PONTO 1: Entidades estatais, autrquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agncias executivas/reguladoras e organizaes sociais

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1DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO CIVIL42DIREITO CONSTITUCIONAL58DIREITO ELEITORAL87DIREITO EMPRESARIAL93Direito Penal99PROCESSO CIVIL125PROCESSO PENAL167DIREITO TRIBUTRIO206DIREITO AMBIENTAL.228ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.240DIREITO DO CONSUMIDOR.241

DIREITO ADMINISTRATIVO

PONTO 1: Entidades estatais, autrquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agncias executivas/reguladoras e organizaes sociais. Teoria Geral do Processo Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Sistema da Jurisdio nica. Lei Orgnica do Distrito Federal: da Organizao Administrativa e da Administrao Pblica do Distrito Federal.

Item: Entidades estatais, autrquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agncias executivas/reguladoras e organizaes sociais:Autarquias possuem natureza administrativa e personalidade jurdica de direito pblico, executando atividades antes desenvolvidas pela entidade estatal que as criou.

Classificao segundo o ente instituidor: federais, estaduais, distritais ou municipais; segundo a atividade desempenhada: assistenciais, industriais, econmicas, corporativas, previdencirias ou profissionais; segundo a estrutura: fundacionais e corporativas; segundo a capacidade administrativa: territorial ou geogrfica ou de servios ou institucional.

Peculiaridades:

- Criao: Exigida a sua criao por LEI ESPECFICA, de iniciativa do Chefe do Executivo. Sua organizao imposta por decreto e sua extino depende tambm de expressa previso legal.

- Atributos: pessoa jurdica de direito pblico, detm personalidade jurdica prpria, atua em nome prprio e contrai obrigaes. Exercem funes administrativas, por vezes poderes administrativos (como poder de polcia) e podem arrecadar tributos (taxas).

- Patrimnio: tm patrimnio prprio constitudo a partir da transferncia de bens mveis e imveis da entidade estatal a que se vinculam. Tal patrimnio tem natureza pblica, aplicando-se o regime jurdico dos bens pblicos.

- Dirigentes: a escolha de dirigentes fixada na lei de criao ou, sendo silente, na forma disposta no estatuto ou regulamento. Se a lei atribuir mandato aos dirigentes, no h possibilidade de exonerao ou demisso ad nutum.

- Pessoal, cargos e empregos pblicos: os servidores so admitidos por concurso pblico, em tudo se igualando aos servidores pblicos. O REGIME ESTATUTRIO, EM VIRTUDE DA SUSPENSO DO CAPUT DO ART. 39 DA CF POR LIMINAR NA ADIN 2.135-4, SUBMETENDO-SE AO REGIME JURDICO NICO, sem prejuzo das relaes estabelecidas antes da liminar.

SE, ENTRETANTO, A AUTARQUIA DEDICAR-SE EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA, impe-se-lhe, por fora do art. 173, 1, da CF, nas relaes de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas, conforme decidiu o STF (ADI 83-7, DJU 18/10/92).

- Atos: tem natureza administrativa, podendo ser atacados por Mandado de Segurana e ao popular.

- Licitaes: aplicam-se os dispositivos da Lei 8.666/93.

- Prerrogativas: imunidade (no incidncia tributria) de impostos sobre patrimnio, renda e servios; aes judiciais do seu interesse so processadas no juzo da entidade estatal a que se vinculam; detm prazos processuais diferenciados; concesso de liminares ou de antecipao de tutela em aes de seu interesse podem depender de prvia justificao; possibilidade de suspenso dos efeitos pelo Presidente do Tribunal de deciso contrria a seus interesses; atos so dotados de presuno de legalidade, veracidade, e podem reunir os atributos da imperatividade e auto-executoriedade; seus crditos admitem execuo fiscal; suas dvidas esto sujeitas ao sistema de precatrios fila prpria de precatrios; podem valer-se de ao regressiva em face de servidores; aes em defesa de seu patrimnio so imprescritveis.

- Controle: esto sujeitas a controle (tutela ou superviso) exercido pela entidade a que se vinculam, na forma e nos limites impostos por lei, mas no h relao hierrquica entre elas. Prestam contas ao Tribunal de Contas respectivo.

Autarquias de regime especial so as que so diferenciadas em relao as demais, sendo que as distines, quase sempre, tocam forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autrquica a ela deferir maior autonomia administrativa, financeira e poltica, estamos em face de uma autarquia de regime especial

Quanto s autarquias corporativas, vale ressaltar:

- So entidades de fiscalizao das profisses e prestam servios pblicos;

- INTEGRAM A ADMINISTRAO INDIRETA,(de acordo com a ADIN1.717-DF) podendo ser denominadas de autarquias corporativas, profissionais ou entes com situao peculiar. POR ISSO, MELHOR COLOCAR A EXPRESSO ENTRE ASPAS. So tidos como entidades autrquicas em razo da atividade que exercem (atividade tpica da Administrao) e porque a criao decorrente de lei. A Lei n 9.649, de 27.05.98, em seu art. 58, havia atribudo personalidade jurdica de direito privado para os conselhos. No obstante, o Supremo Tribunal Federal, atravs da ADIN 1717-6, entendeu que a atividade desempenhada por tais entidades CORRESPONDE A PODER DE POLCIA, que no pode ser delegado pelo Estado, suspendendo, assim, a eficcia de tal regra, voltando a imperar a interpretao de que tais organismos so autarquias corporativas. Exemplos: CREA, CRECI, , CRM etc. Alm disso, dispe a smula 66 do STJ que compete a justia Federal processar e julgar a execuo fiscal promovida pelos conselhos de fiscalizao profissional.- Exercem atividade pblica, pois exercem poder de polcia, de tributao e disciplinar, estando, pois, sujeitas fiscalizao do Poder Pblico.

Os seus gestores so os profissionais da rea, eleitos por seus pares para mandatos com perodos previstos em atos normativos prprios. Tm estrutura federativa, com um rgo a nvel nacional e rgos de nvel estadual.

De acordo com o STF, as contribuies cobradas pelas autarquias responsveis pela fiscalizao do exerccio profissional so contribuies parafiscais, CONTRIBUIES CORPORATIVAS, COM CARTER TRIBUTRIO. (RE 138.284, RTJ 143/313 e MS 21.797-9). Contudo, em relao OAB, suas contribuies no tem carter tributrio, segundo a 1 Seo do STJ.

Tambm de acordo com o STF, TODOS OS CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL PRESTAM CONTAS AO TCU (MS 21.797-9, MS 22.643-9), EXCETO A OAB.- Para o STF, a OAB deve ser tida como servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro, e a ela no so aplicveis o regime prprio das autarquias especiais ou tpico para as agncias, seja porque no integra a Administrao Pblica, seja porque detm autonomia e atua com independncia. DIFERE DAS DEMAIS ENTIDADES DE FISCALIZAO PORQUE SUAS ATIVIDADES NO SO APENAS CORPORATIVAS, MAS INDISPENSVEIS ADMINISTRAO DA JUSTIA.Segundo o STF (2006): No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como autarquias especiais para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas agncias. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa NO vinculao formal e materialmente necessria. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da justia. (...) No h ordem de relao de dependncia entre a OAB e quaisquer rgos pblicos. A OAB, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a atividades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. (...) Incabvel a exigncia de concurso pblico para a admisso dos contratados sob o regime trabalhista. ADIN 3.026-DF)

No mesmo sentido, a 1 Seo do STJ definiu que a OAB no se confunde com as demais corporaes incumbidas pela fiscalizao do exerccio profissional, embora seja definida como autarquia de regime especial. As contribuies de seus filiados, portanto, NO TEM NATUREZA TRIBUTRIA e devem ser exigidas em processo de execuo regrado pelo CPC e no por intermdio de execuo fiscal. De acordo com o STJ, a OAB no est subordinada fiscalizao financeira, oramentria, operacional e patrimonial, realizada pelo TCU.Questo controvertida na jurisprudncia em relao competncia para a execuo das contribuies devidas OAB. Em pesquisa realizada no ano passado, constatei uma certa tendncia do STJ a considerar como sendo competente a Justia Estadual, embora no seja pacfico (h decises do prprio STJ em sentido contrrio). No STJ majoritrio a competncia estadual. REsp 948652 (j. 04/10/11) e REsp 1066288 (j. 27/02/09) Para o restante, vale a Smula 66 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao profissional.

No que tange s Associaes Pblicas (Lei 11.107/05), convm destacar:

- Segundo Jos dos Santos Carvalho, parece-nos que o legislador pretendeu incluir as associaes pblicas pessoas derivadas da formao de consrcios pblicos na categoria das autarquias (entidades autrquicas), tal como ocorre com as fundaes governamentais de direito pblico (...) Resulta, pois, que formado o consrcio pblico com a fisionomia jurdica de associao pblica sempre para a consecuo de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementao do sistema de gesto associada, esta com base no art. 241, da CF ter ela personalidade jurdica de direito pblico e natureza jurdica de autarquia (pg. 470, Manual...Lumen Juris, 2009).

- As associaes pblicas destinam-se a viabilizar a constituio de consrcios pblicos, os quais integram a Administrao Indireta dos entes federados consorciados. Para facilitar o entendimento, deve-se lembrar que os consrcios pblicos tm a natureza jurdica de negcios jurdicos plurilaterais de direito pblico com o contedo de cooperao mtua entre os pactuantes (contratos multilaterais). Tais negcios jurdicos, ao se formalizarem, constituem novas pessoas jurdicas, sob a forma de associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado.

- So entidades da Administrao em regime peculiar, j que so institudas por mais de uma entidade estatal, sujeitando-se administrao prpria e dotadas de personalidade jurdica distinta da atribuda aos entes consorciados.

- A formao do consrcio depende de adeso voluntria dos entes polticos, reclamando autorizao legislativa especfica. Os consrcios pblicos so instrumentos de gesto associativa de servios pblicos e a lei de regncia passou a admitir a constituio de consrcios dotados de personalidade jurdica prpria, seja de direito pblico sob a forma de associao pblica, seja de direito privado quando atingidas as regras de direito civil.

Fundao Pblica

Enquanto as sociedades e associaes se caracterizam pela unio de pessoas para a consecuo de objetivos comuns, as fundaes so coisas personificadas, so PATRIMNIOS DOTADOS DE PERSONALIDADE JURDICA que visam um fim pblico determinado (desempenho de ATIVIDADE ATRIBUDA AO ESTADO NO MBITO SOCIAL, caracterizada como servios pblicos, como assistncia social, assistncia mdica e hospitalar, educao e ensino, pesquisa e atividades culturais).

O Decreto-lei 200/67 enquadrou esses entes como sendo pessoas jurdicas de direito privado. Mas, formaram-se duas correntes acerca do tema: a) de um lado, alguns defendem que todas as fundaes institudas pelo poder pblico tm natureza privada; b) de outro, alguns defendem a possibilidade de as mesmas serem pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, a depender da lei instituidora.

Como anota Hely Lopes Meirelles, na vigncia da Carta Magna anterior, o STF chegou a se posicionar no sentido de as fundaes institudas pelo Poder Pblico seriam espcie do gnero autarquia, e, em conseqncia, a tais entes aplicavam-se todas as normas, direitos e restries pertinentes s autarquias.

A DOUTRINA MAJORITRIA reconhece ser possvel a instituio de fundao de direito pblico e fundao de direito privado pelo Estado, ainda que a rigor deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurdica de direito privado constitudas na forma da legislao civil. H norma constitucional que expressa a possibilidade de instituio (CF, artigo 37, XIX), mas obriga a prvia autorizao legislativa.

Particularmente no concordo com o pargrafo acima. Entendo que a questo na natureza jurdica das fundaes bem discutida na doutrina. Mas prevalece que as fundaes pblicas, ainda que de direito privado, devem obedincia ao preceitos pblicos. Doutrina majoritria entende que para identificar uma ou outra, mister se faz analisar a lei e os estatutos. As fundaes pblicas de direito privado so criadas para o fim pblico, mas a atividade no uma atividade tpica administrativa.

QUANDO ATRIBUDA PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PBLICO, SUBMETEM-SE A REGIME JURDICO IDNTICO AO DAS AUTARQUIAS (POR ISSO SE DIZ QUE SO ESPCIES DO GNERO ENTIDADE AUTRQUICA), inclusive quanto natureza pblica dos bens: autarquias fundacionais ou fundaes autrquicas.

Sendo o regime jurdico de direito privado (fundaes pblicas de direito privado), como previsto no Cdigo Civil, a instituio depender tambm do registro da escritura pblica no Registro das Pessoas Jurdicas. SEU REGIME JURDICO SER HBRIDO, isto , em parte (quanto constituio e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidiro normas de direito pblico. As prerrogativas processuais atinentes aos prazos e ao reexame obrigatrio no incidem sobre as fundaes de direito privado (art. 475, I, do CPC). Seu patrimnio constitudo de bens privados, ainda que sujeitos Administrao Pblica. Nas fundaes de direito privado, s sero considerados atos administrativos aqueles praticados no exerccio da fundao delegada do Poder Pblico.

Caractersticas comuns: a) tem por objeto o desempenho de ATIVIDADE ATRIBUDA AO ESTADO NO MBITO SOCIAL, caracterizada como servios pblicos, como assistncia social, assistncia mdica e hospitalar, educao e ensino, pesquisa e atividades culturais; b) possuem imunidade tributria em relao aos impostos sobre renda, patrimnio e servios vinculados s suas atividades essenciais ou s delas decorrentes (art. 150, 2, da CF); c) seus agentes devem ser contratados aps regular concurso pblico, sendo, em regra, regidos pelo regime estatutrio nas fundaes de direito pblico e pelo regime celetista nas fundaes de direito privado; d) ambas esto sujeitas ao regime da Lei 8.666/93; e) esto sujeitas ao controle administrativo da Administrao Direta, sendo que o controle poltico realizado pela indicao dos dirigentes e o controle financeiro, pelo Tribunal de Contas; f) a possibilidade de fiscalizao pelo Ministrio Pblico (a quem compete fiscalizar as fundaes privadas) controvertida na doutrina, sendo que para alguns cabvel em relao s fundaes governamentais de direito privado, pois o regime hbrido; g) a responsabilidade pelos danos causados a terceiros objetiva, SENDO QUE A PESSOA ESTATAL INSTITUIDORA TEM RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA; h) quase sempre os tribunais no estabelecem distino entre as fundaes governamentais (se de direito pblico ou privado) para a fixao do foro competente para as aes de seu interesse (Justia Federal ou Vara de Fazenda Pblica).

Empresa pblica e sociedade de economia mista

A administrao pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou a regime jurdico de direito pblico. A opo feita de acordo com os critrios estabelecidos na Constituio, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econmica se submetem ao regime jurdico das empresas privadas. J o art. 175, permite que o Poder Pblico preste seus servios diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. O que no pode a Administrao, sem autorizao constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIO PBLICO SER PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.Segundo Helly Lopes, Empresas Pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado, institudas pelo Poder Pblico mediante AUTORIZAO de lei especfica, com capital EXCLUSIVAMENTE pblico, para a prestao de servio pblico ou a realizao de atividade econmica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organizao empresarial (Direito Administrativo Brasileiro, 27 ed, - 2002, Malheiros, p. 352/353). O mesmo doutrinador diz, ainda, que o que caracteriza a empresa pblica o seu capital exclusivamente pblico, de uma s ou de vrias entidades, mas sempre capital pblico, portanto, organizada e controlada pelo Poder Pblico.

Conforme o mesmo autor supra, As sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de Direito Privado, com PARTICIPAO DO PODER PBLICO E DE PARTICULARES NO SEU CAPITAL E NA SUA ADMINISTRAO, para a realizao de atividade econmica ou servio pblico outorgado pelo Estado. Lembrando, sempre, que o Poder Pblico acionista majoritrio, e que a sociedade de economia mista s pode adotar a forma de sociedade annima.Como se tratam de entes afins (empresa pblica e sociedade de economia mista), estas so as suas principais semelhanas: a) autorizao de criao e extino mediante lei; b) personalidade de direito privado; c) sujeio ao controle estatal; d) derrogao parcial do regime do direito privado por normas pblicas regime hbrido (Celso Antnio Bandeira de Melo ensina que, do regime de direito privado, estes entes tomaram por emprstimo apenas a forma jurdica. Quanto ao aspecto substancial, como so coadjuvantes do Poder Pblico, devem adaptar-se aos interesses e fins pblicos isso independe de ser prestadora de servio pblico ou exploradora de atividade econmica); e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora; f) sujeio do seu pessoal s normas trabalhistas e acidentrias, a eles incidindo impedientes de acumulao de cargos; g) autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo Ministrio a que esto vinculadas; h) sujeio licitao; i) sujeio a concurso pblico para contratao de pessoal; j) seus bens so considerados privados (art. 98, do CC), sendo que h decises judiciais considerando que, tratando-se de prestadores de servios pblicos, os bens vinculados a atividade fim no se sujeitam a qualquer tipo de onerao; l) no se aplicam os privilgios processuais conferidos Fazenda Pblica.

J as diferenas so as seguintes: a) enquanto o capital das empresas pblicas constitudo por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Pblico, nas sociedades de economia mista h conjugao de recursos particulares; b) a empresa pblica pode adotar qualquer forma societria entre as admitidas em direito, j a sociedade de economia mista ser obrigatoriamente sociedade annima (art. 235, Lei n. 6404); c) no mbito federal, somente as empresas pblicas tm foro perante a Justia Federal. NO DF, TODOS OS ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA DISTRITAL SO JULGADOS NA VARA DE FAZENDA PBLICA (art. 26, iniciso I, Lei 11.697/08 - LOJDFT).Podem ser classificadas como prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade econmica. A explorao de atividade econmica excepcional e realizada em carter suplementar, desde que necessria aos imperativos da segurana nacional e interesse coletivo. Quando atuam no exerccio de atividade econmica, esto saindo do mbito pblico e agindo no campo da atividade privada, por isso, no podem ter privilgios (art. 173, 2, CF/88). Em qualquer caso, porm, atuaro em defesa do interesse pblico, achando-se submissos a um regime hdrido.

A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA SOMENTE APLICVEL PARA AS PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS (ART. 37, 6, DA CF). SE O OBJETO DA ATIVIDADE FOR A EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA, A RESPONSABILIDADE SER SUBJETIVA.Quanto falncia, entendia-se que as empresas pblicas estavam sujeitas falncia, ao passo que as sociedades economia mista, no. Entretanto, aps o advento da EC 19/98 e da Lei 10.303/01, que teria revogado o art. 242, da Lei das S/A, parte da doutrina passou a considerar que tanto as empresas pblicas quanto as sociedades de economia mista exploradores de atividade econmica, por estarem sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, estariam sujeitas falncia, ante a revogao da norma que proibia a falncia das sociedades de economia mista. Por outro lado, em se tratando de prestao de servio pblico, como os bens estariam afetados finalidade pblica, estes seriam intangveis, e, portanto, tais entes no se sujeitariam falncia. Atualmente, a Lei 11.101/05, em seu artigo 2, exclui expressamente as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no regime falimentar (ainda h autores que diferenciam, afirmando que o art. 2 s se aplica para prestadoras de servio pblico).Ateno para a situao da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pois, em que pese tratar-se de empresa pblica, o STF tem estendido mesma a imunidade tributria por impostos sobre renda, bens e servios vinculados a suas atividades essenciais (tambm j julgou no mesmo sentido para caso de empresa pblica estadual prestadora de servio pblico). Tambm INFRAERO. (STF ACO 765, AgR/RJ)

Entendeu que a ETC executa ao menos dois servios pblicos de manuteno obrigatria para a Unio, qual seja, o servio postal e o correio areo nacional. O STF entendeu que os servios postais so de ndole pblica, incidindo a imunidade.

AGNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS.

A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilgios especficos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67). As distines, quase sempre, tocam forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autrquica a ela deferir maior autonomia administrativa, financeira e poltica, estamos em face de uma autarquia de regime especial. Segundo Carvalho Filho, a primeira lei que utilizou esta expresso foi a Lei 5.540/68, que estabeleceu que as universidades e estabelecimentos de ensino, quando oficiais, constituiriam autarquias de regime especial. Hely Lopes considera autarquia especial o BACEN.

AS AGNCIAS SO UM GRUPO ESPECIAL DE AUTARQUIAS, inspiradas no modelo norte-americano, que se subdividem em:

a) agncias reguladoras: com a funo bsica de controle e fiscalizao de pessoas privadas incumbidas da prestao de servios pblicos, adequadas para o regime de desestatizao, assim como funo de interveno estatal no domnio econmico, na sua rea de atuao; e

b) agncias executivas, mais apropriadas para execuo efetiva de certas atividades administrativas tpicas de Estado.

AGNCIAS REGULADORASComo ensina o Prof. Francisco Queiroz, os pases, em especial os de modernidade perifrica, vm reformulando seu modelo de Estado. O principal aspecto dessa reformulao a reduo do tamanho do Estado enquanto prestador de bens e servios. nesse vcuo deixado pelo Estado que se inserem as chamadas agncias reguladoras. Destaca F. Queiroz que a idia de aprimoramento do exerccio pelo Estado de funes reguladoras cresce e ganha importncia na medida em que ele se afasta do papel de agente das atividades reguladas.

A propsito da dificuldade de compatibilizao da figura das agncias reguladoras com as Constituies de diversos pases, importante ter em mente o exemplo brasileiro, como ser esmiuado mais adiante. A Constituio de 88 consagra o princpio da legalidade, prevendo uma srie de limites ao poder regulamentar, bem como assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se at que ponto as agncias reguladoras seriam admissveis em nosso ordenamento jurdico.

Um dos grandes motivos para criao de agncias reguladoras foi a idia de que elas seriam altamente especializadas em sua rea de atuao e neutras com relao a assuntos polticos. E essa neutralidade com relao poltica era assegurada pela estabilidade dos dirigentes das agncias (pelo menos no tocante s agncias independentes).

Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inicialmente, as agncias reguladoras foram introduzidas no Direito Brasileiro para assumir o papel que, na concesso, era desempenhado pela Administrao Pblica direta na qualidade de poder concedente. No exerccio desse papel, as agncias detm os mesmos poderes e atribuies que a Administrao direta teria, tais como, fixar e alterar unilateralmente as clusulas contratuais, encampar, intervir, uso compulsrio de recursos humanos e materiais da empresa concessionria, poder de direo e controle sobre a execuo do servio, poder sancionatrio, dentre outros.

Hoje, porm, esto surgindo outras agncias, alm das que regulam os servios concedidos, permitidos ou autorizados. o caso da ANA (Agncia Nacional de guas), ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), ANP (Agncia Nacional de Petrleo). O PAPEL DESSAS AGNCIAS SEMELHANTE AO DESEMPENHADO POR ENTIDADES J EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO, COMO O BACEN, O CONSELHO NACIONAL DE TRNSITO, O CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO, TODOS ENTES COM FUNO REGULADORA.

So as seguintes suas principais caractersticas:

a)exercem funo regulatria sobre determinado setor da atividade econmica, ou concernente a determinadas relaes jurdicas decorrentes das atividades econmicas em geral; atuam na soluo administrativa dos conflitos na sua rea de atuao;

b)contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa independncia perante o Poder Executivo;

c)possuem um amplo poder normativo (deslegalizao) no que concerne s reas de sua competncia; e

d)submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administrao Pblica, aos controles judicial e parlamentar (este ltimo o controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF).

Os mais importantes instrumentos assecuratrios da autonomia ampliada das agncias reguladoras so:

(1) a nomeao de seus dirigentes sujeita a aprovao prvia pelo Senado;

(2) a nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos (somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar). Objetiva uma gesto mais tcnica e livre de influncias polticas;(3) seus dirigentes sujeitam-se a quarentena quando deixam seus cargos;

(4) inexistncia, como regra geral, de reviso hierrquica de seus atos (recurso hierrquico imprprio); e

(5) a celebrao de contrato de gesto (regra geral) art. 37, 8, CF/88.

No existe uma lei especfica disciplinando as agncias, que vm sendo criadas por leis esparsas. Destaca Maria Sylvia que as nicas agncias com fundamento na Constituio so a ANATEL (art. 21, XI) e a ANP (art. 177, 2, III). Esses dispositivos constitucionais utilizam a expresso rgo regulador.

No que tange Licitao, as agncias reguladoras esto sujeitas modalidade consulta (art. 58 da Lei 9.452/97). Exclusiva as agncias reguladoras federais.

As agncias reguladoras esto sendo criadas como autarquias de regime especial. Assim, incidem as normas constitucionais que disciplinam as autarquias em geral. J esse regime especial definido pelas leis instituidoras das agncias. Abstraindo-se as particularidades de cada lei, em linhas gerais, o regime especial das agncias apresenta as seguintes caractersticas bsicas (F. Queiroz):

1. maior autonomia em relao ao poder central (administrao direta);

2. estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, o qual s ser perdido nas hipteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao ad nutum;

3. capacidade normativa alargada (deslegalizao);

4. atividade quase judicial, tendo em vista o carter final de suas decises, que no so passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica.

Algumas dessas atividades so servios pblicos propriamente ditos (caso da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL). Outras so atividades que o Estado protagoniza, mas que tambm podem ser exercidas por particulares. o que ocorre com os servios de sade, que os particulares desempenham no exerccio da livre iniciativa (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANV, criada pela Lei n 9.782/99) ou em decorrncia de contrato com o estado, como o caso da explorao da indstria do petrleo (Agncia Nacional do Petrleo, criada pela Lei 9.478/97). A funo que exercem regular e fiscalizar os assuntos atinentes a suas respectivas esferas de atuao. Entre ns, sempre houve autarquias com tal funo. A autarquia Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE, por exemplo, cumpria exatamente a finalidade ora irrogada ANEEL, tanto que o art. 31 desta lei transfere nova pessoa todo o acervo tcnico, patrimonial, obrigaes e receitas da DNAEE.

Dentre todas as caractersticas das agncias reguladoras, a que mais suscita discusso em face do direito brasileiro a sua funo reguladora, justamente a funo que justifica o nome da agncia.

Para Maria Sylvia, a independncia das agncias reguladoras deve ser entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independncia em relao ao Poder Judicirio seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o disposto no art. 5, XXXV, da CF, que significa a adoo, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio.

A independncia em relao ao poder legislativo tambm no existe, tendo em vista que seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF.

A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo (no h o recurso hierrquico imprprio). Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior independncia, no muito comum na maior partes das entidades da administrao indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder Executivo acabam por se curvar a interferncias, mesmo que ilcitas.

Agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro.

Segundo Maria Sylvia, para entender as agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro, impe-se distinguir regulao de regulamentao. Regulao um gnero do qual a regulamentao espcie. Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de rgos da Administrao direta ou indireta. Quando se fala em desregular, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer-se significar a diminuio do regramento da atividade privada, reduzindo-se a interveno do Estado nas liberdades do cidado. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder de polcia do Estado, pela diminuio das limitaes ao exerccio dos direitos individuais, no interessando o tipo de regramento ou o rgo que o estabelea. Assim, nos EUA, em que as agncias estabelecem normas que afetam a vida dos cidados, com mesma fora de lei, a desregulao significa diminuir a competncia regulatria desses entes, o que ocorreu nas ltimas dcadas, especialmente a partir do governo Reagan.

Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar de competncia exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), no se incluindo entre as competncias delegveis.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente (ou autnomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como diz o 84, IV, da CF/88, para a fiel execuo das leis, no podendo estabelecer normas contra ou ultra legem, mas apenas secundum legem. O regulamento executivo no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes. Essa restrio ao regulamento executivo decorre do prprio princpio da legalidade, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei.

O regulamento autnomo, por seu turno, inova na ordem jurdica, no se limitando a complementar matria disciplinada em lei.

No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes da EC 32, no haveria espao para os regulamentos autnomos. Na Constituio de 67, outorgava-se competncia ao Presidente da Repblica para dispor sobre a organizao e funcionamento dos rgos da administrao federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hiptese de regulamento autnomo, nica admitida no ordenamento da poca.

A atual CF/88, antes da EC 32, s reconhece ao Presidente da Repblica competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Assim, exigindo-se lei prvia, o Presidente s poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execuo dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hiptese de decreto autnomo, tendo em vista a alterao do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao Presidente competncia para, mediante decreto, dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. Diz Maria Sylvia que essa a nica hiptese de decreto autnomo com fundamento constitucional (observe-se, porm, que, ao tratar das agncias reguladoras, a autora diz que a ANATEL e a ANP podem sim editar regulamentos autnomos, inovando no ordenamento jurdico. Trataremos, contudo, desse tema mais adiante). Ressalvada essa hiptese, s existe o regulamento de execuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de competncia privativa do chefe do Executivo. Os outros rgos do poder executivo, como Ministrios e outros rgos de nvel inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles pode ter carter regulamentar, tendo em vista a competncia INDELEGVEL do chefe do Executivo para edit-los. Da porque esses atos s so vlidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente tcnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem contedo inovador, ou se limitarem seus efeitos no mbito interno da Administrao, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses rgos administrativos no podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurdica, pois isso privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade, no podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo.

Interessante a observao de Jos dos Santos Carvalho Filho ao tratar do poder regulamentar (especificamente sob a epgrafe regulamentao tcnica). Assevera o autor que, via de regra, no pode haver delegao de poder legiferante. Todavia, assevera que, modernamente, admite-se o fenmeno da deslegalizao j referido neste texto, segundo o qual a normatizao sai do domnio da lei para o domnio do ato regulamentar. Isto ocorre em matrias de alta complexidade tcnica, em que o Legislativo delega a regulamentao a tcnicos especializados. Todavia, somente se admite a delegao com parmetros (delegation with standards), isto , somente a discricionariedade tcnica (h entendimento contrrio, como ser visto, no sentido de que no se trata de discricionariedade haja vista a submisso dos atos a controle jurisdicional), reservando-se o legislador o regramento bsico. Seria o que ocorre no poder regulador das agncias reguladoras. O tema ser melhor desenvolvido adiante.

Todavia, embora ultrapassado, o modelo original norte-americano pode ser aceito na medida em que se conforme com o sistema jurdico brasileiro. Assim, impe-se sejam feitas algumas adequaes ao modelo norte-americano para que esse possa ser assimilado pelo Brasil. Tais adequaes so apontadas por Maria Sylvia, compreendendo as seguintes:

1. Observe-se que no existe no Brasil separao entre Administrao Pblica e Poder Executivo. A Administrao Pblica est organizada de tal forma que o chefe do Executivo dela faz parte. Cabe inclusive ao chefe do Executivo, nos termos do art. 84, II, da CF, exercer a direo superior da administrao federal. Assim, no possvel criar agncias que escapem a essa direo superior do Presidente da Repblica;

2. como as agncias so autarquias, elas compem necessariamente a Administrao indireta, no escapando do controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF;

3. sujeitam-se s normas constitucionais que se referem administrao indireta, tais como as que prevem o controle pelo Tribunal de Contas, licitao, servidor pblico, oramento etc.;

4. seus dirigentes podem gozar de estabilidade, garantida por meio de mandatos exercidos por prazo determinado, vedada a exonerao ad nutum. Alis, vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralizao que ocorre com a criao de entidades da administrao indireta somente perfeito quando aos seus dirigentes assegurada independncia em relao Administrao direta. Observe-se, por oportuno, que o STF j decidiu que a Smula 25 (a nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) no se aplica s agncias, sob pena de se descaracteriz-las;

5. quanto ao exerccio de funo quase-judicial, o mximo que as agncias podem fazer no contexto do direito brasileiro dirimir conflitos entre agentes que prestam servios controlados pela agncia ou entre esses agentes e os usurios, no podendo, entretanto, tal deciso fazer coisa julgada, estando sempre passvel de apreciao pelo Poder Judicirio, haja vista o disposto no art. 5, XXXV, da CF. No h fundamento, no ordenamento ptrio, para a distino feita no sistema norte-americano (e hoje j superada, diga-se de passagem) entre questes de fato e de direito, deixando-se as primeiras competncia exclusiva das agncias, excluindo-as da apreciao judicial;

6. NO H FUNDAMENTO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO PARA QUE SE RESERVE UMA DISCRICIONARIEDADE TCNICA PARA AS AGNCIAS. EMBORA SE RECONHEA S AGNCIAS A POSSIBILIDADE DE ESTABELECER NORMAS SOBRE ASPECTOS TCNICOS DA MATRIA QUE LHES AFETA, NO SE PODE, A PRIORI, EXCLUIR ESSES ASPECTOS DO CONTROLE JUDICIAL. Afinal, reconhecida ao Poder Judicirio a possibilidade de examinar matria de fato, por mais tcnica que seja (podendo se valer, para tanto, da ajuda de peritos), sendo importante tal exame para coibir possveis abusos de poder, arbtrio, erro, dolo no estabelecimento de critrios tcnicos. A discricionariedade tcnica pode causar leso ou ameaa de leso e, portanto, pode perfeitamente ensejar controle judicial;

7. por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das agncias para adequ-las ao ordenamento ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressalte-se, desde logo, que ESSE O ASPECTO MAIS CONTROVERTIDO DAS AGNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO. Inicialmente, cumpre indagar se h fundamento jurdico constitucional para que as agncias exeram funo reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue funo normativa s agncias? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem ter funo reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autnomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua funo reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF como rgos reguladores. Ora, o que se deve entender por rgo regulador? No h qualquer definio ou parmetro na CF, remetendo-se o dispositivo lei que vier disciplinar a matria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominao de rgo regulador, tem-se que entender que a expresso foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genricos, princpios, standards, tal como as agncias reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo com o princpio da legalidade vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender que essas agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurdica, pois isso contrariaria o princpio da separao dos poderes e a norma do art. 5, II, da CF. ESSE INCLUSIVE O ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF, QUE, AO APRECIAR A CAPACIDADE NORMATIVA DA ANEEL, DISSE QUE ESSA AGNCIA SE SUBORDINA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE, DE FORMA QUE SUA NORMATIZAO DEVE SER COMPLEMENTAR LEI, NOS MOLDES ESTABELECIDOS PELA LEI.

Uma observao interessante feita por F. Queiroz a seguinte: o poder normativo das agncias deve realmente estar lastreado em um mnimo contedo material constante em lei. Isso porque a regulamentao de setores to essenciais como energia eltrica, gua, dentre outros, no pode carecer de legitimao popular. E a legitimao popular decorre justamente da lei. Pode-se argumentar que as normas elaboradas pelas agncias teriam sim uma legitimidade popular, ainda que indireta, vez que aquelas entidades so criadas por lei. Contudo, tal argumento no merece prevalecer, pois, segundo Francisco Queiroz, essa legitimao indireta no seria suficiente. H, contudo, quem entenda que no necessria essa legitimao popular, nem direta, nem indireta. Para essa corrente, a norma em alguns casos deve ser feitas por tcnicos, distantes de qualquer influncia poltica, e no por representantes do povo. Francisco Queiroz observa que essa idia no compatvel com um Estado Democrtico de Direito. A soluo, de acordo com o prof, para compatibilizar a necessidade de um regramento tcnico com a noo de legitimao popular seria abrandar o princpio da legalidade, admitindo-se que as agncias tenham competncia para expedir regulamentos lastreados em mnimo de contedo material constante em uma norma legal.

Afirma Maria Sylvia que h uma diferena de grau entre o poder regulador da ANATEL e da ANP e o poder regulador das agncias norte-americanas. O direito administrativo brasileiro rico em conceitos determinados, a tal ponto que os autores apontam para a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo. Desse modo, a discricionariedade deixada para o poder regulamentar muito pequena. Reversamente, o direito administrativo norte-americano rico em conceitos jurdicos indeterminados, deixando maior margem de discricionariedade para as pessoas administrativas (agncias) para o exerccio da funo reguladora.

Observa ainda Maria Sylvia que os regulamentos autnomos s podem existir em matria organizativa ou de sujeio (so os chamados regulamentos administrativos ou de organizao). Logo, esses regulamentos s podem dizer respeito s relaes entre os particulares que esto em situao de sujeio especial ao Estado, em razo de um contrato (tal como concesso), por exemplo. Assim, no caso da ANATEL e da ANP, as matrias que podem ser por elas reguladas so exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concesso, observados os parmetros e os princpios estabelecidos em lei.

Quanto s demais agncias, no previstas na CF, sua funo normativa no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer rgo administrativo ou entidade da administrao indireta (Maria Sylvia). Elas nem podem regular qualquer matria, no sentido previsto para as agncias norte-americanas, nem podem regulamentar leis, pois essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador (atravs da lei que institui a agncia). Dessa forma, as nicas normas que podem estabelecer tm de produzir apenas efeitos internos, dirigidos prpria agncia, ou esmiuar regras j constantes em leis e regulamentos prvios, tais como a disciplina das licitaes.

Para finalizar, cabe mencionar algumas crticas feitas por Francisco Queiroz figura das agncias no ordenamento brasileiro. Inicialmente, observa que a figura das agncias incompatvel com a figura das autarquias. Essa idia de autarquias especiais equivocada. As autarquias foram concebidas para um modelo de administrao centralizado, tal como ocorria no sistema europeu continental clssico. A administrao brasileira, por influncia europia, tem como caracterstica marcante a idia de unidade. J a noo de agncia remete noo de uma administrao polissmica (agncias, por definio, constituem entes autnomos e sem vinculao). Assim, conclui F. Queiroz que as autarquias so incompatveis com a noo de agncias. Dessa forma, o que h no Brasil, assim como na Argentina, no so agncias, mas meros arremedos de agncias.

Agncias Reguladoras de servios pblicos que so objeto de delegao:

a) ANEEL: Lei 9427/96 instituiu a ANEEL, que uma autarquia, sob regime especial, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produo, distribuio, transmisso e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as polticas e diretrizes do governo federal. A administrao da ANEEL ser objeto de contrato de gesto. Com a constituio da ANEEL ficou extinto o Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE.

b) ANATEL: Lei 9472/97 instituiu a ANATEL, (art. 8) entidade integrante da administrao pblica federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, natureza esta caracterizada pela independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica. Mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e socias, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico (art.5). A extino da Agncia somente ocorrer por lei especfica (art.16).

c) ANP: Lei 9478/97 instituiu a ANP agncia nacional do petrleo, entidade que tambm integra a administrao pblica federal indireta, submetida ao regime autrquico especial, como rgo regulador da indstria de petrleo. Todos os direitos de explorao e produo de petrleo e gs natural em territrio nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econmica exclusiva, pertencem Unio, cabendo sua administrao ANP.

AGNCIAS EXECUTIVASAgncia executiva o QUALIFICATIVO ATRIBUDO S AUTARQUIAS E FUNDAES da Administrao Federal, por iniciativa do Ministrio supervisor, que tiverem com ele celebrado contrato de gesto e possuam plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a reduo de custos. (CELSO SPITZCOVSKY)

No se trata de criar pessoas, mas sim de qualific-las. um ttulo.

A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar como agncia executiva a autarquia ou fundao pblica que houvesse celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor, para o fim de otimizar recursos, reduzir custos e aperfeioar a prestao de servios pblicos. Ex.: INMETRO, ABIN. Regulamentou o art. 37, 8, da CF.

- Requisitos:

a) ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento; e

b) ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor. O contrato de gesto dever ser celebrado com periodicidade mnima de um ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.

Aps a celebrao do contrato, o reconhecimento como agncia executiva feito POR DECRETO.

A Lei 8.666/93, em seu art. 24, pargrafo nico, amplia os limites de valor de contratos para os quais dispensvel a licitao quando celebrados por agncias executivas.

CRTICAS DOUTRINRIAS

a) impossibilidade de ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira de rgos da Administrao Pblica por mero contrato, infringindo os lindes da lei que criou ou autorizou a criao de referidos entes; e

b) os critrios subjetivos de escolha de atribuio do qualificativo podem gerar abusos (v.g. vantagem decorrentes da possibilidade prevista pelo artigo 24, pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93 para que essas entidades contratem, por dispensa de licitao, com percentuais superiores aos usualmente utilizados).

Para Celso Antnio, o dispositivo constitucional (art. 37, 8, CF) que prev contrato entre rgos uma vergonha para nossa cultura (rgos no tm personalidade jurdica, portanto no seria possvel celebrarem contratos; os administradores, se agirem fora dessa qualidade so pessoas fsicas e no podem vincular os rgos, se agirem na qualidade de administradores vinculariam os rgos; se a competncia estabelecida por decreto regulamentar, irrelevante a vontade do administrador)

EXEMPLOS

a) Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO);

b) Agncia de Inteligncia;

c) ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste; e

d) ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia.

ENTES QUE COLABORAM COM O ESTADO

Observe-se que o modelo de desestatizao brasileiro se reporta a outras entidades que, conjuntamente com o Estado, passaram a desempenhar atividades pblicas, como as organizaes sociais (Lei 9.637/98) e as organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos (de interesse pblico) (Lei 9.790/99).

Estas entidades no integram a Administrao Indireta, sendo apenas colaboradoras do Estado, sujeitando-se, contudo, ao controle direto ou indireto do Poder Pblico e/ou PRESTANDO SERVIO DE UTILIDADE PBLICA.

Fundaes de apoio a instituies oficiais de ensino superior

Colaboram com tais instituies nas reas de ensino e pesquisa. No mbito federal, esto disciplinadas pela Lei n 8.958, de 20.12.94. Detm PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO.

Servios Sociais Autnomos (Pessoas de Cooperao Governamental)

Destinam-se a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a certos grupos profissionais (perceba-se que suas atividades assemelham-se s atividades das fundaes, conforme observao pertinente de Carvalho Filho). Constitui o denominado sistema S. Tm seus recursos originados principalmente de contribuies parafiscais, arrecadadas de empresas e repassadas pela Previdncia Social. Exemplos: SESI, SESC, SENAR etc.

A PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PRIVADO. A SMULA 516 DO STF dispe que o SESI est sujeito Justia Estadual, regra que se aplica aos demais servios congneres.

Sua criao depende de LEI AUTORIZADORA, tal como ocorre com os entes da Administrao Indireta, embora no tenham sido mencionadas no art. 37, XIX, da CF/88.

No entanto, ganham personalidade jurdica com o registro do seu estatuto no cartrio prprio.

Apesar de no serem consideradas integrantes da Administrao Indireta, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies parafiscais, esto sujeitas observncia de alguns dos princpios que regem a Administrao Pblica, sobretudo no que toca utilizao dos recursos, prestao de contas e aos fins institucionais: princpios da licitao (ressalvando a posio do TCU, que perfilha o entendimento de que no incide a Lei 8.666/93 para estes entes), exigncia de processo seletivo para seleo de pessoal, prestao de contas (j que seus recursos se originam de contribuies parafiscais), equiparao dos seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais e para fins de improbidade administrativa. Contudo, por serem pessoas jurdicas de direito privado, sujeitam-se basicamente s regras de direito privado.

ORGANIZAES SOCIAIS E ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO.Carvalho Filho (Manual...21 ed., 2009) ensina: as Pessoas de Cooperao Governamental (sistema S), embora no integrem a Administrao Pblica, guardam certa aproximao com as entidades privadas da Administrao Indireta (como as empresas pblicas etc.), sobretudo no que concerne exigncia de lei para autorizar-lhe a criao. Existem, todavia, outros entes privados,institudos pelas formas de direito privado (ou seja, no exigem lei autorizadora etc.), s quais pode ser atribudo o encargo da prestao de servios pblicos no regime de PARCERIA com a Administrao Pblica. Tais entes tambm esto juridicamente vinculados ao Estado, mas os instrumentos de formalizao de parcerias tm a natureza de verdadeiros convnios, o que as coloca como categorias diversas das pessoas de cooperao governamental, e isso porque, tendo estas a sua funo definida na lei instituidora, prescindem de qualquer outro instrumento que formalize o regime de cooperao. Os regimes de parceria mais atuais permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram ttulos jurdicos especiais, atravs dos quais recebem a qualificao de organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico.

A administrao pblica pode submeter-se a regime jurdico de direito privado ou a regime jurdico de direito pblico. A opo feita de acordo com os critrios estabelecidos na Constituio, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econmica se submetem ao regime jurdico das empresas privadas. J o art. 175, permite que o Poder Pblico preste seus servios diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso. O que no pode a Administrao, sem autorizao constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIO PBLICO SER PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Administrativa, promovida pelo governo passado. Como sabido, samos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma interveno mnima, da as privatizaes. ASSIM, FOI NESSE CONTEXTO QUE OS PENSADORES DA REFORMA ADMINISTRATIVA PASSARAM A FALAR EM TERCEIRO SETOR, AO LADO DO PRIMEIRO SETOR, QUE O ESTADO, E DO SEGUNDO SETOR, QUE O MERCADO. Da que se introduziram no ordenamento ptrio algumas figuras novas como os contratos de gesto, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Trata-se de uma nova forma de parceria entre o setor pblico e a iniciativa privada, com a valorizao do chamado terceiro setor, ou seja, servios de interesse pblico, mas que no necessitam ser prestados pelos rgos e entidades governamentais (Hely Lopes, obra citada, p. 733).

Parece ser unnime a alegao de que UM DOS OBJETIVOS DA REFORMA ADMINISTRATIVA FOI, JUSTAMENTE, FOMENTAR, INCENTIVAR, A ATIVIDADE DOS ENTES DE COOPERAO, COMO FORMA DE ENXUGAR A MQUINA PBLICA. OU SEJA, CONSTATADO QUE NEM TODOS OS SERVIOS PBLICOS DEVEM SER PRESTADOS DIRETAMENTE PELO ESTADO, PASSOU-SE NOO DE FOMENTAR A ATUAO DE ENTIDADES PRIVADAS NA SEARA DOS SERVIOS PBLICOS, apenas com a regulamentao e superviso do Poder Pblico.

Com isso, duas novas figuras surgiram, ou pelo menos ganharam nova roupagem. Ao lado dos j conhecidos Servios Sociais Autnomos, tem-se hoje as organizaes sociais e as organizaes sociais da sociedade civil de interesse pblico. TAIS ENTES ESTO AO LADO DO ESTADO, POR ISSO GERALMENTE SO CLASSIFICADOS COMO ESPCIES DO GNERO ENTIDADES PARAESTATAIS, e no integram a administrao direta nem a indireta. Na realidade tais entes se caracterizam por prestar atividade de interesse pblico, via iniciativa privada, sem fins lucrativos, e, via de regra, recebem ajuda do Estado para a consecuo dos seus fins.

Diferenas entre OS E OSCIP: Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades (OS e OSCIP), evidente que o objetivo visado pelo Governo bem diverso nos dois casos: nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de carter pblico, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica. (Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, 13 ed., E. Atlas, p. 415). Celso Antnio cita mais duas diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, como acontece com as organizaes sociais; o objeto das organizaes da sociedade civil muito mais amplo que o das organizaes sociais, que est restrito s atividades de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.Ambas se submetem ao contrato do direito pblico, com a fiscalizao do Tribunal de Contas.

Organizaes Sociais

De acordo com a L. 9637, so entidades privadas cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.

A QUALIFICAO COMO "ORGANIZAO SOCIAL" DEPENDE DE A ATIVIDADE NO TER FINS LUCRATIVOS, TER UM CONSELHO DE ADMINISTRAO, COMO RGO SUPERIOR, E FIRMAR CONTRATO DE GESTO COM O PODER PBLICO, que discriminar as respectivas atribuies, responsabilidades e obrigaes. Assim, a pessoa est apta a receber bens pblicos em permisso de uso e sem licitao prvia (mveis ou imveis), ser beneficiria de recursos oramentrios e de servidores pblicos que lhe sero cedidos s expensas do errio. A entidade poder ser desqualificada como organizao social quando descumprir normas de contrato de gesto.

Contratos de gesto entre Estado e as "organizaes sociais": so contratos radicalmente distintos dos demais contratos de gesto. O contrato de gesto, quando celebrado com entidades da administrao indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porm, quando celebrado com organizaes sociais, restringe a sua autonomia, pois, embora sejam entidades privadas, tero que sujeitar-se a exigncias contidas no contrato de gesto.

Aparentemente, a organizao social vai exercer atividade de natureza privada e no servio delegado do poder pblico (Maria Sylvia Z. Di Pietro). Aduz a autora que a prpria lei, em pelo menos um caso, est prevendo a prestao de servio pblico, quando absorver entidade federal extinta no mbito da rea de sade, devendo, nesse caso, haver a observncia dos princpios do Sistema nico de Sade. evidente que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais, com as seguintes conseqncias: o rgo ou entidade estatal ser extinto; suas instalaes sero cedidas s organizaes sociais; o servio que era pblico passar a ser privado. Assim, paulatinamente o Estado deixar de prestar determinados servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada. E embora o Plano Diretor e a prpria Lei 9.637 falem em Programa Nacional de Publicizao, no h qualquer dvida de que se trata de um dos muitos instrumentos de privatizao de que o Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administrao.

Os Estados, Municpios e o DF podero adotar medida semelhante prevista na esfera federal (celebrando parcerias com entes privados, surgindo OS e OSCIP com atuao nestes entes federativos), e alguns j o fizeram.

Para Juarez Freitas, as organizaes sociais obedecem a um regime sui generis, no estatal, dominado por regras do direito privado e princpios de direito pblico. Em que pese sejam prestados por pessoas privadas, elas prestam servios de relevncia pblica, e devem observar a obrigatoriedade da execuo do contrato de gesto, a prestao de contas e a previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do poder pblico. O autor chama a ateno para a necessidade de que a absoro dessas atividades de entidades pblicas extintas pelas organizaes sociais no se converta em uma espcie de privatizao sem as cautelas obrigatrias, devendo a mesma ser entendida com destaque para o carter PR

edominantemente publicista do regime dessas pessoas.

OBS: A LEI 9.648/98, AO ALTERAR A LEI 8.666/93, PRIVILEGIOU AS ORGANIZAES SOCIAIS AO PREVER, ENTRE AS HIPTESES DE DISPENSA DE LICITAO, A CELEBRAO DE CONTRATOS DE PRESTAO DE SERVIOS COM AS ORGANIZAES SOCIAIS, QUALIFICADAS NO MBITO DAS RESPECTIVAS ESFERAS DE GOVERNO, PARA ATIVIDADES CONTEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTO.Devem ter conselho de administrao, como rgo superior, com atribuies normativas e de controle (50% dos membros devero estar repartidos entre representantes do governo - 20% a 40% - e representantes de entidades da sociedade civil. Uma vez qualificada como organizao social e tendo travado contrato de gesto, a pessoa estar, nesta conformidade, apta a receber bens pblicos em permisso de uso e sem licitao prvia (art. 12, 3), ser beneficiria de recursos oramentrios (art. 12) e de servidores pblicos que lhe sero cedidos s expensas do errio pblico (art. 14). Constatando o descumprimento do contrato de gesto, o Poder Pblico poder, assegurado prvio procedimento administrativo, com a garantia da ampla defesa, desqualificar a entidade como organizao social.Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico

As organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos (organizaes da sociedade civil de interesse pblico) tambm decorrem de uma qualificao estatal, mas aberta a qualquer entidade cujos estatutos preencham certos requisitos. Essa qualificao s habilita para firmar termos de parceria com o Estado, com o objetivo de receber recursos e bens pblicos.

Nos termos da Lei n 9.790, de 23.03.99, o Ministrio da Justia poder qualificar pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que os seus objetivos sociais estejam previstos em lei, tais como promoo da assistncia social, da cultura, da cidadania etc. Celebra-se termo de parceria com o Poder Pblico.

Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, de acordo com essa lei: tal qualificativo atribuvel, vinculadamente, a pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilit-las a firmar termos de parceria com o Poder Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens pblicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos... (Curso de Direito Administrativo, 14 ed., Malheiros, p. 217/218).

De acordo com a L. 9790, tal qualificativo atribuvel, vinculativamente, a pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilit-las a firmar termos de parceria com o Poder Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens pblicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos, desde que tais pessoas:

a) no tenham fins lucrativos;

b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente teis (arroladas no art. 3 - por exemplo: assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita da sade, da cultura, da cidadania, dos direito humanos etc). O rol exemplificativo, diferentemente das OS;

c) no estejam includas no rol das impedidas (listadas no art. 2 - sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria profissional, instituies religiosas, organizaes partidrias, entidades de benefcio mtuo, hospitalares, dedicadas ao ensino formal no gratuito, organizaes sociais, cooperativas, fundaes pblicas, associaes criadas por rgos pblicos, e as que tenha qualquer vnculo com o Sistema Financeiro Nacional)

d) consagrem em seus estatutos uma srie de normas (preestabelecidas no art. 4) sobre estrutura, funcionamento e prestao de contas. .

Se a entidade deixar de atender os requisitos legais ou atuar de modo contrrio ao previsto no termo de parceria, ficar sujeita desqualificao, que tanto pode ser decidida em processo administrativo ou judicial.

Distinguem-se das organizaes sociais: a) a atribuio no discricionria, mas vinculada; Avanando, a Lei n 9.790/99, evitou descuidos no tocante discricionariedade da qualificao das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, considerando a sua outorga um ato vinculado; b) no celebram contrato de gesto mas termo de parceria (natureza jurdica de convnio, segundo Carvalho Filho, em vista dos interesses comuns e mtua colaborao); c) o objeto da atividade delas muito mais amplo (p. ex.: assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita da sade), ao passo que as OS tem por fim atividades de ensino, pesquisa etc; d) as organizaes sociais no podem receber a qualificao de organizaes da sociedade civil de interesse pblico; e) a perda da qualificao da organizao da sociedade civil de interesse pblico pode tambm ser requerida por qualquer cidado (art.8); f) na Lei 9.790 h vedao partidarizao.

Alm disso, como assinala Di Pietro, embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as organizaes sociais, evidente que o objetivo visado pelo Governo bem diverso nos dois casos: nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica.

Teoria Geral do Processo Administrativo:Conceito Processo Administrativo o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessrios a produzir uma deciso final a respeito de alguma funo ou atividade administrativa (...) (Dirley da Cunha Jnior). Todo ato da administrao (ato jurdico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.

Processo administrativo o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, atravs da sucesso ordenada de atos e atividades, tem por fim alcanar determinado objetivo, previamente identificado pela Administrao Pblica. (Jos dos Santos Carvalho Filho - Processo Administrativo Federal 2 edio 2005)

Processo x Procedimento.

Procedimento equivale ao rito, forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.

O procedimento e o processo administrativo no se confundem. O primeiro corresponde ao rito e realizado no interior do processo, para viabiliz-lo. O segundo, processo administrativo, implica, alm do vnculo entre atos, vnculos jurdicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relao processual. ( Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar )

Celso Antnio Bandeira de Mello: Procedimento administrativo ou processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.(Curso de Direito Administrativo, p. 446).

Obs: Vale a pena salientar que no h consenso entre os doutrinadores acerca da conceituao do processo administrativo e de sua distino de procedimento. Cite-se Hely Lopes Meirelles, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato do primeiro, entre outras razes, ser sede para deciso de controvrsias, Lcia do Vale Figueiredo e Celso Ribeiro Bastos, inclinam-se pela idia de distino sob a tica da carga semntica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importncia, ou mais singelos deveria ser aplicada a noo de procedimento. (Fonte Jos dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2 edio 2005)

Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar M Sylvia Zanella Di Pietro pela didtica dos termos: No se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a Administrao Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final sempre precedido de uma srie de atos materiais ou jurdicos, consistentes em estudos, pareceres, informaes, laudos, audincias, enfim tudo o que for necessrio para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivo pela Administrao. O procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.

Objetivo

Celso Antnio elenca dois objetivos bsico do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da deciso que ir afet-lo; e b) concorre para uma atuao administrativa mais clarividente deciso mais bem informada, mais conseqente, mais responsvel, auxiliando, assim, a eleio da melhor soluo para os interesses pblicos em causa.

H doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:

1- Documentao de atos;

2- Garantia - impede que a Administrao cometa abusos contra o servidor e contra o particular(administrado);

3- Transparncia no servio pblico.

Espcies (segundo Celso Antnio Bandeira de Mello)

1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos intimidade, vida interna da Administrao;

2- Procedimentos externos: aqueles em que h a participao dos administrados. Esse merece ateno, j que em torno dele que se delineiam os princpios e as garantias dos administrados.Os Externos, por seu turno, podem ser divididos em:

2.1 Procedimentos restritivos ou ablatrios: restringem um direito do administrado. Podem ser:

a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o carter restritivo, mas no sancionador, como as revogaes em geral;

b) sancionadores - preordenam aplicao de uma sano, como nas interdies de direitos ou no processo administrativo disciplinar.

2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concesses, licenas, permisses, autorizaes, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados:

1. Quanto ao sujeito:

a) de iniciativa do prprio interessado, como um pedido de permisso de uso de bem pblico;

b) de iniciativa da administrao, como uma licitao para aquisio de bens, obras e servios.

2. Quanto existncia ou no de carter competitivo:

a) concorrenciais, como um concurso pblico para ingressar como servidor da administrao ou uma licitao;

b) simples ou no-concorrenciais, como um pedido de licena para edificar.

Princpios do Processo Administrativo# O princpio constitucional do devido processo legal aplicvel ao processo administrativo (art. 5, LIV e LV do art. 5, CF. Ele tem duas acepes: uma em sentido genrico, que informa o direito material e tange ao trinmio vida-liberdade-propriedade, funcionando como condicionante do trabalho legislativo, posto no ser possvel a negativa de direito associado aquelas balizas; outra o devido processo legal processual ou instrumental, que tange ao processo propriamente dito (substantive due process). DESTE PRINCPIO, DECORREM OS DEMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.Celso Antnio Bandeira de Melo elenca os seguintes princpios obrigatrios que disciplinam o processo administrativo:1) Princpio da audincia do interessado - o direito ao contraditrio. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessrio.

2) Princpio da acessibilidade aos elementos do expediente direito da parte de examinar toda a documentao constante dos autos. o direito de vista, que h de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos rgos pblicos informaes (art. 5, XXXIII, CF), de obter certides (art. 5, XXXIV, b, CF), de conhecer dados em poder da administrao (habeas data, art.5, LXXII, CF), bem como no Princpio da Publicidade (art. 37, caput, CF), ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse pblico.

O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio. Alm disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obteno de certides e cpias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informaes de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem.

3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas TAMBM O DE FISCALIZAR A PRODUO DE PROVAS DA ADMINISTRAO, isto , o de estar presente, se necessrio, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou adequao tcnica devidas.

O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a ser observado no processo administrativo: garantia dos direito comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio.

4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a assegurar a transparncia da Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico, inc. VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso.

O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao deve ser EXPLCITA, CLARA E CONGRUENTE ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz o mbito de incidncia obrigatria desse princpio, pois arrola as hipteses em que os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e fundamentos jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipteses, o ato administrativo prescinde de motivao.

Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois embora abarque importantes situaes, em um pas onde freqentemente so praticados favoritismos e liberalidades, a motivao se faz extremamente necessria tambm em atos ampliativos, no contemplados na enumerao. Mas a posio que prevalece a de que somente os atos do art. 50 necessitam ser motivados independente de ser ato vinculado ou discricionrio.

5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da deciso que lhe seja desfavorvel. S NO SER POSSVEL QUANDO O PROCESSO FOR INICIADO EM AUTORIDADE DO MAIS ALTO ESCALO, QUANDO S RESTAR A POSSIBILIDADE DE SE SOCORRER DO JUDICIRIO. Encontra arrimo no direito de petio (art. 5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5, LV, CF, que assegura o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O princpio da pluralidade de instncias decorre do poder de autotutela de que dispe a Administrao Pblica e que lhe permite rever os prprios atos, quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos. Levando-se em conta que dado ao superior hierrquico rever sempre os atos dos seus subordinados, como poder inerente hierarquia e independente de previso legal, haver tantas instncias administrativas quantas forem as autoridades com atribuies superpostas na estrutura hierrquica. Na esfera federal, o direito de recorrer foi limitado a 03 instncias administrativas, salvo disposio legal diversa. O princpio da pluralidade de instncia possui como caractersticas peculiares a possibilidade de alegar em instncia superior o que no foi argido de incio, reexaminar a matria de fato e produzir novas provas.

6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado indispensvel para a realizao eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3, lei 9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei. LOGO, A PRESENA DO CAUSDICO NEM SEMPRE OBRIGATRIA, EMBORA SEMPRE FAA PARTE DE UM DIREITO DO ADMINISTRADO. A esse respeito, h a smula vinculante n. 5, STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Tambm se a deciso administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado ter o direito de que perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela Administrao.

7) Princpio da lealdade e boa-f Administrao, em todo o transcurso do procedimento, est adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibio das razes ou direitos do administrado. O art. 2, p. nico, IV, prev: atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa f.

8) Princpio da VERDADE MATERIAL em face do dever administrativo de realizar o interesse pblico, a Administrao dever perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo.

9) Princpio da oficialidade NO DIZER DE SEABRA FAGUNDES: ADMINISTRAR APLICAR A LEI DE OFCIO. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocao do administrado (art. 5, Lei 9.784/99). Alm disso, a mobilizao do processo, uma vez desencadeado, encargo da prpria administrao - cumpre-lhe impulsion-lo de oficio. O art. 2, pargrafo nico, inc. XII, lei 9784/99 prev: impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados. Disso decorre a irrelevncia de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a prpria administrao tem de conduzir o procedimento at o seu termo final.

Ateno: esse princpio no se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a Administrao no tem o dever de prossegui-los por si prpria, podendo encerr-los, ante a inrcia do interessado. Pensa assim Bandeira de Melo.

10) Princpio da gratuidade segundo a art 2, pargrafo nico, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada a proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Celso Antnio entende que a gratuidade s obrigatria nos procedimentos restritivos (j que no possvel fazer qualquer restrio ao direto de ampla defesa) nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

11) Princpio do Informalismo - o processo administrativo no poder ater-se a rigorismos formais. Isto no significa a ausncia absoluta de forma, pois forma sempre h, at porque o processo escrito. Mas O FORMALISMO S DEVE EXISTIR QUANDO INDISPENSVEL PARA ATENDER O INTERESSE PBLICO E PROTEGER O INTERESSE DOS PARTICULARES.

Assim preceitua o art.2, pargrafo nico: Inc.VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito ao direito dos administrados. Celso Antnio entende que tal princpio no pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes ltimos essencial para garantir a igualdade dos vrios concorrentes.

A lei 9784/99 faz meno, em seu art.2, a princpios a que a Administrao deve obedecer. So eles: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Esses princpios, em sua maioria, no so especficos do processo administrativo, dizendo respeito Administrao Pblica como um todo.

Alm dos critrios j mencionados, constantes do pargrafo nico do art. 2, lei 9784/99, devem ser observados ainda pela Administrao os seguintes: atuao conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncia, salvo autorizao em lei (inc.II);objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequao entre os meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (inc. VI); interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.

Fases:

Em geral, o processo administrativo se compe das seguintes fases:1) Fase de instaurao, propulsria ou de iniciativa a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado (art. 5, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitao oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II identificao do interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para recebimento das comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos fatos e seus fundamentos; V data ou assinatura do requerente ou de quem o represente.

Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e assinatura da autoridade responsvel (art.22, 1, lei 9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal de funcionamento da repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei 9784/99). O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e rubricadas (art. 22, 4).

vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6, pargrafo nico, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em um nico requerimento, salvo vedao legal art.8, lei 9784/99.

2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor atuaes probatrias, sendo que os atos de instruo devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e 2, lei 9784/99).

O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio. As provas propostas pelos interessados s podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99). O art. 30 dispe expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos.

Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na prpria Administrao, o rgo competente para a instruo dever promover, de ofcio, a obteno dos mesmos (art. 36 e 37, lei 9784/99).

Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os interessados sero intimados para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a autoridade poder suprir a omisso de ofcio, no se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuaes ou documentos solicitados forem indispensveis apreciao do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo (art. 39 e pargrafo nico e 40, lei 9784/99).

A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se trata de ASSUNTOS DE INTERESSE GERAL, poder ser aberto, mediante despacho motivado e desde que no resulte prejuzo para as partes, perodo de CONSULTA PBLICA, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) podero se manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento consulta pblica, todavia, no confere, por si s, a condio de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administrao, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais (art.31, 1 e 2). Quando se tratar de QUESTO RELEVANTE, poder ser realiza AUDINCIA PBLICA (art.32) para debates sobre a matria, podendo ainda haver outros meios de participao de administrados (diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas), na hiptese de matrias relevantes, a critrio dos rgos e entidades administrativas (art.33).Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar alegaes finais (art. 44).

3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final (comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo o que ficou apurado e formular uma proposta de deciso (concluso), objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade competente (art.47, lei 9784/99).

O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no vinculada para a Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que o julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos.

4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir. Concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).

Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo formalizado

Segundo Celso Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um procedimento administrativo externo irrompero princpios constitucionais dele informadores. Surge a questo de saber quando ele seria obrigatrio. Haveria esta obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao administrativa; 2 quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao art. 5, LIV da CF; 3 quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito matria que envolva litgio, controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio de sanes.

Aspectos relevantes da lei 9784/99

Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao Federal, direta e indireta (bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da Unio, quando no exerccio de funo administrativa) Art 1, lei 9784/99.

Legitimados - So legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representao, como (II) os que, sem o haverem iniciado, tm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim tambm (III) organizaes e associaes representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio, para fins do processo administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10).

Competncia - A COMPETNCIA SE EXERCE PELOS RGOS A QUE FOI ATRIBUDA COMO PRPRIA, SENDO IRRENUNCIVEL, SALVO OS CASOS DE DELEGAO E AVOCAO LEGALMENTE ADMITIDOS (ART.11).

O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a rgos ou titulares ainda que no haja relao de subordinao entre eles) art.12; ser revogvel a qualquer tempo (art.14, 2); e dever ser publicado no meio oficial, assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao (art.14).

Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a edio de atos normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade (art. 13 e incisos).

A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior (art.15).

Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situaes ocorrerem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge), ao passo que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou inimizade notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e afins, at o terceiro grau). A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, pargrafo nico). O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21).