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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

POSSIBILIDADE DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NA CONSTÂNCIA

DO CASAMENTO

VANESSA CIDRAL

Itajaí, maio de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

POSSIBILIDADE DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NA CONSTÂNCIA

DO CASAMENTO

VANESSA CIDRAL

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Mestre Clovis Demarchi


AGRADECIMENTO

Ao Professor Clóvis Demarchi, meu orientador, que, prontamente aceitou a tarefa de auxiliar-me na realização desta monografia, pela sua valiosa ajuda e disponibilidade, indispensáveis para a conclusão e qualidade deste trabalho.

A professora Ana Lúcia Pedroni, pela amizade e a ajuda indispensável na obtenção das doutrinas.

A todos os Professores do curso, aqueles que desde o início desta caminhada jurídica, estiveram ao nosso lado auxiliando e dando forças para enfrentar os desafios.

Ao meu sobrinho Vinicius, por todo amor e alegria que me proporciona.

Ao meu irmão e minha cunhada que com carinho sempre estiveram ao meu lado, dando força para a concretização desta conquista.

Aos meus amigos de classe, Ana Paula, Cida, Edimilsom, Francine, Marcos, Rosi, Serpinha ..., pela alegria, solidariedade e incentivo cultivado nesses cinco anos de uma bonita amizade.

As minhas amigas, Adriana, Ediane, Kelly, Michelle, Thaíse e Viviane, pela amizade, carinho e compreensão.

A todos meus amigos e familiares, aqueles que nas horas mais difíceis da nossa caminhada estiveram presentes, mostrando-nos que com simplicidade, dedicação e confiança, tudo se torna possível de realizar.

E, finalmente, a Deus por estar sempre comigo, iluminando todos os meus Caminhos.

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Valdir e Dulce, pela

educação e valores em mim existentes, pelo

amor e carinho que me acompanharam

nesta longa caminhada, encorajando-me e

dando forças para seguir em frente e pela

confiança que sempre me depositaram.

Vocês foram a base indispensável para

concretização desta conquista.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Vanessa Cidral Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Vanessa Cidral, sob o título A

possibilidade da Mutabilidade do Regime de Bens no ordenamento Jurídico

brasileiro na constância do Casamento, foi submetida em 21, de junho de 2006 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Ana Lúcia Pedroni e

Jefferson Custódio Próspero, e aprovada com a nota 9,0 (nove).

Itajaí, 21 de Junho de 2006.

Professor Clovis Demarchi Orientador e Presidente da Banca

Professor Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Casamento.

É o vínculo jurídico entre homem e mulher que visa o auxílio mútuo e espiritual,

de modo que haja integração fisiopsíquica e a constituição de uma família

legítima.1

Do Regime de Bens.

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas

dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento.

Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um

sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. 2

Pacto Antenupcial.

Pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do

qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o

matrimônio.3

Regime da comunhão Parcial de Bens.

É aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges

possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao

casamento, como as doações e sucessões; em que entram na comunhão os bens

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20 ed. rev. atual. de acordo com o novo

código civil (lei n. 10.406, de 10.01.2002) e o Projeto Lei m. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 5, p. 64.

2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume VI. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 382.

3 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28 ed. rev. atual. por Francisco José Cahali ; de acordo com o novo Código Civil (lei n. 10.406, de 10.01.2002) São Paulo: Saraiva, 2004 . V. 6, p. 137.

adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. Trata-se de um regime de

separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.4

Regime da Comunhão Universal de Bens.

É aquele que todos os bens dos cônjuges, presentes e futuros, adquiridos antes

ou depois do casamento, tornam-se comuns, constituindo uma só massa, tendo

cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, havendo

comunicação do ativo e do passivo, instaurando-se uma verdadeira sociedade.5

Regime de Separação de Bens

É aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio, e a

administração e disponibilidade de seus bens presentes e futuros, como também

a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.6

Regime de Participação Final dos Aqüestos

É aquele em que há formação de massas particulares incomunicáveis durante o

casamento, mas que na dissolução da sociedade conjugal tornam-se comuns,

pois cada cônjuge é credor da metade do que o outro adquiriu onerosamente na

constância do matrimônio.7

Requisitos para Mutabilidade do Regime de Bens

Artigo 1639 § 2. É admissível alteração do Regime de bens, mediante autorização

judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das

razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.8

4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p 178. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 235. 6 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 190. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 236. 8 BRASIL. Código Civil. 45 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................ X

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3

O CASAMENTO................................................................................. 3 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO...................................................3 1.2 CONCEITO .......................................................................................................6 1.3 NATUREZA JURIDICA.....................................................................................9 1.4 FINALIDADE DO CASAMENTO ....................................................................12 1.5 EFEITOS DO CASAMENTO ..........................................................................14 1.5.1 EFEITOS SOCIAIS............................................................................................15 1.5.2 EFEITOS PESSOAIS.........................................................................................17 1.5.3 EFEITOS PATRIMONIAIS...................................................................................20

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 23

DOS REGIMES DE BENS................................................................ 23 2.1 REGIME DE BENS: NOÇÕES BÁSICAS ......................................................23 2.2 PACTO ANTENUPCIAL.................................................................................25 2.3 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS............................................27 2.3.1 BENS COMUNICÁVEIS ......................................................................................28 2.3.2 BENS INCOMUNICÁVEIS ...................................................................................29 2.4 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.......................................34 2.5 REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS ...........................................................38 2.6 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS...............................41

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 44

A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..................................... 44 3.1 ASPECTOS GERAIS......................................................................................44 3.2 A EVOLUÇÃO DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS........................45 3.3 REQUISITOS PARA A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS................49 3.3.1 INGRESSO VIA JUDICIAL POR PROFISSIONAL HABILITADO ...................................50 3.3.2 A MOTIVAÇÃO DO PEDIDO POR AMBOS OS CÔNJUGES (INTERESSE PROCESSUAL E

LEGITIMIDADE DO PEDIDO) ........................................................................................50 3.3.3 AUTORIZAÇÃO JUDICIAL .................................................................................51 3.3.4 A RESSALVA DOS DIREITOS DE TERCEIROS ......................................................52

3.4 A POSSIBILIDADE DA MUDANÇA DO REGIME DE BENS PARA CASAMENTOS CONTRAÍDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ......................................................................................................................54 3.5 A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA JURISPRUDÊNCIA ............59

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 66

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 69

RESUMO

A presente monografia trata da mutabilidade de regime de

bens frente ao Código Civil Brasileiro de 2002. Busca identificar os requisitos e

procedimentos para a alteração de Regime e a possibilidade de alteração do

Regime de bens nos casamentos contraídos antes da vigência do Código Civil

de 2002. Para o desenvolvimento da pesquisa, dividiu-se a monografia em três

capítulos. O primeiro, tratando da evolução histórica do casamento, conceito,

natureza, fins e efeitos. No Capítulo 2, tratando dos Regimes Bens e do pacto

antenupcial. No Capítulo 3, abordando a Mutabilidade do Regime de Bens no

Ordenamento Jurídico Brasileiro, os aspectos gerais e a evolução, bem como,

os requisitos para a concessão e a possibilidade da mudança do Regime de

Bens nos casamentos contraídos antes da vigência do Código Civil de 2002.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que utilizou-ser o método

indutivo.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia é fruto de uma pesquisa

doutrinária do instituto familiar, como também, de análise na legislação e nas

considerações da jurisprudência acerca da Mutabilidade do Regime de Bens

no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

O seu objetivo geral é verificar e analisar a possibilidade

da Mutabilidade do Regime de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro na

constância do casamento.

Para tanto, o Capítulo 1, tratará da evolução histórica do

casamento, far-se-á um breve relato desde Roma aos tempos atuais. Também

será trabalhado neste capítulo o conceito e a natureza jurídica do casamento,

assim como, os fins e efeitos do mesmo que se subdividem em efeitos sociais,

pessoais e patrimoniais.

O Capítulo 2, tratará dos Regimes de Bens, uma noção

básica, bem como, pacto antenupcial. Também será abordado neste capítulo

todos os Regimes de Bens em tópicos separados, o Regime da Comunhão

Parcial de Bens, o Regime da Comunhão Universal de Bens, o Regime da

Separação de Bens e o Regime da Participação Final nos Aqüestos.

O Capítulo 3, abordará acerca da Mutabilidade do Regime

de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro, os aspectos gerais e a evolução,

bem como, os requisitos para a concessão e a possibilidade da mudança do

Regime de Bens nos casamentos contraídos antes da vigência do Código Civil

de 2002.

2

O presente estudo doutrinário e jurisprudencial se encerra

com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a possibilidade da mutabilidade do Regime de Bens no

Ordenamento Brasileiro.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

� Casamentos contraídos sob a vigência do Código Civil

de 1916 podem ter o seu Regime de Bens mudado.

� A sentença que profere a alteração do regime de bens

pode ter efeitos ex tunc ou ex nunc, a depender da vontade dos cônjuges,

devendo estar expresso quando do pedido.

� Qualquer um dos cônjuges pode solicitar a mudança no

Regime de Bens.

� A mudança de Regime de Bens é possível em qualquer

tipo de Regime.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia foi composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica Indutiva.

CAPÍTULO 1

O CASAMENTO

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO

O casamento, no molde apresentado pelo ordenamento

jurídico brasileiro, tem sua origem em Roma. Era dividido em três espécies:

havia a confarreatio9, coemptio10 e usus11: O marido era investido in manus12; e

a mulher e seu patrimônio passavam para manus maritalis13.

A confarreatio, que era o matrimônio de cunho religioso,

da classe patrícia, caracterizando–se pela oferta aos deuses de um pão de

trigo, sendo que somente os filhos nascidos desta forma de matrimônio é que

podiam ocupar certos cargos sacerdotais; a coemptio, uma espécie de

casamento civil, reservada à plebe, menos sacramental, posto que solene,

representando uma venda fictícia, do pai para o marido, do poder sobre a

mulher; usus, uma espécie de usucapião, em que o marido adquiria sua

mulher pela posse, ou seja, por estar coabitando por um certo período.14

Ensina Diniz15 que o casamento celebrado:

Pela conventio sine manus a mulher continuava a pertencer o lar paterno. E finalmente, em Roma, após uma longa evolução, surgiu a justae nuptiae, ou seja, o matrimônio livre, cujos requisitos eram:

9 Matrimônio de cunho religioso. 10 Forma de se adquirir a propriedade 11 Coabitação ininterrupta do homem e da mulher 12 Em poder. 13 Poder do marido. 14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20 ed. rev. atual. de acordo com o

novo código civil (lei n. 10.406, de 10.01.2002) e o Projeto Lei m. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 5, p. 52.

15 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 52.

4

capacidade e consentimento dos cônjuges e ausência de impedimentos

No Brasil quando Colônia e Império, a princípio,

conheceu, somente o casamento católico, que se constituía na única forma

legítima de união. Com o crescimento da população, aumentou o número de

não católicos, que se viam forçados a um drama de consciência: absterem-se

do casamento ou a realizarem-no em contradição com suas convicções

espirituais. Surgindo então, ao lado do eclesiástico, que era o único regulado

por lei, o matrimônio civil, pelo qual se unissem as pessoas que pertenciam a

seitas dissidentes (Lei n.1.144, de 11 de setembro de 1861, regulada pelo

Decreto de 17 de abril de 1863).16

Surgindo desta forma três modalidades de núpcias,

citadas por Pereira 17:

1º - casamento católico, celebrado segundo as normas do

Concílio de Trento, de 1563, e das Constituições do Arcebispo da

Bahia;

2º - casamento misto, entre católico e não católico, realizado sob

a disciplina do Direito Canônico;

3 - o casamento que unia membros de seitas dissidentes, em

obediência às prescrições religiosas respectivas.

Com a Proclamação da República, em 1889, aconteceu a

separação entre a Igreja e o Estado, o Casamento foi perdendo seu caráter

confessional, deixando de ser ato adstrito à religião, a partir dessa época, o

Casamento Civil foi generalizado no Brasil, passando o Casamento Religioso a

ser um interesse de consciência individual, consolidando-se o hábito de

16 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. V volume. 14ª ed. rev. atual. por

Tânia da Silva Pereira, de acordo o código civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 68. 17 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 68.

5

celebrar o Casamento Civil paralelamente ao Religioso, duplicidade ainda

cultivada pelos hábitos atuais.18

Pereira19 ensina que um dos projetos de ‘’casamento civil’’

foi apresentado pelo Visconde de Ouro Preto, no qual coube a república

realizá-lo, com a promulgação do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890,

instituindo-o obrigatório, assim proclamada a Constituição de 24 de fevereiro

de 1891: ‘’A República só conhece o casamento civil, cuja celebração será

gratuita’’ (art.72 § 4º).

O código Civil de 1916, consolidou e regulamentou a

matéria relativa ao Casamento exclusivamente Civil, sem fazer qualquer

menção ao Casamento Religioso, ‘’sob o fundamento de serem

desaconselháveis as duplas núpcias, medrou a idéia de se atribuírem efeitos

civis ao matrimônio religioso (Constituição de 1934, art.146)’’. 20

Entretanto a Constituição da República dos Estados

Unidos do Brasil, promulgada a 16 de julho de 1934, possibilitou ao casamento

religioso a atribuição dos efeitos civis, e no artigo 146 estabeleceu o seguinte:

Art.146. O casamento será Civil e gratuita a sua celebração. O

casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo

rito não contrarie a ordem pública ou dos bons costumes,

produzirá, todavia, os mesmos effeitos que o casamento civil,

desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos

nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da

opposição, sejam observadas as disposições da lei civil e seja

elle inscripto no Registro Civil. O registro será gratuito e

obrigatório.(..).21

18 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação

judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 34 - 35.

19 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 68. 20 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 69. 21 BRASIL, Constituições do Brasil: 1824,1891,1934,1937,1960 e 1967 e suas alterações, p 175 -

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo, p. 35.

6

No que diz respeito aos efeitos civis o casamento

Religioso, em suma, tem–se que a Lei 1.11022, de maio de 1950, regula duas

espécies de habilitação para o casamento, uma prévia, artigo 2º e 3º e outra

posterior, artigos 4º e 6º, ao Casamento Religioso; a Lei 6.01523 de dezembro

de 1973, regulamenta o registro do Casamento Religioso para os efeitos civis,

nos artigos 71 a 75 e o Código Civil 24 atual, disciplina a matéria em seu artigo

1.515, o qual dispõe:

Art. 1515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Assim, o casamento válido passou a ser o Casamento

Civil, possibilitando ao Casamento Religioso, obter efeitos civis, no termos da

lei, contudo registra Pereira: ‘’Não obstante as facilidades concedidas pela lei,

a população brasileira continua com os dois casamentos – civil e religioso -,

sendo crescente, em números relativos, a parcela dos que se utilizam apenas

o religioso nos dois efeitos, eclesiástico e civil.25

1.2 CONCEITO

Inúmeros são os conceitos de casamento, iniciando pelo

Direito Romano, cujas bases se fundam no affectio maritalis, e assim

apresentam duas definições, a de Modestino e a de Ulpiano, ambas citadas

por Pedroni26:

22 BRASIL. Lei 1.110, de 23 de maio de 1950. Regula o reconhecimento dos efeitos civis do

casamento religioso. Ana Lúcia. Dissolução do vínculo, p. 36. 23 BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos e dá outras

providências. Ana Lúcia. Dissolução do vínculo, p. 36. 24 BRASIL. Código Civil. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. 25 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 70. 26 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo Matrimonial, p. 43.

7

A primeira é a de Modestino (Dig.23,2,1), segundo o qual nuptiae

sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et

humani júris communicatio, a união do homem e da mulher, o consórcio para toda a vida, a comunhão de direito divino e humano. Guarda relação com ela que se encontra nas Institutas de Justiniano (Ins.1,9,pr), atribuída a Ulpiano, caracterizando-o como a união do homem e da mulher que implica identidade de conciliação na vida – viri et mulieris conjuctio, individuam

consuetudinem vitae continens.

O Cristianismo como contempla Pereira27:

(...) elevou o casamento à dignidade de um sacramento, pelo

qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos

do céu, transformado-se numa só entidade física e espiritual

(caro una, uma só carne), e de maneira indissolúvel (quos Deus

coniunxit, homo non separe).

Pereira28, ensina que o legislador não se preocupou em

buscar definições para o casamento, indicando, apenas, um pressuposto

básico: ‘’ A comunhão plena de vida”, identificando uma relação de afeto, de

comunhão de interesses e, sobretudo de respeito

Para Gonçalves 29 , no Direito brasileiro, duas definições

são consideradas clássicas. A primeira, de Lafayette Rodrigues Pereira,

apregoa que:

O casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo

diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de

fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida

A segunda definição de Beviláqua, proclama:

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um

homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando

por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita

27 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 51 - 52. 28 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 60 - 61. 29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. p. 22 - 23.

8

comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e

educar a prole, que de ambos nascer’.

Neste aspecto conceitua, Rizzardo30:

O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos.

Já na concepção de Dias 31, ‘’ ainda que não haja uma

definição na lei do que seja casamento, sempre foi reconhecido como

fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada. Pontes de

Miranda talvez seja o que melhor o defina: ‘’O casamento é a relação ética

entre um homem e uma mulher’’.

Neste sentido dispõe, Venosa32:

Sob o prisma do direito, o casamento estabelece um vínculo jurídico entre homem e mulher, objetivando uma convivência de auxilio e integração físico – psíquica, além da criação e amparo da prole. Há um sentido ético e moral no casamento, quando não metafísico, que extrapola posições que vêem nele, de forma piegas, mera regularização de relações sexuais.

Na mesma linha de pensamento define, Diniz 33 : ‘’O

casamento é um vinculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio

mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a

constituição de uma família legitima’’.

30 RiZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3º ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2005, p. 17. 31 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil.

3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 142. 32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Volume 6. 3ed. São Paulo: Editora

Atlas S.A, 2003, p. 42. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 64.

9

Assim, observa-se que casamento pode ser conceituado

como a união entre o homem e a mulher, em conformidade com a lei, a fim de

se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos, sejam estes concebidos

naturalmente, havidos por fecundação artificial ou adotados.

1.3 NATUREZA JURIDICA

Ao se falar sobre natureza jurídica do casamento observa-se

três correntes doutrinárias. Uma corrente que defende o casamento como um

contrato, para a segunda o casamento é uma instituição e uma terceira que

entende o casamento como um ato complexo (doutrina eclética ou mista)..

Conforme já mencionado por Pereira34, o legislador não se

preocupou em buscar características ou definições para o casamento, indicando,

apenas, um pressuposto básico: ‘’ A comunhão plena de vida”. A constituição

também não define a natureza jurídica do casamento, enfoca, a prioridade da

formação da família, muito embora não reconheça a exclusividade, uma vez que

cogita da entidade familiar. Estabelece, todavia, que é civil e gratuita a sua

celebração (art.266, §1º)

No direito Canônico, segundo Venosa35: ‘’o casamento é

um sacramento e também um contrato natural, decorrente da natureza

humana. Os direitos e deveres que dele derivam estão fixados na natureza e

não podem ser alterados nem pelas partes e nem pela autoridade, sendo

perpétuo e indissolúvel’’.

Com o surgimento do Casamento Civil, ocorreu uma

grande polêmica em torno da natureza jurídica do casamento, para Pereira36:

34 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 60 - 61. 35 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 40. 36 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 57.

10

‘’duas correntes, na doutrina ocidental, atraem a maioria das opiniões: a

‘’contratualista’’ e a ‘’institucionalista’’

Discorre Pereira37

Para uns o casamento é ‘’uma instituição social’’, no sentido em que se refere uma situação jurídica, cujas regras e quadros se acham preestabelecidos pelo legislador, com vistas à organização social da união dos sexos. Dentro da sociedade a família é um organismo de ordem natural com a finalidade de assegurar a perpetuidade da espécie humana, e bem assim o modo de existência conveniente às suas aspirações e seus caracteres específicos. Em face disto, o casamento é o conjunto de normas imperativas cujo objetivo consiste em dar à família uma normalização social moral correspondente às aspirações atuais e à natureza permanente do homem. Para outros o casamento é um ‘‘contrato’’ tendo em vista a indispensável declaração convergente de vontades livremente manifestadas e tendentes à obtenção de finalidades jurídicas.

Conforme Diniz38, a concepção contratualista originária do

direito canônico que colocava em primeiro plano o consentimento dos

nubentes, deixando a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, em

posição secundária, foi aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII

e penetrou, com o advento da Revolução Francês, no Código francês de 1804,

influenciando a Escola Exegética do século XIX e sobrevivendo até nossos

dias na doutrina civilista.

Rodrigues 39 define o Casamento como contrato,

acrescentando tratar-se de um contrato de Família, registrando que se trata de

expressão já difundida:

Casamento é o Contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a

37 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 57. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 42. 39 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. volume 6º. 28ª ed. rev. atual. por Francisco

José Cahali ; de acordo com o novo Código Civil (lei n. 10.406, de 10.01.2002) São Paulo: Saraiva, 2004, p. 19.

11

lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mutua assistência.

Rodrigues 40 destaca, ainda, as conseqüências

importantes da doutrina contratual, pois, se o casamento representava mero

contrato, ele necessariamente poderia dissolver-se por um distrato. Assim, a

sua dissolução ficaria na dependência do mútuo consentimento.

Na visão institucionalista cita Gonçalves 41:

Na lição de Planiol e Ripert, atribuir ao casamento o caráter de instituição significa afirmar que constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois uma vez dada referida adesão, à vontade dos cônjuges torna-se impotente e os efeitos da instituição produzem-se automaticamente.

Adepta a teoria Institucional, dispõe Diniz42:

O casamento é uma instituição social refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos em lei.

Na mesma idéia se manifesta Monteiro43 ao afirmar que‘’ o

casamento constitui, uma grande instituição social, que de fato, nasce da

vontade dos contraente, mas que, da imutável autoridade da lei, recebe suas

forma, suas normas e seus efeitos....’’

Nesta polêmica não falta uma doutrina eclética ou mista,

que une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento,

‘’um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e

40 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 20. 41 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 25. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 64. 43 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil 2: direito de família. 37.ed rev. e

atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 13.

12

instituição (no conteúdo). Sendo bem mais do que um contrato, embora não

deixe de ser também um contrato.’’44

Assim sendo, observa-se que na concepção contratualista, o

casamento é estabelecido por acordo entre os cônjuges. Seria um contrato, ao

qual se aplicariam as regras ordinárias a todos os contratos civis, sendo o

consentimento dos nubentes o elemento essencial da sua existência.

Já para os institucionalistas, o casamento constitui uma

instituição social que nasce da vontade dos contraentes mas que recebe sua

forma, suas normas e seus efeitos da autoridade da lei.

Para os ecléticos o matrimônio seria ato complexo, ou seja,

ao mesmo tempo contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), ou seja, a

interação dos dois anteriores.

1.4 FINALIDADE DO CASAMENTO

Conforme Pedroni45:

A finalidade do Casamento, nos primórdios do Direito Romano, resumia-se aos interesses da Família, antes dos interesses particulares dos cônjuges, porém, com a evolução dos costumes, a finalidade passou a ter ligação mais direita com os próprios cônjuges, considerando ser o Matrimônio uma união, visando o benefício comum.

Quanto às múltiplas finalidades do matrimônio, refere

Venosa 46 que, ‘’ situam-se mais no plano sociológico do que no jurídico.

Conforme estabelecido tradicionalmente pelo direito Canônico, o casamento

tem por finalidade a procriação e educação da prole, bem como a mútua

44 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 44. 45 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo Matrimonial, p. 46. 46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p. 42.

13

assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão de vida e de

interesses.’’

Entende Rodrigues47:

Três são as finalidades do casamento; a disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges; b) proteção à prole; c) mútua assistência. É a mesma idéia que se encontrava na celebre encíclica Casti Connubii do Santo padre Pio IX: “Matrimoni finis primaris est procreatio atque educatio prolis; secundarius, mutuum adjutorium et remedium concupiscentiae”.

Para Gonçalves 48 , sem dúvida, a principal intenção do

casamento é constituir uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511

do Código civil de 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o

casal e fundada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua

assistência.

Arnaldo Rizzardo 49 traz menção a Orlando Gomes:

O fim principal do casamento é dignificar as relações sexuais, estabilizando-as numa sociedade única e indissolúvel, ostensivamente aprovada e independentemente dos fins da geração para torná-lo compatível com a eminente dignidade da pessoa humana. Juridicamente, o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima.

Dentre os fins do matrimônio destaca Diniz50

- A instituição da família matrimonial;

- A procriação dos filhos;

- A legalização das relações sexuais ente os cônjuge;

47 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 22. 48 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 30. 49 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, p. 26. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 40 - 42.

14

- A prestação do auxilio mútuo;

- O estabelecimento de deveres patrimoniais ou não;

- A educação da prole,

- A atribuição do nome do cônjuge;

Contempla de Diniz 51 , expressivas são as palavras de

Filomusi-Guelfi: ‘’ o matrimônio é a plena e íntima união do homem e da

mulher... Logo, não é a procriação dos filhos a única finalidade do casamento,

nem mesmo a purificação dos prazeres sexuais, mas a realização da união

mais perfeita entre o homem e a mulher em todas as várias esferas dentro das

quais se cumpre o destino humano.’’

1.5 EFEITOS DO CASAMENTO

Conforme Pereira52:

O casamento irradia as suas conseqüências por diversas órbitas, e, encarado por qualquer ângulo, as produz como todo ato jurídico. Algumas, todavia, lhe são peculiares, como ato de direito de família puro. E isto sem cogitarmos das relações que formam a teia da vida íntima (Lafayette), as quais pertencem o domínio da moral.

Ensina Diniz53 que o casamento produz várias efeitos que

se projetam no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas dos

cônjuges e nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, dando

origem a direitos e deveres que disciplinados por normas jurídicas. Esses

direitos e deveres estabelecem os efeitos do matrimônio por vincularem os

esposos nas suas mútuas relações, confirmando que o casamento não 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 42. 52 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 163. 53 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p.127.

15

significa simples convivência conjugal, mas uma plena comunhão de vida ou

uma união de índole física e espiritual.

Conforme Pereira 54 as conseqüências jurídicas do

casamento podem classificar em três categorias, conforme a projeção do

matrimônio no ambiente social, nas relações pessoais dos nubentes, ou nos

interesses econômicos. Sob tal inspiração, distribuem-se em três classes os

efeitos do casamento: a) sociais; b) pessoais; c) patrimoniais.

Diniz55

A primeira proclama que o matrimônio cria a família matrimonial, estabelece vínculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro e emancipa o consorte de menor de idade (CC, art. 5º, § único, II). A segunda, de ordem pessoal, apresenta o rol dos direitos e deveres dos cônjuges e dos pais em relação aos filhos. A terceira, alusiva aos efeitos econômicos, fixa o dever de sustento da família, a obrigação alimentar e o termo inicial da vigência do regime de bens, pois este começa a vigorar desde a data do casamento e é alterável (CC, art. 1639, §§ 1º e 2º).

Os efeitos do casamento serão abordados,

separadamente, embora entre eles, por vezes, os institutos se interligam.

1.5.1 Efeitos Sociais

Para Pereira56, os efeitos sociais têm ligação direta com as

conseqüências geradas pelo Casamento, atingindo toda Sociedade, razão de

sua grande relevância, destacando que ‘’a constituição da família é o primeiro

e grande efeito do Casamento’’, sem, contudo desfavorecer as demais formas

de constituição familiar, porém, a ordem constitucional apregoa que a família é

54 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 163. 55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 127 - 128. 56 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 163.

16

a base da sociedade e terá direito à proteção dos Poderes Públicos

(Constituição, art. 226) .

Contudo para Diniz57,

Aa família legítima desfrutava, outrora, na legislação e jurisprudência, de uma posição privilegiada: por ser base da sociedade, por ser mais durável e oferecer maior segurança aos que vivem em seu seio. Sem dúvida, a família oriunda do matrimônio é moral, social e espiritualmente mais sólida do que a proveniente de união estável, de frágil estrutura, dado não existir nenhum compromisso entre o homem e a mulher, mas, pela Constituição, art. 226, §3º, ‘’para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’’

O planejamento familiar é assegurado constitucionalmente

ao casal, dispõe art. 226 §7, da Constituição Federal:

Fundado nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Além da constituição da família, tida como principal efeito

matrimonial, o casamento produz emancipação do cônjuge menor de idade,

tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (CC,

art. 5º, §único, II), instituí, ainda, o vínculo de afinidade entre cada consorte e

os parentes do outro (CC, art. 1.595, §§ 1º e 2º).58

As núpcias conferem aos cônjuges um status, o estado de

casados, que é fator de identificação na sociedade, por ser a sociedade

conjugal o núcleo básico da família. Assim, com o ‘’casamento, homem e

57 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 129. 58 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 129.

17

mulher, assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e

responsáveis pelos encargos da família’’(CC, art. 1.595, §§1º e 2º).59

Contudo os efeitos sociais se caracterizam pela posição

do cônjuge no meio familiar e na sociedade, com alteração de seu estado civil

e reflexos parentais ou de afinidade com os elementos do grupo, ressalvando

que a afinidade na linha reta persiste mesmo com a dissolução do casamento

que originou.60

1.5.2 Efeitos Pessoais

Conforme Gonçalves61:

O principal efeito pessoal do casamento consiste no estabelecimento de uma ‘’comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres do cônjuge’’ (CC, art. 1.511).

Para Rodrigues, além da mudança do estado civil dos

cônjuges, com efeito, erga omnes, o matrimônio provoca outros efeitos

pessoais: cria a comunhão de vida unindo dois corpos em uma só alma, ‘’o

homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,

companheiros e responsáveis pelos encargos da família (art.1.565)’’;

Estabelece o vínculo de afinidade entre um cônjuge e os parentes do outro,

nos termos do art 1.595, persistindo tal vínculo, ainda, quando na linha reta,

mesmo depois de dissolvido o casamento (§2º;v.n.124,infra); Gera, a

emancipação, nos termos do art. 5º, II; e concede ao viúvo direito sucessório,

convocando-o como herdeiro (CC,art.1.829), e/ ou deferindo-lhe direito real de

habitação (CC, art. 1831). 62

59 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 129. 60 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: concubinato ao casamento: antes e depois do

novo código civil. 6 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 38. 61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 124. 62 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 125 - 125.

18

Autoriza o nubente a adicionar ao seu patronímico

conjugal. No passado, só a mulher se admitia acrescer o sobrenome do

marido. Na forma igualitária constituída pela Constituição Federal de 1988, já

se pronunciou o Tribunal Paulista permitindo ao homem adotar o apelido da

esposa. A nova Lei é expressa ao facultar a qualquer deles, ou a ambos, o

emprego do sobrenome do outro (art.1.565, §1º). O Código fala em

acrescentar o nome da família do outro, de modo que o sobrenome original do

cônjuge ficará sempre revelado.63

Encaixam-se também como efeitos pessoais do

casamento, os deveres recíprocos entre os cônjuges, gerados com a

celebração do casamento, previstos no artigo 1566 do atual do Código Civil:

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

Com relação à fidelidade recíproca, Gomes64 entende que

esta é conseqüência do caráter monogâmico do casamento e consiste em

abster-se cada cônjuge de relações carnais com terceiros. Portanto, a

liberdade sexual restringe-se aos cônjuges, sendo vedada qualquer relação

sexual fora do Casamento.

O dever de vida em comum, no domicílio conjugal, houve

representativa modificação, pois no Código Civil de 1916, artigo 231

63 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 124 - 125. 64 GOMES, Orlando. Direito de família. 14.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 252.

19

estabelecia sem qualquer restrição, o direito do esposo em fixar e mudar o

domicílio conjugal, ficando a mulher subordinada a vontade do marido, visto

que o artigo 231,II, previa o dever dos cônjuges de viverem sob o mesmo teto.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

consagrou a mais ampla igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges,

conferindo através do art. 226, §5º, ambos o direito de fixar o domicílio do

casal.

Por fim, o atual código Civil dispõe em seu artigo 1569:

Art. 1569. O domicílio do Casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

O dever de mútua assistência, para Espínola65, abrangem

duas ordens de valores: a) o dever de cuidar do cônjuge enfermo, confortá-lo

na adversidade, compartilhar as dores e alegrias; b) o dever de prestar-lhe

auxílio econômico quando as circunstâncias o exijam.

Portanto, entende Pedroni 66 , que ‘’o dever de mútua

assistência não se caracteriza somente através do auxílio material, mas está

também inserido nas questões relativas ao respeito, à honra e à dignidade

humana’’.

Quanto ao dever de sustento, guarda e educação dos

filhos, são deveres que o Casamento estabelece para com a prole, cuja

responsabilidade é de cada um dos cônjuges, em iguais condições67

Espínola68, destaca os deveres dos pais em relação aos

filhos demonstrando que no direito moderno se trata de ponto assentado e

65 ESPINOLA, Eduardo. A Família no direito civil brasileiro. São Paulo: Bookseller, 2001, p.

263. 66 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo Matrimonial, p. 53. 67 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo Matrimonial, p. 53.

20

definitivo ‘’ porquanto resultam de fato da filiação, devendo, porém, combinar-

se harmoniosamente na conformidade dos princípios que dominam a união

conjugal’’.

Com relação ao Respeito e consideração mútua, para

Rizzardo69 ‘’corresponde a um dever de ordem espiritual, e abrange uma extensa

gama de situações relativas ao relacionamento pessoal’’, ainda neste aspecto

destaca:

A consideração decorre do respeito, exteriorizando-se no apreço, na forma de um cônjuge se dirigir ao outro, na valorização das qualidades, nas expressões usadas quando dos relacionamentos e da convivência, na mútua colaboração nos afazeres domésticos, na apreciação das manifestações de expressão oral, no acompanhamento das preferências, na decisão não autoritária, no diálogo, na capacidade de ouvir.

Enfim, são pessoais os efeitos quanto à conduta dos

cônjuges por mútuos deveres de fidelidade, coabitação, assistência e criação

dos filhos.

1.5.3 Efeitos Patrimoniais

Conforme Gonçalves 70 , o casamento constituí, para os

consortes, além dos efeitos pessoais, conseqüências e vínculos econômicos,

consubstanciados no regime de bens, nas doações recíprocas, na obrigação

de sustento de um a outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos durante

o poder familiar, no direito sucessório etc.

Os efeitos patrimoniais do Casamento decorrem das

questões patrimoniais ou econômicas que envolvem os cônjuges, visto que a

68 ESPINOLA, Eduardo. A Família no direito civil brasileiro, p 269 69 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, p. 176. 70 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 170.

21

partir do Casamento surgem direitos e obrigações, tanto em relação à pessoa

quanto aos bens patrimoniais dos cônjuges, para Pereira71:

Analiticamente, tais relações compreendem: 1 – Assistência pecuniária de um a outro consorte; 2 – usufruto dos filhos enquanto sob o poder familiar; 3 – prestação de alimentos ao filhos; 4 – direito sucessório.

Entende Diniz72:

A essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no regime matrimonial de bens, que está submetido a normas especiais disciplinadoras de seus defeitos. De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio.

Como visto os efeitos patrimoniais estão integrados

também ao regime de bens, sendo que o regime de Casamento irá reger o

patrimônio do casal, ensina Pedroni73:

O regime de bens pode ser convencional ou legal, sendo o convencional aquele eleito pelo os cônjuges e o legal, quando não há eleição pelos cônjuges. Assim, as relações econômicas, que decorrem da Sociedade Conjugal, passam a ser determinadas pelo regime de bens escolhido pelos cônjuges ou conforme determinado por lei.

O termo inicial da vigência do regime de bens está

previsto nos §§ 1º e 2º do artigo 1.639 do Código Civil, ’’começa a vigorar

desde a data do casamento’’ e pode ser alterado ‘’mediante autorização

judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência

das razões invocadas e ressalvadas os direitos de terceiros’’.

71 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 168 72 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 152 - 153 73 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo Matrimonial, p. 54.

22

No próximo capítulo, serão abordados os Regimes de

Bens previstos na legislação brasileira.

CAPÍTULO 2

DOS REGIMES DE BENS

2.1 REGIME DE BENS: NOÇÕES BÁSICAS

Segundo Espínola74, constituído o casamento, define-se,

além das relações pessoais entre os cônjuges, a situação jurídica em que

ficam os respectivos bens, tanto aqueles que lhes pertençam na data do

matrimônio, quanto os adquiridos posteriormente.

Para regularizar a situação jurídica dos bens, os cônjuges

elegem o Regime de Casamento sob o qual irá reger o patrimônio do casal.

Nesse sentido, entende Rodrigues75: ‘’ regime de bens é o estatuto que regula

os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio’’.

Na concepção de Gonçalves76:

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.

O Código Civil de 1916 previa o regime dotal não

contemplado na atualidade, entretanto, o atual Código Civil de 2002 inseriu um

novo regime, o da participação final nos aqüestos. Deste modo, o legislador

coloca a disposição dos nubentes quatro regimes de bens no casamento: o da

comunhão universal, o da comunhão parcial, o da separação e o da

74.ESPINOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro, p 269. 75 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 135. 76 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 382.

24

participação final nos aqüestos. O regime da comunhão final dos aqüestos é

inovação.

Aos nubentes é permitido a livre escolha dos regimes que

lhes convier, para regulamentar os interesses econômicos, podendo, combiná-

los formando um regime ‘’misto ou especial’’, sendo-lhes lícito, ainda, estipular

cláusulas, desde que respeitados os princípios de ordem pública, os fins e a

natureza do matrimônio.77

Menciona Gonçalves78 os ensinamentos de Lafayette:

(...) podem os contraentes escolher um desses regimes, ou modificá-los e combiná-los entre si de modo a formar uma nova espécie, como se, por exemplo, convencionam a separação de certos e determinados bens e a comunhão de todos os mais. Neste caso se torna-se misto o regime de bens..

É o que determina o artigo 1.639 do Código Civil, ao

dispor:

Art. 1639. É licito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhe aprouver.’

E também o parágrafo único do artigo 1.640:

Art. 1640. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula.

No silêncio das partes, ou se a convenção for nula ou

ineficaz, ‘’ vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de

comunhão parcial’’, por determinação do artigo 1.640 do Código Civil; em

algumas circunstâncias específicas, a lei estabelece restrições a livre opção

das partes, impondo o regime da separação obrigatória de bens em

determinados casos (art. 1.641).

77 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 154. 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 390.

25

2.2 PACTO ANTENUPCIAL

Conforme Rodrigues79 a escolha do regime de bens pelos

nubentes ‘’fora a hipótese de adoção do regime de comunhão parcial, que a lei

presume ser o escolhido pelas partes quando estas nada convencionam (..), a

seleção de qualquer outro regime de bens depende de ajuste entre os

nubentes, levado por meio de pacto antenupcial.

Conceitua Rodrigues:

Pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio.80

Conforme Gonçalves81 o pacto antenupcial é um contrato

Solene e Condicional:

Solene, porque será nulo se não for feito por escritura pública. Não é possível convencionar o regime matrimonial mediante simples instrumento particular ou no termo do casamento, pois o instrumento público é exigido ad solemnitatem. E condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar (si nuptiae fuerint secutae).

Proclama, efetivamente o artigo 1653 do Código Civil:

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

Para Venosa82:

O pacto antenupcial é negocio jurídico de direito de família e sua finalidade é exclusivamente regular o regime patrimonial dos cônjuges no casamento a realizar-se. Não se admitem outras

79 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 137. 80 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 137. 81 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 405. 82 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p. 185 - 186.

26

disposições estranhas a essa finalidade. Essa escritura não admite, por exemplo, pactos sucessórios entre os cônjuges, que devem ser objeto de testamento individual de cada cônjuge.

A capacidade para celebração do pacto antenupcial é a

mesma exigida para o casamento, quando menor de idade entre 16 e 18 anos

é necessário à aprovação de seu representante legal. Neste sentido menciona

Rodrigues83:

Cabe aos pais zelar pelo interesse dos filhos; e, se entendem não haver inconveniente na adoção de um daqueles regimes, o legislador não contraria seu julgamento. Porém, nos casos em que se impuser o regime de separação obrigatória (dependendo, para casar, de suprimento judicial), impede-se a convenção, sendo irrelevante a concordância dos genitores (CC, art.1654).

Para tanto, no pacto antenupcial deverá ser respeitados

os princípios de ordem pública, bem como os fins e a natureza do matrimônio,

neste aspecto dispõe Monteiro84:

(...) disposições absolutas de lei são as de ordem pública, as rigorosamente obrigatórias, que têm caráter proibitivo e cuja aplicação não pode ser afastada ou excluída pelas partes. O Código não se refere às cláusulas ofensivas dos bons costumes, mas fora de dúvida que a defesa da ordem pública, a defesa dos interesses gerais da sociedade, abrange também a dos costumes.

Sendo assim, as estipulações permitidas no pacto

antenupcial são as de caráter econômico, não havendo, portanto, nenhum

valor as cláusulas que excluírem os cônjuges do dever de fidelidade,

coabitação, mutua assistência, sustento e educação dos filhos e exercício do

poder familiar.85

83 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 137 - 138. 84 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil 2: direito de família, p. 193 - 194. 85 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 406.

27

2.3 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

O regime da comunhão parcial com o advento da lei do

Divórcio (Lei 6.515/77) passou a ser adotado como o regime legal, a vigorar na

falta, ou nulidade, ou ineficácia da convenção quanto aos bens dos cônjuge.

Este regime importa na comunicação dos bens adquiridos a título onerosos na

constância do matrimônio e a incomunicabilidade dos bens cuja aquisição tiver

uma causa anterior ao casamento.

Dispõe o Artigo 1.658 do Código Civil:

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Conceitua Rodrigues86:

Regime de comunhão parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.

Para Venosa87:

Na comunhão parcial, comunhão de aqüestos ou separação parcial, como também é denominado esse regime, existem três massas de bens: os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do antes do casamento, e os bens comuns, amealhados após o matrimônio.

Segundo Diniz, baseada em Ripert, este é o regime que

melhor atende ao espírito de sociedade conjugal, os bens adquiridos na

constância do matrimônio devem ser comuns por serem fruto da colaboração

86 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 178. 87 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 187.

28

que se estabelece entre marido e mulher, permanecendo incomunicáveis os

adquiridos por motivos anteriores ou alheios ao casamento.88

2.3.1 Bens comunicáveis

Conforme já mencionado comunicam-se todos os bens

adquiridos na constância do casamento, sem que a causa de aquisição seja

anterior ao matrimônio. Integram na comunhão, nos termos do art. 1660 do

Código Civil:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

Visto que presume-se adquiridos em comum os bens

móveis, quando não se puder comprovar, por qualquer meio admitido

juridicamente, a sua compra anterior à data do casamento. (CC, art 1662).

Menciona Lisboa89: ‘’Trata-se de presunção iuris tantum, que, portanto, admite

a prova em sentido contrário.’’

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior;

Conforme esclarece Washington de Barros Monteiro 90 ,

integram a categoria dos bens adquiridos por fato eventual, todos os ganhos

provenientes de fatos eventuais ou fortuitos, como jogo, aposta, loteria, rifa,

dentre outros.

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legados, em favor de ambos os cônjuges;

88 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p. 156. 89 LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil. v:5 Direito de Família e Sucessões. São

Paulo, Editora revista dos tribunais, 2004, p. 160. 90 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil 2: direito de família, p. 213.

29

Para que ocorra a comunicação é necessário que seja

expressa a vontade de beneficiar ambos os cônjuges, para que possa derrogar

a regra geral constante no art. 1.659, I, que prevê a incomunicabilidade dos

bens adquiridos na constância do casamento por doação ou sucessão.91

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

Integram a comunhão, conforme ensina Diniz92: ‘’desde

que haja presunção de que foram feitas como produto do esforço comum,

sendo justo, então que seu valor se incorpore ao patrimônio comum.’’

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Dispõe Diniz93:

Por serem ganhos posteriores ao casamento, uma vez que o que caracteriza esse regime é a composição da sociedade, cuja técnica se encontra na constituição de um patrimônio comum produzido após o casamento.

Contudo menciona Pereira94, que os dois últimos incisos

refletem a essência da comunhão parcial de bens, ou seja, ‘’ entram no

patrimônio do casal os acréscimos adivinhos da vida em comum.

2.3.2 Bens incomunicáveis

Não comunicam os bens que cada cônjuge possuir antes

de contrair o matrimônio, bem como os bens que lhe advirem em virtude de

91 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 420. 92 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p. 159. 93 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p. 159. 94 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 168.

30

uma causa anterior ao casamento. Deste modo, de acordo com Código Civil,

art. 1.659 são incomunicáveis:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

Exemplifica Diniz95:

Se o nubente é herdeiro necessário, mas seu pai está vivo por ocasião do casamento, tem, obviamente, expectativa de direito, uma vez que só terá à legitima por morte do ascendente; como se trata de causa de ganho anterior às núpcias, seu consorte não adquiria os bens herdados

O mesmo pode-se dizer da doação, embora os

argumentos se apresentem menos nítidos, pois a verdade, entretanto, é que

se o doador ou testador quiser que beneficie o casal, e não apenas um dos

cônjuges, faria a doação ou legado em favor do casal (CC, art.1.660, III) 96

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

Para Diniz97:

Se o nubente ao convolar núpcias tinha um terreno, vendendo posteriormente, e adquirindo uma casa com o produto dessa venda, o imóvel comprado continua a lhe pertencer com exclusividade. Tem se uma sub-rogação legal.

Sendo assim, os bens possuídos por ocasião do

casamento não se comunicam, também não deveram comunicar-se os bens

adquiridos com a venda dos primeiros.

III – as obrigações anteriores ao casamento; 95 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p.

160. 96 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 179. 97 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p.157.

31

Entende Rodrigues98:

Pelo regime da comunhão parcial, destaca-se o patrimônio anterior ao casamento. Assim, separado o acervo de cada um previamente existente, também as obrigações anteriores são excluídas do respectivo cônjuge. E nem mesmo as obrigações em função do casamento, se assumidas apenas por um, serão estendidas ao outro cônjuge, diferentemente do que ocorre no regime da comunhão universal.

Conforme mencionado, neste caso, as obrigações

anteriores ao casamento, o cônjuge responderá pessoalmente.

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

Neste aspecto Rodrigues cita Clovis Beviláqua99:

As obrigações provenientes de atos ilícitos não se comunicam, porque a responsabilidade criminal é pessoal, como, igualmente, pessoal deve ser a dos chamados delitos e quase-delitos civis. A comunicação das dívidas e obrigações pressupõe um interesse comum, que as tenha causado ou lhes tenha sido ocasião e esse não pode existir nos crimes e atos ilícitos de cada um...

Sendo assim se um dos cônjuges praticar ato ilícito, cabe

a este responder. Não devendo por tanto comunicar as obrigações

provenientes de ato ilícito, salvo em proveito do casal.

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

Para Rodrigues100:

Tais bens não se comunicam em virtude de seu caráter eminentemente pessoal. Nesta abrangência, integram as jóias presenteadas por um cônjuge ao outro. Embora se possa pretender a exclusão também por serem ‘’doadas’’, se afastada

98 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 180 - 181. 99 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 181. 100 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 182.

32

esta característica, por exemplo, adquiridas em conjunto e sem um pretexto especial, também se constituirá liberalidade, derivada da afeição que ordinariamente ligava o casal. Porém, se a jóias representarem investimento do casal, passam a se comunicar, pertencendo a metade a cada um momento da dissolução do casamento.

Entretanto dispõe Diniz101 que, quanto aos livros, se forem

destinados a negócios ou se compor, parcela apreciável do ativo, deverão ser

comunicáveis (JTJ,171:197). ‘’Excluídos estão da comunhão os instrumentos

profissionais de cada consorte, pois deles dependerá sua sobrevivência.’’

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

Conforme RIZZARDO102:

O dispositivo se restringe unicamente aos proventos, salários, vencimentos, ou rendimentos de atividade pessoal, seja no comércio ou em outros setores, não incluindo os bens adquiridos com os proventos. As aquisições, mesmo que resultantes dos proventos, passam para a comunhão.

Neste aspecto dispõe Diniz:103

Entretanto, entendemos que a incomunicabilidade seria só do direito à percepção dos proventos, que, uma vez percebidos, integrarão o patrimônio do casal, passando a ser coisa comum, pois, na atualidade, marido e mulher vivem de seus proventos, contribuindo, proporcionalmente, para a mantença da família, e, conseqüentemente, usam do seus rendimentos.

Sendo assim os proventos pessoais de cada cônjuge não

se comunicam, integraram a comunhão apenas os bens adquiridos através

dos proventos.

101 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p.157. 102 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, p. 636. 103 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p.157.

33

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Conforme Venosa104:

O direito decorrente dessas pensões não se comunica no casamento sob comunhão parcial de bens, pertencendo exclusivamente ao cônjuge beneficiário. São direitos personalíssimos. Em síntese, a pensão e seus assemelhados não se incorporam à comunidade patrimonial.

No mesmo sentido declina Rodrigues105:

O direito de recebimento de tais valores, ou seja, a pensão, montepio, meio-soldo, salários, etc., não se comunica com o casamento, em virtude de seu caráter personalíssimo.

Por fim, analisa Rodrigues106:

A exclusão em que dispõe a legislação esparsa a lei nº 9.610/98 (relativa aos direitos autorais), quando estabelece que “os direitos patrimoniais do autor, executados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário”(art.39)

Por fim, trata–se de direitos de caráter personalíssimo.

Pensão é a quantia em dinheiro paga periodicamente a um beneficiário para

sua subsistência, decorrente de lei, decisão judicial, contrato ou testamento.

Meio-soldo, é a metade do soldo, ou seja, é o valor pago pelo Estado aos

servidores reformados, das Forças Armadas. Montepio é a quantia paga pelo

Estado aos beneficiários por óbito de seus funcionários, em atividade ou não.

No código anterior referia-se ainda às tenças. Tença é a pensão recebida

periodicamente do Estado ou de particular para subsistência do beneficiário. 107

104 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p. 190. 105 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 183. 106 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 184. 107 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil 2: direito de família, p. 199.

34

2.4 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Historicamente, a comunhão universal de bens, foi o

regime legal, que vigorou até o advento da Lei do Divórcio (Lei 6.515, de 26-

12-1977) o qual substituiu o aludido regime dotal pelo o da comunhão parcial,

sistema este mantido no Código Civil de 2002.

Dispõe o artigo 1.667:

Art. 1667. O regime de comunhão universal de bens importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceções do artigo seguinte.

Conforme DINIZ108 :

Por meio do pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo qual não só todos os bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimonio, mas também as dívidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma só massa. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, logo, nem mesmo poderão formar, se quiserem contratar, sociedade entre si (Código Civil, artigo 977).

Para Pereira109 este regime se caracteriza a:

(...) comunicação de todos os valores, móveis e imóveis, de que cada cônjuge é titular ao tempo das núpcias, e bem assim os que forem adquiridos na constância do matrimônio, posto que adquiridos por um deles apenas. Comunicam-se igualmente as dívidas anteriores e posteriores. Além de outras exceções legais ou convencionais, eventualmente estabelecidas o artigo seguinte exclui de comunicação os bens e dívidas que menciona.

Entende Rodrigues 110 , que no regime de comunhão

universal:

108 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 161. 109 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 223 - 224.

35

(...) os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando, marido e mulher, a figurar como condôminos daquele patrimônio. Trata-se de condômino peculiar, pois que insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal, extinguindo–se inexoravelmente nesse instante.

Em regra comunicam-se todos os bens do casal, tudo que

faz parte do acervo, tudo que cada cônjuge adquiri torna-se comum, ficando

cada consorte meeiro de todo patrimônio, ainda que um dos cônjuges nada

tenha trazido anteriormente ou adquirido na constância do casamento.111

Além de abranger a comunicabilidade de todos os bens

presentes e futuros, este regime permite a exclusão de alguns bens, que são

determinados pelo caráter personalíssimo ou a sua própria natureza. Assim

estabelece o artigo 1.668, que ‘’são excluídos da comunhão’’:

I - Os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

Trata de valor que foi transmitido a título gratuito, com a

determinação de não se comunicar, portanto são excluídos os bens doados

em vida, os deixados em testamento, com cláusula de incomunicabilidade,

bem como também os sub-rogados em seu lugar.

Deste sentido discorre Gonçalves112:

Se o dono de um terreno recebido em doação com cláusula de incomunicabilidade resolver vendê-lo para, com o produto da venda, adquirir um veículo, este se sub-rogará no lugar do terreno e será também incomunicável. A incomunicabilidade não acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta produz, de pleno direito, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade (CC, art.1.911).

110 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 185. 111 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, p. 193. 112 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 126.

36

Ensina Rizzardo113, que mesmo no silêncio da lei, ainda

são incomunicáveis:

(...) os bens doados com cláusula de reversão. Diz o art. 547 (art.1.174 do Código anterior): ‘’ O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobrevier ao donatário.‘’Para viabilizar a aplicação do retorno dos bens ao doador, obviamente é indispensável que permaneçam no domínio do beneficiário.

Portanto, há necessidade dos bens doados com cláusula

de reversão serem incomunicáveis, pois se o donatário morrer antes do

doador, o bem volta ao patrimônio do doador, não comunicando ao cônjuge do

falecido, tornando-se possível a disposição.

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

Com o fiduciário os bens permanecem durante certo

tempo ou sob certa condição, restando a ele a obrigação de conservar o bem

para depois restituí-lo ou retransmiti-lo ao substituto fideicomissário.

Discorre Rodrigues114:

O fiduciário é titular do domínio, mas seu domínio é resolúvel, enquanto o fideicomissário é apenas titular de um direito eventual, pois só adquirirá o domínio se advier a condição suspensiva.

Neste sentido torna-se impossível à comunicação destes

bens, visto que ao fiduciário o direito é resolúvel e ao fideicomissário o direito é

eventual. Contudo, para Rodrigues115 ‘’se a propriedade se consolida nas mãos

do fiduciário, em virtude da pré-morte do fideicomissário, ou se, com o advento

da condição, os bens passarem para o patrimônio do fideicomissário, em

ambas as hipóteses dá-se a comunicação.’’

113 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, p. 645. 114 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 187. 115 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 188.

37

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

Ensina Rizzardo116, ficam excluídas:

As dívidas anteriores ao casamento são pessoais do respectivo contraente, por elas devendo responder com seus bens particulares ou com aqueles que trouxe para a comunhão conjugal. Mas a execução ou a cobrança de tais dívidas não fica na expectativa da dissolução do casamento. Desde logo cabe exigibilidade. Seria contrário ao justo admitir que se postergue indefinitivamente um direito de terceiro, favorecendo o violador de um regramento jurídico.

Entretanto, discorre Pereira117 em relação as dívidas que

se comunicam :

Responde, o acervo conjugal pelas que o nubente tiver contraído para os aprestos do casamento ou reverterem em proveito comum, tais como, as despesas com a habitação, as efetuadas com a instalação de casa, as que provierem de imóvel para residência do casal, as que ambos beneficiarem. Entram, também, no patrimônio do casal as dívidas anteriores se o outro cônjuge participar das vantagens delas.

Em relação as dívidas que não comunicam, se na

liquidação forem alcançados os bens comuns, o valor deverá ser imputar-se

na meação do responsável, e excluído a do outro.118

IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade;

Conforme Pereira:

No que tange as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro, não entrarão no patrimônio comum os bens recebidos com o gravame de incomunicabilidade (inciso IV do art. 1668).

116 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, p. 646. 117 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 226. 118 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 226.

38

Não cabem doações propter núpcias na constância do casamento ou que envolvam fraude ao regime de separação obrigatória.119

Referente as doações na constância do casamento, não

cabem doações de um cônjuge ao outro, uma vez que o acervo patrimonial é

comum a ambos, só podem ser realizadas quando envolverem os bens

excluídos da comunhão.

Deste modo ficam incomunicáveis as doações

antenupciais elaboradas com cláusulas de incomunicabilidade, bem como as

doações posteriores ao matrimônio, salvo as que se referirem aos bens

excluídos da comunhão.

V – os bens referidos nos incisos V a VII do artigo 1.659.

Os mencionados incisos já foram abordados no tópico

anterior, em que se refere regime parcial de bens, no qual também não

participam do acervo comum, visto que são de caráter personalíssimo.

Portanto, são excluídos da comunhão, conforme artigo 1.659:

V – Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

VII – as pensões meios soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

2.5 REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

É um regime convencional que deve ser estipulado em

pacto antenupcial e confere autonomia de cada cônjuge na administração de

seu próprio patrimônio. Refere aos bens anteriores ao casamento, os

presentes e futuros, bem como os seus frutos e rendimentos.

119 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 226.

39

Dispõe o artigo 1687 do Código Civil:

Art. 1687. Estipula a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar o ônus real.

Conceitua Rodrigues120:

Regime de separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio, e a administração e disponibilidade de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.

Entretanto menciona Diniz 121 , as obrigações que os

cônjuges tem em comum:

São obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, exceto se houver estipulação em contrário no pacto antenupcial, impondo, p. ex., ao marido o dever de assumir sozinho os encargos da família, pagando as despesas com seu patrimônio particular.

Em suma o regime é baseado na incomunicabilidade entre

os bens que cada qual possuía ao se casar, os adquiridos da constância do

casamento, o direito do titular do patrimônio de alienar ou gravar o ônus real e

as obrigações em comum dos cônjuges.

O regime de separação obrigatória, ou legal, não é

necessário pacto antenupcial, visto que trata de regime imposto por lei, em

determinados casos, os quais dispõe o artigo 1.641.

Art. 1641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

120 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 190. 121 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família. p. 173

40

Entretanto, ensina Pereira122, mediante o parágrafo único

do artigo 1.523, os nubentes podem requerer ao juiz que não seja aplicada as

causas suspensivas, tendo em vista que atendem as condições ali previstas. ‘’

Deferido judicialmente, os nubentes poderão contrair o matrimônio pelo regime

que lhes aprouver.

II – da pessoa maior de sessenta anos;

Para Pereira123:

Esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer nesses matrimônios por interesse nestas faixas estarias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir.

O Código de 2002 estabelece a mesma idade para todas

pessoas, sem distinção de sexo, observando a isonomia constitucional, sendo

que basta que apenas um dos cônjuges supere essa idade, ainda que o outro

ainda não tenha atingido na data da celebração do casamento. 124

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

O dispositivo legal mantém a finalidade protetora,

instituindo que não haverá comunhão dos aquestos, observa Pereira125 ‘’ mas

que, na maioria das vezes converte-se em notório inconveniente’’.

Em suma, o regime de separação obrigatória de bens é

estabelecido por lei, tem diversas finalidades, depende da hipótese retratada,

em certos casos tem finalidade protetiva a terceiros, ‘’como do viúvo que, sem

fazer a partilha de bens de casamento anterior, tendo filhos, casa-se

122 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 194. 123 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 194. 124 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 408. 125 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 194 -195.

41

novamente, e, ao cônjuge, que está presente no casamento celebrado com

suprimento judicial, bem como daquele realizado além do limite de idade.’’126

2.6 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

O regime de participação final nos aqüestos é inovação do

legislador no atual Código Civil de 2002, trata-se de um regime de bens misto

adotado por legislações estrangeiras, alemães, franceses, espanhóis,

portugueses e argentinos entre outros. Deve ser estipulado por meio de pacto

antenupcial.

Dispõe o artigo 1.672 do Código Civil:

No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Para Rodrigues127:

Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência.

No mesmo sentido entende Gonçalves128

Trata-se de um regime híbrido, pois durante o casamento aplicam-se as regras da separação total e, após a sua dissolução, a da comunhão parcial. Nasce de convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial. Cada cônjuge possui patrimônio próprio, com

126 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil 2: direito de família, p. 213. 127 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família, p. 194. 128 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, p. 429.

42

direito, como visto, à época da dissolução conjugal, á metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento

Ensina Pereira129

No pacto antenupcial discriminam-se minuciosamente os haveres de cada um, os quais constituem os bens particulares dos cônjuges. Além dos que já lhes pertenciam ao casar, integram o matrimônio de cada cônjuge os que vier ele a administração na constância do matrimônio, a título oneroso ou gratuito.

Na prática, esse regime será útil a cônjuges que

desempenham atividade empresarial ou que possuem considerável patrimônio

ao convolarem núpcias, dando lhes maior liberdade de atuação no mundo

negocial, visto que ‘’neste novo regime de bens há formação de massas de

bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam

comuns no momento da dissolução do matrimônio’’. 130

Em relação à administração dispõe Diniz131:

A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge, que, então, administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e os obtidos onerosamente, durante a constância do casamento, podendo aliená-los livremente, se forem móveis (CC, art. 1.673, parágrafo único). No pacto antenupcial que adotar esse regime poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares do alienante (CC, art. 1.656). (..) Há o direito de cada um de administrar livremente o que é seu, mas o outro, (..) permanece na qualidade de ‘’fiscal da família’’, quanto à disposição dos bens de raiz.

Enfim dispõe Lisboa132:

129 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 229 - 230. 130 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p. 167. 131 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família, p. 179. 132 LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil, p. 163 - 164.

43

Efetivada a dissolução da sociedade conjugal, o montante os aquestos será devidamente apurado, excluindo–se da soma dos patrimônios próprios:

a) os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

b) os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

c) as dividas relativas ao bem

Sendo assim o regime de participação nos aqüestos é

inovação do código Civil de 2002, trata-se de um regime híbrido, no qual se

aplicam regras da separação de bens e da comunhão de parcial e necessita

de pacto antenupcial.133

133 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 198.

44

CAPÍTULO 3

A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 ASPECTOS GERAIS

A possibilidade de alteração do regime de bens adotado

quando da celebração do casamento, durante sua constância, consubstancia-

se, pois, no instituto da mutabilidade do regime de bens.

Trata-se, portanto, de faculdade que o legislador previu,

no Código Civil em vigor, de os cônjuges, mediante pedido em conjunto com

as suas motivações, requerer ao juiz que lhes conceda a alteração do regime

de bens.

Diferente do que previa o Código Civil de 1916, o atual

Código Civil permite a modificação do regime de bens durante o período

matrimonial, desde que autorizada judicialmente em pedido motivado de

ambos os cônjuges, comprovando-se as razões invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros.

Comparando-se a matéria relativa à mutabilidade do

regime de bens, de acordo com o que constava do Código Civil de 1916 com o

atual, percebe-se que o caput do art. 1639 é reprodução literal do art. 256

daquele diploma, enquanto que o seu §1º reproduz parcialmente o antigo art.

230. Diz-se parcialmente, porque o regime de bens sempre foi irrevogável

depois de celebrado o casamento e isso vinha inquestionavelmente assentado

45

no art. 230 do Código Civil de 1916, e não é reproduzido no art. 1639 do atual

Código134.

A mutabilidade do regime de bens teve grande acolhida

por parte da doutrina. Manfre135, escrevendo sobre a facilidade deste novo

sistema, assevera que:

Trata-se do sistema que melhor atende ao interesse dos consortes e o mais ajustado às nossas tendências morais, além de ser de nossa tradição jurídica. Melhor do que a lei, cada casal escolhendo o regime matrimonial da preferência, regulará de modo soberano, os respectivos interesses.

Assim, neste capítulo, será tratada da questão da

mutabilidade do regime de bens. Objeto da presente monografia.

3.2 A EVOLUÇÃO DA MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS

No direito canônico, a irrevogabilidade do regime de bens

somente tinha início com a consumação do matrimônio que era obtida através

da efetivação sexual das relações carnais entre os cônjuges. Como era uma

prova difícil, presumia-se que a coabitação física instituía o início da vigência

de bens que era precisamente, o dia subseqüente da boda136. No entanto, o

Código Civil de 1916 simplificou o assunto, declarou que na mesma data do

matrimônio começa a vigência do regime de bens.

134 MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges. In Direito de Família e o novo Código

Civil. PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001, p. 196.

135 MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 31.

136 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, p. 191.

46

Até a dissolução da sociedade conjugal, pelo Código Civil

de 1916, era inalterável o regime de bens adotado pelo casal. Era proibida

qualquer alteração do regime patrimonial para dar segurança aos consortes e

terceiros137.

A imutabilidade do regime de bens sempre teve como

baliza as eventuais influências e solicitações da sociedade, entretanto visava

proteger a mulher casada, pois na lei civil, a mulher era vista como frágil e

inexperiente no que dizia à administração dos bens e questões econômicas do

casamento, que, em sua maioria eram administradas pelo marido.

A respeito, Pereira 138 assevera que a imutabilidade do

regime de bens foi estabelecida visando evitar que pressões, influências e

solicitações na constância do casamento pudessem conduzir um dos

consortes a alterar o regime econômico do matrimônio causando risco para

seus próprios haveres e possível prejuízo para os credores e herdeiros.

Venos 139 enfatiza ter sido erigido o princípio da

imutabilidade do regime de bens como garantia aos próprios cônjuges e para

resguardo ao direito de terceiros.

No entanto, a Lei nº 4657 de 1942 (Lei de Introdução do

Código Civil) com a redação dada pela Lei nº 6.515 de 1977 (Lei do Divórcio),

já previa uma exceção a este princípio, permitindo ao estrangeiro naturalizado

brasileiro a adoção da comunhão parcial de bens, que é o regime matrimonial

legal, resguardados os direitos de terceiros e anteriores a concessão da

naturalização, que ficarão inalterados, como se o regime não tivesse sofrido

qualquer mudança.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal sumulou, em seu

verbete 377, a admissibilidade da comunicação de bens adquiridos na 137 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado, p. 1126.

138 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, p. 189-190.

139 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 150.

47

constância do casamento selado pelo regime obrigatório da separação de

bens e impedindo que o esforço comum extraído por presunção natural da

convivência conjugal pudesse resultar no injusto enriquecimento com o

rompimento das núpcias140.

Assim, era o regime de bens irrevogável depois de

celebrado o casamento, e a jurisprudência, aos poucos, passou a admitir

algumas exceções ao princípio da irrevogabilidade do regime matrimonial, até

culminar, nos dias de hoje, com a alteração disposta no art. 1639, do Código

Civil.

Vários doutrinadores se manifestaram a favor da

mutabilidade do regime de bens, entre os quais se destaca Madaleno 141 ,

segundo o qual:

considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalização, com absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes apenas por seu gênero sexual, ser considerado mais frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental do que o seu parceiro conjugal. Sob esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para decidirem refletir acerca da mudança incidental do seu regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro.

A respeito deste assunto Gozzo142 também se manifesta

favoravelmente ao afirmar que a maioria dos nubentes se sente constrangida

para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo

140 MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges, p. 197-198.

141 MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges, p. 199.

142 GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 126-127.

48

que essa natural inibição inicial poderia levar a escolhas erradas quanto ao

regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por

interesse. Seria certo então deduzir que com o passar do tempo, quanto mais

sedimentado o relacionamento conjugal, quanto maior a intimidade dos

cônjuges quanto mais fortalecidos os seus vínculos familiares e as suas

certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificação de seu regime

patrimonial no curso do casamento, facilitando a correção dos rumos

escolhidos quando ainda eram pessoas jovens e inexperientes.

Além disso, toda a preocupação dos doutrinadores que se

mostraram desfavoráveis à mudança do regime de bens foi sopesada e,

conforme assevera MADALENO143, todas as cautelas advertidas por Orlando

Gomes foram consideradas no §2º do art. 1639, ao exigir autorização judicial

por requerimento conjunto, uma vez apurada a procedência das razões

invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Salienta Bittar Filho144, essa mutabilidade do regime de

bens não poder ser requerida somente por um dos cônjuges, além de ter seu

deferimento ou indeferimento condicionado à intervenção do magistrado.

Outra preocupação doutrinária é a respeito da

possibilidade de fraudes e prejuízos tanto de terceiros quanto de um dos

cônjuges, haja vista que o princípio da imutabilidade do regime de bens

atribuía segurança e garantia patrimonial, eis que as regras que geriam o

patrimônio não se modificavam no decorrer do casamento145.

No entanto, esta mudança pode vir a trazer melhorias até

na relação conjugal, haja vista que a mutabilidade do regime de bens é regra

de tendência mundial que vem de encontro às aspirações dos casais da

atualidade, não se podendo a lei brasileira se furtar a tal adequação.

143 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges, p. 199. 144 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de Família e Sucessões. São Paulo: Juarez de

Oliveira, 2002, p. 70. 145 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges, p. 172.

49

Venosa146 afirma que:

O futuro nos dirá se andou bem o legislador. Sem dúvida, os rumos tomados pela união estável sem casamento influenciaram o legislador nesse sentido: os companheiros sempre gozaram de maior mobilidade no tocante aos bens comuns. Manter a imutabilidade do regime de bens seria tratar o casamento de forma mais rigorosa que a união sem casamento.

Assim, essa nova regra só veio para melhorar o sistema

dos regimes matrimoniais, haja vista que, como bem explica Farrula Junior147,

existem muitas pessoas que nem sempre têm inteiro conhecimento das regras

pertinentes ao regime de bens e daquilo que lhes revela ser mais benéfico, e

que só após o casamento e com a convivência diária, vai sendo oportunizado

aos esposos aferirem quanto ao acerto ou adequação da sua escolha. Daí a

conclusão de que a possibilidade de alteração do regime de bens foi uma

importante inovação do Código Civil de 2002.

3.3 REQUISITOS PARA A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS

Para a mutabilidade do regime de bens exige-se o

ingresso na via judicial, em requerimento motivado de ambos os cônjuges.

Embora seja uma novidade no ordenamento jurídico, tal ação segue a

jurisdição voluntária.

Para que os cônjuges possam requerer a alteração do

regime patrimonial, é necessário o preenchimento de alguns requisitos

básicos:

146 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 171.

147 FARRULA JÚNIOR, Leônicas Filippone. Do Regime de Bens entre os Cônjuges. In LEITE, Heloísa Maria Daltro. O novo código civil: livro iv do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 314.

50

3.3.1 Ingresso via judicial por profissional habilitado

Requisito de extrema importância é a necessidade de

pedido judicial através de profissional habilitado, ou seja, advogado, conforme

disposição do art. 36 do Código de Processo Civil, devendo a procuração

conter poderes especiais, pois o pedido não comporta a simples procuração

geral para o foro148.

Há que se salientar, com relação a este primeiro requisito,

que a alteração não pode decorrer de pretensão unilateral, haja vista que é

necessário o requerimento conjunto do marido e da mulher, ambos

interessados na mudança.

Assim, a alteração do regime de bens, como a própria

letra da lei diz, deve ser requerida por pedido motivado de ambos os cônjuges,

fator que por si só já fulminaria qualquer discussão.

Como enfatiza Madaleno149, se tal fato não ocorresse,

acabaria por permitir aquilo que o legislador sempre buscou evitar, o temor de

um cônjuge fazer prevalecer coativamente a sua vontade, pouco importando

se a alteração do regime deva ser justificada e que o magistrado necessite

verificar da procedência das razões por ele aventadas.

3.3.2 A motivação do pedido por ambos os cônjuges (interesse processual e

legitimidade do pedido)

A questão do pedido motivado por ambos os cônjuges diz

respeito ao interesse jurídico dos cônjuges para a propositura do pedido, como

também a sua legitimidade. As causas para o pedido de modificação do

148 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do

casamento. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 392, 3 ago. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5518>. Acesso em: 28 jan. 2006, p. 01.

149 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges, p. 202.

51

regime não podem ser “em tese” ou situações hipotéticas, mas sim, para

situações de fato150.

Assim, a motivação do pedido, deve estar restrita ao

interesse comum dos cônjuges, deverá ser exposta e devidamente

comprovada ao juiz.

Salienta-se que, em se tratando de jurisdição voluntária,

certamente não haverá rigor ou extremado formalismo por parte do juízo, uma

vez que variam as circunstâncias motivadoras dentro do âmbito familiar, de

modo que deverá ser suficiente a exposição das razões pessoais dos cônjuges

na necessidade de mudança do regime, para exame e decisão dentro dos

critérios da razoabilidade.

Já no que tange à legitimidade, observa Ronconi151 que

compete a “ambos os cônjuges”, e não somente a um deles, o que torna

impossível o ingresso somente por um dos cônjuges, com pedido de citação

do outro. Desta forma, não há, neste tipo de ação, jurisdição contenciosa, mas

somente voluntária, pois ambos devem ser interessados.

3.3.3 Autorização Judicial

Feito o pedido por profissional habilitado, em pedido

motivado de ambos os cônjuges, haverá a necessidade da autorização judicial.

Assim, proferirá o magistrado a sentença homologatória.

Em caso de sentença denegatória do pedido, caberá

apelação. Já no que tange à procedência das razões invocadas, ligam-se

estas razões com a motivação do pedido realizado pelos cônjuges.


casamento, p. 01.

151 RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens do casamento, p. 01.

52

A sentença que autorizar a alteração do regime de bens

vale como instrumento hábil à revogação do pacto antenupcial, passando a

produzir efeitos a partir de seu trânsito em julgado, sendo dispensável a

lavratura de outro pacto, haja vista a validade da decisão judicial.

O mandado expedido em conseqüência da sentença

servirá para registro e averbação no Registro de Imóveis (art. 167, incisos I,

item 12, e inciso II, item 1, da Lei n. 6.015/73), para publicidade da sentença e

sua eficácia erga omnes.

As partes devem proceder a averbação desta sentença no

Registro Civil, junto à certidão de casamento, em face da mudança no regime

de bens anteriormente anotado (analogia com disposições do art. 29, § 1º, da

mesma Lei).

A respeito do termo inicial de vigência do novo regime de

bens, se a partir da sentença ou retroativo à data do casamento, há que se

levar em conta à formulação do pedido e os termos da decisão proferida pelo

juiz.

Normalmente, os efeitos se operam ex nunc, preservando-

se, pois, a situação anterior originada pelo pacto antenupcial, até o momento

da mudança. Mas não se descarta a possibilidade de pedido de modificação

do regime ex tunc, cabendo ao juiz examinar, ainda com maior cautela, a

proteção dos direitos das partes requerentes e de terceiros interessados, para

então decidir, se for o caso, pela autorização do novo regime de bens em

caráter retroativo à data da celebração do casamento152.

3.3.4 A ressalva dos direitos de terceiros

Conforme mencionado, o regime patrimonial adotado

pelos cônjuges vigora desde o casamento, sendo objeto de escolha destes já

no processo de habilitação material.

152 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Alteração do regime de bens no casamento, p. 03.

53

Para tanto, faz-se necessário que o regime escolhido seja

objeto de Registro Público (art. 70, “7”, da Lei nº 6.015/1973153), servindo este

registro para o fim de os interesses dos cônjuges serem oponíveis a terceiros,

diante da modificação do seu estado de fato e conseqüências advindas desta

nova situação154.

Serve também o registro para que terceiros possam

defender seus interesses diante da nova situação de fato e de direito ocorrida,

pois, com o casamento, dependendo do regime de bens que os cônjuges

venham a adotar, a falta de autorização de um deles pode acarretar a

anulabilidade do ato praticado pelo cônjuge a quem cabia a outorga, ou por

seus herdeiros, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal155.

Entende Pereira156 que embora se trate de procedimento

de jurisdição voluntária, não se pode afastar a atuação do Ministério Público

em razão de suas atribuições decorrentes do art. 82, II, do Código de

Processo Civil, no que concerne às relações jurídicas decorrentes do

casamento.

Além disso, os interessados, para comprovar a

inexistência de prejuízo a terceiros, devem, ao instruir o pedido de modificação

do regime de bens, juntar certidões do Registro de Imóveis onde os cônjuges

tenham algum direito real registrado, do Registro de Títulos e Documentos do

seu domicílio, bem como certidões negativas das esferas Federal, Estadual e

Municipal157.

153 BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos e dá outras providências.



156 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, p. 193.


54

Salienta-se que a alteração do regime de bens só surtirá

efeitos perante terceiros a partir do momento da averbação da sentença no

livro de casamento (art. 100, § 1º, da Lei nº 6.015/1973). Depois a sentença

deve ser averbada no Registro Imobiliário da circunscrição na qual todos os

imóveis do casal estiverem matriculados, como também no Registro Público

de Empresas Mercantis, caso um dos cônjuges seja empresário, conforme o

art. 980, do Código Civil158.

3.4 A POSSIBILIDADE DA MUDANÇA DO REGIME DE BENS PARA

CASAMENTOS CONTRAÍDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE

2002

O artigo 2.039 do Código Civil Brasileiro dispõe que “o

regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil

anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916159, é o por ele estabelecido”.

Esse artigo traz polêmica ao meio jurídico, pois entra em

conflito com o estabelecido pela regra da mutabilidade do regime de bens,

expressa no artigo 1.639, § 2º do Código Civil.

A questão reside na verificação da possibilidade da

mutabilidade do regime de bens para casamentos contraídos na vigência do

Código Civil de 1916, quando, por força de seu artigo 230, imperava a norma

da irrevogabilidade do pacto antenupcial.

Alguns doutrinadores têm entendido que a mutabilidade

do regime de bens estaria adstrita aos casamentos celebrados a partir da

vigência do atual Código Civil, visto que, para os anteriores, vigoraria o regime


casamento, p. 02.

159 BRASIL. Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916.

55

do Código Civil antigo, seguindo-se uma interpretação restritiva do artigo 2.039

da atual lei civil.

Aqueles que sustentam essa fundamentação, o fazem

com base no ato jurídico perfeito, estabelecido pelo art. 5º, XXXVI, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e pelo art. 6º, §1º, da

Lei de Introdução ao Código Civil que consagra o princípio da irretroatividade

das leis.

Porém, esta questão merece maior questionamento, haja

vista que, como pondera Madaleno 160 , o legislador poderia ter sido

suficientemente claro e pontual, e ditar no art. 2.039 da Lei nº 10.406/2002,

que os casamentos celebrados sob a autoridade do Código de 1916 seguiriam

com seu regime de bens imutável.

Madaleno161 justifica que o Código Civil, no seu art. 2.045

revoga inteiramente a Lei nº 3.071/1916, não havendo, portanto, como imigrar

para o art. 230 ab-rogado, a partir da ressalva extraída do art. 2.039 do atual

Código, quando diz que os regimes anteriores continuarão sendo respeitados

e regulados pelos princípios da legislação passada, mas nada impede que

possam ser alterados pela legislação presente.

Partilha deste entendimento Regis162, que afirma:

Por ora, manifestamos posição no sentido de que as disposições gerais sobre regime de bens previstas nos artigos 1.639 a 1.657

seriam aplicáveis a todos os casos, inclusive para os casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. Entre outras razões porque o art. 2.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime e não às disposições gerais comuns a todos os regimes. As disposições constantes dos artigos 1.639 a 1.657 não versam sobre regime de bens, mas compõem o chamado direito



162 REGIS, Mário Luiz Delgado. Problemas de direito intertemporal no código civil: doutrina & jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 131-132.

56

patrimonial primário e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal, do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. Disciplinam, no âmbito da sociedade conjugal, a propriedade, a administração, o gozo e a disponibilidades dos bens e obrigações que os cônjuges podem ou não assumir, qualquer que seja o regime de bens. (...) Daí porque entendemos que a norma transitória do art. 2.039 não poderia estar se referindo senão aos artigos 262 a 314 do CC/16 (CC/02, 1.658 a 1.688), excluindo do seu campo de incidência as chamadas disposições gerais (CC/16, arts. 256/261 e CC/02, arts. 1.639 a 1.657) de onde se deflui serem tais regras aplicáveis inclusive aos

casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003.

Neste sentido, Madaleno163 também defende que a atual

disposição que cuida da mutabilidade do regime de bens é norma cogente,

editada na esteira da evolução da própria vida social, assim como em 1977 o

divórcio foi promulgado com o mesmo propósito e ninguém poderia afirmar

que a dissolução da sociedade conjugal só estaria ao alcance daqueles que

casassem após a vigência da lei divorcista.

Há que se ressaltar que até os doutrinadores que se

posicionam em sentido contrário, entendem ser admissível, excepcionalmente,

a alteração do regime de bens para os casamentos celebrados sob a égide do

Código Civil de 1916. Neste sentido entende Diniz164, afirmando que:

Nada obsta a que se aplique o artigo 1.639, § 2º, do novo Código Civil, excepcionalmente, se o magistrado assim o entender, aplicando o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, para sanar lacuna axiológica que, provavelmente, se instauraria por gerar uma situação em que se teria a não correspondência da norma do Código Civil de 1916 com os valores vigentes na sociedade, acarretando injustiça.


164 DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 22, p. 320.

57

Frente ao exposto, observa-se que se o legislador tivesse

interesse na vedação do direito da mutabilidade do regime de bens para os

casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003, teria feito de modo

expresso, o que não ocorreu. O que o atual Código ressalva, no artigo 2.039,

é, tão-somente, a aplicação das regras anteriores para os casamentos

celebrados na sua vigência, supondo que permaneça o regime, caso não

alterado.

Neste sentido, explica Santos165 que:

Penso, no entanto, que esse dispositivo, constante nas Disposições Finais e Transitórias, não tem o significado que lhe está sendo emprestado. Ao dispor que “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (...) é o por ele estabelecido”, claramente objetiva a regra resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens normatizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916. Exemplificativamente: 1) no regime da separação de bens, não há mais necessidade de autorização do cônjuge para a prática dos atos elencados no artigo 1.647; 2) no regime da comunhão universal, não estão mais excluídos da comunhão os bens antes relacionados nos incisos IV, V, VI, X e XII do artigo 263 do CC/16; 3) no regime da comunhão parcial, não mais se excluem os bens relacionados no inciso III do artigo 269 do CC/16, mas passam a não mais comunicar os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (inc. VI do art. 1.659), expressamente excluídos antes pelo inciso VI do art. 271, sob a denominação de “frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos”. Como se percebe, alterações houve na estruturação interna de cada um dos regimes de bens e, não fosse a regra do artigo 2.039, a incidência das novas regras sobre os casamentos anteriormente realizados caracterizaria ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, uma vez que operaria alteração “ex lege”, independentemente da vontade das partes, no regime antes escolhido, expressa ou

tacitamente, pelo casal.

165 SANTOS, Luis Felipe Brasil. A mutabilidade do regime de bens. Disponível em <http://www.-

migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=2295>. Acesso em 28 jan 2006.

58

A recusa de aplicação da norma do artigo 1.639, §2º, do

Código Civil aos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916,

mesmo estando presentes os requisitos legais que informam a justa pretensão

é de ser considerado uma afronta ao princípio da isonomia no tratamento

jurídico dispensável a pessoas que se encontrem em igual situação de

casadas.

Visando assegurar a observância desse princípio

fundamental no ordenamento jurídico brasileiro é que se faz imprescindível a

aplicação deste artigo aos casamentos realizados a qualquer tempo, sem

distinguir os antigos e os novos.

Outro ponto de salutar importância é no tocante às

sociedades constituídas por cônjuges casados sob o regime da comunhão

universal de bens ou no da separação obrigatória. O art. 977 do Código Civil

dispõe que:

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Caso o casal constitua sociedade comercial entre si ou

com terceiros, mas são casados sob um desses dois regimes, de acordo com

a nova redação dada ao Código Civil, terão o prazo de um ano para se

adaptarem às novas disposições, para mudarem o seu regime patrimonial de

bens, ou então o seu contrato societário.

Admitir a impossibilidade da alteração do regime de bens

para casamentos celebrados anteriormente ao Código Civil de 2002 seria o

mesmo que impedir um direito dos cônjuges, que teriam de por fim a uma

sociedade comercial, o que, com certeza, lhe acarretariam inúmeros prejuízos.

Ao passo que se essa possibilidade fosse admitida, estes teriam opções para

59

escolher se mantinham o regime de bens ou o alterariam, de acordo com o

que fosse melhor para ambos e para terceiros.

Assim, normas de Direito de Família são de Direito

Privado, imperativas, de ordem pública e contêm alterações sempre

produzidas pela própria evolução social e se a lei concede um benefício, mais

amplo, não há porque reduzir a capacidade dos casados antes do atual

Código Civil, pois são efeitos derivados do estado de casados e da nova

unidade geral, disponibilizada em lei166.

Destarte, ante a todos esses argumentos pode-se concluir

que não há, nem pode haver, óbice para a alteração do regime de bens para

casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002, quando

presentes os requisitos legais demonstrativos do efetivo interesse do casal.

3.5 A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência de primeiro grau vem se formando no

sentido da plena incidência da norma legal de alteração do regime de bens. Os

tribunais brasileiros já têm esboçado opiniões a respeito do assunto.

Do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina colhe-

se o julgamento proferido na Apelação cível nº 2002.024914-4, de Chapecó,

na data de 27 de março de 2003, no qual se decidiu que:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. AUSÊNCIA DE LIDE. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DO CONSENTIMENTO (COAÇÃO). INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IRREVOGABILIDADE DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES. RELATIVIZAÇÃO DA IMUTABILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. POSSIBILIDADE


60

DE ALTERAÇÃO EM PROCESSO LITIGIOSO. CARÊNCIA DA AÇÃO RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Do acórdão extrai-se o relatório proferido pelo relator Des.

Luiz Carlos Freyesleben, segundo o qual:

Na verdade, o liame econômico existente entre os cônjuges durante a sociedade conjugal, nos termos da lei e das observações dos teóricos, assenta-se em três princípios fundamentais, ainda hoje vigentes: multiplicidade de regimes de bens, liberdade de escolha do regime e irrevogabilidade da escolha feita. Essa irrevogabilidade, ao contrário do que pensam os apelantes e ainda que suprimida do texto original do projeto do novo Código Civil, pelo Senador Bernardo Cabral, mantém-se, de forma abrandada, no Código Civil de 2002, transmudada, apenas, de absoluta em relativa. Todavia, a alteração do regime de bens, para concretizar-se, a partir do novo Digesto, exige pedido judicial expresso, feito por ambos os cônjuges, de forma motivada, em que se apure a procedência das razões evocadas e ressalvem-se os direitos de terceiras pessoas, nos termos claros e precisos do artigo 1.639, § 2º. Assim, não será qualquer pedido, ainda quando assinado por ambos os cônjuges, que haverá de merecer o salvo-conduto judicial para a mudança. Mas, ainda que os interessados quisessem valer-se da superveniência de lei que lhes é benfazeja, haveria obstáculo, em face do princípio tempus regit actum, que não permite a aplicação da nova regra de direito civil aos atos jurídicos praticados antes da sua vigência.

(...) Não obstante a Lei nº 10.406/2002, instituindo o novo Código

Civil, admitir, no § 2º do artigo 1.639, a alteração do regime de

bens, por meio de autorização judicial em pedido motivado feito por ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, referenciada norma não acoberta o presente pedido, em face do princípio da irretroatividade da lei que, no silêncio desta sobre a possibilidade da retrooperância, obriga tanto o legislador como o órgão judicante.

61

Do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em decisão

análoga, decidiu pela inviabilidade da mutabilidade do regime de bens, porém,

quando estas prejudicarem direitos de terceiros:

RETIFICAÇÃO DE REGIME DE BENS CASAMENTO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL ALTERAÇÃO REGIME DE SEPARAÇÃO DÍVIDAS DO MARIDO - EXCLUSÃO DE BENS DA MULHER INVIA-BILIDADE PREJUÍZO A CREDORES SENTENÇA MANTIDA APELAÇÃO IMPROVIDA. A regra inovadora do § 2° do artigo 1.639 do atual Código Civil, que permite a modificação do regime de bens do casamento, não pode ser usada para prejudicar terceiros. Assim, se o objetivo visado com o pedido é proteger bens de um dos cônjuges com a redução da garantia de credores, mostra-se inviável a pretensão. 167.

E do corpo do acórdão se extrai:

Muito embora o atual Código Civil permita a alteração posterior do regime de bens do casamento, parece evidente que a intenção do legislador não foi no sentido de permitir a adoção de um novo regime de bens com o objetivo de prejudicar direitos de terceiros. E nem haveria necessidade de uma norma escrita para se chegar a esta conclusão. (...) Quando a lei fala em pedido motivado está se referindo a motivação jurídica, ou seja, pressupõe-se a existência de relevante fundamento jurídico para justificar a alteração do regime inicialmente adotado. Não basta, pois, mencionar uma razão qualquer para embasar o pedido, muito menos fundar a pretensão em motivação manifestamente ilegal, como é o caso dos autos, em que se pretende reduzir a garantia de credores.

Muito embora se tenha negado provimento ao recurso em

apreço, a motivação daquele sodalício não foi a impossibilidade de alteração

167 CURITIBA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n° 141161-6, de Rolândia. Relator

Desembargador Troiano Netto, julgado em 14.10.2003.

62

do regime de bens para casamentos contraídos antes do atual Código Civil,

mas a proibição de prejuízo de direito de terceiros.

Já no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

o entendimento foi em sentido diverso. Para aquele tribunal, a alteração do

regime de bens é possível, mesmo para casamentos realizados sob a égide do

Código Civil de 1916:

PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA LAVRAR ESCRITURA PÚBLICA DE PACTO ANTENUPCIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ALTERAÇÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA. 1. Não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o da comunhão parcial sendo nula a convenção acerca do regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB. 2. A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, §2º, do Novo Código Civil e as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado pelo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial. 3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros. Inteligência do artigo 2.039, do NCCB. 4. É possível alterar regime de bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Recurso provido.168

Neste acórdão, inclusive, o Desembargador Luis Felipe

Brasil Santos, acompanhando o voto do relator, afirmou que:

168 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70006423891. Relator

Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 13.08.2003.

63

É o caso, sim, de autorizar a mudança do regime de bens, o que, ressalvados direitos de terceiros: (a) pode ser efetuado a qualquer tempo, com efeitos retroativos à data da celebração do casamento, ressalvados direitos de terceiros; (b) pode ocorrer inclusive com relação a casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002; (c) independe, quanto à forma, da lavratura de escritura pública, bastando que, uma vez deferida pelo magistrado, seja expedido mandado ao registro civil; (d) para que obtenha eficácia “ex nunc” com relação a terceiros, indispensável seu registro no ofício imobiliário do domicílio dos cônjuges, o que deverá ocorrer igualmente por mandado judicial.

Além destes julgados, transcrever aqui, algumas decisões

proferidas em processos análogos do Foro Central da Comarca de São Paulo,

que apontam no mesmo sentido que a decisão do tribunal gaúcho, as quais

foram citadas por OLIVEIRA 169 em seu artigo “Alteração do Regime no

Casamento”.

[...] no Processo n. 000.03.026973-3, da 12.ª Vara de Família e Sucessões do Foro Central, o Juiz João Batista Silvério da Silva fundamentou a possibilidade de alteração do regime de bens na interpretação conferida ao artigo 2.039, entendendo que o referido artigo não determinou expressamente a irrevogabilidade dos regimes de bens aos casamentos celebrados anteriormente à vigência do Código Civil de 2002.

Para justificar que a norma se faz necessária, aponta o fato de que o novo Código Civil não mais prevê o regime dotal, mas este permanece sob regência da legislação da época. Explicando a disposição do artigo 2.039 do novo Código Civil, assinala o decisório que “a norma era necessária, posto que em face das inovações, inclusive, com a extinção do regime dotal, era preciso especificar, por exemplo, que embora não exista mais entre nós este tipo de regime de bens, deveria ser respeitada a escolha feita na vigência do Código Civil de 1916.” E ajunta: “Além disso, não é possível o pronto entendimento de que os regimes de bens fixados antes da vigência do Código Novo sejam imutáveis. (...) A manutenção do regime de bens escolhidos pelos cônjuges,


64

casados na vigência do Código de 1916, não resulta necessariamente na irrevogabilidade do regime. Necessário se faz a previsão expressa da imutabilidade. Aliás, informa a doutrina da existência de países que permitem a alteração do regime de bens, mesmo durante a vigência do casamento, como são os casos da Alemanha, Suécia e França”.

OLIVEIRA 170 apresenta, ainda, ou sentença no mesmo

sentido, proferida pelo magistrado Luís Francisco Aguilar Cortez, da 1ª Vara

de Família e Sucessões do Foro Central de São Paulo, nos autos do processo

nº 000.03.013779-9. Explica o autor que a respeitável decisão explicita o

sentido de ato jurídico perfeito e os limites da regra da mutabilidade do regime

matrimonial de bens:

Ato já consumado, para o novo Código, é aquele cujos efeitos exauriram-se sob a vigência da lei antiga; quando os efeitos projetam-se sob a vigência da nova lei, sujeitam-se o ato jurídico à nova disciplina, porque não é ato jurídico perfeito, não é ato já consumado. (...) Na hipótese do regime de bens no casamento, a mudança só pode ser realizada, como já apontado, com o consentimento de ambos os cônjuges, motivadamente e ressalvados os direitos de terceiros, de modo que a regra da imutabilidade do regime não estaria cumprindo qualquer finalidade protetiva específica, objetivo do disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal e artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Vê-se, assim, que o entendimento jurisprudencial tem se

mostrado controvertido. No entanto, entende-se que há a possibilidade da

mutabilidade do regime de bens daqueles casamentos celebrados antes da

vigência do atual Código Civil na medida em que, salvo melhor juízo, o art.

2039 objetiva resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, devido às

diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens


65

normalizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código

de 1916.

66

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo pesquisar, na,

doutrina, na legislação e na jurisprudência brasileira, o tema a ‘’Mutabilidade

do Regime Bens no Ordenamento Brasileiro’’, regulamentado pelo artigo

1.639, §2º, do Código Civil de 2002.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua

atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo abordado no

contexto nacional, e devido aos constantes questionamentos doutrinários,

principalmente, em relação à possibilidade de alteração do regime de bens

adotado pelos cônjuges quando da celebração do casamento a luz do Código

Civil de 1916.

Para realizá-la, dividiu-se em três capítulos. O primeiro

capítulo tratou da evolução histórica do casamento, fez-se um breve relato

desde Roma aos tempos atuais. Também foi trabalhado o conceito e a

natureza jurídica do casamento, assim como, os fins e efeitos do mesmo que

se subdividem em efeitos sociais, pessoais e patrimoniais.

O Capítulo 2, tratou dos Regimes de Bens em tópicos

separados, o Regime da Comunhão Parcial de Bens, o Regime da Comunhão

Universal de Bens, o Regime da Separação de Bens e o Regime da

Participação Final nos Aqüestos.

O Capítulo 3 abordou a Mutabilidade do Regime de Bens

no Ordenamento Jurídico Brasileiro, os aspectos gerais e a evolução, bem

como, os requisitos para a concessão e a possibilidade da mudança do

Regime de Bens nos casamentos contraídos antes da vigência do Código Civil

de 2002.

67

Para a realização da presente monografia foram

levantadas algumas hipóteses.

� Casamentos contraídos sob a vigência do Código Civil

de 1916 podem ter o seu Regime de Bens mudado.

Conforme a doutrina estudada observou-se que a

possibilidade da modificação do Regime de Bens, nos casamentos contraídos

na égide do código Civil de 1916, é possível desde que preenchido os

requisitos estabelecidos pelo legislador e o pedido deferido pelo magistrado.

Salienta-se que em relação à interpretação do art. 2039 objetiva somente

resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, devido às diversas

modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens

normalizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código

de 1916.

� A sentença que profere a alteração do regime de bens

pode ter efeitos ex tunc ou ex nunc, a depender da vontade dos cônjuges,

devendo estar expresso quando do pedido.

Os efeitos da sentença proferida da alteração do Regime

de Bens na constância do matrimônio podem ser ex nunc ou ex tunc.

Normalmente, os efeitos se operam ex nunc, preservando-se, pois, a situação

anterior originada pelo pacto antenupcial, até o momento da mudança. Poderá

ser ex tunc, retroativa a data da celebração do casamento, cabendo ao juiz

examinar, ainda com maior cautela, a proteção dos direitos das partes

requerentes e de terceiros interessados.

� Qualquer um dos cônjuges pode solicitar a mudança no

Regime de Bens.

Esta hipótese restou negada visto que para a possibilidade

da mudança o pedido deve ser consensual, ou seja, feito pelos dois cônjuges.

68

Assim, a alteração do regime de bens, como a própria letra da lei diz, deve ser

requerida por pedido motivado de ambos os cônjuges, fator que por si só já

fulminaria qualquer discussão.

� A mudança de Regime de Bens é possível em qualquer

tipo de Regime.

Nesta hipótese entende-se que pode ser em qualquer tipo

de regime, isto é, de um para o outro. O que se deve respeitar é quanto a

capacidade para fazer esta mudança de regime, ou seja, as pessoas relacionadas

no artigo 1641171 não poderão mudar de regime por determinação legal.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia foi composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica Indutiva.

171 “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de Família e Sucessões. São Paulo:

Juarez de Oliveira, 2002.

BRASIL. Código civil. Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916.

BRASIL. Novo código civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília, DF: Senado, 1988.

CURITIBA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n° 141161-6, de Rolândia. Relator

Desembargador Troiano Netto, julgado em 14.10.2003.

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo

codigo civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v.

22.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20 ed. rev. atual. de

acordo com o novo código civil (lei n. 10.406, de 10.01.2002) e o Projeto Lei m.

6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 5.

ESPINOLA, Eduardo. A Família no direito civil brasileiro. São Paulo: Bookseller,

2001.

FARRULA JÚNIOR, Leônicas Filippone. Do Regime de Bens entre os Cônjuges.

In LEITE, Heloísa Maria Daltro. O novo código civil: livro iv do direito de família.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

GOMES, Orlando. Direito de família. 14.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,

2002

70

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro . São Paul: Saraiva, 2005.

v. VI.

GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992, .

LISBOA, Roberto Senise, Manual de Direito Civil. Direito de Família e

Sucessões. São Paulo, Editora revista dos tribunais, 2004. v. 5.

BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros

públicos e dá outras providências.

BRASIL. Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916.

MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges. In.: PEREIRA, Rodrigo da

Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de Família e o novo Código

Civil. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001.

MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código

Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil 2: direito de família.

37.ed rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: concubinato ao casamento:

ants e depois do novo código civil. 6 ed. atual. e ampl. São Paulo: Editora Método,

2003.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis

para o pesquisador do direito. 9. ed. rev. Florianopolis: OAB/SC, 2005.

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vinculo Matrimonial – (Des)necessidade

da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio

no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 14 ed. rev. atual.

por Tânia da Silva Pereira, de acordo o código civil de 2002. Rio de Janeiro:

Forense, 2004. v. V.

71

PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70006423891. Relator

Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em

13.08.2003.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3 ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2005..

REGIS, Mário Luiz Delgado. Problemas de direito intertemporal no código

civil: doutrina & jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004,

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28 ed. rev. atual. por

Francisco José Cahali ; de acordo com o novo Código Civil (lei n. 10.406, de

10.01.2002) São Paulo: Saraiva, 2004 . V. 6.

RONCONI, Diego Richard. Algumas aplicações da mudança do regime de bens

do casamento. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 392, 3 ago. 2004. Disponível

em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5518>. Acesso em: 28 jan.

2006.

SANTOS, Luis Felipe Brasil. A mutabilidade do regime de bens. Disponível em

<http://www.-migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=2295>.

Acesso em 28 jan 2006.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3 ed. São Paulo:

Atlas, 2003. v. 6.

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