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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Fabiane Pignoni Rosa
DESAPOSENTAÇÃO
CURITIBA 2010
DESAPOSENTAÇÃO
CURITIBA 2010
Fabiane Pignoni Rosa
DESAPOSENTAÇÃO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto.
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Fabiane Pignoni Rosa
DESAPOSENTAÇÃO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, no curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de _______________ de 2010.
_______________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Curso de Direito Universidade Tuitui do Paraná
Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto Universidade Tuitui do Paraná Prof. Universidade Tuitui do Paraná
Prof.
Universidade Tuitui do Paraná
DEDICATÓRIA Dedico esta monografia as pessoas que amo, em especial a minha mãe Luzia por todo o apoio e confiança depositado em mim durante toda a minha trajetória, ao meu pai Aparecido por todo carinho, ao meu irmão Eder, e a toda minha família e amigos pelo incentivo e estímulo na concretização de mais esta etapa.
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador professor Oswaldo Pacheco Lacerda Neto por ter me guiado com dedicação, carinho e paciência na realização deste trabalho.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ….................................................................................................. 07 2 NOÇÕES PRELIMINARES …............................................................................... 08 2.1 HISTÓRIA DA SEGURIDADE E PREVIDÊNCIA SOCIAL.................................. 08 2.1.1 Constituições Brasileiras, Seguridade e Previdência Social............................ 09 2.2 SEGURIDADE SOCIAL .................................................................................... 12 2.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL...................................................................................... 13 2.4 REGIMES DE PREVIDÊNCIA NO BRASIL........................................................ 14 2.4.1 Regime Privado de Previdência....................................................................... 15 2.4.2 Regime Público de Previdência........................................................................ 16 2.4.3 Regimes Próprios de Previdência Social......................................................... 16 2.4.3 Regime Geral de Previdência Social................................................................ 16 3 APOSENTADORIA ….......................................................................................... 18 3.1.1 Aposentadoria Especial.................................................................................... 19 3.1.2 Aposentadoria por Idade.................................................................................. 20 3.1.3 Aposentadoria por Invalidez............................................................................. 21 3.1.4 Aposentadoria por Tempo de Contribuição...................................................... 22 3.1.5 Aposentadorias dos Servidores Públicos......................................................... 23 3.2 NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA.......... 24 4 DESAPOSENTAÇÃO............................................................................................ 25 4.1 Histórico da Desaposentação.............................................................................. 25 4.2 Regulamentação da Matéria............................................................................... 26 4.3 Concepções dos Estudiosos............................................................................... 28 4.4 Conceito de Renúncia......................................................................................... 34 4.5 Distinções Necessárias ...................................................................................... 35 5 RESTITUIÇÃO DO RECEBIDO ............................................................................ 38 6 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 43 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 46
RESUMO
A desaposentação é um instituto relativamente novo, inserido no Direito Previdenciário Brasileiro pela doutrina e jurisprudência. Versa sobre a possibilidade de desfazer o ato de concessão da aposentadoria, com o intuito de um novo benefício essencialmente mais vantajoso economicamente ao segurado. Na prática, a desaposentação tem causado inúmeras dúvidas aos seus destinatários e grandes debates no cenário jurídico por conta de inexistência de regulamentação da matéria. Os opositores ao instituto alegam violação ao princípio da legalidade, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada, contudo, tem sido admitida a possibilidade da desaposentação na esfera judicial, muito embora existam muitas divergências acerca da necessidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria. Procura-se delimitar o presente estudo acadêmico ao Regime Geral de Previdência Social, embora haja necessidade de perquirir outros regimes para um melhor entendimento. Busca-se, inicialmente, o estudo histórico da previdência social, os regimes de previdência adotados no Brasil e a aposentadoria para que, finalmente, se faça uma abordagem do instituto da desaposentação em toda sua essência. Necessária também a análise das controvérsias a respeito da necessidade de restituição.
Palavras-chave: Aposentadoria, Desaposentação e Previdência Social.
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1 INTRODUÇÃO
A presente monografia visa o estudo da desaposentação, um instituto
técnico em ascensão no Direito Previdenciário Brasileiro, um instrumento
controverso que vem travando debates entre a comunidade jurídica.
A desaposentação é fruto doutrinário. Inexiste norma legal que regulamente
a questão. Nesse contexto, o posicionamento acerca do tema ainda está sendo
estruturado por opiniões divergentes, impasses administrativos e incansáveis
discussões na esfera judicial, embora a maioria dos estudiosos caminhe em sentido
favorável à tese.
Optou-se no presente estudo acadêmico por verificar a possibilidade da
desaposentação e sua verdadeira essência, eis que muitos autores e julgados
distorcem o instituto, alguns por desconhecimento e outros justificando seu repúdio
pela inexistência de previsão legal ou ainda sob a alegação de violação ao princípio
da legalidade, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Nesse sentido, busca-se em uma análise científica, com respaldo na
doutrina e jurisprudência, trazer à tona a natureza jurídica da desaposentação, os
vários atos individualizados que compõe o instituto e os reflexos aos envolvidos
nesse cenário: o segurado ou o beneficiário (no caso de dependentes de pensão por
morte) e a Administração Pública.
O foco deste estudo é o Regime Geral da Previdência Social, contudo, é
imprescindível abordar também o Regime Próprio de Previdência Social e ainda os
Regimes Complementares para um entendimento minucioso desse instrumento.
No capítulo inaugural torna-se necessário estudar os aspectos históricos da
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Seguridade e Previdência Social, bem como sua evolução à luz das Constituições e
os regimes previdenciários existentes no Brasil.
O capítulo seguinte traz uma exposição dos benefícios previdenciários, em
especial, daqueles que autorizam a desaposentação, ou seja, as espécies de
aposentadorias, além de comentários acerca da natureza jurídica do ato de
concessão da aposentadoria.
Seguindo, se passa a estudar o histórico da desaposentação, a primeira
idealização sobre o tema, a análise da conceituação da desaposentação e as
diversas posições doutrinárias.
Também se faz necessário esclarecimento sobre determinados instrumentos
que possam gerar dúvidas sobre o instituto em questão, tais como a cessação
natural, cancelamento, suspensão, conversão, revisão, incorporação, transformação
e desistência do benefício, bem como a contagem recíproca, eis que nenhuma
dessas hipóteses se confunde com a desaposentação.
Em uma última análise, se apresenta a questão controversa da necessidade
ou não da restituição do recebido a título de beneficio, quando autorizado o
desfazimento da aposentadoria.
2 NOÇÕES PRELIMINARES
2.1 HISTÓRIA DA SEGURIDADE E PREVIDÊNCIA SOCIAL
O Direito Previdenciário nasceu da evolução de um modelo jurídico
individualista para uma nova concepção social, onde o Estado intervém na esfera
individual do cidadão para garantir a proteção social em situações nas quais o
9
indivíduo não possui condições de prover sua subsistência por conta de
adversidades.
O primeiro sistema de proteção social surgiu em 1601, com a edição da Lei
dos Pobres (Poor Relief Act), que prestava auxílio público aos necessitados.
No Brasil a proteção social foi instituída através de assistência médica
prestada pelas Santas Casas de Misericórdia, a exemplo da Santa Casa de Santos
em 1543.
Após a fase do assistencialismo, surge o modelo de mutualismo que
consistia: “na contribuição financeira de um grupo de pessoas visando à proteção
recíproca” (TSUTIYA, 2008, p. 4), no Brasil, a exemplo, os movimentos operários e
os Montepios.
No entanto, é com o advento das constituições sociais que a previdência
toma corpo. Nesse sentido, a primeira constituição social do mundo e a primeira a
incluir em seu texto a previdência foi a Constituição Mexicana (1917), seguida pela
Constituição de Weimar na Alemanha (1919).
Nesse estudo limita-se a análise histórica da Seguridade Social no Brasil,
considerado o advento de suas Constituições.
2.1.1 Constituições Brasileiras, Seguridade e Previdência Social
A primeira Constituição brasileira (1824) disciplinava instituições públicas
para socorrer os necessitados. Em 1835 foi criado o Montepio Geral dos Servidores
do Estado (Mongeral). Acerca do instituto, oportuno destacar um conceito de Plácido
e Silva:
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Montepio designa a instituição formada com objetivo de dar às pessoas, que nela ingressam, mediante uma contribuição mensal ou como for estabelecido, assistência em caso de moléstia ou uma pensão à sua família, em caso de morte. Extensivamente, é a denominação atribuída ao benefício, pecúlio ou pensão, que constitui objeto de montepio. (2008, p. 930).
O Código Comercial de 1850, em seu artigo 79, dispunha que “os
acidentes imprevistos e inculpados, que impedirem aos prepostos o exercício de
suas funções, não interromperão o vencimento do seu salário, contanto que a
inabilitação não exceda a 3 (três) meses contínuos”.
A primeira Constituição a trazer a expressão “aposentadoria” foi a de 1891
(Constituição da República), que instituiu a aposentadoria para os funcionários
públicos em caso de invalidez. Versava sobre um benefício que não necessitava de
contribuições, eis que era custeado integralmente pelo Estado.
Em 24.01.1923 surgiu o Decreto Legislativo nº. 4.682, batizado de Lei Eloy
Chaves, que determinou a implantação de caixas de aposentadoria e pensão aos
empregados de empresas ferroviárias. O referido decreto previa benefícios como
aposentadoria por invalidez, ordinária, pensão por morte e assistência médica.
A Lei Eloy Chaves é considerada o marco da Previdência Social no Brasil e,
por isso, em homenagem ao deputado federal paulista Eloy Chaves, comemora-se
anualmente o dia do aposentado em 24 de janeiro.
A Constituição de 1934 criou várias formas de proteção, assegurando um
sistema previdenciário que cobria as situações de velhice, invalidez, maternidade,
morte e acidente de trabalho, além da tríplice forma de custeio (público, empregado
e empregador).
Em 1937 foi promulgada a nova Constituição, que não trouxe grandes
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novidades. Previu a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para
casos de acidente de trabalho.
A quinta Constituição, de 1946, praticamente repetiu o texto da Constituição
anterior, substituindo, entretanto, a expressão “seguro social” por “previdência
social”.
Para regulamentar o texto constitucional de 1946, foi editada a Lei Orgânica
da Previdência Social nº. 3.807/1960 (LOPS), que unificou as regras sobre
prestação de benefícios e serviços em todo território nacional, pelos vários institutos
existentes. Versou também sobre os beneficiários (segurados e dependentes) dos
sistemas de previdência dos IAPs (Instituto de Aposentadoria e Pensão), bem como,
regulamentou as formas de custeio.
Nesse contexto, foi criado o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS)
pelo Decreto nº. 72, em 21.11.1966.
A Constituição de 1967 estabeleceu no §1º do artigo 158, a precedência dos
planos de custeio em relação a novos benefícios: “Nenhuma prestação de serviço de
caráter assistencial ou de benefício compreendido na previdência social será criada,
majorada ou estendida, sem a correspondente fonte de custeio total”.
Nota-se que o referido dispositivo prevaleceu no texto constitucional de 1988
no § 5º do artigo 195.
Finalmente a Constituição Federal de 1988 inovou o sistema previdenciário
brasileiro ao trazer um capítulo apenas sobre a seguridade social, compreendendo a
saúde, a previdência social e assistência (art. 194 a 204), responsabilizando a
sociedade, em conjunto com o Poder Público, a realizar ações com fim de garantir
os objetivos constitucionais.
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Vale registrar que o sistema foi reestruturado passando as atribuições do
IAPS (Instituto de Administração da Previdência Social) e do INPS (Instituto Nacional
de Previdência Social) para o atual INSS (Instituto Nacional do Seguro Social),
autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social criado pela Lei nº.
99.350/1990.
2.2 SEGURIDADE SOCIAL
A Constituição Federal de 1988 adotou o modelo de Estado Welfare State,
pautado no princípio de que o Estado Democrático tem o dever de assegurar aos
cidadãos o suficiente para uma vida digna elevando o bem-estar social. (IBRAHIM,
2010, p.5)
Vejamos a conceituação de seguridade social para Sérgio Pinto Martins:
Seguridade Social é um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (1999, p. 41).
Nas palavras de Fábio Zambitte Ibrahim, verifica-se que a seguridade social
é de responsabilidade de todos, sendo o Estado o seu gestor, vejamos:
Seguridade Social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e sociedade, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida. (2010, P.5/6).
O artigo 194 da Carta Magna traz a definição constitucional da seguridade
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social. Vejamos:
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Com a evolução da seguridade social e com a responsabilidade protetiva do
Estado, o trabalhador deixa de ser o único responsável por sua manutenção no caso
de infortúnios.
A seguridade social abrange a saúde, a assistência social e a previdência,
sendo a última, objeto de limitação desse estudo, com vistas à análise do tema
principal, a desaposentação.
2.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social é elemento da seguridade social. Prevê contribuição
obrigatória a fim de garantir proteção à manutenção em razão de doença, acidente,
maternidade, tempo de contribuição, idade avançada, reclusão, morte e desemprego
involuntário, sendo este último atribuição do Ministério do Trabalho e Emprego
(MTE).
O sistema previdenciário brasileiro tem sua característica marcante na
compulsoriedade, eis que todo brasileiro ou estrangeiro que exerce atividade
remunerada em território nacional filia-se automaticamente ao RGPS, exceto os
trabalhadores já filiados aos RPPS.
Para Fábio Zambitte a compulsoriedade tem várias razões de ser
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evidenciando o que o autor chama de “miopia individual, isto é, o desinteresse do
jovem para o futuro e ainda a solidariedade previdenciária” (IBRAHIM, 2010, p. 8).
A Constituição Federal define a Previdência Social como um direito social a
fim de garantir a dignidade da pessoa humana.
Destaca-se a qualificação de direito social para Maria Helena Diniz:
Complexo de normas que tem por finalidade atingir o bem comum, auxiliando as pessoas físicas que dependem do produto de seu trabalho para garantir a subsistência própria e de sua família, a satisfazerem convenientemente suas necessidades vitais e a terem acesso à propriedade privada. (1998, 2º Edição).
Fábio Zambitte Ibrahim define a Previdência Social como:
Seguro coletivo contributivo, de organização estatal, com objetivo de propiciar proteção adequada ao segurado e seus familiares contra os chamados riscos sociais. Este é o ideário do art. 201 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20/98. A Previdência Social é garantia fundamental do trabalhador brasileiro, verdadeiro direito social, possibilitando ao obreiro dar continuidade à sua rotina diária sem a preocupação que assombrava a mente de todos os trabalhadores no passado, referente ao sustento próprio e da família no futuro incerto. (2010, p. 9)
Neste contexto, segue-se na exposição dos regimes previdenciários
existentes no Brasil.
2.4 REGIMES DE PREVIDÊNCIA NO BRASIL
No Brasil existem basicamente dois sistemas de previdência, que podem ser
divididos em regime público e privado, de acordo com a classificação da maioria da
doutrina.
No sistema constitucional, se o cidadão não for servidor público estatutário
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de regime próprio, será obrigatoriamente filiado ao regime geral de Previdência
Social (RGPS).
2.4.1 Regime Privado de Previdência
O regime privado é aquele administrado e gerido por pessoas jurídicas de
direito privado, tendo como característica ser facultativo e complementar, ao
contrário dos regimes públicos.
Por sua vez, esse regime subdivide-se em entidades abertas e fechadas. As
primeiras são disponíveis a todos os cidadãos que tenham condições de contribuir
de forma complementar. São os planos de previdência instituídos por bancos que
devido ao caráter de seguros são fiscalizados pela Superintendência de Seguros
Privados (SUSEP).
Já o regime de previdência privada fechado, como o próprio nome já diz, não
está disponível a sociedade em geral, mas alcança exclusivamente a determinadas
classes de trabalhadores que façam parte de determinadas empresas, a exemplo a
Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil.
Nota-se pelos estudos que a doutrina não desenvolveu a tese da
desaposentação nesse regime, apesar de comportar alguns institutos apontados por
Wladimir Novaes Martinez semelhantes ao desfazimento da aposentadoria.
Portanto, limita-se apenas a este estudo superficial.
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2.4.2 Regime Público de Previdência
O regime público de previdência é gerido e administrado por pessoas
jurídicas de direito público tendo sua característica coletiva, pública e compulsória.
A previdência social pública compreende: a) o Regime Próprio de
Previdência Social destinado aos servidores públicos em geral e aos militares; e b)
Regime Geral de Previdência Social direcionado aos trabalhadores da iniciativa
privada.
2.4.3 Regimes Próprios da Previdência Social
Os entes da federação poderão criar regimes próprios de previdência social
para seus servidores públicos civis e militares, nos termos da Constituição Federal
conforme disposto no §1º do artigo 149.
As regras gerais do sistema de previdência dos servidores públicos estão
dispostas na Constituição Federal, no art. 40 para os servidores civis e art. 42 para
os militares, aplicando-se subsidiariamente as normas dos artigos 201 e 202 do
mesmo diploma legal.
Cabe ressaltar que o presente estudo tem como foco o Regime Geral de
Previdência Social, que a seguir será exposto.
2.4.4 Regime Geral de Previdência Social
O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) tem seu suporte
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constitucional a partir do artigo 201 da Constituição Federal e suas disposições
regidas pelas Leis n.º 8.212/1991 e 8.213/1991, por sua vez regulamentadas pelo
Decreto n.º 3.038/1999.
O RGPS, administrado pelo INSS, assegura aos beneficiários do sistema,
mediante contribuição obrigatória, meios indispensáveis de manutenção, em razão
de incapacidade laborativa, idade avançada, tempo de serviço e demais riscos
sociais.
Em face ao princípio da universalidade do atendimento e cobertura em que
todos têm direto de participar do sistema, criou-se uma categoria de segurados
denominada facultativo, a exceção à regra da obrigatoriedade. Estes têm sua
participação opcional no sistema desde que se inscrevam e contribuam para o
regime, a exemplo donas de casa e estudantes.
A Lei 8.213/1991 disciplina as seguintes prestações previdenciárias aos
filiados ao sistema: aos segurados a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria
por idade; c) aposentadoria por tempo de serviço atualmente aposentadoria por
tempo de contribuição; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-
família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente; aos dependentes a) pensão por
morte; b) auxílio-reclusão e tanto aos segurados quanto aos seus dependentes
também é garantido o serviço social e a reabilitação profissional.
Para não incorrer em desvios ao tema proposto na presente monografia,
limita-se ao estudo dos benefícios que possam efetivamente incidir no instituto da
desaposentação, ou seja, o beneficio de aposentadoria, que passa a ser estudada
no próximo capítulo.
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3 APOSENTADORIA
O beneficio de aposentadoria é o cerne das prestações previdenciárias, eis
que visa garantir recursos financeiros indispensáveis para a subsistência dos
beneficiários que já não possuem condições de obter esses recursos pelo seu
trabalho, seja em decorrência da idade avançada e da incapacidade laborativa ou
ainda por mero atendimento aos requisitos para aposentadoria por tempo de
contribuição ou especial.
Plácido e Silva define a aposentadoria com o mesmo sentido de
aposentação e nos traz uma classificação, vejamos:
Com o mesmo sentido de aposentação, o termo designa o ato pelo qual o poder público ou o empregador, confere ao funcionário público ou ao empregado, a dispensa do serviço ativo, a que estava sujeito, embora continue a pagar-lhe a remuneração, ou parte dela, a que tem direito, como se efetivo exercício de seu cargo. A aposentadoria pode ser voluntária, compulsória, por invalidez, por idade ou especiais. (2008, p. 120).
É consenso na doutrina que a aposentadoria é um direito patrimonial, eis
que é próprio de uma determinada pessoa, e disponível, já que depende apenas da
vontade do titular, quando cumprir os requisitos legais.
O direito à aposentadoria é uma pretensão individual limitada apenas pelo
interesse público e pelo equilíbrio atuarial e financeiro do regime.
Cabe ressaltar as palavras do Professor Wladimir Novaes Martinez por ser
rica sua conceituação acerca da aposentadoria:
Juridicamente, apresenta-se como direito subjetivo posto à disposição do filiado que preencha os requisitos legais, ou seja, uma faculdade atribuída ao indivíduo depois de cumprir as exigências programadas para obtê-la. Tudo isso por que um dia o Estado se apropriou da iniciativa do cidadão, impondo-lhe o custeio obrigatório.
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Prestação dita constitucional em virtude de estar enquistada na Carta Magna para o servidor e para o trabalhador. (MARTINEZ, 2010, p.29).
Deste modo, visando um melhor entendimento acerca das espécies de
aposentadoria, o tópico seguinte passa a indicar as modalidades deste benefício.
3.1.1 Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/1991,
será devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25
(vinte e cinco) anos, sujeito a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou
integridade física.
O beneficio visa atender segurados que são expostos de modo habitual e
permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos definidos pelo Decreto
3.048/1999, prejudiciais ao trabalhador.
Tendo como base o princípio da igualdade material, segundo o qual se deve
tratar os desiguais desigualmente na medida de suas desigualdades, o constituinte
especializou a aposentadoria dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.
Estudos comprovam que a especialidade para determinados trabalhadores
decorre da possibilidade do surgimento de patologias após 15, 20 ou 25 anos de
trabalho em atividades nocivas a saúde.
Vejamos o entendimento para essa diferenciação de classes de
trabalhadores de Augusto Massayuki Tsutiya:
O fundamento dessa diferenciação é que quem trabalha em condições especiais, exposto aos agentes agressivos, não pode ser comparado àquele que labora em condições normais. Existe um tempo máximo de exposição a
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esses agentes, a partir do qual o segurado passa a desenvolver lesão ou moléstia, o que pode ocasionar custos ligados a seu tratamento pela rede pública de saúde. (2008, p. 209).
Os requisitos para a concessão deste beneficio são: a) carência de 180
meses; b) 15(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividades
que prejudiquem a saúde ou integridade física do trabalhador; c) comprovação pelo
segurado perante o INSS da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos,
físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais.
A aposentadoria especial será concedida com o valor de 100 % do salário-
de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário.
Desde 2004 a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos é realizada mediante a apresentação do formulário chamado de Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), com base em laudo técnico de condições
ambientais do trabalho, de acordo com as regras estabelecidas pelo INSS.
3.1.2 Aposentadoria por Idade
A aposentadoria por idade é disciplinada nos artigos 48 a 51 da Lei
8.213/1991. É devida ao homem com 65 (sessenta e cinco) anos e à mulher aos 60
(sessenta) anos de idade no caso de trabalhadores urbanos, desde que cumprida a
carência mínima de 180 meses.
Aos trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime
de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador
artesanal, a idade exigida é de 60 (sessenta anos) anos se homem e 55 (cinquenta
21
e cinco) anos de idade se mulher, cumprida a mesma carência.
Como já mencionado, a carência para aposentadoria por idade é de 180
meses, respeitada a regra de transição do artigo 142 da Lei 8.213/1991, que
estabelece carências diferenciadas para segurados inscritos no Regime Geral de
Previdência Social até a data de 24.07.1991.
A aposentadoria por idade terá valor equivalente a 70% do salário-de-
benefício, mais 1% a cada grupo de 12 contribuições mensais, até o máximo de
30%, totalizando 100%, com a aplicação facultativa do fator previdenciário caso
venha beneficiar o segurado.
3.1.3 Aposentadoria por Invalidez
A aposentadoria por invalidez, prevista nos artigos 42 a 47 da Lei
8.213/1991, é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo de benefício de
auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O benefício
é mantido enquanto permanecer a condição.
A aposentadoria por invalidez foi instituída, portanto, para proteger o
segurado que tenha sido acometido de incapacidade permanente. “Tem por
fundamento a incapacidade de natureza econômica para garantir a vida com
dignidade” (TSUTIYA, 2008, p. 245).
O referido benefício requer carência mínima de 12 (doze) contribuições
mensais, contudo, independe de carência a aposentadoria por invalidez nos casos
de acidentes, seja de trabalho ou de qualquer natureza.
22
Da mesma forma inexiste exigência de carência mínima para algumas
doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e
da Previdência e Assistência Social.
Em que pese à inexigibilidade de carência a benefícios provenientes de
incapacidade decorrentes de acidentes de trabalho ou de qualquer natureza e das
doenças definidas por portarias interministeriais, é necessária a anterior filiação do
segurado ao RGPS.
A concessão da aposentadoria por invalidez dependerá da análise da
condição de incapacidade, mediante exame médico pericial a cargo da Previdência
Social.
A renda mensal deste benefício é equivalente a 100% do salário-de-
benefício, sem a aplicação do fator previdenciário, não podendo ser inferior a um
salário mínimo e será mantido enquanto perdurar a incapacidade.
3.1.4 Aposentadoria por Tempo de Contribuição
Essa espécie está prevista nos artigos 52 a 56 da Lei 8.213/1991. A
aposentadoria por tempo de serviço existente anteriormente à EC n.º 20 de
15.12.1998, foi substituída pela atual aposentadoria por tempo de contribuição.
Define Zambitte que “o objetivo desta mudança foi adotar, de forma
definitiva, o aspecto contributivo no regime previdenciário” (IBRAHIM, 2010, p. 30).
André Luiz Menezes Azevedo Sette traz a definição da aposentadoria por
tempo de contribuição nos seguintes termos:
23
A aposentadoria por tempo de contribuição é espécie de benefício previdenciário que será devida ao segurado que completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta), se mulher. Este tipo de benefício foi instruído pela EC n.º 20, em substituição à aposentadoria por tempo de serviço. (2005, p. 253).
Os requisitos para concessão da aposentadoria em questão são 35 (trinta e
cinco) anos de contribuição para o homem e 30 (trinta) anos de contribuição para a
mulher. Existe também a redução de 05 (cinco) anos para professores que
comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício no magistério em educação
infantil, ensino fundamental ou ensino médio.
Após a EC n.º 20 de 15.12.1998, a aposentadoria proporcional foi extinta,
salvo direito adquirido, atendendo as normas de transição para os segurados filiados
anteriormente à emenda, ou seja, os segurados filiados ao sistema anterior a
16.12.1998, podem se aposentar com 30 (trinta) anos se homem e 25 (vinte e cinco)
anos de contribuição se mulher.
Antes da referida emenda a renda mensal do benefício poderia variar de
70% a 100%, após a referida emenda as aposentadorias por tempo de contribuição,
salvo as regras de transição, somente são concedidas de forma integral, ou seja,
100% do salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário.
3.1.5 Aposentadorias dos Servidores Públicos
As aposentadorias concedidas por Regimes Próprios de Previdência Social
(RPPS) têm embasamento legal no artigo 40 da Constituição Federal, o qual sofreu
grande alteração após a Emenda Constitucional n.º 41/2003.
De forma sintética, as aposentadorias do RPPS são divididas em dois
24
grandes grupos: voluntárias e compulsória. A aposentadoria voluntária decorre da
idade e tempo de contribuição, semelhantes ao RGPS, tendo como diferencial a
existência de limite mínimo de idade para aposentadoria por tempo de contribuição
sendo 60 (sessenta) anos para homens e 55 (cinquenta e cinco) anos para
mulheres.
Já a aposentadoria compulsória é atingida aos 70 (setenta) anos de idade
quando o servidor é obrigado a deixar o cargo público.
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA
A concessão da aposentadoria decorre de um ato administrativo, emanado
do poder público, que reconhece o direito do beneficiário em receber seu benefício.
O ato de conceder o benefício de aposentadoria tem natureza meramente
declaratória, eis que reconhece ao segurado o direito assegurado por lei.
Os direitos à concessão da aposentadoria estão disciplinados na Lei
8.213/1991, portanto, não há margem para discricionariedade por parte da
Administração Pública, restando apenas ao ente representado pelo servidor público
seguir os ditames legais.
Nesse sentido, muitos estudiosos entendem que a desaposentação é o ato
pelo qual se desfaz o ato administrativo de concessão de aposentadoria. Dessa
forma, seria também a desaposentação um ato de natureza meramente declaratória,
eis que declara ao aposentado o direito de não mais estar aposentado, não obstante
com o objetivo de requerer novo benefício, naturalmente mais vantajoso.
25
4 DESAPOSENTAÇÃO
4.1 Histórico da Desaposentação
A desaposentação é um instituto relativamente novo em ascensão no Direito
Previdenciário Brasileiro, o desenvolvimento histórico mostra que desde 1996 o
instituto técnico evoluiu e vem produzindo uma série de decisões na Justiça Federal,
em sua maioria favorável, variando, entretanto, o dever de restituir as mensalidades
percebidas a título de aposentadoria.
O marco inicial normativo da possibilidade da desaposentação pode ser
considerado a Lei 6.903/1981, que disciplinava acerca da aposentadoria dos Juízes
Temporários da União, a qual dispunha no artigo 9º “ao inativo do Tesouro Nacional
ou da Previdência Social que tiver no exercício do cargo de Juiz Temporário e fizer
jus à aposentadoria nos termos desta Lei, é lícito optar pelo beneficio que mais lhe
convier, cancelando-se aquele excluído pela opção”.
De forma doutrinária verifica-se que o primeiro a versar sobre o assunto foi
Wladimir Novaes Martinez (“Renúncia e irreversibilidade dos beneficiários
previdenciários”, São Paulo: LTr, 1987, Suplemento Trabalhista), que logo após criou
a acepção “desaposentação” ao ato que o autor define como “a desconstituição do
beneficio mantido com vistas à nova aposentadoria” (MARTINEZ, 2010, p.22).
Em 1988 o referido autor voltou ao tema, fortalecendo sua tese “de que a
irreversibilidade do direito era uma garantia do segurado e não da instituição
previdenciária, que pode ser demovida quando o seu interesse coincida com o
interesse público” (Reversibilidade da prestação previdenciária, São Paulo: IOB,
Repertório de Jurisprudência da 2º quinzena de julho de1988, n º 14/88, p. 187/88).
26
Ainda com certa exclusividade, Wladimir Novaes Martinez publicou as
seguintes obras e artigos: “Subsídios para um Modelo de Previdência Social” (1992),
“Direito à Desaposentação” (1996), “Como andam os processos de desaposentação”
(1999/2000), seguindo a mesma linha publicou “Pressupostos lógicos da
desaposentação” (2005).
Após as primeiras idealizações, muitos autores e estudiosos foram
incentivados a explorar esse novo instituto, seja através de obras, artigos,
congressos, eventos científicos e dissertações acadêmicas.
Consequentemente, diante de tantas especulações acerca da
desaposentação, o interesse político foi despertado e vários projetos de lei foram
elaborados, visando à regulamentação da matéria nos anos de 1997 e 2002,
contudo, o principal projeto foi vetado em 2007.
4.2 Regulamentação da Matéria
O Diário Oficial da União de 14.01.2008 publicou a mensagem de veto
integral ao Projeto de Lei nº. 78/07 (PL n. º 7.154/02 da Câmara dos Deputados),
que versava sobre a desaposentação. Com isso, o procedimento deixou de ser
regulamentado.
Oportuno evidenciar a integra da mensagem de veto: “Ao permitir a
contagem de tempo de contribuição correspondente à percepção de aposentadoria
pelo Regime Geral de Previdência Social para fins de obtenção de beneficio por
outro regime, o Projeto de Lei tem implicações diretas sobre os servidores públicos
da União, dessa forma, sua proposição configura vício de iniciativa, visto que o
27
inciso II, da alínea c, § 1º, artigo 60 da Constituição dispõe que são de iniciativa do
Presidente da República as leis que disponham sobre tal matéria”.
Oportuno ressaltar dois equívocos apontados por Wladimir Novaes Martinez,
percursor da desaposentação, acerca da justificativa do veto presidencial. Vejamos:
(...) eventuais implicações não diriam respeito apenas ao regime próprio da União, mas também a todos os RPPS (estadual,municipal e distrital); e os ocasionais desdobramentos financeiros são os mesmos da contagem recíproca, criada em 1960 e corrigidos pelo acerto de contas da Lei n.º 9.796/1999. Alhures há quem não perceba que o mecanismo do acerto de contas da desaposentação – para que não sobrevenham prejuízos a terceiros nem desrespeito ao principio constitucional do equilíbrio atuarial e financeiro – é o mesmo da contagem recíproca (arts. 94/99 do PBPS). Ou seja, não há diferença entre se desaposentar e levar o tempo de contribuição do RGPS (conforme o caso, devolvendo as mensalidades recebidas do INSS) com levar o mesmo tempo de contribuição mediante esse acerto de contas da contagem recíproca. Nos dois métodos, caso subsistam prejuízos ao regime próprio, que sejam contornados pelo legislador. O que não pode perecer – a desaposentação – um instituto libertador do homem.(2010, p 19)
Verifica-se pelas palavras do autor, seu descontentamento com o veto
presidencial que, aliás, é justificado por ele em razão da “insuficiência, precariedade
e pauperismo científico do Projeto de Lei” (MARTINEZ, 2010, p.19).
Martinez ainda faz outras críticas ao referido projeto de lei e aos demais
projetos, ora vetados, por conta da insuficiência técnica no trato com o instituto da
desaposentação.
Ademais, o referido autor clama pela reedição da proposta, contudo, de
maneira técnica, ouvidos especialistas, para que o aposentado não venha a ser
submetido a processos morosos na Justiça Federal, que resultem em decisões nas
quais os regimes previdenciários não saibam efetivá-las.
28
4.3 Concepções dos Estudiosos
Citados por Wladimir Novaes Martinez em sua recente obra
“Desaposentação” verifica-se o posicionamento de vários autores e estudiosos que
se passa a expor.
A concepção de Isabella Borges de Araújo lembra que desaposentação é
uma construção doutrinária, aperfeiçoada pela jurisprudência:
“a doutrina tergiversa e a desaposentação ora é considerada como a desconstituição da aposentação com vistas a possibilitar o aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria no mesmo regime de previdência e ora para nominar tal aproveitamento somente quando nova aposentadoria for e outro regime previdenciário”. (ARAUJO, citada por MARTINEZ, 2010, P.39).
Ivani Contini Bramante vê em um primeiro momento na desaposentação
apenas o direito do aposentado voltar à atividade remunerada, contudo, esse
conceito não se amolda perfeitamente ao instituto, dessa forma ele completa seu
entendimento. Vejamos:
“o direito à atividade remunerada (...) o desfazimento do ato administrativo concessivo do beneficio previdenciário no regime de origem, de modo a tornar possível a contagem de tempo de serviço prestado em outro regime”. (BRAMANTE, 2001. p. 150/51 citado por MARTINEZ, 2010, p.39).
Para Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari
desaposentação:
é o direito do segurado ao retorno á atividade remunerada com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário. (2000, p.44).
29
Fábio Zambitte Ibrahim descreve a desaposentação como:
a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar aquisição de beneficio mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário (2010, p.47).
Vejamos a visão de Hamilton Antonio Coelho sobre o tema:
“um direito do aposentado renunciar a jubilação e aproveitar o tempo de serviço dpara uma nova aposentadoria (...) Logo, o escopo último do fenômeno jurídico desaposentação é, exatamente, o de outorgar ao jubilado a prerrogativa de unificar os seus tempos de serviços numa nova aposentadoria” (COELHO citado por MARTINEZ, 2010,P.40)
Opositora, Lorena de Mello Rezende Colnago define a aposentadoria nos
termos seguintes:
“a tentativa do beneficiário desfazer o ato administrativo de aposentação, com fundamento exclusivo na sua manifestação volitiva, a fim de liberar o tempo de contribuição utilizado na concessão da aposentadoria para que o mesmo possa reutilizá-lo no requerimento de concessão de nova aposentadoria em um regime mais benéfico” (COLNAGO citada por MARTINEZ, 2010, p.40).
Com foco destinado ao servidor público, Rodrigo Felix Sarruf Cardoso
discorreu de modo amplo sobre o instituto técnico, sustentando que:
“a renúncia à aposentadoria consiste na desistência do beneficiário em perceber seus vencimentos de inatividade, sendo, portanto, apenas uma abdicação dos frutos advindos da aposentação (...) Como tal, é ato privativo de vontade do servidor-renunciante dependendo tão somente de manifestação unilateral do beneficiário, não podendo a Administração Pública obstar essa pretensão. Nessa espécie, o ato administrativo permanece íntegro em relação ao ente público que o exarou” (“A desaposentação do servidor público: aspectos controvertidos”, colhido na Internet em 30.09.2007, citado por MARTINEZ,2010,p.41).
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Os primeiros estudiosos conceituam a desaposentação como o ato de
desfazimento da aposentadoria com vistas a uma nova aposentadoria garantindo
vantagens econômicas ao segurado.
Verifica-se a aceitação da desaposentação em qualquer regime
previdenciário, desde que o objetivo seja a melhoria econômica do segurado,
embora, no presente estudo não se tenha encontrado situações que remetam ao
Regime Complementar de Previdência.
Seguindo Fábio Zambitte Ibrahim o objetivo da desaposentação é:
liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à desaposentação, em virtude da continuidade laborativa.(2010, p. 35).
Salienta-se que existem duas hipóteses de desaposentação: a) quando
averbado o tempo de contribuição em outro regime previdenciário, a exemplo, o
aposentado pelo RGPS que passa em um concurso público com vencimentos
melhores dos que já possuía e após cumprir os requisitos para um novo benefício
requer nova aposentadoria obtendo vantagens econômicas; b) contagem deste
tempo no mesmo regime, como exemplo o segurado aposentado proporcionalmente
que tem nova colocação no mercado de trabalho com melhores salários e pretende
a aposentadoria integral melhorando sua base de cálculo, ou ainda, hipoteticamente
caso o fator previdenciário fosse extinto do ordenamento jurídico, o segurado que se
aposentou e continuou trabalhando e consequentemente vertendo contribuições
previdenciárias se desaposenta e requer nova aposentadoria sem a incidência do
fator.
31
Nota-se que nas possibilidades exemplificativas o objetivo sem dúvidas é do
recebimento de um benefício mais vantajoso economicamente.
No tocante às alegações de vedação legal não merecem prosperar, eis que
não há nenhum impedimento legal, pelo contrário, a lei prevê expressamente a
reversibilidade da aposentadoria por invalidez, na situação em que exista
recuperação da capacidade laborativa.
Em contrapartida, o Decreto n.º 3.048/2001, com redação dada pelo Decreto
n.º 3.265/1999, prevê que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e
especial são irreversíveis e irrenunciáveis.
A referida situação foi alterada parcialmente pela edição do Decreto n.º
6.208/2007, que agora prevê a possibilidade de desistência do benefício desde que
haja o arquivamento do pedido antes da ocorrência do recebimento do primeiro
pagamento e do saque do FGTS e PIS.
O maior óbice à possibilidade da desaposentação, além da falta de previsão
legal, é a violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, garantias
constitucionais que prezam pela segurança do cidadão e que não podem ser
revertidas, tornando-se obstáculos para uma situação melhor do individuo.
Não se pretende com a desaposentação a reversibilidade da aposentadoria
de forma arbitrária e irresponsável, instaurando no direito social a insegurança
jurídica, mas sim a exclusividade na obtenção de benefício mais vantajoso ao
segurado que não ofenderia os preceitos constitucionais, mas seguiria a lógica
protetiva do sistema previdenciário.
Pretende-se com a desaposentação apenas a renúncia às mensalidades
recebidas a titulo de aposentadoria, bem como a desistência do direito de se manter
32
aposentado, de forma alguma o instituto visa à renúncia do tempo de contribuição do
segurado.
Nesse sentido, verifica-se o posicionamento adotado pelo juiz Wellington
Mendes de Almeida:
Previdenciário. Renúncia a aposentadoria. Contagem do mesmo tempo de serviço considerado para aposentadoria para fins de aposentadoria no serviço público estadual. Direito incorporado ao patrimônio do trabalhador. Certidão de tempo de serviço. A renúncia à aposentadoria - fato inequívoco, vinculado e circunscrito à manifestação unilateral do detentor do direito, não implica renúncia ao próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos limites legais. Admitida a renúncia à aposentadoria, o Instituto deve fornecer ao renunciante a certidão de tempo de serviço, que pode ser utilizado para outra finalidade, inclusive para concessão de aposentadoria em outro sistema, mais vantajosa ao titular do tempo de serviço. (TRF4, AC 98.04.04738-1, Sexta Turma, Relator Wellington Mendes de Almeida, DJ 16/09/1998.).
Ainda podem ser acrescentados a este estudo os seguintes acórdãos a favor
da desaposentação:
Previdenciário e administração. Desaposentação (desconstituição ou renúncia de aposentadoria previdenciária). Inexistência de óbice jurídico-legal. Direito eminentemente patrimonial. Expedição de certidão de tempo de serviço para averbação perante outro sistema de previdência. Compensação financeira no plano dos sistemas de previdência. (Relator Juiz Sergio Schweitzer - Tribunal – 2º Região Classe: AC - Apelação Cível – 303565 Processo: 1999.51.01.078502-9 UF: RJ Órgão Julgador: Sexta Turma, Data da Decisão: 11/06/2003, Documento: TRF 200117806, DJU: 07/04/2004, p.44.). A pretensão dos segurados à desaposentação (desconstituição, renúncia ou cancelamento a pedido de aposentadoria previdenciária) não encontra qualquer óbice di direito, em que pese não regulado expressamente em lei. Nessa estrita medida, o direito material à concessão e manutenção de benefício previdenciário, constituído pela implementação de todos os requisitos necessários e bastantes para tanto, apesar de não poder constituir objeto de cessão (art. 114 da Lei n.º 8.213/1991), pode, sim, ser renunciado pelo beneficiário (segurado ou dependente) até mesmo ante ao seu caráter patrimonial e, em sua derivação, disponível. Precedentes da jurisprudência dos Tribunais Federais da 1º, 3º, 4º e 5º Regiões e do E. STJ. (...) Ademais, a Lei n.º 9.796/1999, regulando o novel preceito do art. 202, § 9º, da Constituição Federal, disciplina de modo específico e detido, toda a sistemática da aludida compensação ao dispor sobre o acertamento financeiro realizável entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos casos de contagem recíproca de tempo de
33
contribuição para efeitos de aposentadoria. Como a compensação financeira, opera-se, de modo lícito, no plano dos sistemas previdenciários oficiais, descabido é determinar-se compensação entre o segurado e a Previdência Social, das contribuições realizadas com as prestações pagas. Com o cancelamento do benefício previdenciário a pedido do segurado, deve o órgão público mantenedor expedir a respectiva certidão de tempo de serviço, a qual pode, então, ser utilizada, inclusive, para concessão de benefício sob outro sistema previdenciário, eventualmente mais vantajoso para o segurado. (...) Administrativo. Previdenciário. Direito de renúncia à aposentadoria. Cancelamento de benefício. Inexiste lei que obste a renúncia à aposentadoria. Instrução Normativa não pode regulamentar o que não se encontra previsto em lei. No caso, a matéria referente ao cancelamento da aposentadoria do impetrante deve se pautar pelo princípio da razoabilidade. Verifica-se a inexistência de lei que vede a desaposentação e a inocorrência de prejuízo para o Estado ou para o particular, com a renúncia do benefício, bem como a presença de fortes motivos pessoais para o reconhecimento do pedido de cancelamento da aposentadoria, eis que o INSS a concedeu de forma provisória, o que implicará fortes prejuízos ao segurado, se não for confirmada a final. (Relator Juiz Fernando Marques - Tribunal – 2º Região Classe: MAS – Apelação em Mandado de Segurança – 48664, Processo: 2002.51.01.507640-0 UF: RJ, Órgão Julgador: Quarta Turma, Data Decisão: 20/05/2003, Documento: TRF200101710, DJU 04/08/2003, p.192.). Previdenciário. Renúncia à aposentadoria. O segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciar à aposentadoria. Sendo legitimo o direito de renúncia, seus efeitos têm início a partir de sua postulação. Apelação e remessa oficial improvidas. (AC n.º 01000325204 REG: 01 Turma: 01 DJ: 06/04/2000 P. 73, Rel: Juiz Luciano Tolentino do Amaral.). Constitucional-Previdenciário. Renúncia com cancelamento de aposentadoria – Lei n.º 8.112/90 (art. 103, I – redação anterior à E>C n.º 20/98). A Constituição (art.40, § 3º, com redação anterior à EC n.º 20/98 prescrevia que o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade. A Lei n.º 8.112/1990 é expressa em que “contar-se-á apenas para o efeito de aposentadoria e disponibilidade o tempo prestado aos entes públicos citados e que o tempo em que o servidor esteve aposentado será contado apenas para nova aposentadoria”. Possibilidade de renúncia à aposentadoria previdenciária anterior, com consequente contagem do tempo de serviço, pertinente após cancelamento para obtenção de aposentadoria pelo Regime Jurídico Único. Remessa Oficial improvida. (n.º: 01000747408 Reg: 01 Turma: 02 DJ: 31/05/2001 p. 212, Rel: Juíza Assusete Magalhães.). Previdenciário. Renúncia à aposentadoria por tempo de serviço, com expedição da respectiva certidão. A aposentadoria é um direito patrimonial disponível, sendo perfeitamente válida a renúncia. Inexiste dispositivo legal que vede a renúncia ao beneficio previdenciário. (AC n.º 284757 Reg: 04 Turma: 05 DJ: 06/12/2000 Rel: Juíza Ana Paula de Bortoli.). Previdenciário. Renúncia à aposentadoria por tempo de serviço. Expedição de certidão de tempo de serviço. È possível a renúncia à aposentadoria, eis que se trata de um direito patrimonial disponível, não existindo lei que vede
34
tal possibilidade. Não pode o Poder Público contrapor-se à renúncia para compelir o segurado de continuar aposentado. Não há prejuízo à Autarquia Previdenciária pelo fato de indenizar sistema diverso em razão da contagem recíproca, vez que já recebeu contribuições do segurado por mais de 30 anos e ainda ficará dispensado de continuar pagando proventos de aposentadoria. Apelação e Remessa Oficial improvidas. (AC n.º: 421147 Reg: 04 Turma: 05, DJ: 09/08/2001, Rel: Juiz Sergio Renato Tejada Garcia.).
Nota-se que as decisões são perfeitamente compatíveis com o sistema
protetivo previdenciário e seus fundamentos não deixam dúvidas acerca da
legitimidade da desaposentação.
Em se tratando da possibilidade de renúncia vejamos a distinção feita por
Fábio de Souza Silva entre a renúncia ao benefício como um direito e a renúncia as
mensalidades recebidas a título de aposentadoria. Vejamos:
“a renúncia aos proventos não implica a perda do direito à aposentadoria, pois este já foi adquirido, passou a integrar o patrimônio do segurado. Apenas parcelas que seriam devidas caso o segurado estivesse aposentado são renunciadas” (SILVA, citado por MARTINEZ, 2010, p. 43).
Para um entendimento acerca do tema de estudo é mister entender o
significado da renúncia, desse modo segue o estudo sobre o referido instituto.
4.4 Conceito de Renúncia
Na esfera previdenciária aduz Martinez que a “renúncia é a abdicação de um
direito pessoal disponível se não causar prejuízo para terceiros. Não é sinônimo de
desaposentação que exige uma nova aposentação” (2010, p. 43).
Ilídio das Neves, citado por Wladimir, traduz a renúncia como o “ato pelo
qual o titular de um direito dele abdica voluntária e unilateralmente, perecendo,
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assim, a titularidade ou a faculdade de exercê-lo.” (NEVES, citado por MARTINEZ,
2010, p. 43).
Nota-se que a possibilidade de renunciar a alguma coisa, traduz meramente
o abandono à desistência de algo a qual se tem direito e neste sentido a renúncia
não pode ser atrelada à desaposentação, eis que esta, não permite abandonar algo,
apenas postergar um direito com vistas a vantagens econômicas.
4.5 Distinções Necessárias
Alguns institutos técnicos podem causar dúvidas por conta de suas
semelhanças ao tema do estudo da desaposentação.
O presente tópico visa à conceituação desses institutos que nada tem a ver
com a desaposentação como se mostra a seguir.
A cessação natural em razão da morte do segurado ou pensionista provoca
o fim da manutenção do benefício, contudo, não há qualquer desistência por parte
dos associados, isso ocorre de forma imprevista e natural.
Do mesmo modo, a aposentadoria por invalidez será automaticamente
cancelada quando o segurado retomar a capacidade laborativa, ocorrência também
natural, por conta do restabelecimento da capacidade laborativa.
No caso de recebimento de aposentadoria especial caso o segurado retorne
ao trabalho em atividade insalubre o beneficio será suspenso e restabelecido no
caso do segurado deixar de exercer a atividade nociva sem a necessidade de
perquirir novo requerimento. Neste caso, o segurado tem a ciência prévia de que seu
retorno à atividade que deu ensejo a aposentadoria especial acarretará em
36
suspensão do benefício recebido, contudo, não se verifica nenhuma renúncia às
prestações para futuro benefício mais vantajoso.
O término das mensalidades de um benefício seguido por outro não diz
respeito à renúncia do primeiro beneficio e sim à conversão, a exemplo o segurado
que recebe o benefício de auxílio-doença e tem verificado pela perícia do INSS sua
incapacidade total e permanente incidindo, assim, à hipóteses de aposentadoria por
invalidez.
A desaposentação também não se confunde com a revisão que trata da
possibilidade de rever o ato de concessão com objetivo de melhorar a renda mensal
inicial (RMI), muito menos com a incorporação de incluir contribuições vertidas após
a aposentadoria, possibilidade esta juridicamente impossível em razão de vedação
legal prevista no § 2º do art. 18 da Lei 8.213/199 como se vê, “o aposentado pelo
Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a
este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência
Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à
reabilitação profissional, quando empregado”.
De igual forma, a desaposentação não condiz com a transformação de
benefício que possibilita o segurado transformar a espécie do beneficio em outro
sem que haja qualquer alteração ou inclusão do seu tempo de contribuição após a
efetivação do ato de concessão do benefício.
Como exemplo o aposentado por tempo de contribuição que requerer a
transformação para aposentadoria especial ou ainda o beneficiário do amparo social
ao idoso regulamentado pela Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) que
conseguiu reunir documentos comprobatórios para requerer a aposentadoria idade.
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Ainda há possibilidade de desistência da aposentadoria por parte do titular,
muitas vezes por conta da decepção em relação à renda mensal inicial quando do
ato da concessão. Esta desistência é perfeitamente possível e amparada por lei,
desde que não haja recebimento de nenhum dos valores a titulo de aposentadoria,
bem como o levantamento do PIS e FGTS conforme já mencionado.
Já a contagem recíproca de tempo de serviço, disposta nos artigos 94 e
seguintes da Lei 8213/1991, prevê a possibilidade de unir tempos de contribuição de
serviços de diferentes regimes próprios de previdência social ou no caso mais
comum, acrescer períodos de trabalho distintos entre RGPS e o RPPS, de forma
que os regimes se compensarão. Vejamos: “para efeito dos benefícios previstos no
Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem
recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo
de contribuição ou de serviço na administração pública, hipótese em que os
diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente”.
Verifica-se que a contagem reciproca não traz a possibilidade em casos em
que o segurado já está em gozo de aposentadoria, portanto, nada tem a ver com a
desaposentação.
Nota-se pela observação de Wladimir Novaes Martinez a diferença entre
estes institutos:
São inconfundíveis os mecanismos da contagem recíproca da Lei n. 6.226/75 com os mecanismos da desaposentação, ainda que no caso os recursos de um ou mais regimes de origem sejam encaminhados a um regime instituidor, em que se dará a segunda aposentação. Na contagem recíproca inexiste benefício concedido no regime de origem, apenas um transporte de tempo de serviço e de recursos financeiros para que seja deferida a prestação no regime instituidor. Na desaposentação, diferentemente, há aposentação no primeiro regime, renúncia a essa prestação e nova aposentadoria no primeiro regime ou num segundo regime. (2010, p.134).
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O autor assevera ainda:
A Lei n.º 9.796/99 impôs um acerto de contas entre os diferentes regimes previdenciários, chamado de compensação financeira, cujos métodos operacionais facilitam os cálculos necessários para eventual reposição do equilíbrio atuarial e financeiro exigido pela desaposentação (MARTINEZ, 2010, p.134).
Enfim, nota-se que nenhuma das possibilidades acima referidas dizem
respeito a desaposentação.
5 RESTITUIÇÃO DO RECEBIDO
Verifica-se pelos estudos do presente tema que a jurisprudência caminha em
sentido favorável à desaposentação, garantindo ao segurado o direito legítimo de
renunciar as prestações recebidas a título de aposentadoria e requerer novo
beneficio mais vantajoso. Nesse sentido, admitida a possibilidade de
desaposentação, surge a questão de eventual restituição dos valores recebidos pelo
segurado, abrangendo todo o período em que este recebeu as mensalidades a titulo
de aposentadoria.
Prezando pelo equilíbrio financeiro e atuarial do sistema adota-se a posição
da plena restituição que acaba inviabilizado a desaposentação.
Nesse sentido, citada na obra de Fábio Zambitte Ibrahim, assevera Marina
Vasquez Duarte:
“com a desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes utilizado, a autarquia seria duplamente onerada se não tivesse de volta os valores antes recebidos, já que terá que conceder nova aposentadoria mais adiante, ou terá que expedir certidão de tempo de contribuição para que o segurado aproveite o período em outro regime previdenciário. Com a expedição da certidão de tempo de contribuição, a Autarquia
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Previdenciária terá de compensar financeiramente o órgão que concederá a nova aposentadoria, nos termos dos arts. 94 da Lei n.º 8.213/1991 e 4º da Lei n.º 9.796/1999. (...) O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante todo o período que estiver beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por conseqüência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso o INSS. (IBRAHIM, 2010, p. 60/61).
Adotando o mesmo posicionamento, ressaltam-se algumas decisões
judiciais determinado a restituição do recebido:
Previdenciário. Processual civil. Renúncia a beneficio previdenciário. Aproveitamento do tempo para aposentadoria em outro sistema de previdência. Necessidade de restituir os valores auferidos a título de aposentadoria.Se o segurado pretende renunciar ao beneficio concedido pelo INSS para postular aposentadoria junto a outro regime de previdência, com a contagem do tempo que serviu para o deferimento daquele benefício, os proventos recebidos da autarquia previdenciária deverão ser restituídos. Embargos infringentes providos. (EI em AC n.º 19990401670022; 3º Seção; DJU 15/01/2003; Rel. Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado.). Previdenciário. Aposentadoria. Regime de financiamento do sistema. Art. 18, parágrafo 2º, da Lei n.º 8.213/1991. Constitucionalidade. Renúncia. Possibilidade. Direito disponível. Devolução de valores. Equilíbrio atuarial. Prejuízo ao erário e demais segurados. Dois são os regimes básicos de financiamento dos sistemas previdenciários: o de capitalização e o de repartição ao teor do que dispõe o art. 195 da Constituição Federal, optou-se claramente pelo regime de repartição. O art. 18, parágrafo 2º, da Lei n.º 8.213/1991 (com redação dada pela Lei n.º 9.528/1997), proíbe novos benefícios previdenciários pelo trabalho após a jubilação, mas não impede tal norma a renúncia a aposentadoria, desaparecendo daí a vedação legal. È da natureza do direito patrimonial sua disponibilidade, o que se revela no benefício previdenciário, inclusive porque necessário prévio requerimento do interessado.As constitucionais garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito existem em favor do cidadão, não podendo ser interpretado o direito como um obstáculo prejudicial a esse cidadão. Para utilização em novo benefício, do tempo de serviço e respectivas contribuições levadas a efeito após a jubilação originária, impõe-se a devolução de todos os valores percebidos, pena de manifesto prejuízo ao sistema previdenciário e demais segurados, com o rompimento do equilíbrio atuarial que deve existir entre o valor das contribuições pagas pelo segurado e o valor dos benefícios a que ele tem direito. (TRF 4º R. AC 461016; processo 2000.71.00001821-5; 6º Turma; Data da decisão 07/08/2003; Rel. Juiz Néfi Cordeiro.).
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Para o entendimento da matéria é necessária a distinção entre a
desaposentação, isto é, aquela feita no mesmo regime previdenciário, em razão da
continuidade laborativa e consequentemente das contribuições vertidas, quase que
exclusiva no RGPS e outra na possibilidade de transportar o tempo de contribuição
de um regime para outro.
No primeiro caso entende Fábio Zambitte Ibrahim ser desnecessária a
restituição, como segue:
Desaposentação no mesmo regime, não há que se falar em restituição de valores recebidos, pois o benefício de aposentadoria, quando originariamente concedido, tinha o intuito de permanecer no restante da vida do segurado. Se este deixa de receber prestações vindouras, estaria em verdade favorecendo o regime previdenciário. Naturalmente, como visa o benefício posterior, somente agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido a posteriori, sem invalidar o passado. (...) A exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária. A desaposentação em mesmo regime previdenciário é, em verdade, um mero recálculo do valor da prestação em razão das novas cotizações do segurado. Não faz o menor sentido determinar a restituição de valores fruídos no passado (2010, p 64).
Entretanto, quando a desaposentação visa à mudança de regime, merece
maior reflexão, sendo imprescindível a restituição no caso de regime financeiro de
capitalização individual, onde o benefício é concedido a partir da acumulação de
capitais em conta individual.
Contudo, o sistema adotado no Brasil é o de repartição simples, portanto,
injustificável a restituição como dispõe Fábio Zambitte Ibrahim:
Todavia, sendo o regime financeiro adotado ode repartição simples, como nos regimes previdenciários públicos em nosso país, não se justifica tal desconto, pois o benefício não tem sequer relação direta com a cotização individual, já que o custeio é realizado dentro do sistema de pacto
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intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje inativos. Se nesta hipótese o desconto fosse admitido, fatalmente o fundo acumulado do segurado poderia até alcançar cifras negativas, porque evidentemente o Poder Público não aplicaria tais recursos visando o futuro (2010, p.65).
Em sentido favorável à não restituição de valores percebidos pelo segurado,
há também decisões judiciais, como se vê:
Previdenciário. Apelação em mandado de segurança. Pedido de desaposentação. O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, garantia fundamental do cidadão, resolve a questão da lide. Somente a lei poderia vedar a renúncia a benefício previdenciário. O segurado aposentou-se em 04/03/1985 e, tanto o Decreto 89.312/1984 como a Lei n.º 8.213/1991 não contêm proibição de renúncia. Afastada, em consequência, a invocação do art.58, § 2º, do Decreto 2.172/1997. Os direitos sociais e o sistema previdenciário brasileiro, com sede constitucional, existem em razão de seus destinatários. Os limites de sua disponibilidade são balizados pela sua própria natureza. Trata-se de proteção patrimonial ao trabalhador. Quando se cuida de interesse material, em regra, cabe ao titular do direito correspondente sopesar as vantagens ou desvantagens. Assim, quando aos direitos com substrato patrimonial, constitui exceção sua irrenunciabilidade, que sempre é prevista expressamente pelo legislador. Os efeitos da renúncia são ex nunc, ou seja, dão-se da manifestação formal para extinguir a relação jurídico administrativa previdenciária da aposentadoria. Nada vicia a concessão do benefício, que gerou conseqüências legítimas, as quais não se apagam com o ato de renúncia. O impetrante tem direito à certidão de tempo de serviço. O órgão previdenciário computou o tempo para concessão do benefício. A vedação de que um tempo de serviço não pode ser contato, quando já tiver sido para aposentadoria de outro, deve ser interpretada, à vista da cumulatividade de aposentadorias concomitantes e não sucessivas. A compensação financeira eventual dos regimes (art.202, § 2º, CF) dar-se-á na forma da Lei n.º 9.796/1999, segundo o art. 4º, inciso III, § § 2º, 3º e 4º. Remessa oficial e apelação não providas. (Relator Juiz André Nabarrete Origem: tribunal – terceira região Classe: MAS – Apelação em mandado de segurança – 198863, Processo: 1999.61.05.000776-0, UF: SP, Órgão Julgador: Quinta turma, Data da Decisão: 26/02/2002, Documento: TRF 300060693, DJU 03/09/2002, p. 348.).
Verifica-se que a necessidade de restituição do recebido torna-se mais um
subterfúgio daqueles contrários à desaposentação, eis que o regime adotado no
Brasil prevê a contribuição coletiva, portanto, não há um fundo individual.
Ademais, os aposentados que continuam laborando e consequentemente
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vertendo contribuições previdenciárias de forma compulsória teriam direito a
incorporar o tempo de contribuição simplesmente por que a lei exigiu esse
comportamento, que não pode ser em vão. Deve a lei, portanto, favorecer o
associado, garantindo-lhe um novo benefício, naturalmente mais vantajoso.
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6 CONCLUSÃO
Verifica-se no presente estudo que a desaposentação, apesar de não ter
expressa previsão legal, é legítima, eis que é fruto doutrinário aperfeiçoado pela
jurisprudência. Portanto, advém de fontes legítimas do direito e merece apreço.
A legitimidade do instituto se torna manifesta no sentido de que a
desaposentação prevê apenas uma melhoria econômica ao segurado, sem que isso
afete o equilíbrio atuarial e financeiro ou prejudique terceiros.
De igual forma, nota-se pelo estudo da desaposentação, um conceito
pacífico entre os estudiosos, no sentido de que o aposentado pretende se
desaposentar única e exclusivamente para requerer um novo benefício, desta vez
mais vantajoso, sendo esta a essência da desaposentação, pois o simples fato do
aposentado retomar atividades laborais já é permitido, sem que necessite da
desaposentação.
As críticas ao instituto são carentes de fundamentação legal e frágeis, posto
que não há violação ao princípio da legalidade, afinal, o que não é proibido por lei,
deve ser considerado permitido e, como se vê, não há nenhuma vedação. Ademais,
não se verifica violação ao ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, pois estes
instrumentos constitucionais são garantias e não “castigos” aos seus destinatários.
O ato jurídico perfeito e a coisa julgada visam garantir a segurança jurídica e
não estancar o direito do cidadão de perquirir uma situação melhor
economicamente, pois dessa forma, estas garantias não teriam razão de ser, pois
todos os preceitos constitucionais prezam pela proteção do cidadão e não o
contrário.
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A desaposentação não pode ser vista como uma forma de obter vantagens
ilícitas em detrimento ao ente público ou a terceiros, eis que comprovadamente este
não é o propósito.
Opositores à possibilidade da desaposentação argumentam que o instituto
poderá prejudicar terceiros e os exemplos trazidos pela doutrina adversa é que o
segurado de má fé, ao requer a desaposentação, estará se eximindo do pagamento
de pensão alimentícia ou empréstimos que são descontados no próprio benefício, ou
ainda, o prejuízo ao ente público, o que não se verifica diante de toda a explanação
teórica, afinal, o recebimento da aposentadoria foi legal, emanado de ato do poder
público, sendo apenas indispensável a devolução do recebido quando o benefício foi
concedido indevidamente.
É crível que o segurado que continue trabalhando e vertendo contribuições
previdenciárias, independentemente do regime ao qual pertença, possa a seu favor
melhorar seu status econômico.
Para garantir este direito e evitar que a desaposentação seja mecanismo
utilizado para burlar a lei ou prejudicar o ente público ou terceiros, é imprescindível a
regulamentação da matéria, criando-se requisitos para que este instrumento seja
empregado apenas para a concessão de nova aposentadoria.
De igual forma, a pretensa legislação a versar sobre a desaposentação deve
ser cautelosamente elaborada de forma técnica, especificando as situações cabíveis
em que o segurado poderá requerer a desaposentação e até mesmo estabelecer o
tempo mínimo de contribuições vertidas após a concessão da aposentadoria que
seriam necessárias para justificar o requerimento da desaposentação e ainda, a
questão da necessidade de restituição.
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O clamor de estudiosos, autores, magistrados e principalmente aposentados
para a edição de norma que regulamente a desaposentação, tem sua razão de ser,
eis que existem inúmeras decisões versando sobre o tema com demandas que já
alcançaram o Superior Tribunal de Justiça, mas ainda não há consenso.
Como a questão da aposentadoria é tratada como direito fundamental há
grande probabilidade que a desaposentação torne-se questão constitucional e venha
a ser debatida pelo Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma não há que se falar de certezas jurídicas acerca da
desaposentação, eis que o atual cenário ainda está ofuscado por muitas incertezas
e dúvidas, sendo tarefa do legislador suprir esta lacuna ou ainda aos Superiores
Tribunais pacificarem a matéria, levando em consideração o direito do cidadão em
melhorar sua situação econômica sem prejudicar o ente público ou terceiros.
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Paulo: Malheiros, 2000.
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Previdenciário. 7º Edição. São Paulo: LTR, 2006.
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