boleto bancário ................................................... 34

5. O PROTESTO ....................................................................................................... 36 5.1. O protesto da duplicata ......................................................................... 36 5.2. Protesto da duplicata por indicações (forma legal) ............................ 37 5.3. O protesto de boletos bancários. ......................................................... 38 5.4. Sustação e cancelamento do protesto ................................................ 40

5.4.1. Da sustação ............................................................................................. 40 5.4.2. Do cancelamento .................................................................................... 42


6. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PROTESTO DE BOLETOS BANCÁRIOS ILEGÍTIMOS .............................................................................................................. 43

6.1. Conceito de responsabilidade civil ...................................................... 43

6.2. A Responsabilidade Civil e suas finalidades diante do protesto de boletos bancários ilegítimos. ...................................................................... 44

6.3. Os polos passivo e ativo de uma ação de indenização por danos morais e materiais quando do protesto do boleto bancário. .................... 44

7. AS POSSIBILIDADES DE DEFESA DO DEVEDOR OU SUPOSTO DEVEDOR DIANTE DE UM PROTESTO INDEVIDO OU PEDIDO DE FALÊNCIA EMBASADO EM BOLETO BANCÁRIO. ........................................................................................ 47 8. CONCULUSÃO ..................................................................................................... 49 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa abordar e identificar a responsabilidade civil no

tangente à indenização pelos prejuízos causados pelo protesto de boletos bancários

como forma de coerção ao pagamento e também da utilização destes

fundamentando pedidos de falência contra o devedor.

Fez-se necessário um aprofundamento nas legislações que disciplinam a

emissão de duplicatas e também a lei de protestos para uma melhor visualização de

tais irregularidades.

Diante desses fatos praticados no dia a dia pelas empresas em conluio com

instituições financeiras e sob vistas grossas dos tabelionatos, constatou-se que um

enorme emaranhado de práticas ilegais e abusivas envolve estes institutos

causando lesões graves aos que delas se tornam vítimas.

No dia a dia tem se percebido, e não é pouco, o descumprimento das leis que

regem os títulos de crédito, mais especificamente a lei de duplicatas 5474/68 e

também a lei de protesto de títulos 9492/97.

Como dito, boletos bancários têm sido emitidos e protestados como se

duplicatas fossem acarretando ao devedor ou suposto devedor, lesões graves de

cunho material e moral.

É necessário abordar a matéria mais especificamente sob os holofotes do

direito cambiário e seus princípios constitutivos, porém, sem almejar esgotar o tema,

uma vez envolver ramos complexos do direito que são o civil e o empresarial.

Necessário também se fará um aprofundamento no estudo da duplicata, sua

origem, conceito, emissão, circulação e transmissão e o posicionamento de alguns

doutrinadores sobre sua desmaterialização, ou seja, o delírio que sustenta a

duplicata escritural.

O boleto bancário é objeto de estudo por ser em torno dos efeitos de sua

emissão e consecutivo protesto que justifica o presente trabalho. Também será

esboçado todo instituto do protesto, principalmente o procedimento de protesto de

duplicatas, dando ênfase ao protesto por indicações retiradas de boletos bancários

sem suporte de uma duplicata.

14


Partiu-se da hipótese que, quando um boleto bancário é protestado sem estar

lastreado a uma duplicata, estará ocorrendo uma violação das leis regentes destes

institutos. Poderá ocorrer uma lesão de ordem material e moral ao (suposto)

devedor.

Demonstrar a responsabilidade civil sobre o protesto ilegal de boletos e

utilização destes para fundamentar pedidos de execução e até falência é o escopo

principal que se pretende expor ao final para que se consiga delimitar quando se

dará a indenização pelo protesto do boleto bancário.

Assim, é de grande importância para toda a sociedade o tema abordado uma

vez que, ainda, parece ser desconhecido por boa parte dos operadores do direito,

tabeliães e empresários em geral, os quais não se deixariam envolver em tamanha

irregularidade.

15

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 2. TÍTULOS DE CRÉDITO 2.1. Origem.

Muita divergência se tem tido quanto ao surgimento dos títulos de créditos,

em particular, a letra de câmbio que é considerada o primeiro título de crédito do

qual se tem notícia.

Alguns autores afirmam que foram encontrados resquícios de Títulos de

crédito em todas as épocas, porém, rebatidas com veemência por Wille Duarte

Costa (2008, p. 6.) que aponta como origem lógica o surgimento destes durante a

Idade Média devido ao intenso tráfico mercante existente entre as cidades Italianas

onde cada qual possuía sua moeda. Desta forma, era necessária a troca da moeda

do local de origem pela moeda do local de negociação, além da necessidade de se

proteger dos assaltantes que aguardavam as espreitas pelas trilhas por onde se era

feito o transporte de mercadorias.

Por essas trilhas, também circulava o dinheiro, assim a preocupação com a

segurança era outro problema. Wille (2008, p. 8) destaca que assaltos eram

facilmente praticados durante a viagem de uma cidade a outra.

Porém, a genialidade humana, mais uma vez, é posta à prova e veio a ideia

de se criar um documento que pudesse exprimir o valor deixado, em certo local, uma

espécie de banco, podendo ser resgatado, em outro local, pelo portador do

documento. Esse portador poderia ser até outra pessoa diferente da que depositou,

porém deveria estar assinado pelo depositário original autorizando o desconto

(COSTA, 2008, p.9).

Como se percebe, decorre desse fato o surgimento da letra de câmbio e do

endosso, que é o modo de transferência do titulo a terceiros, além do aval, que visa

dar mais segurança, credibilidade ao se receber o documento. (COSTA, 2008, p.6,

7, 8, 9)

16

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 2.2. Conceito A clássica definição de Título de Crédito, amplamente difundida nos meios

acadêmicos, pelos autores e estudiosos do direito empresarial, dentre eles Fábio

Ulhoa Coelho (apud VIVANTE, 2000, p 369), tem sido de extrema importância

porque dela se podem extrair os atributos ou elementos necessários para

conhecermos melhor o título de crédito. Tal definição se resume em: “Título de

crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele

mencionado”.

Esta definição também foi inserida no Código Civil, lei 10.406 de 10 de janeiro

de 2002, em seu Artigo 887, tamanha é a sua abrangência.

Da definição, podem-se extrair, tácita ou expressamente, fundamentos e

elementos típicos dos títulos de crédito, que, conforme Mamede (2009, p.19) “são

marcas distintivas que retiram os títulos de crédito do âmbito das relações reguladas

pelo Direito Comum, para colocá-los em regime especial”.

Apesar de extremamente desnecessária e impossível, nas palavras de Costa

(2008, p.18), a tentativa do legislador de promover a absorção do Direito Comercial,

o conceito de título de crédito estampado no artigo 8871 do Código Civil dá uma

maior amplitude do conceito de título de crédito por determinar que somente produza

efeitos quando preenchidos os requisitos da lei, o que, segundo Mamede (2009,

p.19) faz do título de crédito mais que um documento, sendo o título de crédito um

instrumento, ou seja, um documento que foi especialmente confeccionado para se

fazer prova de um ato.

O estudo destes fundamentos e elementos é extremamente necessário para

uma melhor copreensão deste ramo singular do Direito.

2.3. Fundamentos

1 Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

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Segundo Wille Duarte Costa (2008, P. 72), não é possível falarmos em crédito

se não mencionarmos dois fundamentos sobre os quais este se constitui que é a

confiança, ou seja, o credor acredita no devedor dando-lhe um tempo para a

liquidação da obrigação decorrente do negócio; e tempo, que o lapso temporal

atribuído ao devedor pelo credor para que seja liquidada a obrigação.

Sem confiança não há que se falar em crédito, o mesmo ocorre com o tempo,

pois, sem este, não há que se falar em crédito. Consequentemente, não existirá um

título de crédito.

Porém, Mamede (2009, p. 19, apud Requião) vem dizer que existem também

outros dois pressupostos fundamentais dos títulos de crédito. São eles: o caráter

obrigacional, ou seja, o dever de cumprir a obrigação literal estampada no

documento e o caráter cambial que vem a ser a circulabilidade do crédito ali

mencionado.

2.4. Atributos

Tendo-se então estes fundamentos, poderá surgir um título de crédito que

possuirá por força de lei os seguintes atributos, a saber: incorporação, literalidade,

autonomia e abstração.

A incorporação consiste na materialização do direito na cártula, direito que só

será exercido de forma imprescindível com a apresentação da cártula. Sendo assim,

somente se poderá o credor exigir cumprimento da obrigação que está materializada

no papel, com a apresentação deste em original e da mesma forma só deverá

satisfazer a obrigação por ele assumida depois de apresentado o título em original.

(WILLE, 2008, p. 72)

Mamede (2009, p. 19) refere-se ao princípio da cartularidade ou incorporação

segundo Wille.

O conceito explicitado no artigo 887 do Código Civil, como já foi antes

mencionado, nos dá uma perspectiva de ser o título de crédito mais que um

documento, sendo um instrumento de prova da existência do ato creditício, diferente

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR de um simples documento que não objetiva provar nada, como, por exemplo, uma

carta entre amantes. (MAMEDE,2009, apud Moacir Santos Amaral).

A literalidade consiste no que está expresso na cártula de forma escrita,

literalmente. Wille (2008, p. 73, apud João Eunápio Borges) afirma que é pela

literalidade que se determina a existência, o conteúdo, a extensão e a modalidade

do direito constante no crédito. Desta forma, nenhuma disposição referente à

obrigação mencionada no título terá validade quando escrita em papel separado,

prevalecendo somente o que está escrito no título.

A autonomia garante ser o direito do atual possuidor independente dos

eventuais direitos dos possuidores anteriores do título. Também garante a

autonomia obrigações nele assumidas, ou seja, independentemente de ter ou não

alguma irregularidade ou nulidade nos atos que ensejaram a criação do título, de

forma que este permanecerá legitimado e autônomo das relações anteriores. Mamede (2009, p.26) nos ensina que “apesar de o título ter uma história, de

ser fruto de um negócio, como um empréstimo (mútuo), uma compra e uma venda,

uma prestação de serviço, um pagamento, considera-se a cártula como uma

declaração autônoma do devedor, comprometendo-se a solver a obrigação ali

certificada”.

A abstração consiste na desvinculação total do título de crédito de sua causa

debendi principalmente depois de circulado Coelho (2008, p. 73). Este atributo é

tratado por Fábio Ulhoa Coelho como um subprincípio decorrente da autonomia, o

mesmo ocorre com o princípio da inoponibilidade das exceções contra o terceiro de

boa fé.

Este atributo, princípio ou subprincípio, isto não importa, que é a

inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa fé, decorre, como já

mencionado, da autonomia própria do título de crédito, ou seja, não se vinculam uma

com as outras as obrigações assumidas entre os signatários, de forma que o terceiro

de boa fé estará resguardado contra desacordos comerciais existentes entre o

devedor principal e os signatários, cabendo ser cumprida a obrigação e a satisfação

do crédito contido no documento. (COELHO, 2005, p 378). Para uma melhor compreensão do estudo aqui proposto, é necessário frisar o

princípio da incorporação que, como dito, consiste na materialização do direito na

cártula, direito que só será exercido com a apresentação da cártula.

19


É o que se infere analisando o termo “documento necessário” expresso na

definição de Vivante. Sendo assim, não é difícil de entender que, inexistindo tal

documento, a cártula, é fácil concluímos também não existir nenhum débito

materializado em um título de crédito.

O nosso já citado código civil em seu artigo 887º utilizando-se da clássica

definição de título de crédito proposta por Vivante, reforça a necessidade da cártula

para a existência real do direito ao crédito, pois é ela que incorpora e que dá

concretude ao direito ao crédito.

Mamede (2009, p. 20) leciona que “a existência da cártula é indispensável ao

exercício do direito nela contido” e continua: “Para exigir o cumprimento da

obrigação, exige-se que o credor demonstre sua condição a partir da apresentação

do título (1) ao devedor, para o adimplemento voluntário, ou (2) ao judiciário,

instruindo o pedido de execução à luz do artigo 580 do Código de Processo Civil,

segundo o qual, verificando o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover

a execução”.

2.5. Cambiariedade dos títulos de crédito

Para Silva (2010, p. 242), as expressões cambiariedade, cambiariazação,

cambial tem o mesmo sentido, sendo, segundo ele, “a própria abstratização do título,

em consequência de sua emissão ou circulação”. Assim, emitido ou circulado o título de crédito tem se efetivada a

cambiariedade do título, ou seja, a sua abstração e também independência em

relação à causa debendi.

Mamede (2009, p. 10) também ratifica tal entendimento ao afirmar que, além

de provar a existência de uma relação jurídica débito/crédito, o título de crédito tem,

como segunda finalidade, permitir e garantir a circulação desse crédito, ou seja, a

mudança da titularidade, da condição de sujeito ativo com competência e poder para

exigir que a obrigação ali anotada seja saldada.

A duplicata, apesar de ser um título causal, tem seu saque permitido para

materializar o crédito referente a uma venda mercantil ou prestação de serviços.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Sendo emitida, a duplicata reveste-se da cambiariedade e se desvincula da sua

causa debendi, ou seja, recai sobre ela a abstração, características próprias dos

títulos de créditos, pois é esta sua natureza.

3. DUPLICATA 3.1. Origem

A duplicata é título de crédito genuinamente brasileiro, foi criado em meados

do século XX pela Lei 187 de 1936, como forma de documentar uma transação

comercial e os créditos originados destas negociações, sendo assim um título

causal, característica que lhe é própria até hoje apesar das mudanças legais.

Atualmente, encontra-se regulada pela lei 5.474/68 (LD). (COSTA, 2008, p 379,380,

381). 3.2. Conceito

Além de ser, como dito acima, um título causal, ou seja, fruto –

obrigatoriamente – de um negócio empresarial subjacente de compra e venda de

mercadorias ou de prestação de serviços, cujo pagamento é devido em determinada

data (termo), conforme Mamede ( 2009, p. 301). É também a duplicata um título à

ordem, ou seja, poderá circular no mercado através do endosso, sendo assim um

título cambiariforme conforme nos explica Pontes Miranda (2001, p. 37): “Razões de

método levaram-nos a chamar títulos cambiariformes àqueles a que a lei atribuiu

certa circulabilidade ao jeito das cambiais, tornando comuns alguns dos princípios

jurídicos”.

3.3. Duplicata x letra de câmbio e a obrigatoriedade do aceite.

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Além da causalidade, ou seja, por determinação legal, só pode ser emitida

duplicata para a documentação de venda mercantil ou prestação de serviços, ao

contrário da letra de câmbio que pode materializar um crédito qualquer, estas se

diferenciam também no regime aplicável ao aceite. No que toca esta diferenciação,

Coelho (2005, p. 453) comenta que “mesmo que devedor, o sacado não se encontra

obrigado a documentar sua dívida pela letra, já no titulo brasileiro, a sua vinculação

é obrigatória, ou seja, o sacado, quando devedor do sacador, se obriga ao

pagamento da duplicata, ainda que não a assine”.

O aceite pelo sacado na letra de câmbio é facultativo, não sendo obrigado a

documentar sua dívida através deste documento. O mesmo não ocorre com a

duplicata. Mesmo que não a aceite, o sacado se vê obrigado ao seu pagamento

depois de protestada, para tal, basta que a prova de entrega da mercadoria ou

prestação de serviços e a prova de que o título foi emitido e enviado para aceite,

sejam apresentados para retirada do protesto.

Este procedimento de emissão e envio da duplicata ao sacado para aceite

deveria ser seguido à risca, porém, verificamos não ser esta a praxe, o que tem

provocado ilegalidades e prejuízos de ordem material e moral aos devedores ou

supostos devedores, sendo esta a base de nossa discussão.

3.4. Emissão da Duplicata

A emissão da duplicata está condicionada, como dito alhures, a uma venda

mercantil ou prestação de serviços e deve conter os seguintes elementos de acordo

com o §1º artigo 2º da lei de duplicatas:

a) A denominação "duplicata", a data da sua emissão e o número de ordem.

b) O número da fatura.

c) A data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista.

d) O nome e domicílio do vendedor e do comprador.

e) A importância a pagar, em algarismos e por extenso.

f) A praça de pagamento.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR g) A cláusula à ordem.

h) A declaração do reconhecimento de sua exatidão e a obrigação de pagá-la, a ser

assinada pelo comprador, como aceite, cambial.

i) A assinatura do emitente.

É importante também pontuar a exigência legal da lei de duplicatas que, em

seu artigo 19 e parágrafos2, obriga ao comerciante que adota o regime de vendas ou

prestação de serviços com extração de fatura e a emissão de correspondente

duplicata a ter e manter devidamente escriturado um livro de registro de duplicatas

no qual serão escrituradas todas as duplicatas emitidas cronologicamente e também

todos os dados referentes a este título, como o número de ordem, data e valor das

faturas originárias e data de sua expedição, nome e domicílio do comprador,

anotações das reformas, prorrogações e outras circunstâncias necessárias.

(MAMEDE, 2009. p. 314)

A escrituração do livro de duplicatas pelo empresário é de extrema

importância. Costa (2008, p. 385) afirma ser o registro do livro obrigatório. Com ele,

poderá se fazer prova de que a duplicata foi realmente emitida uma vez que a

escrituração no livro se dá somente quando esta é emitida.

Coelho (2006, p. 460) refere-se a que, a partir dos dados inseridos no livro de

duplicatas, extrai-se um boleto e, a partir deste, se procede ao protesto por

indicações, uma vez que há, neste livro, todos os dados necessários para tal ato.

Porém, entende-se ser facultativo, ou melhor, desnecessária a apresentação

do boleto bancário para se efetivar o protesto por indicação, pois todos os dados

2 Art. . 19. A adoção do regime de vendas de que trata o art. 2º desta Lei obriga o vendedor a ter e a escriturar o Livro de Registro de Duplicatas. § 1º No Registro de Duplicatas serão escrituradas, cronològicamente, todas as duplicatas emitidas, com o número de ordem, data e valor das faturas originárias e data de sua expedição; nome e domicílio do comprador; anotações das reformas; prorrogações e outras circunstâncias necessárias. § 2º Os Registros de Duplicatas, que não poderão conter emendas, borrões, rasuras ou entrelinhas, deverão ser conservados nos próprios estabelecimentos. § 3º O Registro de Duplicatas poderá ser substituído por qualquer sistema mecanizado, desde que os requesitos deste artigo sejam observados.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR contidos no boleto bancário estarão inseridos no livro de duplicatas. Este pode ser

apresentado ao tabelião para retirada do protesto.

Acontece, porém, que aquilo o qual se tem é simplesmente a emissão do

boleto sem uma duplicata e consequentemente, não existe escrituração desta no

livro de duplicatas uma vez que esta é inexistente, mas, mesmo assim, quando não

quitado tal boleto, este é enviado ao cartório para o protesto por indicações como se

existisse uma duplicata legalmente emitida.

Costa (2008, p. 428), sempre atento às ilegalidades praticadas neste ramo do

direito tão complexo, não deixou passar despercebido tal constatação e destaca que

“O protesto do boleto bancário é sempre por indicações do portador. Mas, na prática,

a prova da remessa da duplicata não é levada ao cartório. Em verdade, quase

sempre inexiste duplicata emitida. Por consequência, não há remessa alguma”.

O desembargador Fernando Carioni do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

assevera a necessidade da existência nos autos de comprovante da existência de

provas de que o sacado reteve a cambial ou de que esta fora emitida para aceite

(SANTA CATARINA, 2009). Caso não exista tal prova, é fato a inexistência de

duplicata que sustente a emissão do boleto bancário.

3.5. A Triplicata

De acordo com o artigo 233 da lei de duplicatas, em caso de perda ou

extravio, é permitida ao sacador a emissão de uma triplicata, ou seja, “uma cópia da

duplicata” a não ser pela descrição “triplicata” substituindo o termo “duplicata”

constante na cártula (COSTA, 2008, p. 399).

Ainda segundo Costa (2008, p.400), a emissão da triplicata poderá se realizar

quando houver sido o título enviando ao sacado e este o reteve ou houve extravio,

sendo assim, terá o credor, apesar desta hipótese não estar formalizada na lei, a

opção de emitir a triplicata e, através desta, efetivar o devido protesto.

3 Art. . 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.

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Também comunga deste pensamento Coelho (2005, p. 461) ao defender ser

legítimo tal procedimento, qual seja, a emissão da triplicata em caso de retenção

pelo devedor, uma vez que “não existe prejuízo para as partes”.

É bom frisar que, de acordo com o já citado artigo 23, será o vendedor

obrigado a extrair a triplicata em caso de perda ou extravio da duplicata, mas nunca

em caso de retenção uma vez que, diante de tal fato, a lei de duplicatas prevê no §

1º do artigo 134, a retirada do protesto através das indicações apresentadas pelo

credor, assim Fernandes (2003, p.66) afirma que “a triplicata somente poderá ser

emitida quando houver o extravio ou a perda da duplicata. Tais hipóteses estão

arroladas em números clausus, taxativamente, no artigo 23 da lei 5.474/68, não

comportando ampliação analógica ou qualquer outro método de exegese

ampliativa”.

Com razão, Jean Carlos Fernandes, uma vez que, a lei estabelece

procedimento específico e diferenciado para extravio ou perda e outro para retenção

da duplicata, ou seja, emissão da triplicata e protesto por indicações

consecutivamente.

Para que o encaminhamento da triplicata a protesto seja um ato legítimo, é

necessário que a duplicata tenha sido sacada e envida ao sacado, para aceite,

pagamento ou devolução dentro dos parâmetros estabelecidos pelo artigo7º5 e 8º6

quando se tratar de duplicata mercantil, e artigo 217, quando se tratar de duplicata

de prestação de serviços, da lei de duplicatas, porém, esta foi perdida ou extraviou,

dando ensejo assim à emissão da triplicata.

4 Art. 13, § 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. 5 Art. . 7º A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite. 6 Art. . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados. 7 Art. . 21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por motivo de: I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados; II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

25


3.6. Circulação da duplicata

A circulação rápida do crédito é um dos objetivos dos títulos de crédito. Em

sintonia com esta ideia, Costa (2008, p.71) afirma que “é inegável a velocidade com

que os títulos de crédito dão aos negócios, que não poderiam ser realizados na

quantidade em que se realizam, sem a especial ajuda desses papéis de crédito”, e

vai mais além ao afirmar que o mundo de hoje seria diferente sem a contribuição dos

títulos de crédito.

Ainda, segundo Costa (2008, p. 179), a circulação cambial consiste na

possibilidade de se transferir para terceiros o título de crédito e o direito dele

emergente.

Este ato de se transferir o título e o direito nele mencionado se dá através do

endosso que também, de acordo com Costa ( 2008, p. 179), “é a declaração

cambial, sucessiva e eventual, pela qual o portador do título e titular do direito

cambial transfere o título de crédito e o direito dele constante para terceiros

definitivamente, ser for pleno, passando, em razão de sua assinatura no endosso, a

obrigado indireto, também responsável pelo pagamento do título”.

São três as espécies de endossos, a saber: endosso pleno, endosso mandato

e endosso caução (COSTA, 2008, p. 179), porém, o endosso caução não é de

nosso interesse por não se inserir no tema estudado.

3.7. Endosso Pleno ou translativo

Também conhecido como translativo, esta forma de endosso se dá por

completo, ou seja, a propriedade do título é transferida do endossante (que também

se responsabiliza pelo pagamento do título a partir deste ato) ao endossatário.

(COSTA, 2009, p 180, 181)

26

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Esta modalidade de endosso é a utilizada quando o credor promove o

desconto da duplicata junto ao banco transferindo este à propriedade do título.

Como proprietário, pode a instituição financeira proceder todos os métodos

necessários para efetivar a cobrança do título, inclusive protestá-lo, mesmo que seja

por indicações.

3.8. Endosso mandato.

Através do endosso mandato, o endossante indica o endossatário como seu

procurador subentendendo-se a outorga ao mandatário de todos os poderes para

cobrança e recebimento do título.

Nesta modalidade de endosso, a propriedade do título não é transferida e,

muito menos, os direitos deles emergentes. (COSTA, 2008, p. 182).

O endosso mandato é utilizado quando, ao invés de promover o desconto do

título, o credor nomeia a instituição financeira como endossatária, passando a esta o

poder de cobrar e receber o título. No caso deste título ser uma duplicata legalmente

emitida, assim também como pode ocorrer com os outros títulos tipificados estaria

tudo legal.

Porém, o que ocorre é que o protesto por indicações retiradas de boletos

bancários como se a duplicata estivesse sido emitida quase sempre é efetivada pela

instituição endossatária que, em quase cem por cento dos casos tem conhecimento

da não existência da duplicata, mas prefere dar continuidade a tal ilicitude uma vez

que os lucros que almeja com a prestação de tais serviços são por demais

interessantes.

3.9. A desmaterialização da duplicata frente à legislação vigente

27


Coelho (2005, p. 460) tem se referido ao procedimento de emissão de boletos

bancários como um processo de desmaterialização da duplicata, segundo ele,

necessário frente aos avanços tecnológicos.

Segundo Coelho (2005, p. 460), nos dias atuais, a duplicata não é

documentada em meio papel, mas em meio magnéticos que são enviados ao banco

para desconto, caução e cobrança. De posse dos dados contidos no meio

magnético, o banco envia ao devedor uma guia de compensação (boleto bancário)

para que este proceda a devida quitação do débito.

Diante desta constatação, depreende-se que o boleto bancário decorreria da

desmaterialização da duplicata, ou seja, de uma duplicata virtual, mas, parece ter o

nobre doutrinador cometido um equívoco. Retomando a parte inicial deste trabalho em que se menciona a definição de

títulos de crédito trazida por Fábio Ulhoa Coelho (apud Vivante, 2000, p 369), como

sendo o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele

mencionado. Assim analisando tal conceito, conseguimos extrair dele quatro

elementos: incorporação, autonomia, literalidade e abstração.

Ulhoa (2008, p. 72), com sua tese de desmaterialização da duplicata, suprime

o princípio da incorporação, que consiste na materialização do direito no documento

(cártula), sendo que a exibição do documento é necessária nos procedimentos

judiciais que tem, por base, o título de crédito. Este deve estar nos autos e no

original. Como se vê, comete um equívoco Ulhoa ao defender esta tese.

A duplicata materializada, o documento em papel, apenas será dispensável

quando estiver sido retida pelo sacado sem as alegações legais, de forma que se

torna necessário o protesto da mesma para que, no processo de execução, a

certidão de protesto faça prova da existência do título, porém em mãos do sacado.

Mas, como comprovar que existe ou existiu tal documento? Simples, ao

enviá-lo para aceite, deve-se exigir do devedor a assinatura de um comprovante de

recebimento da duplicata para aceite, além, é claro, da exibição do livro de registro

de duplicatas que, apesar de ser um livro auxiliar, é obrigatório de acordo com artigo

198 da lei de duplicatas e todo comerciante está obrigado a escriturar quando

trabalha com a emissão deste título para operações mercantis.

8 Art. . 19. A adoção do regime de vendas de que trata o art. 2º desta Lei obriga o vendedor a ter e a escriturar o Livro de Registro de Duplicatas.

28


Darold (2006, P. 56), consoante com este pensamento comenta: "para o

protesto por indicação, previsto antes aos arts. 7º e 13, da Lei 5.474-68, e agora ao

art. 21, § 3º, da nova Lei, terá o tabelião obrigatoriamente de exigir que o requerente,

a par de descrever todas as características da duplicata ausente, demonstre a sua

existência (que ela foi emitida), bem como tê-la remetido ao devedor para aceite

(através da exibição do AR descritivo do conteúdo, ou de outro documento

equivalente que assegure ter o sacado recebido o título)”.

Consoante com o acima exposto, o desembargador do Tribunal de Justiça de

Minas Gerais, Valdez Leite Machado, na apelação cível nº 1.0016.07.064582-1/002

leciona que: “A duplicata é título de crédito causal, de emissão facultativa, tendo que

ser comprovada a emissão da cártula, sob pena de reconhecimento da nulidade do

protesto, por protesto de título inexistente”, continuando, também determina que:

“Age com culpa o tabelião que não examina os caracteres formais dos títulos

levados a protesto, conforme determina o artigo 9º da Lei 9.492/97, devendo ser

responsabilizado civilmente. O abalo do crédito pelo protesto indevido dos títulos,

por si só comprova o dano moral” (MINAS GERAIS, 2009).

Sabe-se que direito é prova. Agindo desta forma, estará o credor fazendo

provas necessárias para que se dê o protesto por indicações legítimo e que dê

suporte a uma futura execução ou pedido de falência caso não tenha seu créditos

junto ao devedor satisfeito, mas infelizmente não é o que vem acontecendo como já

demonstramos.

29

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 4. O BOLETO BANCÁRIO

De grande valia tem sido o boleto bancário para as instituições financeiras,

tendo em vista a praticidade de tal instrumento para seus departamentos de

cobrança. A sua prática e fácil emissão tornaram os boletos bancários a galinha dos

ovos de ouro das instituições vez que desemperra o setor de cobrança frente à

facilidade de emissão. FERNANDES (2003, p.16) observa que, a partir dele (boleto

bancário), os comerciantes visualizaram uma maneira rápida de recebimento de

seus créditos, ao passo que as instituições financeiras observaram uma forma fácil e

menos onerosa de viabilizar as operações.

4.1. Conceito

Para Ermínio Amarildo Darold, os boletos “são papéis legalmente atípicos, por

não trazerem em seu bojo os mais elementares requisitos estabelecidos no

ordenamento jurídico aos títulos de crédito” e continua: “impossível pretender-se

equipará-lo à duplicata, por não reunir os requisitos básicos e elementares desta,

não contendo, em especial, a assinatura do emitente, com vista a garantir a

responsabilidade civil e criminal por eventual emissão simulada”.(DAROLD, 2004, p

41, 42).

Vislumbra-se diante de tal lição não ser legítimo de forma alguma equiparar o

boleto bancário a uma duplicata, mesmo porque diante de tal equiparação, deveria

também se obedecer à lei 5.474/68 lei de duplicatas.

Sendo assim, não se aplica nenhum dos atributos próprios dos títulos de

crédito ao boleto bancário, mas os fundamentos tempo e confiança podem lhe

pertencer, pois, realizado o negócio jurídico e estipulado que o pagamento será a

prazo, terá o emitente dado ao devedor tempo e depositado nele confiança, podendo

assim emitir um boleto bancário para que seja saldado junto aos estabelecimentos

bancários.

30


4.2. Emissão

Visando à celeridade nos processos de cobrança e ao menor acúmulo

possível de papel nos seus setores de cobrança, os bancos, lançando mão dos

avanços tecnológicos obtidos nos últimos anos no que se refere à transmissão e

gravação de dados, ou simplesmente através de borderôs que lhes são enviados

pelos credores e que possuem as informações necessárias como o nome do credor,

do devedor, o valor, praça de pagamento e valor do crédito, passaram a emitir um

simples boleto, como já colocado acima, “são papéis legalmente atípicos”, ou seja,

não é um título de crédito, pois não tem previsão legal, tratando-se apenas de um

documento padronizado pelo Manual de Normas e Instruções do Banco Central.

(FERNANDES, p. 14,15,16)

Atualmente, frente à grande concorrência entre as instituições financeiras,

vence a que promover ao seu cliente, a percepção mais rápida de seus créditos,

assim, implantam sistemas nas empresas de forma que estas mesmas emitem os

boletos e já o registram, online, no sistema de cobrança da instituição.

Tal praxe tornou-se comum por desonerar o volume de papéis que seriam

necessários para promover a cobrança ou desconto de títulos feitos pelos bancos,

uma vez que, obedecendo aos princípios do direito cambiário, os bancos somente

fariam a cobrança e o desconto do título, no caso a duplicata, sendo possuidor. Isso

se daria através do endosso, assim, a sua posse se justificaria e,

consequentemente, sua cobrança pelo banco. No entanto, não é o que vem

acontecendo (FERNANDES,2003, p. 4 - 6).

Suportados apenas pelos dados fornecidos pelo cliente, no caso o credor do

título, as instituições financeiras materializam estas informações em um boleto

bancário e os envia aos devedores que se não efetuarem o pagamento

providenciam rapidamente o protesto, causando danos incalculáveis a empresas e

pessoas físicas intitulados devedores.

31

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 4.3. A utópica sistemática de emissão legítima do boleto bancário

A sistemática para emissão de um boleto bancário e sua consecutiva

cobrança deveria ser suportada pela emissão de uma duplicata, assim o sacador, ao

realizar a venda ou prestação de serviços, deveria emitir uma fatura e desta extrair a

duplicata dentro do prazo de trinta dias e enviá-la ao sacado para que este a aceite

e estando de acordo ou a recuse devolvendo-a no prazo de 10 dias com declaração

pelo não aceite, obedecendo assim aos preceitos legais para tal elencados no artigo

79 e 810 da lei de duplicatas.

Como se pode ver, a emissão e o envio da duplicata ao devedor são de

extrema importância, pois somente assim este poderá dar o aceite ou indicar por

que não o fez.

Realmente, como não existem barreiras comerciais com o advento do

comércio eletrônico, muitos produtos podem não chegar ao seu destinatário ou

chegar com avarias oriundas do transporte, e também não raro ser surpreendido

com a diferença da qualidade do produto que se recebe ser muito inferior ao

anunciado. Tudo isso são motivos relevantes para se rechaçar a duplicata.

Poderá ocorrer também que, frente à necessidade de fazer circular seu

crédito, o credor buscará junto a uma instituição financeira, o desconto desta

duplicata, transferindo assim a posse através do endosso, podendo, de posse do

título, a instituição financeira enviar um boleto bancário ao devedor informando a

posse e que a devida quitação deste também quitará a duplicata, a qual deveria ser

entregue quitada ao credor. No entanto, através de uma pesquisa informal junto a

empresários que possuem um grande volume de pagamentos de boletos, nenhum,

mas nenhum mesmo, nunca recebeu tal título quitado.

9 Art. 7º. A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contados da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões de falta do aceite. 10 Art. 8º. O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I – avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II – vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III – divergência nos prazos ou preços ajustados.

32

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Wille Duarte Costa (Costa, 2008, p. 232), atento às ilegalidades praticadas

pelos Bancos, enfatiza: “mas este é um direito do devedor: receber o título original

quitado, se é que existe. Porém, na maioria absoluta dos casos de cobrança de

duplicatas, os Bancos e as Instituições Financeiras não têm duplicata alguma em

seu poder e simplesmente quitam o “boleto” ou aviso de cobrança prometendo

remeter a duplicata depois”.

Esta sistemática de quitação e entrega da duplicata quitada está muito longe

e talvez até impossível de acontecer frente às grandes movimentações de papéis

que implicariam o que iria confrontar com a modernidade quando tudo deve ser feito

de maneira rápida e econômica, porém é esta a sistemática que a lei autoriza, sendo

ilegal agir diferentemente.

A contratação de uma instituição financeira apenas para efetivar a cobrança

do título sem o desconto também é uma realidade nas relações comerciais dos

empresários, apesar de menos frequente do que o desconto, uma vez que a

coercitividade promovida pelos boletos bancários tem efeito positivo sobre os

devedores, pois neste se encontra inserida a controvertida “ordem de protesto” caso

não seja realizado o pagamento.

Nesse caso, supondo a existência de uma duplicata (que quase sempre é

improvável) poderia o sacador transferir a instituição financeira através do endosso-

mandato os poderes para cobrança deste título, desta forma estaria autorizada a

instituição praticar todos os atos de cobrança e inclusive a quitação do título, mas,

como já é de se esperar depois de demonstrar até aqui as consecutivas

marginalidades legais que recaem sobre a duplicata, não é novidade nenhuma dizer

que tal procedimento também é colocado à margem da lei.

4.4. As circunstâncias fáticas que levam ao protesto do boleto bancário

Duas são as circunstâncias em que é promovido o protesto dos boletos

bancários. A primeira nos é revelada por DAROLD (2006), que nos apresenta um

golpe que tem se tornado comum no dia a dia e que se materializa da seguinte

forma: pessoas inescrupulosas que, na prática do crime de duplicata simulada

33

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR previsto no artigo 17211 do código penal brasileiro, emitem tais documentos

utilizando-se do caráter intimidatório que tem revestido o instituto do protesto, sendo

que, como já dito, não é esta sua finalidade, para assim forçar o sacado a efetuar o

pagamento do título simulado, porém, de serviço ou mercadoria alguma se

beneficiou o sacado.

Diversas pessoas por este Brasil afora têm sido acometidas a este

constrangimento de receberem, em suas casas, um boleto bancário em seu nome e

com ordem de protesto caso não seja quitado. Normalmente, são boletos com

valores pequenos, e o devedor/vítima geralmente pessoa de baixo poder aquisitivo e

pouca instrução que, para não ter seu nome protestado e evitar gastos com

honorários advocatícios, preferem pagá-lo. (DAROLD, 2006, p. 33 - 35)

Isso é fato e tem se proliferado rapidamente, uma vez que tabeliães, visando

apenas ao lucro decorrente do protesto de tais documentos, não têm cumprido, à

risca, o que determina o parágrafo único do artigo 912 da lei 9.492/97, fechando os

olhos para a não apresentação de um documento que comprove o envio da

duplicata para o devido aceite do devedor (a duplicata recebida pelo devedor que

dando visto no documento probatório de seu recebimento, mesmo que a retenha e

não se manifeste de maneira fundamentada nos artigos 8 e 21 da lei de duplicatas

dá suporte a emissão do boleto bancário), promove o protesto por indicações com

se a duplicata, algum dia, existiu.

Como se pôde notar, a emissão de boletos e seu consecutivo protesto têm-se

tornado ato unilateral de vontade, mitigando princípios da isonomia, ampla defesa e,

devido processo legal, uma vez que pela condição fática que se encontram a maioria

das vítimas do crime de duplicatas simuladas, ou seja, com baixo poder aquisitivo e

desconhecimento da lei, não promovem a sustação ou cancelamento do protesto,

preferindo, como dito, para se ver livre de tal aborrecimento, efetuar o pagamento.

(DAROLD, 2006, p. 33)

11 Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 12 Art. 9 – Parágrafo único. Qualquer irregularidade formal observada pelo tabelião obstará o registro do protesto.

34

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR A segunda forma de protesto comumente praticada pelos comerciantes é o

protesto dos boletos bancários mesmo sendo estes, como já dito anteriormente,

simples papéis atípicos, pois não comportam ser protestados.

Não se trata aqui de um golpe como no caso anterior e também em quase na

totalidade das vezes não ser um ato de má fé, pelo menos por parte dos credores

comerciantes, principalmente micro e pequenos empresários que não dispõem de

recursos financeiros ou se depõem não contratam uma boa consultoria jurídica para

orientá-los da maneira legal para se emitir o boleto bancário em conjunção com uma

duplicata.

O que ocorre é que o comerciante, após realizar suas vendas, sempre por

intermédio de uma instituição financeira, que são omissas quanto à ilegalidade de tal

ato, simplesmente emite um boleto bancário enviando-o ao cliente para que realize o

pagamento. Quando este boleto é pago tudo bem, mas, quando ocorre o contrário,

na maioria das vezes, a própria instituição financeira promove o protesto por

indicações como se uma duplicata existisse.

Este procedimento vem sendo julgado em nossos tribunais e rebatido tal

prática, o que pode ser constatado na apelação cível n° 1.0016.07.064582-1/002 do

Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na qual o relator Excelentíssimo Senhor

Desembargador Valdez Leite Machado deixa claro a impossibilidade de se protestar

boleto bancário por não ser este um título de crédito, também a necessidade de se

provar a emissão da duplicata para aceite sendo de responsabilidade do tabelião

averiguar tal prova sob pena de infringir o parágrafo único do artigo 9 da lei de

protestos, além de ratificar o pedido de danos morais por tal procedimento diante da

inobservância da lei.

4.5. A atual realidade do boleto bancário Ocorre que, mesmo diante das ilegalidades, a prática espúria de emissão de

boleto bancário sem lastro com uma duplicata que o deveria pressupor, tem se

tornado praxe entre as instituições financeiras que burlam as leis cambiárias para

fazer suprir as necessidades de seus clientes que, cada vez mais, com a crescente

35

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR economia, enviam tais boletos para serem cobrados e, quando esses não são

quitados o apresentam a protesto por indicações como se uma duplicata tivesse sido

extraída e enviada ao devedor que a reteve sem justificativas.

É verdade que a emissão do boleto bancário por si só não representa

nenhuma ilegitimidade, o que o torna ilegal e quando apresentado, a protesto, por

indicações como se duplicata fosse e passa a sustentar ações de execuções pelo

país afora.

Os boletos bancários, reafirmando, são papéis atípicos, portanto inimputáveis

de cambiariedade, protesto ou outro atributo qualquer de um título de crédito.

Referindo-se a doutrinadores que tentam dar ao boleto a roupagem de

duplicata virtual, Costa (2008, p 419) assevera que “É preciso combatê-la, pois não

é título de crédito, porque espúrio e ilegal. É fruto de uma doutrina que não sabe

onde põe os pés e nem as mãos, auxiliada por Instituições Financeiras que, sem

importar-se em ferir a lei e o Direito, querem beneficiar-se do absurdo chamado

duplicata virtual, duplicata escritural, duplicata-extrato, duplicata em fita magnética”.

36

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 5. O PROTESTO

A Lei 9.492/97 (BRASIL, 2011, p.1604) que regulamenta o protesto de títulos,

em seu artigo 1º, buscando conceituar o protesto, reza que o protesto é ato formal e

solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação

originada em títulos e outros documentos de dívida.

O protesto é, antes de tudo, prova. Dentro das finalidades legais contidas na

legislação que rege os títulos de crédito, ele é prova insubstituível da apresentação

do título ao devedor. O resto é consequência. (COSTA, 2008, p. 227)

Por si só, tal afirmação é suficiente, uma vez que tal ato deixa o devedor do

título ciente de seu débito e dá ao credor prova de que informou ao devedor sua

situação, ou seja, que este recusou o aceite ou reteve o título, ou encontra-se em

mora, fazendo prova de seu estado de falência dando ensejo à execução do título.

Alguns autores, dentre eles Coelho (2005, p. 424), afirmam que o protesto,

dependendo da situação, poderá ser facultativo ou necessário, porém, João Roberto

Parizatto afirma ser o protesto sempre facultativo, pois “não se exige o protesto,

verbi gratia para que seja iniciada uma ação de execução”, assim, a necessidade de

se protestar se dá quando houver, no título, outros signatários, contra os quais se

queiram exercer o direito de regresso ou requer a falência, caso contrário se torna

facultativo. (PARIZATTO, 1998, p. 9)

5.1. O protesto da duplicata

Analisando o parágrafo 4º do artigo’ 13 da lei de duplicatas (Brasil, 2011. P

1235): “O portador que não tirar o protesto da duplicata em forma regular e dentro do

prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de

regresso contra os endossantes e respectivos avalistas”. Entende-se que o protesto

deverá ser necessário para garantir o direito de regresso contra os endossantes e

avalistas (FAZZIO JÚNIOR 2008, p. 134).

37


Mas, caso o protesto não se efetive ou não queira o portador protestar o título,

ele não perderá o direito de exigir do devedor principal o cumprimento da dívida,

prevalecendo assim o princípio da inoponibilidade das exceções ao terceiro de boa fé, que, com dito alhures, garante a este uma proteção de seu crédito caso haja

desacordos entre o devedor principal e os signatários do título.

5.2. Protesto da duplicata por indicações (forma legal)

No tocante ao protesto de duplicatas comparta-se o por indicações, ou seja,

basta que o credor apresente ao cartório indicações dos apontamentos contidos na

duplicata, como nome do credor, data de vencimento, data de emissão, valor, local

de pagamento e prova de remessa do título ao devedor para aceite e que este não a

tenha devolvido dentro do prazo legal, ou seja, 10 dias, para que se dê o protesto

por indicações. Estas informações estão todas contidas no livro de registro de

duplicatas, o que dispensa o uso do boleto bancário como fonte de tais dados, uma

vez que aquele é obrigatório e este não.

Desta forma então, será tirado o protesto que se efetivará no prazo de três

dias caso o devedor informado não efetive o devido aceite ou realize o pagamento.

É o que se extrai do caput do artigo 2113e parágrafo 3º14 da lei 9492/97 (BRASIL,

2010, p. 1606).

Esta sistemática apresentada é a forma que deve ser seguida, pois, assim a

lei determina.

As indicações a protesto podem até ser retiradas de um boleto bancário, uma

vez que tal papel possui todos os requisitos para se lavrar tal ato, mas, o protesto do

13 Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução. 14 § 3º. Quando o sacado retiver a letra de cambio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o protesto poderá ser baseado na segunda vida da letra de câmbio .ou nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que regula a emissão e circulação das duplicatas”.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR próprio boleto bancário é algo inadmissível por não se tratar este de um título de

crédito e muito menos um documento de dívida como alguns o tentam classificar.

5.3. O protesto de boletos bancários.

É necessário mais uma vez frisar que o boleto bancário “não” se trata de um

título de crédito uma vez não ter legitimidade jurídica para tal e muito menos não é

uma confissão de dívida por não trazer em si uma simples assinatura do devedor.

De forma que impossível pelo menos legalmente, uma vez que materialmente vem

ocorrendo, o protesto de tais papéis.

Os boletos bancários têm sido protestados sempre como se precedessem de

uma duplicata extraviada ou não devolvida, motivo pelo qual se retiraria o protesto

por indicações, porém, como temos afirmado até agora, na maioria das vezes, a

duplicata nunca existiu.

Costa (2008, p. 428) identificou este procedimento e leciona: “Ora, na falta de

devolução do título, refere-se à duplicata que foi remetida ao sacado e não

devolvida. Não sendo assim, não há que se falar em falta de devolução, pois o que

não foi remetido não pode ser devolvido”.

Sabendo da vedação legal de se protestar boletos bancários por não seres

estes aptos para tal procedimento, as instituições financeiras promovem o protesto

por indicações, como se estivessem, algumas vezes, recebendo o título por endosso

translativo e, outras vezes, como endosso-mandato.

É claro que, diante do exposto, quando se protesta por indicações retiradas

de um boleto bancário sem lastro com uma duplicata previamente emitida ao sacado

para aceite, tenta-se, na realidade, protestar o boleto bancário, baseado na

inverdade de que a duplicata existe ou pelo menos existiu, porém foi extraviada ou

retida.

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O que se pode perceber diante de tal ato é uma declaração de má fé e

tentativa de burlar a lei de protesto, uma vez que esta só permite, de acordo com

seu artigo 1º 15, o protesto de títulos e outros documentos de dívida.

Os tribunais têm sido rigorosos no combate a tal procedimento, como

podemos perceber nesta apelação cível n° 1.0024.96.063466-5/001 - comarca de

Belo Horizonte – na qual o desembargador Elias Camilo identifica a ilegalidade da

emissão de boletos sem lastro com duplicata e afirma: “como já destacado, não são

os boletos bancários títulos de crédito e, como tal, não podem ser protestados, como

se fez no caso em comento. Se o protesto é irregular, forçoso concluir pela anulação

desses títulos criados ao arrepio da lei”.

Não sendo o boleto um título de crédito, poderia intentar inseri-lo dentro do

conceito “outros documentos de dívida” dispostos no final do artigo 1º da lei

9.492/97, porém tal intento, a nosso ver, estaria fadado ao insucesso, pois, numa

breve análise do inciso II16 artigo 585 CPC, verificamos que, para ser o documento

particular um título executivo extrajudicial, seria necessário que ele fosse assinado

pelo devedor e por duas testemunhas.

Num rápido comentário em que analisa o artigo 1º da lei 9.492/97, Venosa

(2009) explica que “embora haja quem, à primeira vista possa sufragar opinião mais

extensiva, o dispositivo do artigo 1º deve ser interpretado restritivamente no sentido

de que o protesto é utilizável somente para os títulos cambiários e para os demais

títulos executivos judiciais e extrajudiciais, os quais estão elencados nos artigos 584

e 585 do Código de Processo Civil”.

Da mesma forma que a execução, verifica-se, apesar de não ser esta a

finalidade para qual foi criado como leciona Costa (2008, p. 227), que o protesto é

uma forma de obrigar o devedor a saldar suas dívidas, causando ambas as

situações, execução e protesto, constrangimento ao devedor e o impossibilitando,

quando empresário, exercer suas atividades negociais uma vez que tem seu nome

manchado na praça diante de um protesto ou execução de um título, tal 15 Art. 1º. Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. 16 Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

II. A escritura pública ou outro documento assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR consequência também recai sobre pessoas comuns, pois ficam com o crédito

limitado.

Venosa (2009), dando continuidade ao assunto, argumenta que deve ser

admitido a protesto todo o rol elencado nos artigos 584 e 585 do CPC, ou seja, a

sentença condenatória proferida no processo civil, sentença arbitral, contratos de

hipoteca, penhor, anticrese e caução, crédito decorrente de aluguel, encargo de

condomínio desde que comprovado por contrato escrito, entre outros.

Assim, verifica-se a necessidade de aplicar a exigência do inciso II do artigo

585 do CPC analogicamente quando tratar de protesto de um documento de dívida,

ou seja, um documento que não esteja tipificado em lei como título de crédito e nem

seja um título executivo judicial, de forma que este tenha, de forma literal, no mínimo

a assinatura do devedor e duas testemunhas.

5.4. Sustação e cancelamento do protesto

Indiferente não poderia ficar a lei frente à prática de protestos indevidos.

Diante de tal fato, é possível se manejarem dois instrumentos cujo intuito é

suspender os efeitos do protesto, tratam-se da sustação e do cancelamento de

protesto.

5.4.1. Da sustação

Afirma Parizato (1998, p. 107) que a sustação pode ser intentada por meio de

uma ação cautelar inominada prevista pelos artigos 79817 e 79918 do CPC, e que tal

17 Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 18 Art. 799 - No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR medida pode ser deferida inaudita altera parte. Afirma também que o pedido deverá

ser feito antes da efetivação do registro do protesto, com toda brevidade possível,

tão logo o devedor seja intimado, sob pena de se perder a própria finalidade da

medida.

Esta brevidade apontada é necessária, pois, depois de efetivado o registro do

protesto, não caberá mais a cautelar inominada com pedido de liminar, pois o

periculum in mora, um dos pressupostos da cautelar juntamente com o fumus boni

iuris, desaparecerá, sendo necessário recorrer ao cancelamento do protesto.

(PARIZZATO, 1998, p. 107).

Costa (2008, p. 253, 254) leciona que, com a sustação, o procedimento do

protesto cambial é paralisado. Assim, quando for emitido um boleto bancário sem

lastro como duplicata ou lastreado a uma duplicata simulada e com base nas

indicações deste boleto for requerido o protesto, a liminar poderá ser concedida a

fim de este não se realizar nem frustrar a decisão final se esta for ao sentido de

impedir o protesto abusivo.

Também quanto à necessidade da presença dos requisitos para concessão

da liminar de cancelamento de protesto tem firmado a jurisprudência neste sentido.

O relator Arnaldo Maciel do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao analisar o

agravo de instrumento n° 1.0411.09.052200-3/001, afirma que “Para a concessão de

pedido liminar de SUSTAÇÃO de protesto, imprescindível a confluência dos

requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo que a ausência de

qualquer desses elementos autoriza o indeferimento da liminar pleiteada”.

Diante do grande número de sustação de protestos baseados, apenas na

existência de boletos bancários, não é difícil encontrar, na jurisprudência, pátria

pedidos deferidos de sustação de protestos.

Entre eles, temos o agravo de instrumento nº: AI 280308 SC 2003.028030-8

do tribunal de justiça de Santa Catarina no qual o relator Fernando Carioni

argumenta: “Está sedimentado na jurisprudência deste Tribunal e do STJ a

inadmissibilidade do protesto de boleto bancário, por não constituir título de crédito,

somente sendo possível o protesto por indicação, nos termos dos artigos 13, § 1º, da

Lei n. 5.474/68, e 21, § 3º, da Lei n. 9.492/97, quando a duplicata foi enviada ao

sacado para aceite e este não procedeu à devolução” (TJSC, 2004).

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103290/lei-das-duplicatas-lei-5474-68



http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/127096/lei-9492-97

42


5.4.2. Do cancelamento

Após a efetivação do protesto não mais é cabível a sustação do protesto, uma

vez que este já se concretizou fazendo desaparecer um dos pressupostos da

cautelar, a saber, o periculum in mora, tornando-a prejudicada (PARIZATTO, 1998,

p. 107).

O artigo 26 e parágrafos da lei de protestos determinam que cancelamento do

protesto dá-se pela apresentação do título protestado ou declaração de anuência ao

tabelionato de protesto, por qualquer interessado.

Obviamente que, para se ter o título protestado ou a carta de anuência em

mãos, necessária é a sua quitação.

No caso de cancelamento de protesto de boleto bancário, comprovamos

definitivamente que a sua natureza não é de título de crédito, pois, para tal a

quitação concretizada neste não basta, ou de nenhuma valia tem perante o

tabelionato de protesto, sendo sempre necessária a carta de anuência expedida pelo

credor.

Sendo o protesto ilegítimo, que, no nosso caso, se trata de protesto de

boletos bancários, restará ao lesado o ajuizamento de ação de cancelamento de

protesto. Costa (2008, p. 325) menciona que, quando o protesto tiver como

fundamento outro motivo que não o pagamento da dívida, este será efetivado por

decisão judicial.

Assim é necessário o ajuizamento da ação de cancelamento de protesto e

todas as razões que impediam o protesto podem ser suscitadas como, por exemplo,

o pagamento da dívida antes do protesto; assinatura falsificada; devolução das

mercadorias referentes à emissão do título; quando o protesto se efetiva antes do

vencimento do título; prescrição da execução e sendo duplicata, seja ela fria ou sem

lastro (COSTA, 2008. P258).

43

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 6. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PROTESTO DE BOLETOS BANCÁRIOS ILEGÍTIMOS Diante de um dano sofrido por uma pessoa a si ou ao seu patrimônio gera ao

agente do ato lesivo a obrigação de indenizar.

Esta ideia já está sedimentada em nosso ordenamento jurídico conforme se

extrai do artigo 18619 do código civil, pelos nossos doutrinadores e pela

jurisprudência pátria.

Assim, sempre que comprovado a ação (omissiva/comissiva), o dano e o

nexo causal entre estes redundarão em responsabilidade cível, ou seja, uma

reparação que busque proporcionar ao lesado o “status quo ante”.

6.1. Conceito de responsabilidade civil

Maria Helena Diniz nos ensina que “A responsabilidade civil é a aplicação de

medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a

terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela

responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples imposição legal” (DINIZ,

p.35).

Deste conceito, podemos extrair que a responsabilidade poderá ser subjetiva

apoiada na ideia de culpa, ou objetiva quando não se apura culpa, bastando para

caracterizá-la que haja a imposição legal do dever de indenizar (FERNANDES,2007,

p.162).

19 Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

44

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 6.2. A Responsabilidade Civil e suas finalidades diante do protesto de boletos bancários ilegítimos.

A responsabilidade civil tem o objetivo de se fazer restaurar como já dito o

status quo ante quando causado dano à vítima que, infelizmente, é o que vem

acontecendo com indicações a protesto de boletos bancários.

Toda vez que temos prejuízo de alguma forma causado por outrem, seja ele

de ordem material ou moral, teremos o direito ao ressarcimento deste, para tanto é

necessário comprovação do dano, o fato danoso e o nexo causal entre estes.

Não poderia ser diferente no caso em estudo, ou seja, o protesto de boletos

bancários por indicações. Como já frisamos e não é exagero reafirmar, o envio a

protesto de simples boletos bancários, uma vez não existir duplicata alguma dando

suporte à emissão destes, causa grandes prejuízos ao suposto devedor

(FERNANDES, 2007, p.166), de forma que justa é a indenização por danos

materiais e morais sofridos pelo lesado.

Os prejuízos advindos de tal ato são tanto ordem material quanto moral, uma

vez que terá o lesado seu nome incluído na lista de mal pagadores, suas relações

comerciais ficaram afetadas e se for comerciante ficará impedido de recompor seus

estoques frente aos seus fornecedores uma vez que estes não estarão dispostos a

correr riscos com clientes que, supostamente, estariam inadimplentes com outros

fornecedores. Desta forma, seria cabível ação de ressarcimento por danos materiais,

morais e inclusive lucro cessantes20, pois o comerciante-vítima desta prática deixaria

de aferir lucros por ato ilícito de terceiros.

6.3. Os polos passivo e ativo de uma ação de indenização por danos morais e materiais quando do protesto do boleto bancário.

20 Segundo De Plácido e Silva, lucro cessantes são os lucros de que fomos privados, e que deveriam vir ao nosso patrimônio, em virtude de impedimento decorrente de fato ou ato, não acontecido ou praticado por nossa vontade. São assim , os ganhos que eram certos ou próprios ao nosso direito, que foram frustrados por ato alheio ou fato de outrem.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Diante do exposto, podemos concluir que fará parte do polo passivo de uma

ação de indenização por danos morais e materiais tanto o credor quanto o tabelião

de protestos de títulos, além, é claro da instituição financeira que, como portadora do

título, promove o protesto por indicações (FERANDES, 2007, p. 163).

Quanto ao credor, sua legitimidade para figurar no polo passivo é indiscutível,

pois toda a farsa de se ter emitido a duplicata parte dele.

Inicia-se a ilicitude quando o credor em desobediência à determinação da lei

de duplicatas que, em seu artigo 2º, determina ser a duplicata a única espécie de

Título de Crédito que poderá ser extraída para circulação como efeito comercial.

Assim, agindo de outra forma, ou seja, in casu, o credor extraindo um boleto

bancário, estará agindo ilicitamente, pois não é um título de crédito e, muito menos,

hábil a circulação do crédito (FERNANDES, 2007, p. 163).

Também não é documento hábil, a protesto uma vez não ser o boleto

bancário documento de dívida, pois este não possui os requisitos necessários para

tal, dentre eles a assinatura do credor e a assinatura do devedor e caso os

possuísse deixaria de ser um boleto sendo então uma duplicata e como tal devendo

submeter ao regramento específico.

A instituição financeira colabora promovendo o protesto sob alegação de ser o

título de sua propriedade, o que se deu por endosso translativo. Ora, como isso seria

possível se tal título nunca existiu? Essa inexistência do título é fácil comprovar.

Através de análise do livro de duplicatas que, como já demonstrado, é de

escrituração obrigatória conforme determina a lei de duplicatas e também através da

não existência do comprovante de envio e recebimento do título fica caracterizado a

fraude (FERNANDES, 2009, p. 163).

Consoante com a doutrina que repudia a ilegitimidade do protesto do boleto

bancário, Waldo Fazzio Júnior (2008, p. 134) argumenta que os bancos

endossatários para não perder o direito de regresso contra o endossante, promovem

o protesto indevido de duplicatas sem verificarem a existência e a validade destas,

assumindo para si os riscos do dano moral derivado do protesto indevido.

A respeito do tabelião de notas, também é legítima sua figuração como réu,

pois não cumpre o que determina o artigo 9º da lei 4.942/97, devendo ser

46

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR responsabilizado civilmente nos termos do artigo 3821 da lei 9.492/97, é o que

determina o Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Exmo Sr.

Valdez Leite Machado, na apelação cível nº 1.0016.07.064582-1/002. (MINAS

GERAIS, 2009).

Fernandes (2007, p. 165) salienta ainda que a responsabilização será

atribuída ao Estado quando do recebimento a protesto do boleto bancário uma vez

ser tal atividade delegada pelo Estado respondendo a este pela forma objetiva de

responsabilidade, ou seja, não se apura culpa, apenas o dano e nexo de

causalidade.

Venosa (2010, p.305) descarta a possibilidade de responsabilização do

tabelionato de notas pelo protesto de títulos e outros atos contrários à determinação

legal, afirma ser tal responsabilidade do Estado, uma vez exercer o tabelião função

delegada pelo Estado, sendo assim funcionário público. Diante disso, Venosa afirma

que o Estado é responsável pelos atos do tabelião, uma vez ser estes detentores de

cargos públicos ensejando assim responsabilidade objetiva do Estado, conforme se

infere do artigo 37 § 6º22 da CRFB/88 frente aos atos cometidos tabelião ou seus

pré-postos.

Terá legitimidade para compor o polo ativo de uma indenização por danos

morais e materiais aquele que se sentir lesado moral ou materialmente devido ao

protesto de boletos bancários, sendo tal direito reconhecido tanto a pessoas físicas

ou jurídicas.

Mesmo que seja reconhecido através de um recibo de mercadorias, por

exemplo, o crédito do credor que promoveu o protesto do boleto bancário ou a

execução, este deverá, sem sombra de dúvidas, ser compelido a pagar indenização

pelos danos de seu ato, uma vez que escolheu o caminho incorreto na tentativa de

21 Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso.

22 Art. 37 § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR perceber seus créditos, causando assim ao devedor consequências inestimáveis

além, é claro, de promover o cerceamento de defesa (DAROLD, 2006, p.120).

7. AS POSSIBILIDADES DE DEFESA DO DEVEDOR OU SUPOSTO DEVEDOR DIANTE DE UM PROTESTO INDEVIDO OU PEDIDO DE FALÊNCIA EMBASADO EM BOLETO BANCÁRIO.

Como já foi demonstrado até aqui, não é raro ocorrerem protestos indevidos e

pedidos de falência suportados em boletos bancários ilegítimos, ou seja, sem lastro

com uma duplicata legalmente emitida. O que ocorre concretamente é uma tentativa

de travestir o boleto bancário em duplicata.

Também já foi demonstrado que, antes de ser retirado o protesto, poderá o

devedor propor ação de anulação de protesto e, após já efetivado o protesto, poderá

propor ação de cancelamento de protesto.

Porém, poderá o suposto devedor ser acometido a uma execução forçada

embasada na suposta existência do título de credito, no caso a duplicata, ocorrendo

que, de real mesmo, só a fraude praticada ao protestar meros boletos bancários.

Diante desta situação, Fernandes (2003, p. 97) comenta que “além de sofrer

os efeitos nocivos do protesto abusivo e fraudulento do boleto bancário, os possíveis

devedores ainda se veem às voltas com ações de execução, por meio das quais os

supostos credores se dizem legitimados a estar em juízo e pretendem, por meio da

expropriação judicial, o recebimento do crédito exteriorizado pelo boleto”, e continua:

“O mesmo se diga quanto ao pedido de falência quando os credores de posse de

mero boleto bancário procuram coagir os devedores comerciantes ao seu

pagamento, valendo-se do temor da declaração de quebra”.

Diante dessa situação, o suposto devedor, como é normal ocorrer com todos

que se sentem coagidos, sente uma imensa frustração por nada dever e ver a

utilização do aparato estatal sustentando uma fraude e também, quando um

comerciante vê seus negócios se desmoronarem diante de um protesto ou pedido

de falência.

Assim, resta ao devedor diante de uma execução, “proceder ao ataque

peremptório da ação de execução, antes mesmo de garantir o juízo, restringindo-se

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WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR à defesa. Neste caso, ao debate das condições da ação, pressupostos processuais,

vícios e até o excesso da execução”. E continua: “por meio da exceção de pré-

executividade, o devedor poderá impedir o desenvolvimento da demanda executiva,

ainda no seu nascedouro, quando, e principalmente, demonstra cabalmente que o

documento exibido pelo credor não é um título de crédito executivo ou lhe falta

evidente legitimidade ad causam”.

A respeito desta pré-executividade, Marinoni (2008, p. 315) afirma que os

tribunais aceitam que sejam alegadas objeções processuais, defesas materiais

como a prescrição e decadência e ainda aquelas que puderem ser provadas de

plano.

Assim, apesar de não estar diante de um processo de conhecimento, poderá

o suposto devedor requerer, junto ao juiz, que a parte contrária exiba a prova cabal

de que a duplicata realmente existiu, ou seja, o livro de registro de duplicatas exigido

pelo artigo 19 da lei 5.474/68, como já demonstrado.

Caso isto não ocorra, por certo estará provada a inexistência do título, e

consequentemente também a impossibilidade de se ter retirado o protesto o que

redundará em seu cancelamento e, por fim, a incompetência do tabelião de notas ao

violar as disposições do Artigo 9º da Lei 9.492/97 ao deixar de exigir um

comprovante de emissão da duplicata ao devedor para aceite.

49


8. CONCULUSÃO

No tocante ao protesto por indicações de duplicatas fica claro, coforme dispõe

o artigo 20 em seu parágrafo 3º da lei 9.492/97 e parágrafo 1º do artigo 13 da lei de

duplicatas, a sua legalidade. No entanto é extremamente necessária a existência da

duplicata ou a prova de que esta existiu.

O livro de duplicatas, de escrituração obrigatória para quem adota a extração

de duplicatas para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao

comprador é, sem sombra de dúvidas, prova cabal da existência da duplicata, mas

por si só não basta, sendo necessário apresentar também o comprovante de

emissão da duplicata ao comprador, o que poderá se concretizar num AR descritivo

de conteúdo ou outro documento que comprove o recebimento do título pelo

devedor.

A emissão do boleto bancário por si só não acarreta questionamentos

jurídicos, porém, quando levados a protesto, sem estarem lastreados a uma

duplicata, redunda em prática ilícita por não ser este, como demonstrado, um título

de crédito e, muito menos, documento de dívida, conforme exige o artigo 1º da lei

9492/97.

Além da ilegitimidade do protesto do boleto bancário, a problemática gira em

torno também da tentativa de executar o devedor, tendo, em mãos, o credor uma

certidão de protesto por indicações de uma duplicata que, na realidade, nunca

existiu, sendo as indicações para protesto retiradas de um boleto bancário sem

lastro com a duplicata.

Esta tentativa de se protestar o boleto bancário é uma afronta aos princípios

da ampla defesa e contraditório, uma vez que, sem a existência da duplicata e

consequentemente o não envio desta para o aceite pelo sacado, fará também com

que este fique impedido de exercer seu direito estabelecido nos artigos 8º e 21 da lei

de duplicatas, ou seja, declarar os motivos do não aceite da duplicata.

Obviamente, se provar o vendedor a existência da relação de compra e

venda, tendo este executado sua parte no contrato, terá todo o direito de buscar

seus créditos junto ao devedor, no entanto, deverá para tal eleger as vias do

50

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR processo cognitivo e não a tentativa de uma execução fundamentada numa farsa

que é a certidão obtida pelo protesto de boletos bancários.

Todos que participam desta fraude que é o protesto do boleto bancário estão

legitimados a figurar no polo passivo de uma ação por indenização por danos morais

e materiais, uma vez que, tendo seu nome protestado, carregará o devedor o

pesado fardo de ter seu nome estigmatizado por este infortúnio.

O credor, apesar de como já frisado, na maioria das vezes, ser

desconhecedor da legislação pertinente ao assunto, é indiscutível suas intenções

de, a qualquer custo, intimidar o devedor com o protesto fazendo com que este

salde sua dívida junto àquele. Mesmo porque, o desconhecimento da lei não é

motivo de escusa, uma vez que ninguém pode alegar a própria torpeza em benefício

próprio.

Quanto à responsabilidade do tabelião e do Estado, uma celeuma se forma.

Indubitavelmente, age ilicitamente o tabelião de notas ou seus prepostos

quando deixa de observar a determinação do artigo 9º da lei de protestos, ou seja,

averiguar a inexistência de vícios no título.

No entanto, pelo disposto no parágrafo 6º do artigo 37 da CRFB/88, o Estado

deve responder pelos danos causados a terceiros por seus agentes, sendo

assegurado o direito de regresso. É nesta condição que se encontra o tabelião que,

direta ou indiretamente, tendo agido com dolo ou culpa, responderá pelos seus atos.

Em fim, indiferentemente de quem deva ou não figurar no polo passivo de

uma ação de indenização por danos morais e materiais, fato é que deverá ser o

lesado ressarcido dos danos que sofreu por ser vítima de protesto de boletos

bancários ilegítimos.

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS … · ADVINDOS DE PROTESTO DE BOLETO BANCÁRIO SEM LASTRO COM DUPLICATA . Wanderson Teixeira Leal . Arcos . 2011 . Wanderson Teixeira