PRÁTICA DE DIREITO ADMINISTRATIVO · 3/9/2001 · 2 Todos os Direitos reservados à CS Tecnologia de Informática Atenção para as Peças mais cobradas no Exame da OAB na 2ª Fase

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PRÁTICA DE

DIREITO ADMINISTRATIVO

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Todos os Direitos reservados à CS Tecnologia de Informática www.provasdaoab.com.br

Atenção para as Peças mais cobradas no Exame da OAB na 2ª Fase em Direito

Administrativo desde a sua origem:

. Parecer jurídico;

. Mandado de segurança;

. Ação indenizatória por danos materiais e morais;

. Ação de conhecimento (ordinária);

. Ação popular;

. Ação Civil Pública;

. Habeas Data;

. Contestação;

. Apelação;

- Agravo.

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SUMÁRIO

1. Apelação....................................................................................................................... 4

2. Agravo de Instrumento................................................................................................. 19

3. Mandado de Segurança.........................................................................………….…....30

4. Peça Contestatória...................................................................................................…...35

5. Ação de anulação de ato.................................................................................................43

6. Ação Civil Pública......................................................................................................... 51

7. Ação Ordinária..........................................................................................................….. 55

8. Execução Civil Pública..............................................................................................….. 63

9. Ação popular..............................................................................................................….. 65

10. Parecer Jurídico........................................................................................................….. 81

11. Ação de Indenização................................................................................................….. 84

12. Habeas Data..............................................................................................................….. 88

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1. Ação Civil Pública

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE .....,

ESTADO DO .....

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ............, por seu órgão de

execução perante a PROMOTORIA ESPECIALIZADA DE FUNDAÇÕES desta comarca,

vem perante Vossa Excelência propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DECISÃO DE

ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE FUNDAÇÃO COM PEDIDO DE

TUTELA ANTECIPADA c/c INTERVENÇÃO JUDICIAL EM FUNDAÇÃO

em face de

FUNDAÇÃO....., pessoa jurídica de direito privado, com sede à rua ..., ..., bairro ...,

.................., inscrita no CNPJ sob o número ..., com atos constitutivos arquivados no

Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas de .............................. sob o nº de registro nº

... do livro ... em .../.../... (doc. 1), conforme escritura pública de instituição datada de

.../.../.../ (doc. 2), representada por seu Presidente, (A), brasileiro, casado, médico, residente e

domiciliado à rua ..., ..., bairro ..., ................. e contra (A), brasileiro, casado, médico,

residente à rua ..., ..., bairro ..., (B), brasileiro, casado, médico, residente e domiciliado à rua

..., ..., ..., .................; (C), brasileiro, casado, médico, residente e domiciliado à rua ..., ..., ...,

.................; (D), brasileiro, casado, médico, residente e domiciliado à rua ..., ..., ...,

.................; (E), brasileiro, casado, residente e domiciliado à rua ..., ..., ..., .................. e (F),

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brasileira, casada, residente e domiciliada à rua ..., ..., bairro ..., ......................., passando a

expor, para ao final requerer o seguinte

I - PRELIMINARMENTE

DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Conforme é cediço uma fundação não contém um patrimônio, mas é um patrimônio

personalizado indisponível a serviço de um escopo. São elas pessoas jurídicas patrimoniais,

definidas por Pontes de Miranda como: "uma universalidade de bens personalizada, em

atenção ao fim que lhe dá unidade."

A fundação é instituto jurídico cujo patrimônio é constituído por bens destinados pelo

instituidor em benefício público. Esse interesse benemérito é a essência da entidade

fundacional, motivo condutor de velação pelo Ministério Público, nos termos do que dispõe

o art. 66 do Novo Código Civil, in verbis:

"Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público, onde situadas".

Consoante o artigo 127 da Constituição Federal, o Ministério Público é instituição

permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem

jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Ainda nos termos do que dispõe a Carta Magna, é função do Ministério Público, dentre

outras, promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio

público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Sobre tal disposição explanou o Des. COSTA DE OLIVEIRA:

"A regra jurídica do art. 129, III da CF de 1988, dá ao Ministério Público legitimidade para

ajuizar ação civil pública para a proteção não apenas do patrimônio público ( = Estatal, ou

do Povo) mas também do patrimônio social. Temos de entender por patrimônio social o que,

não sendo público, mas ao contrário, privado, tem destinação social, comunitária. Eis o

sentido de social, mormente em face das regras gerais (= princípios) consagradas no Prólogo

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da Constituição e nos seus arts. 1º - 3º, em que é dada ênfase ao contrário de social."

(EDSON JOSÉ RAFAEL. Fundações e Direito - 3º Setor. São Paulo: Companhia

Melhoramentos, 1997, p. 289 - grifo nosso).

ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, em comentários à atribuição do

Ministério Público, conclui (Obs: doutrina com base no Código Civil de 1916):

"só se viabiliza um controle administrativo se a lei entregar ao órgão fiscalizador,

concomitantemente, os remédios processuais adequados à realização judicial de suas

pretensões, o que , in casu, é feito pelo próprio art. 26 da lei civil (...) A legitimação ativa ad

causam, portanto, resulta diretamente desta regra genérica do art. 26 do Código Civil que, do

contrário, não teria nenhuma eficácia concreta. Destarte, no poder-fim de velar pelas

fundações encontra-se implícito, logicamente, o poder-meio de promover todas as medidas

judiciais cabíveis a bem da administração e dos escopos fundacionais... o velar pelas

fundações é sinônimo de atribuição administrativa, de legitimação ativa ad causam e de

legitimação interventiva". (A Intervenção do Ministério Público. 1ª ed., SP: Saraiva, p.

273/4 - grifo nosso).

A lei, especialmente no já mencionado artigo 26 do Código Civil Brasileiro, incumbiu o

Ministério Público do poder/dever de velar pelas fundações, o que implica, necessariamente,

em verificar, também, se a destinação dada ao patrimônio das referidas entidades está de

acordo com o ordenamento jurídico.

CLÓVIS BEVILÁQUA, ensinando sobre a atuação ministerial decorrente da imposição do

artigo 26 do Código Civil, disse que o caráter fiscalizatório consiste fundamentalmente:

"... na aprovação dos estatutos e das suas reformas; em velar para que os bens não sejam

malbaratados por administrações ruinosas, ou desviados dos destinos a que os aplicou o

instituidor..." (Código Civil Comentado, v. 1, p. 234 - grifo nosso).

Na mesma linha de raciocínio, entendimento do E. STF:

"Ministério Público - Fundação - Fiscalização das Fundações - Afastamento de diretores -

Medida preventiva - Legitimidade ativa - Procedimento adequado. Velar significa estar

atento, estar alerta, estar de sentinela, cuidar, interessar-se grandemente, proteger,

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patrocinar, o que inclui promover ação, evidentemente entre os atos fiscais, tem o Ministério

Público a faculdade de pleitear as medidas mais convenientes para corrigir os erros de uma

administração danosa e malversação do patrimônio, culminando com o afastamento dos

diretores, até que medida definitiva seja instaurada" (STF, 2ª Turma, 1976, rel. Min. Moreira

Alves - Jurisprudência Brasileira, 52/50-4 - grifo nosso).

II- DO MÉRITO

A FUNDAÇÃO (X) foi instituída pelos Drs. (A), (C), (H), (E), (D) e (B), com a devida

aprovação do Ministério Público, por esta Promotoria Especializada de Fundações, nos idos

de 1987.

Seus objetivos encontram-se descritos no artigo 2º de seu Estatuto, nos seguintes termos:

"Art. 2º - Tem a Fundação por objeto promover a manter, em caráter beneficiente, serviços

assistenciais, culturais e científicos do Hospital Prontocor, sediado nesta Capital, na rua

Sergipe, 1.456, tais como:

a) prestar assistência médica gratuita, dentro das disponibilidades técnicas, a pessoas

carentes de recursos financeiros;

b) incentivar estudos e pesquisas médico-científicas, bem como promover aperfeiçoamento

cultural e profissional do corpo clínico e de enfermagem do Hospital;

c) promover congressos, reuniões e conferências científicas;

d) manter, dentro das possibilidades, bolsas de estudo para estudantes de medicina;

e) promover campanhas de saúde pública. (doc. 3 - original sem grifos).

Conforme guias de importação em anexo (doc. 4), dentre os bens que constituem o

patrimônio da Fundação encontra-se um EQUIPAMENTO DE RESSONÂNCIA

MAGNÉTICA SUPERCONDUTIVA MODELO SMT 100, IMPORTADO, composto de:

Gamtry (com magneto de autoproteção), cama de pacientes, unidade de força, amplificador

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de força RF, unidade de controle e medida, console para exame, console diagnóstico de

imagem, refrigerador e unidade de força, material de proteção RF, recipiente para gás hélio -

2.000 litros, camêra multiformato modelo MI-20HR e ACESSÓRIOS: 8 (oito) bobinas de

detecção (corpo inteiro, cabeça, pescoço flexível, circular, circular flexível, coluna, joelho e

órbita, eletrocardiograma, jogo de instrumentos de regulagem do paciente, jogo de monitor

de respiração, cartucho de disco óptico, disco floppy, jogo de acessórios para transferir gás e

espectro de ajuste.

Referidos bens foram avaliados recentemente pela própria diretoria da Fundação em US$

...................................................................., equivalentes a aproximadamente R$ ..................

milhões de reais (doc. 5).

Pois bem.

Recentemente, a Fundação protocolou nesta Promotoria Especializada de Fundações

requerimento de visto em ata da 13ª Reunião Extraordinária da Assembléia Geral da

Fundação em questão (doc. 6).

Analisando o teor da citada ata, esta Promotoria Especializada de Fundações tomou

conhecimento que, em ......................, os membros da diretoria e do Conselho Curador da

Fundação, por unanimidade, aprovaram proposta de dar-se em garantia nos seguintes

processos de execução movidos por ............................. (em regime de liquidação

extrajudicial) contra as pessoas físicas que ocupam cargos de direção na Fundação e ...........

- pessoa estranha à Fundação e presumivelmente esposa do presidente da Fundação o bem

pertencente à Fundação, anteriormente discriminado e avaliado em aproximadamente R$

....................................:

Nº da Execução,Pessoas Físicas Executadas, Valor da Execução, Vara onde tramita a

Execução..................

1. (F) (devedora)

2. (A) (avalista) R$ .......... ... V. Cível ..

............ 1. (C) (devedor)

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2. (B) (avalista)

3. (A) (avalista) R$ ......... 18ª V. .......

............ 1. (G) (devedor)

2. (C) (avalista)

3. (A) (avalista) R$ ............ ... Cível ......

............ 1. (A) (devedor)

2. (D) (avalista)

3. (E) (avalista) R$ ......... .. V. Cível .

Restou consignado, mais, na citada ata a "relevância da garantia de bens da Fundação para

penhora nos processos acima contra seus sócios fundadores, uma vez que, sendo esta

Fundação sem fins lucrativos, os mesmos sócios contraíram, em seus nomes estas dívidas

para adquirirem bens em prol da própria Fundação, uma vez que esta não tem cadastro

suficiente para contrair empréstimos bancários." (sic - original sem grifos).

Cumpre salientar que referidos bens foram efetivamente nomeados à penhora, conforme

petições atravessadas nos autos das execuções em questão (doc. 7).

Necessário acrescentar que o próprio exequente, ciente da temeridade e ilegalidade da

referida nomeação, como se verá mais adiante em tópico próprio, cuidou de recusar referida

nomeação em todas as execuções, nos seguintes termos: "3. Mais além. Impossível aceitar-

se que uma fundação, mesmo que privada, ofereça bens seus para garantir débitos de seu

diretor presidente. 4. Sabendo-se que o patrimônio de uma fundação, pública ou privada,

tem natureza pública, sendo velado por órgão específico do Ministério Público - Curadoria

de Fundações, impossível querer dele dispor qualquer dos membros de sua diretoria ou de

seu conselho, em benefício de qualquer um deles, ou mesmo terceiros. 5. Isto coloca em

risco o próprio objeto da fundação, ou seja, a consecução de um fim, amparada por seu

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patrimônio a lhe dar respaldo financeiro. 6. Outro problema inseparável estaria na evidente

evasão fiscal que se pretende perpetrar. Como as fundações possuem isenções tributárias

diversas e não podem distribuir lucros entre os diretores ou conselheiros, a garantia de

dívidas destes pelo patrimônio daquela poderá representar, ao final, transgressão da norma

tributária, transferindo-se indevidamente patrimônio obtido por receitas isentas de tributação

às pessoas de seus diretores ou conselheiros.." (sic - doc. 8).

III- DO DIREITO

1- DA DESVINCULAÇÃO DOS BENS/PATRIMÔNIO DA FUNDAÇÃO DO

PATRIMÔNIO DE SEUS INSTITUIDORES

Quando um patrimônio vem a constituir uma fundação - a dotação inicial, ele se desvincula

do instituidor, adquire personalidade jurídica própria, deixando de ter qualquer atribuição ou

vínculo com aquele.

Significa que, uma vez registrados o estatuto e a escritura de instituição da fundação no

Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, o patrimônio, ou dotação, deixa de pertencer

aos instituidores. Será então administrado por órgãos componentes da fundação, que deverão

cumprir a vontade descrita no ato de instituição.

Nesse sentido, nos ensina VICENTE RÁO:

"... quando a lei fala em dotação de bens livres, não se refere, apenas, a bens corpóreos

móveis ou imóveis, em sentido estrito, mas a todos os valores patrimoniais, inclusive aos

direitos desta natureza que no sentido genérico da expressão 'bens' se compreendem... os

bens das fundações, por afetados a um destino certo, são, de sua natureza, inalienáveis. Sua

inalienabilidade é, sem dúvida, relativa e comporta a substituição por outros bens, mediante

sub-rogação processada em juízo e fiscalização do Ministério Público. (TOMÁZ DE

AQUINO RESENDE. Novo Manual de Fundações, Ed. Inédita, BH, 1997, p.33 - grifo

nosso).

O mesmo se diz em relação aos bens posteriormente adquiridos ou incorporados ao

patrimônio de uma fundação por doação ou qualquer outra forma de aquisição.

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2 - DA IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE ALIENAÇÃO DE BENS DA FUNDAÇÃO

OU DE SUA NOMEAÇÃO À PENHORA PARA RESPONDER PORDÍVIDAS

PARTICULARES CONTRAÍDAS POR SEUS DIRETORES OU CONSELHEIROS

Inexiste nas leis brasileiras qualquer dispositivo que determine a inalienabilidade de bens

pertencentes a fundações. Todavia, vale salientar que todos os bens que compõem o

patrimônio vinculado ao escopo da fundação, a partir do registro desta, são relativamente

indisponíveis e estão vinculados aos objetivos desejados pelo instituidor.

Segundo ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, citada inalienabilidade pode ser absoluta

ou relativa:

"Absolutamente inalienáveis são as coisas que não podem ser objeto de apropriação

individual, tais como o ar, a luz.

Relativamente inalienáveis são as coisas que, embora suscetíveis de apropriação, por

considerações diversas de defesa social e proteção à pessoa a lei proíbe de alienar." (Ob.

cit., p. 35).

Portanto, a inalienabilidade dos bens pertencentes a fundações decorre da destinação certa e

determinada daqueles bens a um fim.

No caso sub judice, a inalienabilidade dos bens em questão decorre de sua destinação,

constante do estatuto da Fundação - prestação de assistência médica gratuita pessoas

carentes (art. 2º, a, do estatuto, alhures transcrito).

A propósito, o seguinte excerto jurisprudencial:

"A fundação é uma entidade cuja natureza não consiste na coletividade dos seus membros,

mas na disposição de coisas em vista de certos e determinados fins. Os bens que constituem

o patrimônio das fundações são inalienáveis; e o são porque as pessoas que os administram

não são seus proprietários e ainda porque a fundação é patrimônio personificado pela

finalidade a que é destinado." (excerto de ac. da 3ª Câm. do Tribunal de Apelação de São

Paulo, Ap. nº 413, São Paulo, j. em 22/11/1938, rel. Des. João Marcelino Gonzaga, original

sem grifo).

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Neste mesmo sentido, arguta observação do Em. Procurador de Justiça do Rio Grande do

Sul, Dr. Luiz Carlos Ziomkowski:

"Além disso, observa-se que, uma vez instituída a Fundação, seus bens tornam-se

inalienáveis, independente de qualquer manifestação expressa de seu instituidor.

Com efeito, o art. 69, do Código Civil, dispõe que 'São coisas fora do comércio as

insusceptíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis'. As primeiras (...). As segundas,

por seu turno, são as que o direito subtrai de circulação ou, no dizer de Clóvis, as que 'por

considerações diversas de ordem social e proteção às pessoas, a lei proíbe de alienar', como:

os bens dotais (art. 293 do CC), o bem de família (art. 72 do CC), as inalienáveis por

imposição do testador ou doador (art. 1.676 CC) e, por fim, as coisas inalienáveis em razão

de seu destino, como nas fundações, o que, embora não expresso em nenhum texto de lei,

decorre, na lição de Vicente Ráo: ' ... lógica e juridicamente, da permissão legal de vincular

bens a um destino certo e determinado' (RT 138/18-21). (...). Quanto à inalienabilidade,

ainda, Washinton Monteiro de Barros preleciona que: ' ... normalmente, esses bens são

inalienáveis, porque sua existência é que assegura a concretização dos fins visados pelo

instituidor (RT 52/661), Não podem eles, portanto, ser desviados de seu destino." (Das

fundações e dos seus bens, Fundações 5/17-18).

Assim, patente a nulidade do citado ato dos Diretores da Fundação, corroborado por seu

Conselho Curador.

3 - DA TEMERIDADE DO ATO PRATICADO PELOS ATUAIS DIRETORES DA

FUNDAÇÃO, IMPLICANDO EM INEQUÍVOCA DEMONSTRAÇÃO DE GESTÃO

DISSOCIADA DOS INTERESSES DA FUNDAÇÃO E EM RISCO AO

PATRIMÔNIO E, AFINAL, À PRÓPIRA EXISTÊNCIA DA FUNDAÇÃO.

Segundo entendimento jurisprudencial corrente,

"Os simples administradores da fundação não têm a faculdade de livre alienação de bens que

lhes foram confiados para a realização de finalidades determinadas." (excerto de ac. do

TJSP, ap. nº 30.095, 12/06/47, rel. Des. Clóvis de Moraes Barros, RT 169/127).

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Pois bem.

Ao convocarem Assembléia Geral Extraordinária da Fundação para deliberar sobre

autorização para nomeação de bens de seu ativo permanente à penhora em execuções em

que figuravam os réus - pessoas físicas -como executados (doc. 09) e/ou concordarem

tácita ou expressamente com referida convocação de AGE (posteriormente ratificando tal

concordância, na medida em que votaram favoravelmente à referida nomeação de bens da

Fundação à penhora), os réus, administradores da Fundação, praticaram, além de ato ilegal

em função da indisponibilidade de tais bens - conforme anteriormente salientado, inequívoco

ato de gestão temerária e desvinculada dos interesses da Fundação, visando apenas e tão

somente o seu interesse particular.

Isto porque referidas execuções contra as pessoas físicas dos réus, inclusive contra pessoa

estranha aos quadros administrativos da Fundação - presumivelmente esposa de seu

Presidente, repita-se, têm como supedâneo contratos de abertura de crédito entre os

réus/executados e exequente, firmados em .......... (doc. 10).

Nem mesmo a singela desculpa de que referidos empréstimos teriam sido contratados para a

compra de equipamentos para a Fundação se presta a minimizar a gravidade e temeridade do

questionado ato, na medida em que:

1. referidos contratos foram firmados em .......... e a compra do aparelho da Fundação dado

bem garantia nas execuções data de anos antes, conforme Guia de Importação do referido

aparelho, datada de .......... (doc. 04).

2. do cotejo de todas as atas de reuniões de Assembléias Gerais da Fundação, desde sua

criação, não se faz menção, em momento algum, à tomada de qualquer empréstimo da

Fundação e muito menos de pessoas físicas diretoras da Fundação para a aquisição de

qualquer bem em nome da Fundação (doc. 11).

Praticaram os réus ato nocivo aos interesses da Fundação e capaz de inviabilizar seu futuro,

na medida em que o bem em questão é o principal e mais caro bem que compõe seu

patrimônio, conforme se infere de prestação de contas da Fundação anteriormente entregue

ao Ministério Público (doc. 12).

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Percebe-se claramente, in vero, que o ato em questão teve como motivação única os

inconfessáveis interesses particulares dos réus.

A propósito de tal fato, a análise da questão trazida aos autos das execuções pelo exequente:

4. Sabendo-se que o patrimônio de uma fundação, pública ou privada, tem natureza pública,

sendo velado por órgão específico do Ministério Público - Curadoria de Fundações,

impossível querer dele dispor qualquer dos membros de sua diretoria ou de seu conselho, em

benefício de qualquer um deles, ou mesmo terceiros. 5. Isto coloca em risco o próprio

objeto da fundação, ou seja, a consecução de um fim, amparada por seu patrimônio a lhe dar

respaldo financeiro. 6. Outro problema inseparável estaria na evidente evasão fiscal que se

pretende perpetrar. Como as fundações possuem isenções tributárias diversas e não podem

distribuir lucros entre os diretores ou conselheiros, a garantia de dívidas destes pelo

patrimônio daquela poderá representar, ao final, transgressão da norma tributária,

transferindo-se indevidamente patrimônio obtido por receitas isentas de tributação às

pessoas de seus diretores ou conselheiros.. (original sem grifo).

4 - DA COMPROVAÇÃO DE PLANO DA VEROSSIMILHANÇA DAS

ALEGAÇÕES FEITAS - FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA

EM RELAÇÃO À PROVIDÊNCIA MAIS ADIANTE SOLICITADA

É sabido que entre a interposição da demanda e a providência satisfativa do direito de ação

(sentença ou ato executivo) medeia necessariamente um certo espaço de tempo, que pode ser

maior ou menor conforme a natureza do procedimento e a complexidade do caso concreto.

É indubitável, portanto, que o transcurso do tempo exigido pela tramitação processual pode

acarretar ou ensejar variações irremediáveis não só nas coisas como nas pessoas e relações

jurídicas.

Daí, então, surge a possibilidade da tutela cautelar que, segundo HUMBERTO

THEODORO JÚNIOR:

"Consiste no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que

conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a

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ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo

principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa

conseguir um resultado útil' (Enrico Tulio Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile.

Ed. 1968, v. I, n. 36, p. 92)". (Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, RJ: Forense, 16ª

ed., 1996, p. 362 - grifo nosso).

Comprovado documentalmente que: 1) o bem dado em garantia às execuções ajuizadas

contra os réus pertence ao patrimônio da Fundação (X); 2) referido bem é inalienável por

destinação que lhe foi dada, prestando-se à garantia de serviço de grande abrangência social

prestado pela Fundação; 3) o ato de dar tais bens em garantia implica em inequívoca

administração temerária e desvinculada aos interesses da Fundação, levando em conta

apenas os interesses pessoais de seus administradores.

Assim, encontra-se presente a fumaça do bom direito invocado, traduzida na

verossimilhança das alegações colocadas e provadas de plano, junto à inicial.

Por seu turno, o perigo na demora da obtenção da medida judicial ora postulada é concreto e

real. Decorre ele da possibilidade de que tal nomeação seja aceita pelo exequente e/ou em

função de decisão judicial em 1ª ou 2ª Instâncias nas execuções mencionadas, com a

enorme possibilidade de prejuízo material em caso de serem improcedentes os embargos a

execução a serem aviados pelos réus/executados, suportando a Fundação prejuízo material

de grande monta que inviabilizaria em parte, não mensurável, a consecução de seus

objetivos estatutários.

5 - DA NECESSIDADE DE DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA, NOS

TERMOS DO ART. 273, DO CPC

O Código de Processo Civil, em seu art. 273, dispõe:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos

da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da

verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

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II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do

réu."

Em relação à antecipação da tutela sem a oitiva do réu, doutrina ,E1>NELSON NERY

JÚNIOR:

"Quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou, também, quando a urgência

indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera

pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, que fica

diferido para momento posterior do procedimento." (Código de Processo Civil Comentado,

RT, SP, 3ª ed., 1997, p. 545, original sem grifos).

No que pertine à liminar pleiteada, além da inegável presença dos pressupostos para a

concessão da medida cautelar, quais sejam a verossimilhança das alegações - fumus boni

iuris e a irreparabilidade do prejuízo - periculum in mora, há de ser considerada a

possibilidade de que o simples decurso do prazo, objetivamente considerado, será, por si

mesmo, suficientemente capaz de tornar prejudicado ou inócuo o resultado da lide. Percebe-

se, portanto, que um dos aspectos fundamentais dessa tutela cautelar initio litis reside num

fator temporal objetivo, pois caso não seja concedida a tutela cautelar antecipadamente,

poderá ocorrer a penhora do bem dado em garantia nas execuções em função de decisão da

instância originária ou recursal.

Segundo recomendação de FREDERICO MARQUES:

"Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera pars deve o juiz proceder com

prudência e cuidado; todavia não lhe é dado esquecer que da antecipação e rapidez depende

quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar" (Manual de Direito Processual Civil,

Saraiva, 1976, 4ª ed., p. 369 - grifo nosso).

Em brilhante artigo publicado, nos ensina o i. Prof. DARCI GUIMARÃES RIBEIRO:

"Um processo para ser justo, instrumental, não deve ser encerrado num único procedimento,

pois ao nivelar os direitos ele se refugia em uma resposta globalmente injusta. É este o

sentido do ressuscitado artigo 75 do Código Civil, que diz que a cada direito corresponde

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uma ação que o assegura. Nota-se que a lei fala em assegurar, não satisfazer, declarar. (A

Instrumentalidade do Processo. RJ nº 206. Dez/94., p. 05)." (JURIS nº 14 - grifo nosso).

Mais uma vez nos ensina o eminente jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"Haverá, contudo, sempre situações de fronteira, que ensejarão dificuldades de ordem

prática para joeirar com precisão uma e outra espécie de tutela. Não deve o juiz, na dúvida,

adotar posição de intransigência. Ao contrário, deverá agir sempre com maior flexibilidade,

dando maior atenção à função máxima do processo, a qual se liga à meta da

instrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. É preferível

transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestação justa a que o Estado se

obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defender seus direitos

e interesses envolvidos em litígio... (Tutela Antecipada. RJ 232. Fev/97, p. 05)". (JURIS nº

14 - grifo nosso).

IV- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o Ministério Público, por seu Curador de Fundações:

1. Seja deferido, LIMINARMENTE e inaudita altera pars, tutela antecipada declarando nula

a decisão dos órgãos de administração e deliberação da Fundação (X) que deliberaram sobre

a nomeação à penhora de bens da Fundação em garantia de execuções ajuizadas contra seus

Diretores/réus, com imediata comunicação aos r. Juízos desta comarca onde tramitam os

processos de execução anteriormente mencionados;

2. A citação dos réus para eventuais considerações de suas partes;

3. A confirmação posterior e definitiva da tutela antecipada pleiteada;

4. Após regular trâmite processual, o afastamento dos réus/Diretores da Fundação em face

da prática de ato inequívoco de gestão temerária e descompromissada com os interesses

maiores da Fundação, com a conseqüente nomeação de pessoas idôneas para o exercício de

tais cargos.

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Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura]

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2. Agravo de Instrumento

EXMO SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO .....

O ESPÓLIO DE ......, representado por ....., brasileiro (a), (estado civil),

profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e

domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu

(sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório

profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe

notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face de

não se conformando com a respeitável decisão de fls. ....... a .........., publicada no Diário da

Justiça de ..... de ........... do corrente ano, com fundamento nos art. 522 e seguintes do

Código de Processo Civil e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, requerendo o seu

processamento e julgamento por esse egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA, através de sua

Colenda Câmara Cível, a quem couber por distribuição, cujas razões inclusas ficam fazendo

parte integrante da presente.

Em cumprimento ao disposto no art. 525, I e II do Código de Processo Civil, instrui o

presente recurso com cópia devidamente autenticada das peças obrigatórias do processo.

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Em cumprimento ao disposto no art. 524, III, do Código de Processo Civil, informam que o

advogado do Agravante é o Dr. ......., Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do

..............., sob nº ..........., com endereço nesta .........................., à Av. ............. Nº ......., conj.

..........., sendo que os procuradores do Agravado são os Drs. .................. e ................,

respectivamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do ..............., sob os nºs

................. e ................, conforme instrumento de mandado de fls. ........ .

Por fim, juntam, em anexo, conforme determina o art. 525, § 1º, do Código de Processo

Civil, o comprovante do pagamento das respectivas custas.

RAZÕES

COLENDA TURMA DISTRIBUENDA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

DO ........

I- DOS FATOS

A presente ação de desapropriação foi julgada procedente, tendo a r. Sentença de primeiro

grau adotado o laudo pericial para o cálculo da indenização, conforme se infere da decisão

de fls. .... e seguintes.

A citada decisão sofreu parcial reforma em grau de recurso da apelação, tendo os v. Acórdão

de fls. ...... e seguintes e fls. ..... e seguintes transitado em julgado, nos termos da certidão de

fls. ....... v. (Carimbo de numeração TJ).

Pela r. Decisão de fls. ....... v., foi homologado o cálculo de fls. ...../......, de R$ ............ em

....... de ........., que considerou o valor do saldo devedor remanescente.

Efetuado o pagamento, o Agravante requereu o prosseguimento da execução de título

judicial, nos termos da petição de fls. ....... e seguintes, uma vez que os pagamentos que

haviam sido realizados anteriormente estavam incompletos, sobretudo porque a conta

homologada deixou de computar os índices de IPC de ............ e ............ de .............., ..........

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e ............ de .........., nos percentuais respectivos de ...........%, ............% ..............% e

...........%, bem como os juros moratórios.

Levando-se em consideração tais índices, a execução requerida pelo Agravante chegou ao

montante de R$ ...................., em ................ de ........ . A pretensão foi impugnada pela

Agravada (fls. ......./........, mas foi devidamente acatada pela decisão de fls. ......., que

determinou a inclusão do IPC de ........ e ............ de ......... e ......... e ......... de .........,

determinando ainda a remessa dos autos ao Contador Judicial.

Desta forma, o Contador Judicial apontou como saldo remanescente o valor de R$

..................., conforme cálculo de fls. ....... e ......, sendo que as fls. ...... e seguintes a

Agravada manifestou-se contrária ao período de aplicação do juros moratórios. O juízo

singular, baseando-se inclusive em outra conta elaborada pela Procuradoria Geral de Justiça,

considerou correto o cálculo e determinou a citação da Agravada para pagamento em 24

horas (decisão de fls. ....).

Às fls. ......., citada para pagamento, a Agravada simplesmente informou não dispor de bens

livres para oferecer à penhora, pois seu patrimônio é todo ele pertencente ao seu entre

controlador, o Município de ............... Por sua vez, devidamente citado, o Município

concordou com o pagamento da dívida, requerendo, no entanto, sua citação de acordo com o

art. 730, do Código de Processo Civil, nos termos da manifestação de fls. ...... .

A pedido do Agravante, foi penhorado numerário (insuficiente para garantir a dívida) em

contas correntes da Agravada, tendo então sido opostos embargos à execução, os quais até o

presente momento não tiveram regular prosseguimento, justamente em razão da não garantia

do quantum exequendo, o que ensejou determinação judicial para complementaçào do

depósito.

Ocorre que, mesmo após a oposição de seus embargos à execução, a Agravada formulou

pedido de exceção de pré - executividade, tendo às fls. ..... e seguintes, aduzido e requerido,

em resenha, o seguinte:

a) Nulidade processual, por falta de publicação da decisão de fls. ....., que determinou a

aplicação dos índices do IPC e remessa dos autos ao contador;

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b) Preclusão e coisa julgada sobre a matéria, pelo fato de outras contas terem sido

homologadas anteriormente, as quais não previram o cômputo dos IPCs e,

c) Extinção da execução, pelos dois motivos citados acima.

Após a manifestação do Agravante, consubstanciado na petição de fls. ....... e seguintes,

sobreveio a decisão recorrida, lançada nos seguintes termos:

P2>"(...) 5. A objeção de pré - executividade sob comento (fls. ......./........) merece acolhida

parcial. Senão vejamos.

6. Primeiramente, é de se dizer que da decisão de fls. ......, o Executado não foi intimado,

razão pela qual os atos processuais que se lhe seguiram e que foram desencadeados em razão

da mesma, devem ser reputados nulos, conforme já anotou o Ministério Público (fls. .......),

amparado na lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, "há cominação expressa de

nulidade para esses atos quando feitos sem observância das prescrições legais."

7. Ademais, assiste razão ao Executado quando afirma que, diante da homologação da conta

realizada anteriormente à decisão de fls. ...... ( a qual não foi impugnada pelo Exequente no

prazo legal, através do competente recurso ), operou-se a preclusão, não havendo mais a

possibilidade de se falar na incidência do IPC.

...

9. Encaminhe-se ao Contador a fim de que informe se ainda existe saldo remanescente,

observando-se que o cálculo não deve incluir o IPC, conforme já anotado acima."

Enfim, esta é a decisão agravada, que em suma acatou a exceção de pré - executividade, a

qual, data venia, não deve prosperar.

Senão vejamos

II- DO DIREITO

Conforme já se destacou, a tese da Agravada reside basicamente em dois fundamento, à

saber; (I) falta de intimação da decisão de fls. ........ e (II) preclusão e coisa julgada das

decisões homologatórias proferidas anteriormente.

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Ambos os apontamentos, à despeito de terem sido integralmente acatados pelo douto juízo

agravado, que o fez sem qualquer apreciação das razões apresentadas oportunamente pelo

Agravado, são improcedentes.

Comecemos pela suposta nulidade processual.

A decisão de fls. ......, proferida após a provocação do Agravante contida em sua petição de

fls. ..... e seguintes, se não foi efetivamente publicada (pois não se tem prova disto nos autos)

já era de pleno conhecimento da Agravada, de sorte que a suposta ausência de intimação

não lhe gerou nenhum prejuízo, podendo-se até mesmo falar em preclusão para sua

impugnação.

Isto porquê,

Do cálculo fls. ..../......., que foi realizado em decorrência, frise-se, do despacho de fls. .......,

a Agravada foi formalmente intimada e definitivamente apresentou sua manifestação

(petição de fls. ......./.......), na qual não teceu nenhum comentário acerca daquela decisão.

Não a impugnou e nem com ela expressamente concordou; resumindo-se entretanto, a se

inconformar com a conta.

Assim, admitindo-se apenas por hipótese que a decisão de fls. ........ não restou publicada, é

certo que a Agravada deixou de apresentar sua manifestação, ou quiçá inconformismo, na

primeira oportunidade que lhe surgiu para falar nos autos, tal como preceitua nosso Código

de Processo Civil, em seu:

"Art. 245: A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber a

parte falar nos autos, sob pena de preclusão."

A Agravada, no entanto, deixou de fazê-lo na primeira oportunidade, pois, como já se viu,

apresentou apenas sua impugnação com relação ao cálculo (fls. .......), que foi elaborado

justamente em atendimento a decisão de fls. ......., sendo certo ainda que até a apresentação

de sua exceção de pré - executividade diversas foram as vezes em que a Executada falou nos

autos, sem nunca ter levantado qualquer sorte de nulidade:

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- Fls. ........, requerimento da Agravada, fazendo breve relatório do processo, e concluindo

com a impugnação do cálculo de fls. ......., notadamente com relação ao período de aplicação

dos juros moratórios;

- Fls. ......, pedido da Agravada para substituição nas intimações de seu procurador;

- Fls. ......, pretensão da Agravada no sentido de transferir a obrigação de pagamento para o

Município de .............;

- Fls. ......, certidão dando conta que os autos estavam carga ao procurador da Agravada

desde a data de ..../..../......., tendo somente sido devolvido após intimação de cobrança (

mandado de fls. .......) e,

- Fls. ....., novo pedido da Agravada para substituição nas intimações de seu procurador.

Veja-se, que em todas essas manifestações, a Agravada mesmo tendo feito carga dos autos,

tanto que foi intimada a devolvê-los (fls. .....), jamais levantou a existência de alguma

nulidade. Teve oportunidade para fazê-lo, não o fez, daí porque a matéria está preclusa, ex vi

do dispositivo processual supra citado.

O colendo Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de emitir seu posicionamento

sobre este tema, tendo assentado que a alegação de nulidade deve ser feita oportunamente,

sob pena de preclusão, valendo destacar neste sentido o julgamento do RESP nº 325.211/

TO, em cujo feito foi relator o Min. José Delgado, de cujo V. Acórdão, publicado no DJ de

03.09.2001, extrai-se a seguinte ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS (LAUDOS AVALIATÓRIOS).

MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS, POR TRÊS VEZES, ANTERIOR À SENTENÇA.

AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO SOBRE FALTA DE INTIMAÇÃO PARA FALAR DA

JUNTADA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "não há cerceamento de

defesa a ensejar a nulidade da sentença, quando, após a juntada dos laudos de avaliações,

houve a intervenção da apelante nos autos e esta nada alegou".

2. O art. 162, em seu § 4º, do CPC, dispõe que "os atos meramente ordinários, como a

juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo

servidor e revistos pelo juiz quando necessários"(de acordo com a Lei nº 8.952/94).

3. Os documentos (laudos avaliatórios dos imóveis) que ensejaram o pedido de nulidade são

os constantes das fls. 82/85.

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4. Após a juntada, a recorrente teve três oportunidades para alegar a nulidade da falta de

intimação para se manifestar sobre os documentos (na petição de fls. 108/109; na audiência

de Instrução e julgamento, às fls. 111/116; e quando da apresentação do memorial às fls.

125/128). Em todos estes momentos processuais o patrono da recorrente não formalizou

qualquer protesto acerca dos laudos juntados aos autos.

5. Tais fatos assinalaram a não ocorrência do aduzido cerceamento de defesa, pois não

existiu, no momento oportuno, alegação para tanto.

6. Inexiste nulidade do acórdão a quo e da r. Sentença pelo fato de não ter sido aberto vista à

recorrente sobre os documentos juntados aos autos, se ela, no decorrer das intervenções, não

se manifestou contra o ato, nem mesmo quando tomou ciência do mesmo.

7. Precedentes desta Corte Superior.

8. Recurso improvido.-

E nossa mais balizada doutrina conjuga do mesmo entendimento, tal como se observa da

lição de Fábio Gomes, in "Comentário ao Código de Processo Civil", ed. RT. Vol. 3.2000,

pag. 44 e 45:

"(...) Aliás, quanto à percussão importa que se ressalve não se operar apenas pelo decurso do

prazo. Poderá ocorrer também a chamada preclusão lógica, ou seja, pela prática de um outro

ato incompatível com o primeiro, e bem assim preclusão consumativa, decorrente esta do

fato de haver sido exercido o direito de praticar o ato, mas de forma defeituosa ou

incompleta, com o que restará inviabilizada a sua repetição ou completamente, mesmo que o

prazo não tenha fluido por inteiro (...)"

E mais adiante, conclui o mesmo autor, agora citando Antonio Janyr Dall'Agnol Júnior, que:

"A perda do direito à prática dos atos processuais em decorrência da preclusão coaduna-se à

dinâmica do processo, na medida em que é integrado por um conjunto de atos tendentes a

um determinado objetivo que é a prestação jurisdicional. O procedimento desdobra-se em

etapas que vão se fechando às partes."

Por outro lado, não se admite a declaração de nulidade de um ato processual, quando não se

vislumbra prejuízo à parte, não havendo prova nos autos de que a Agravada tenha se

submetido a algum prejuízo.

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Como se viu, a Agravada teve assegurado seu direito a ampla defesa e somente não usou de

forma completa por opção própria, estando comprovado que não alegou a suposta nulidade

na primeira oportunidade que lhe cabia falar nos autos.

Mas também sob outro enfoque não se encontra o necessário prejuízo. É que o pagamento da

dívida em favor do Agravante não será realizado pela Agravada, mas pelo seu ente

controlador, vale dizer, pelo Município de ............, que já expressamente concordou com a

assunção do débito, tanto assim que não formulou impugnação, seja através de embargos à

execução, seja por meio da exceção de pré - executividade. Daí porque pode-se aproveitar o

entendimento de que a parte deve demonstrar legitimidade e interesse para figurar no

processo, cujos requisitos não se acham presentes no caso em tela, pois imaginando-se que a

decisão agravada seja reformada, o que se espera, resta a indagação: A que sorte de prejuízo

estará a Agravada vulnerável? Nenhum, pois como já se ressaltou, o pagamento será feito

pela Municipalidade, através de precatório requisitório.

Sobre a necessidade do prejuízo para o pronunciamento da nulidade, a jurisprudência é

iterativa, conforme se observa dos seguintes arestos:

"NULIDADE. Prejuízo inexistente. Requerimento feito pela parte que lhe deu causa.

Decretação. Inadmissibilidade. Aplicação dos art. 243 e 249.§ 1º, do CPC. Não é se

pronunciar a nulidade quando não houver prejuízo e quando requerida pela parte que lhe deu

causa, sob pena de se conferir proveito próprio a quem deu margem à irregularidade." - (2º

TASP, 1ª Câm. Cível, rel. Juiz Franklin Neiva, Apelação Cível nº 221.854).

E

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES FINAIS. FALTA DE OPORTUNIDADE.

NULIDADE NÃO ALEGADA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NEM O PRAZO DE

AGRAVO NESTA SURGIDO. PERCUSSÃO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO NEM NO

PRAZO DE AGRAVO NESTA SURGIDO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

NULIDADE NÃO DECLARADA. CONTRATO ESCRITO. DESFAZIMENTO POR

ACORDO TÁCITO. EXISTÊNCIA DESTE NÃO AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS

ORDINÁRIAS. REEXAME INVIÁVEL NA INSTÂNCIA ESPECIAL. ENUNCIADO Nº

7 DA SÚMULA / STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA.

RECURSO DESACOLHIDO.

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I - Em princípio, a regra do art. 454, CPC adota a oralidade como regra na instrução e

julgamento, sucedendo à instrução a faculdade de as partes sustentarem, oralmente e na

mesma audiência, suas razões finais antes do julgamento. A substituição dessa fase oral por

memoriais vincula-se às "questões complexas de fato ou de direito" mencionadas no

dispositivo, traduzindo-se assim, em exceção à regra.

II - Ainda a admitir-se a possibilidade de suscitar-se a falta de oportunidade para as

alegações finais, por memoriais, meses após a audiência, apelação, certo é que a decretação

de nulidade, no sistema processual brasileiro, deve atender à demonstração de prejuízo, o

que não ocorreu, na espécie. Trata-se na verdade, da relação ente a forma a ser dada aos atos

do processo e a finalidade a que visam.

III - A lei, prelecionava o grande Amilcar de Castro, embora nunca ao arrepio do sistema

jurídico, deve ser impetrada em termos hábeis e úteis. Com os olhos voltados, aduza-se com

Recasens Siches, para a lógica do razoável.

...

(RESP. 167.383, 4ª turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 08/05/2001, DJ: 15/10/2001,

pg. 265)

Diante do exposto, ;é de rigor concluir que não há nenhuma irregularidade a ser sanada,

estando portando afastada a hipótese de nulidade processual, primeiro, porquanto houve a

preclusão, gerada pela inércia da Agravada e, segundo, porque não se comprovou a

ocorrência de prejuízo em desfavor da recorrida.

O segundo argumento lançado pela Agravada para desconsiderar a r. Decisão de fls. ....... foi

a preclusão e coisa julgada com relação as decisões anteriores, que já haviam homologado o

cálculo do saldo devedor.

Mas ao contrário do que decidiu o douto juízo ad quo, é possível sim a inclusão dos índices

do IPC, dos meses de ............ e ................ de .............. e ............. e ............. de ..........,

mesmo após já ter sido proferida a decisão homologando a conta do saldo devedor, sem que

isso possa-se falar em ofensa os institutos da preclusão e coisa julgada.

Em verdade, a confirmação da decisão de fls. ....., que foi revogada pela decisão ora

agravada, ainda que sem a interposição de recurso, valendo dizer, sem a intervenção do

segundo grau de jurisdição, está ligada ao princípio constitucional da justa indenização na

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desapropriação, cujo entendimento autoriza a aplicação dos citados índices, pois que

importarão na majoração do valor final.

O precedente citado na decisão agravada , data venia, não se aplica ao caso em tela, de vez

que naquele julgado o Colendo Superior Tribunal de Justiça estava de frente com uma

situação em que se pretendia a aplicação de índices menores, ou seja, que redundariam na

redução do valor da indenização, mais especificamente, com a alteração do índice de .......%

para ...........%.

À época em que a decisão de fls. ...... foi proferida, no mês de .............. de ........., estava

pacificado o entendimento de que o índice que melhor refletia a realidade econômica era o

IPC, para os meses de ........... de .......... e ................ e .............. de .........., tendo o juízo

singular assim se manifestado:

"Em fiel observância ao preceito constitucional da justa indenização na desapropriação,

entendo cabível a incidência do IPC como fator de correção monetária para os meses de

................. de .........., ............. e ............ de ........., nas taxas de .......%, ......% e .......%,

respectivamente, conforme entendimento pacífico jurisprudencial."

A decisão acima citada, que determinou a inclusão do IPC nos percentuais apontados, não

implicou em ofensa a coisa julgada ou preclusão, sendo este o entendimento predominante

no Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto abaixo citado, proferido no RESP

85.826/ DF, citado Theotonio Negrão, in "Código de Processo Civil e legislação processual

em vigor", ed. Saraiva, 33ª edição, pg. 1797, motivo pelo qual deve a mesma ser

restabelecida:

"A Corte Especial decidiu que as diferenças de correção monetária, não incluídas em conta

de liquidação homologada por sentença, podem ser postuladas posteriormente sem ofensa a

coisa julgada."

Aí está. A corte máxima de justiça, em matéria infra constitucional, alberga totalmente a

pretensão do Agravante, servindo o precedente supra citado como uma luva para o caso dos

autos.

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III- DOS PEDIDOS

EX - POSITIS:

Reportando-se aos demais pronunciamentos juntos por cópia no presente agravo de

instrumento, espera e requerer o Agravante que seja dado provimento a este recurso, a fim

de que reste reformada a decisão agravada e julgada improcedente a exceção de pré -

executividade oposta pela Agrada, confirmando-se a decisão da fls. ...... e determinando-se o

regular prosseguimento da execução, tudo por ser de direito e JUSTIÇA.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.


[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]

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3. Mandado de Segurança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA

FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DE ....

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de .....,

portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º

....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante

procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº

....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui

respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

MANDADO DE SEGURANÇA

em face de

DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ....... - DETRAN - pessoa jurídica de Direito

Público, com sede e foro na Rua .... nº ...., Bairro ...., nesta ...., com fulcro nos artigos 282 e

283 do Código de Processo Civil, artigo 5º da Constituição Federal, Lei 5.172/66, Lei

1.533/51 e demais dispositivos aplicáveis à espécie, especialmente o Código Nacional de

Trânsito, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

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I- DOS FATOS

O impetrante, em .../.../..., adquiriu de ...., um automóvel de marca ...., modelo ...., ano ....,

de cor ...., placa ...., Chassis nº ...., conforme documento em anexo.

Para sua surpresa, ao tentar efetuar a transferência do veículo para o seu nome, o impetrante

deparou-se com uma extensa listagem de infrações anteriormente cometidas e supostamente

notificadas, que vieram obstar o direito líquido e certo do impetrante de regularizar tal

situação bem como realizar o emplacamento do referido veículo em virtude da incidência

das multas aplicadas.

Quando da alienação do veículo, em nome do impetrante, a Sra. .... alegou desconhecer

qualquer infração, notificação ou qualquer irregularidade relativa ao veículo que estava

vendendo, como também afirmou o proprietário anterior à Sra. ...., que desconhece tais

infrações, sendo que não recebeu nenhum tipo de notificação de alguma multa por ele

cometida quando era proprietário do veículo em questão.

A listagem fornecida pelo DETRAN descreve .... infrações por estacionar o veículo em

desacordo com a regulamentação, cometidas no período compreendido entre .../.../... e

.../.../..., quando tal veículo se encontrava na propriedade do Sr. ...., sendo que constam como

notificadas e vencidas. (listagem do DETRAN/.... em anexo).

Diante de tal situação, o Diretor do órgão impetrado se manifestou no sentido da quitação de

todas as multas como requisito indispensável para o emplacamento e transferência do

veículo citado.

II- DO DIREITO

O impetrante se vê na obrigação de insurgir-se contra a forma abusiva utilizada pelo Diretor

do DETRAN para suprir seus cofres, pois não pode nem deve pagar infrações que não

cometeu, e que, de acordo com o proprietário anterior, nem foram notificadas.

Ora, Eminente Julgador, o impetrante desconhece por inteiro a natureza de tais infrações

nem tampouco teve qualquer tipo de notificação quando da compra do carro. Ademais, não

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possui o impetrante condições financeiras para quitar estas multas, uma vez que somadas

ultrapassam o valor do próprio veículo.

Causa surpresa o fato do órgão impetrado não haver reclamado o pagamento de tais

pendências, quando da transferência da propriedade do veículo, de .... para .... Pois tal

procedimento foi realizado após a ocorrência das multas, sem qualquer manifestação por

parte do DETRAN no sentido de que estas fossem quitadas.

O Decreto-Lei nº 237, de 28 de fevereiro de 1967, que modificou o código Nacional de

Trânsito, em seu artigo 112, condiciona que a penalidade da multa decorre de julgamento,

após a notificação do autuado:

"As Autuações por infração previstas neste Código serão julgadas pela autoridade

competente para a aplicação da penalidade nelas inscritas."

Vale ressaltar o entendimento de nossos tribunais:

"Omitida a formalidade na notificação, viciado estará o processo de autuação" (Ap. Cível

53/77-TJPR).

Acresce revelar a norma disciplinar do Conselho Nacional do Trânsito - CONTRAN, que

versa sobre a cobrança de multa extraída à revelia do condutor:

"Uma via do auto de infração lavrado sem a presença do condutor.

...

Será remetida ao respectivo proprietário, diretamente ou por via postal, para que fique ciente

do ocorrido e identifique o faltoso" (resolução nº 437/74.)

Com efeito, nota-se a arbitrariedade do ato impugnado, bem como a coatividade na cobrança

de tais multas, uma vez que nem o impetrante, nem o antigo proprietário do carro, receberam

qualquer notificação pessoal ou via postal, sendo que só souberam da existência destas

infrações quando da tentativa da regularização do veículo.

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Ora, Excelência, a não notificação das multas não se justifica, pois o órgão impetrado detém

o endereço conhecido de todos os proprietários de veículos do Estado, sendo que não há de

se falar em aplicabilidade, já que sequer oportunidade de defesa lhe foi concedida.

No tocante à apresentação da defesa, violou ainda o órgão impetrado a Lex Magna, que em

artigo 5º, inc. LV, preceitua:

"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Nestas condições, visto que a autoridade impetrada violou e omitiu a formalidade necessária

à validade do ato jurídico, tornou nulas de pleno direito, e de nenhum efeito, as infrações

que, via de conseqüência, apresentam-se abusivas e coativas na cobrança exigida.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXIX, ampara o pedido do impetrante, posto que o

seu direito de emplacar e transferir o veículo está obstado pela incidência das multas, que

além de haverem sido aplicadas a pessoas diversas do impetrante, não foram devidamente

notificadas, tornando-as inexistentes.

Conseqüentemente, possui o impetrante direito líquido e certo em insurgir-se contra ato

administrativo do diretor do DETRAN/...., por estar amparado pela Lei e Direito.

III- DOS PEDIDOS

Face ao exposto, e tendo em vista o procedimento coercivo e abusivo pelo diretor do órgão

impetrado, e para assegurar o seu direito líquido e certo, impetra o presente MANDADO DE

SEGURANÇA e requer:

- Se digne o Eminente Julgador, em conceder, "in limine", a segurança requerida,

suspendendo a exigência do diretor do órgão impetrado, necessário à regularização do

licenciamento do veículo do impetrante, bem como que se abstenha o órgão aludido de

proceder quaisquer atos tendenciosos ao lançamento de novas autuações e/ou apreensão de

veículo, de relevante interesse para evitar lesão de difícil e incerta reparação.

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- Concedida a liminar, determine o MM. Juiz, a notificação da autoridade coatora para,

querendo, prestar as informações que julgar necessárias.

- Requer, afinal, a concessão da segurança, e, como corolário, declara a inexigibilidade das

multas irregularmente impostas ao impetrante, com a condenação do órgão impetrado ao

pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.

Dá-se à causa o valor de R$ ......

Nesses Termos,

Pede Deferimento.




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4. Peça Contestatória

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...... A VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DE NATAL/RN.

Ação ordinária n. .....

Autores: ...... e outros

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pessoa jurídica de direito público

interno, ente da federação, vem perante Vossa Excelência, por seu Procurador

Constitucional(art. 132 da CF), apresentar

CONTESTAÇÃO

ao pedido deduzido pelos autores, na forma do Código de Processo Civil em vigor, aduzindo

em seu prol e ao final requerendo o seguinte:

I – OS FATOS SOB A ÓTICA DOS AUTORES

Entendem os demandantes que o Estado do Rio Grande do Norte deve pagar-lhes o salário

mínimo como vencimento, a fim de que, a partir do mesmo, sejam calculadas toda a sua

remuneração (vencimento e vantagens sobre ele incidentes).

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Segundo alegam, o Estado pagava como vencimento valor inferior ao salário mínimo,

complementando-o com abono, o que era inconstitucional e ilegal.

II – PRELIMINARMENTE: FALTA DE INTERESSE DE AGIR

É inegável que o pedido poderia muito bem ter sido aviado na seara administrativa, e não o

foi.

Desta forma, e considerando-se que os demandantes têm a possibilidade legal, assegurada

pela Lei Complementar Estadual 122/94, de protocolizarem os seus pedidos administrativos,

pergunta-se onde presente o binômio necessidade-utilidade que dá suporte ao seu interesse

de agir, acionando a via jurisdicional?

Já imaginaram os demandantes a hipótese de todos os pedidos administrativos serem

ajuizados diretamente perante o Poder Judiciário (?), ao qual, não bastasse a sua função

precípua, teria também que “administrar”, embora por via transversa?

Ou seja, o binômio acima citado, que deve ter preenchido os seus requisitos

concomitantemente, não terá sido arranhado? Há realmente necessidade de o Judiciário

intervir, se o pedido poderia ter sido fácil e efetivamente atendido na seara Administrativa?

Não dependeria, por exemplo, de trânsito em julgado, precatório etc.

Assim, ausente o interesse de agir, incide a previsão do inciso VI do art. 267 do Código de

Processo Civil, devendo o processo, no particular enfocado, ser extinto sem julgamento do

mérito, o que de logo se requer.

III – PRESCRIÇÃO TOTAL – FUNDO DE DIREITO

É sabido que as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco anos), contados da

data do ato ou do fato.

O artigo 1º. do Decreto nº. 20.910/32 estabelece claramente, verbis:

37


“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e

qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a

sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se

originarem.”

A matéria, inclusive, já se encontra sumulada pelo e. Pretório Infraconstitucional. Diz a

Súmula nº. 85 do Superior Tribunal de Justiça:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora,

quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as

prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.”

Ocorre, além de a Administração negar o direito pretendido, conforme se verá adiante, essa

mesma súmula, vem sendo revista pelo próprio STJ, o qual, abrandando sua tese, aplica,

agora, a prescrição TOTAL, do FUNDO DE DIREITO, conforme estampado no seguinte

julgado:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ATO ADMINISTRATIVO – REVISÃO DE

ENQUADRAMENTO – LEI 7.293/84 – PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO –

SÚMULA 85 DO STJ – INAPLICABILIDADE

1- Esta Seção tem entendido que em se tratando de ação ordinária que objetiva a revisão de

enquadramento funcional, determinado pela Lei n. 7.293/84, do servidor do IPASE como

Fiscal de Constituições Previdenciárias do INSS não se aplica a súmula 85/STJ.

2- Outrossim, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito.

3- Precedentes da Eg. Terceira Seção: (EREsp. 117.614/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ

23.11.98; EREsp 150.286/PB, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 02.08.99; EREsp 180.769, Rel.

Min. Gilson Dipp, DJ 04.10.99).

4- Embargos conhecidos e acolhidos para afastar a aplicação da Súmula 85/STJ e determinar

a prescrição do próprio fundo de direito.

(ERESP 209464/PB, Min. JORGE SCATERZZINI, j. 14.06.2000, DJU de 07.08.2000).”

38


O pagamento pelo Estado do vencimento com base no salário mínimo, além de ter previsão

em lei, a Lei que estabelece o orçamento do Rio Grande do Norte, vem sendo efetuado há

mais de quinze (15) anos[1] .

Portanto, como o fato originador da presente ação se deu muito além de cinco anos atrás,

dúvida não há de que o direito de ação está prescrito, posto que decorrido o qüinqüênio

anterior à propositura da ação, uma vez que os autores somente procuraram a tutela

jurisdicional do Estado em 30 de dezembro de 2002.

Por esse fundamento, requer a Vossa Excelência se digne decretar a prescrição total da

presente ação, extinguindo o processo com julgamento de mérito (art. 269, IV, CPC).

IV – DE MERITIS

Inicia-se dizendo que devem ser atendidas, e obedecidas, as premissas constitucionais.

O Estado do Rio Grande do Norte é pobre, e tem autonomia administrativo-financeira que

serve a atender às suas peculiaridades (art. 18 da Constituição Federal[2] ), bem como pode

adotar a Constituição e as leis que se lhe permitirem (art. 25 da Constituição Federal[3] ),

acorde as suas idiossincrasias, o que é o caso presente, tratando-se de normas dirigidas a

servidor público estadual.

Pois bem, além dos aspectos constitucionais alinhados atrás, há ainda o preceito

constitucional segundo o qual a ninguém é dado fazer ou deixar de fazer algo senão por

preceito de lei, consoante a dicção do inciso II do art. 5o da mesma Carta Federal. Conforme

se demonstrará, não há lei que autorize o pedido dos demandantes, mormente lei estadual,

que seria o caso, Estatuto dos Servidores ou Lei de Orçamento.

Ademais, o pedido deveria observar à limitação do art. 169 da Constituição Federal, segundo

o qual:

"A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos,

empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem coma admissão ou

39


contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou

indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de

pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as

empresas públicas e as sociedades de economia mista”.

O vencimento com base no salário mínimo, além de não ter previsão em qualquer

dispositivo de lei estadual, tem como óbice à apreciação judicial o entendimento cristalizado

pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL segundo o qual ao Poder Judiciário, que não tem

função legislativa, não é dado conceder aumento a título de tratamento isonômico (Súmula

339).

O que regula o vencimento (ou básico, no popular) dos autores é o Regime Jurídico Único

do Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Complementar Estadual 122/94, de 30.06.94, que

através de seus arts. 53 e 54, prescrevem:

“Art. 53. Vencimento é o valor certo, fixado em lei, como retribuição pelo exercício de

cargo público.

Art. 54. É vedado pagar a servidor público remuneração inferior ao salário mínimo,

excluídas as vantagens previstas na parte final do artigo 43[4] .

Parágrafo único. Ressalvado o disposto neste artigo, não é lícito sujeitar o vencimento a piso

preestabelecido ou a fator de indexação, de que possa resultar a elevação automática do seu

valor.”

Ora, a remuneração dos autores é bem superior ao salário mínimo (cerca de R$ 400,00 em

média), e entenda-se aqui o termo como abrangente do vencimento e todos os outros

penduricalhos vencimentais, como bem sustentado e colocado na peça proemial. Logo, não

há ofensa nenhuma à Lei Estadual.

40


No que diz respeito ao vencimento, especificamente, dos demandantes, deve o mesmo

obedecer ao que preconiza o parágrafo único do art. 54 do RJU/RN, acima transcrito. Ou

seja, não pode vincular-se ao salário mínimo, porquanto unidade mínima que afetaria

substancialmente tanto as finanças do Estado, como sua própria autonomia. É inegável que

tal parcela sofre reajustes periódicos e automáticos, conferidos pelo Governo Federal, no que

se teria ofensa à realidade orçamentária do Rio Grande do Norte[5] , fosse o mesmo ter que

obedecer à política “salarial” da União.

A lei não contém palavras inúteis.

É interessante notar que a vedação da vinculação do salário mínimo é expressa na

Constituição Federal (parte final do inciso IV do art. 7o da Constituição Federal).

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já atirou uma pá de cal no debate, ao se pronunciar,

PELO SEU PLENÁRIO, em mais de uma vez, no sentido de que o vencimento (básico) do

servidor público não pode vincular-se ao salário mínimo, bastando citar o que ficou

assentado nos seguintes Recursos Extraordinários:

“EMENTA: - Recurso extraordinário. Servidor público. Piso de vencimento. Salário

mínimo.

- O Plenário desta Corte, ao julgar os RREE 197.071 e 199.098, que trataram de hipótese

análoga à presente, firmou o entendimento de que o artigo 27, I, da Constituição do Estado

de Santa Catarina, para compatibilizar-se com os artigos 7o, IV, e 39, § 2o, da Carta Magna

Federal, só pode ser entendido no sentido de que se refere ele à remuneração total recebida

pelo servidor e não apenas ao vencimento-base. (RE 247208/SC, Relator: Ministro

MOREIRA ALVES).” – salientado.

“EMENTA: - Recurso extraordinário. Piso de vencimento. Salário mínimo.

- O plenário desta Corte, ao julgar os RREE 197.071 e 199.098, que trataram de hipótese

análoga à presente, firmou o entendimento de que o artigo 7o, IV, combinado com o artigo

39, § 2o, ambos da Constituição, se refere à remuneração total recebida pelo servidor e não

apenas ao vencimento-base. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 299075/SP, Rel.:

Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 01.06.2001).”

41


Importa lembrar que anteriormente a 30.06.94, advento do Regime Jurídico Único, a Lei

Complementar Estadual 122/94 todos os demandantes eram celetistas, e portanto seu pedido,

anteriormente a tal período, não pode ser apreciado por esse M.M. Juízo, o que de logo se

requer, uma vez existente o óbice de competência do art.114 da Constituição Federal,

conforme ficou decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no bojo da ADIn 492-

DF.

Os pedidos acessórios (diferenças em férias e 13o salários, bem como os repiques

vencimentais pedidos), seguem o principal.

No que toca aos juros, em caso de condenação, são devidos ao porcentual de 0,5% ao mês,

desde a citação válida (Código Civil e CPC).

Já os honorários revelam-se além do comumente admitido em casos tais (20%), mormente

ao se considerar a complexidade da causa e que versam os autos sobre Assistência Judiciária

Gratuita, além do que ocupa o pólo passivo da demanda Ente da Federação, sendo que em

casos tais a Lei 1.060/50 somente prevê o máximo de 15% (quinze por cento) do valor

líquido (excluídos os descontos fiscais) a receber[6] .

III - PEDIDO

Ante o exposto, requer o contestante o acolhimento da preliminar suscitada, extinguindo o

processo, no particular nela enfocado, sem julgamento de mérito.

Requer, ainda, o acatamento da prescrição do fundo de direito ou dos créditos porventura

devidos a cinco anos da citação válida do réu, para o fim de que seja julgado improcedente o

pedido, ou, sucessivamente, postula pela improcedência da demanda.

Pugna pela condenação dos autores nos ônus sucumbenciais, mormente custas e despesas,

mais honorários advocatícios arbitrados na forma dos arts. 20 e 21 do CPC, de acordo com a

complexidade do caso.

Requer o pronunciamento do Ministério Público no caso em apreço.

42


Termos em que,

Espera deferimento.

............, em 24 de ......... de 20......

.................................

Procurador do Estado – Matr. ......

OAB/ ......

43


5. Ação de anulação de ato

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA

FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE ....







ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO, C/C

REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO E INDENIZAÇÃO

em face de

ESTADO DO...., pessoa jurídica de direito público interno, o qual deverá ser citado na

pessoa do Excelentíssimo Senhor Procurador Geral do Estado, pelos motivos de fato e de

direito a seguir aduzidos.

44


I- DOS FATOS

O Requerente, pertenceu às fileiras da Corporação da Polícia Militar do Estado ...., para a

qual ingressou em data de ...., após haver preenchido todas as formalidades legais, prestando

normalmente seus serviços ao Requerido.

Em data de ...., foi excluído, a bem da disciplina, sob a acusação de estar o mesmo na má

conduta por cometer faltas de natureza grave, não obstante haver sido, por várias vezes,

advertido a melhorar o seu comportamento.

Que, para tanto, foi submetido a Comissão de Sindicância, na qual consta que deveria ser-

lhe assegurado ampla defesa.

Para tanto, o Comando do ....º BPM procedeu a designação de oficiais para procederem

Sindicância, em comissão, tendo o Presidente da referida comissão prestado o compromisso

legal, de examinar com imparcialidade os fatos que lhe fossem submetidos e opinar sobre

eles, com justiça e disciplina. Os demais membros também prestaram compromisso.

O Sindicado, ora Requerente, compareceu perante a comissão para ser sindicado, tendo sido

inquirido pelos membros, conforme consta da Ata da 1ª Sessão que se encontravam

presentes todos os membros da Comissão de Sindicância, Sindicado e seu Defensor.

Do termo de Inquirição não consta presença do Sindicato, nem de seu defensor. O

Requerido, por seus prepostos, cometeu irregularidades processuais administrativas, por

ocasião da feitura do procedimento que culminou com a exclusão das fileiras da Corporação,

do Requerente, e tamanhas são tais irregularidades havidas, que primárias, senão infantis,

diante da arbitrariedade cometida.

Que, o Requerente foi um policial que ingressou na Corporação da Polícia Militar do Estado

...., após haver sido aprovado no Curso de Formação de Soldado, fato este que caso não

obtivesse aprovação tal, não teria sido admitido no serviço público estadual, tendo inclusive

passado o estágio probatório e prestando normalmente serviços para os quais fora admitido.

Que, as testemunhas arroladas pela Comissão foram inquiridas sem a presença do Sindicado

e de seu defensor, conforme se verifica dos termos de fls. .... da sindicância, onde constam

45


assinaturas do Presidente da comissão, do membro, do secretário e da testemunha, faltando,

portanto, a presença do sindicado e de seu defensor.

Novamente, apesar do despacho do presidente da comissão (fls. ....) determinar a presença

do sindicado e o defensor, para ouvida e inquirição de novas testemunhas, isto não foi

obedecido, conforme se constata pelos termos de fls. .... e ata da 3ª Sessão de fls. .... da

sindicância.

Dessa forma, evidente cerceamento de defesa foi cometido contra o sindicado, ora

Requerente, posto que, as Leis nº 6961, de 28 de novembro de 1977 e a Lei 8115, de 25 de

junho de 1985, que regulamentou os Conselhos de Justificação e de Disciplina, são leis que

mencionam ser assegurado ao acusado amplo direito de defesa, sendo o processo

acompanhado por um Oficial, sendo a amplitude da defesa assegurado pela via

Constitucional, parágrafo artigo 5º, LV da Constituição Federal, o que vale dizer, também

aplicável mesmo nos procedimentos dos Conselhos de Justificação e Disciplina e

Sindicâncias.

A ausência de defensor habilitado, quer constituído quer nomeado, implicou em inconteste

prejuízo ao acusado, eis que o Oficial nomeado pela comissão, não contestou as penas

aplicadas ao Sindicado, não produziu provas, sendo que ao final de suas razões de "defesa",

desejou a comissão de Sindicância, votos de sucesso.

Nota-se que a sindicância fora dirigida para um determinado fim, qual seja, exclusão do

Requerente, posto que, não lhe fora dado oportunidade para indicação de provas, seu

defensor nomeado não contestou, não reperguntou, inclusive, sempre ausente nas

oportunidades das inquirições, nem alegou que pelas transgressões disciplinares o

Requerente já teria cumprido penas de advertência e prisão.

A ausência de defensor, como já dissemos anteriormente, quer constituído, quer nomeado,

implica em inconteste prejuízo ao acusado, posto que a Lei nº 42115,d e 27 de abril de 1963,

declara taxativamente, verbis: (Lei 8.906/94 art 4º)

" - São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoas não inscritas na OAB,

sem prejuízo das sanções civis ou penais em que incorrem."

46


Que, diante da inexistência do contraditório, nem a participação de defensor, nas seções de

ouvida de testemunhas, com direito a reperguntas e portanto, inexistindo ampla defesa, não

havendo dúvida, que o ato não pode e nem deve prevalecer, eis que contrário à determinação

legal, é visceralmente nulo.

Diante de tal circunstância, o Requerente não tendo outra alternativa do que, após tamanha

injustiça a que foi submetido por parte do Requerido, recorrer ao Poder Judiciário, ao

contencioso jurisdicional, como única forma de ser restabelecido o direito, eis que, além de

tudo, a Comissão de Sindicância apurou que o sindicado fora advertido de sua última

oportunidade para melhorar seu comportamento sob pena de ser submetido a sindicância,

não constando que tenha cometido, após essa oportunidade, transgressão que estaria sujeito

as sanções a que foi submetido.

II- DO DIREITO

Que, a legislação pátria em vigor aplicável à espécie, é a que tomamos a liberdade, como se

vê:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

"Art. 5º - ....

Parágrafo LV - A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.

XXXVII - Não haverá foro privilegiado, nem Tribunais de exceção.

XXXIX E XL Parágrafo 16 - A instrução criminal será contraditória, observada a lei

anterior, no relativo ao crime e à penal, salvo quando agravar a situação do réu."

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

"Art. 104 - A validade do negócio Jurídico requer:

I - agente capaz

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei."

47


"Art. 122 - São lícitas em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou

aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o

negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes."

"Art. 166 - É nulo o negócio jurídico quando:

....

inc. IV - não revestir a forma prescrita em lei."

DECRETO ESTADUAL Nº .... de .... de .... (Regulamento interno e de serviços gerais da

Polícia Militar)

"Art. - Na Polícia Militar do Estado, terá aplicação o Regulamento Disciplinar em vigor no

Exército Nacional, com as alterações constantes deste Regulamento."

Que, a lei é clara, e não foi obedecida pelo Poder Público, que deve, em tese ser o primeiro a

dar o exemplo do fiel cumprimento da legislação vigente, e nunca ao contrário, já que é

quem promulga e faz, necessariamente, valer o preceito do "jus scriptum".

Que, na demonstração que faz-se nesta oportunidade, evidencia-se de longa margem, que o

Requerido passou por cima de tudo o que determina o preceito legal, tornando-se um

transgressor aberto e as claras das mais comezinhas normas jurídicas, que por sua própria

formalidade, é que resguarda os sagrados direitos do ora suplicante.

Que, ser acusado, como foi, sem qualquer direito de defesa, como ocorreu, e ser penalizado

administrativamente, para também ser excluído, após a conclusão da Comissão, é o cúmulo

do absurdo, pois o ato cometido é crime, preceituado na legislação penal, ou é simplesmente

transgressão disciplinar, nunca os dois ao mesmo tempo, sob pena de aplicar-se uma dupla

penalização.

Que, porém, o Requerido, na sua ânsia descomedida, de querer aplicar à Justiça aos seus

próprios olhos e maneira, acaba finalmente por cometer a barbaridade que ora se vê, de atos

jurídicos visceralmente nulos, sem qualquer efeito legal, pela pressa, pela desconsideração,

pelos preceitos legais.

48


Que, ser julgado, em procedimento administrativo, sem qualquer defesa, sem qualquer

produção de provas (documental, testemunhal e pericial), sem qualquer oportunidade de

contraditar testemunhas de acusação, é forma imperialista, desumana e antijurídica, senão

ditatorial, na promoção de tais atos, e, estas atitudes, que por si só falam mais alto, do que

dissemos nesta ocasião, é uma pequena demonstração dos atos do Requerido, no abuso de

autoridade cometida contra os direitos do autor.

Que, a doutrina, por seus ilustres mestres do direito, nos ensinam o seguinte:

PONTES DE MIRANDA

Comentários à Constituição de 1967, 2ª Edição, Tomo V, p. 235:

"O direito de defesa deve ser assegurado em qualquer processo penal, administrativo ou

policial."

HELY LOPES MEIRELES

Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais - SP. 1981, p. 569.

"Essa garantia constitucional se estende a todo e qualquer procedimento acusatório, judicial

ou administrativo e se consubstancia no devido processo legal (due process of law), de

prática universal nos estado de Direito. É a moderna tendência da jurisdicionalidade do

poder disciplinar que impõe condutas formais e obrigatórias para garantia dos acusados

contra arbítrios da administração, assegurando-lhes não só a oportunidade de defesa, como a

observância de rito legalmente estabelecido para o processo."

Que, nem poderia ser diferente diante dos textos legais, eis que a doutrina em consonância

com a lei, pois que analisa friamente a aplicação desta, também não pode estar distante da

jurisprudência, que vem a ser a aplicação do texto legal frente aos fatos e atos jurídicos

ocorridos, quando os Tribunais, são chamados a se pronunciarem, como veremos a seguir:

Que, para tanto, trazemos nesta ocasião, algumas decisões, que em muitos são aplicáveis à

presente causa:

"O julgamento da legalidade dos atos administrativos, está incluído na competência

jurisdicional que protege qualquer lesão de direito individual." (STF, in RDA 110/243).

49


"Ainda que discricionário o ato administrativo, deve conformar-se com a finalidade legal."

(TJSP, in RDA 36/121).

"A motivação jurisdicional do ato administrativo, tem seus limites no formalismo que cerca

o ato." (TFR, in RDA 61/135).

"A faculdade discricionária não pode ser usada abusivamente sob pretexto de pena

disciplinar." (TJBA, in RDA, 105/150).

Portanto, Nobre Julgador, caracterizado está dentro da lei vigente da doutrina e da

jurisprudência, a ilicitude civil praticada pelo Requerido, contra os direitos do Requerente, e

que, nada mais resta, a bem da JUSTIÇA, do que decretar a nulidade do ato administrativo.

III- DOS PEDIDOS

Que, diante do que ficou exposto, requer pela citação do Requerido, já qualificado para que

tome conhecimento da presente ação, e querendo em tempo hábil, venha a Juízo proceder a

sua defesa, sob pena de assim não o fazendo, serem tidos como verdadeiros os fatos

articulados nesta inicial, e correrem à sua inteira revelia processual e conseqüente

condenação.

Que, protesta provar o acima exposto, por todos os meios de prova em direito admitidas,

quer sejam documentais fora os que inclusos vão, testemunhais, cujo rol declinará

oportunamente e tempestivamente, pericial, se necessário for, bem como, pelo depoimento

pessoal do representante legal do Requerido, na forma do que dispõe o art. 343, parágrafo

1º, do C.P.C.

Que, após os trâmites legais, requer pela inteira procedência da presente ação, para decretar,

por sentença de mérito, a nulidade do ato jurídico, que excluiu o Requerente das fileiras da

Polícia Militar do Estado ...., e via de conseqüência, reintegrá-lo à mesma, na condição de

direito que dispunha como funcionário público estadual, Soldado ...., com todos os direitos

advindos de tal declaração judicial, tais como, contagem de tempo de serviço, promoções e

vantagens pecuniárias, e a condenar ainda o Requerido ao pagamento dos salários não

50


recebidos, desde data de .... para cá, acrescidos de juros de mora, correção monetária e

demais cominações legais aplicáveis à espécie, por ser de direito e de justiça.

Que, pede ainda, pela condenação do Requerido, nas custas processuais, em devolução,

honorários advocatícios à base usual de 20% sobre o montante final apurável em execução

de sentença, e demais cominações legais.

Requer os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, de conformidade com a Lei 1060/50 e

alterações posteriores, eis que se trata de pessoa reconhecidamente pobre na acepção jurídica

do termo, conforme declaração anexa.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.




51


6. Ação Civil Pública


ESTADO DO .....

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE.............., por seu Promotor de

Justiça Curador do Meio Ambiente, vem, à presença de V. Exa., com fundamento nas leis

nºs. 6.938/81, art. 14 e seguintes e 7.347/85, propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL PELO RITO ORDINÁRIO, COM PEDIDO

DE LIMINAR

em face de

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua .....,

n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua)

sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador

(a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

A empresa ré está localizada às margens do Rio .............., onde exerce a exploração de

cascalho, tendo sido decretado pelo poder público local a suspensão das atividades.

52


Contudo, tem-se notícia que tanto esta cascalharia como outras tem desrespeitado tal

determinação.Na região objeto da exploração, há uma ampla área de campos hidromórficos,

do tipo "covoal", com vegetação nativa de gramíneas e ciperáceas e do tipo "várzea", sendo

uma área brejosa em planície aluviomar decorrente da deposição de sedimentos e seixos

(cascalho) depositados pelo rio, havendo grande quantidade de cascalho nas camadas de solo

próximas à superfície.As áreas de campo hidromórfico localizadas acima da estação de

tratamento de água do ............., exercem influência direta sobre a qualidade e quantidade da

água que abastece a Cidade de .............., especialmente em relação aos seguintes fatores:

l. Turbidez e contaminação:Os brejos ou campos hidromórficos, com sua cobertura vegetal

nativa composta por espécies de gramíneas e ciperáceas adaptadas ao ambiente úmido,

exercem o papel de filtro para as águas das chuvas que escoam das lavouras para o leito do

rio. Sem esse filtro, as águas das chuvas causaríam turbidez das águas, devido à carga de

sedimentos em suspensão, bem como a contaminação por substâncias agroquímicas,

fertilizantes e agrotóxicos.

2. Vazão:A área da bacia do .............. está sujeita a um regime pluvial de forte alternância

sazonal das estações chuvosa e seca. As chuvas ocorrem concentradas nos meses de outubro

a março, sendo que, geralmente, apenas os meses de dezembro e janeiro são responsáveis

por cerca de 50% do total anual. Nos meses de ...... a ........, o índice pluviométrico é

extremamente reduzido. Assim, não fosse a grande quantidade de brejos encharcados, que

gradativamente liberam água alimentando os córregos formadores do rio, nos pontos de

captação de água das estações de tratamento de água ........ e ........, estaria afetada a captação

de água durante a estação seca.

Além desses aspectos diretamente relacionados com a questão do abastecimento público

urbano de água potável, os campos hidromórficos possuem grande importância no que diz

respeito à biodiversidade, por abrigarem espécies de flora e fauna próprias de ambientes

úmidos e que contribuem para o equilíbrio ecológico da região do cerrado.

A ré ao exercer a extração de cascalho no local, agiu de forma irregular, provocando

erosões, arraste de barreiras das margens do Rio .............., dando continuação a um grande

canal que desvia o leito original do rio.

53


Em consequência do arraste do material areno-argiloso, a formação de covoal foi destruída,

tendo sido aberta uma grande cratera para extrair cascalho.

Ainda, em razão do canal aberto, o arraste de areia é responsável pelo assoreamento da

represa de ............., local de captação de água da Cidade de ...............

Considerando que as dragas são abastecidas de lubrificantes e combustíveis, estes também

são arrastados pela água, contaminando-a, sendo que é servida na Cidade.Senão o bastante,

o Código Florestal, Lei n. 4.771/65, art. 2º, c, considera área de preservação permanente,

vegetação natural siruada nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos

d'água", num raio mínimo de 50 metros de largura.

II- DO DIREITO

A Resolução CONAMA nº 004/85, no seu art. 3º, b, III, reza que são reservas ecológicas as

florestas e demais formas de vegetação natural situadas nas nascentes permanentes ou

temporárias, incluindo os olhos d'água e veredas, seja qual for sua situação topográfica, com

uma faixa mínima de 50 m. a partir de sua margem, de tal forma que proteja, em cada caso,

a bacia de drenagem contribuinte.

No mesmo sentido art. 214, § 7º, da Constituição Estadual de .............., art. 210, II, a, da Lei

Orgânica Municipal, Lei Complementar n. 17/91, art. 162, II e parágrafo 2º e art. 172.

Em assim agindo, a empresa ré vem continuamente degradando e poluindo o meio ambiente,

prejudicando inclusive a saúde, o bem estar da população, afetando desfavoravelmente a

biota, tudo isto acontecendo em área de preservação permanente, sem evidentemente a

realização de Estudo de Impacto Ambiental -EIA e Relatório de Impacto Ambiental -RIMA,

em consonância com os diplomas legais acerca do Meio Ambiente, razão pelo qual, requer

liminarmente, "Inaudita Altera Parte", a suspensão das atividades da empresa ré, isto porque,

mais do que o "fumus boni iure" está materializado na legislação ambiental, laudos e

documentos comprobatórios, o direito que se pleiteia, e o "periculum in mora" concentra-se

na agressão, degradação e poluição (conceitos ambientais diversos) do Meio Ambiente, que

torna impossível ou de difícil reparação a área de preservação permanente lesada, pondo esta

atividade nociva inclusive em perigo a população de .............. em razão dos óleos, graxas e

54


combustíveis, que lança para as águas do Rio .............., art. 12, da Lei n. 7.347/85, sob pena

de incidir na multa diária, "astreintes", de 100 salários mínimos diários em caso de

descumprimento do preceito.

III- DOS PEDIDOS

De todo o exposto, requer seja julgado procedente o pedido, para condenar a ré à obrigação

de recompor o meio ambiente que lesou, realizando estudos prévios com técnicos

especializados, às condições naturais, e condenação em dinheiro, que estima em R$ ..... cfe.

art. 13, da lei n. 7.347/85, além das custas e despesas processuais que se fizerem necessárias.

Requer ainda que, seja realizada a citação da empresa ré, na pessoa de seu representante

legal, para querendo, contestar o feito.

Protesta provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, em especial pela

inspeção judicial e perícia.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.


[Assinatura]

55


7. Ação Ordinária


ESTADO DO .....






respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:

AÇÃO DE ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR C/C

CONDENAÇÃO EM REINTEGRAÇÃO DE CARGO E PAGAMENTO DE

VENCIMENTOS ATRASADOS COM TUTELA ANTECIPADA

em face de ....., pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......,

Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,

brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do

CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Tendo o promovente logrado aprovação em concurso público realizado pelo Município de

.................., para preenchimento de vagas de professor da rede municipal de ensino

56


fundamental, foi nomeado para o exercício da referida função em .... de ........ de .........,

conforme o ato n.º ..../..., cuja cópia segue em anexo.

Após mais de dois anos exercendo normalmente a sua função na Escola ..............., teve

contra si instaurado pela Secretaria de Educação Municipal, em meados do ano passado, um

malsinado processo administrativo disciplinar visando a apuração de supostas falhas que

teria cometido o autor no exercício da sua função.

Depois de praticados alguns atos de instrução do processo, foi o promovente demitido

sumariamente sem que lhe tenha sido concedido o direito de defender-se regularmente no

transcorrer do feito administrativo. Tampouco teve ciência das reais acusações que lhe

foram imputadas, desconhecendo, destarte, os dispositivos legais que respaldaram o ato de

sua ilegal demissão, eis que de forma abusiva e arbitrária não lhe foi dada a oportunidade de

conhecer com amplitude as provas contra si apuradas, através de vista dos autos, além do

que ficou tolhido no seu direito de produzir as provas suficientes à contrariedade da

acusação lhe imputada.

Está, portanto, o processo instaurado em seu desfavor repleto de falhas e irregularidades, a

começar pela Portaria inaugural, que não obedeceu aos preceitos legais, porquanto foi

omissa quanto à explicitação dos dispositivos legais que supostamente teriam sido

infringidos pelo autor. É impossível alguém exercer com plenitude a sua defesa sem que

tenha ciência do tipo de acusação que está lhe sendo atribuída.

II- DO DIREITO

Fatos desse jaez, é cediço, configuram grave ofensa aos ditames constitucionais,

notadamente à regra insculpida no inciso LV do Art. 5º da Carta da República, que com

todas as letras determina que aos acusados em geral, quer nos procedimentos

administrativos, quer em processos judiciais, será assegurado o exercício da mais ampla

defesa e do contraditório. Senão vejamos:

"Art. 5 º - (...)

..........

57


LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Eis a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA acerca do tema:

"A portaria inaugural e o mandado de citação, no processo administrativo, devem explicitar

os atos ilícitos atribuídos ao acusado. Ninguém pode defender-se eficazmente sem pleno

conhecimento das acusações que lhe são imputadas. Apesar de informal, o processo

administrativo deve obedecer às regras do devido processo legal." (STJ, RDA 188/136,

RMS 1.074, Rel. Min. Peçanha Martins).

Além da manifesta agressão à nossa atual ordem constitucional, mostrou-se o ato de

demissão do autor em indisfarçável descompasso com o posicionamento que o SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL já firmou a respeito da matéria, conforme se depreende dos

julgados abaixo transcritos, "in verbis":

"Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como "acusado"),

é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se a indicação do

servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas, sendo,

então, ele, já na condição de "indiciado", citado por mandado expedido pelo presidente da

Comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser

prorrogado pelo dobro, para as diligências indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do

processo na repartição. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO." (MS, n.º 21721-9 -

RJ, Pleno, DJ de 10.06.1994).

"A Carta da República, com todas as letras, garante a ampla defesa também ao acusado em

foro administrativo, em apuração disciplinar." (MS 21. 579 - DF, STF - pleno, RTJ

146/535).

É importante não esquecer, outrossim, que o procedimento administrativo envolvia servidor

municipal admitido por concurso público e com ESTABILIDADE NA FUNÇÃO, condição

esta que já havia adquirido o promovente. Assim, além de encontrar-se o mesmo sob a

proteção da regra contida no supracitado art. 5º, item LV, da Carta Magna, também está a

lhe albergar outra importante norma constitucional, que trata das garantias asseguradas ao

servidor estável, expressa no art. 41, § 1º da CF, através da qual torna-se indispensável para

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a demissão de servidor estável, a concessão de chance ao acusado para ilidir a imputação em

processo administrativo.

Diz o citado dispositivo:

"Art. 41- São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em

virtude de concurso público.

§ 1º- O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada

em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa" -

destaque nosso.

Aliás, diga-se de passagem, que o promovente não recebeu sequer nenhum comunicado

oficial e formal do ato de demissão. Simplesmente teve o seu nome excluído da folha de

pagamento dos funcionários, em ........ de ....... Ao procurar inteirar-se do motivo que ensejou

o não recebimento do seu contra cheque relativo ao predito mês, o autor recebeu a simplória

informação, fornecida pelo setor de recursos humanos da Prefeitura, dando conta que havia

sido demitido. Daí solicitou que lhe fosse fornecida a declaração que segue em anexo.

No mesmo sentido se posicionou o nosso Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,

no processo n.º98.04435/4, quando recentemente a 3a. Câmara Cível, por unanimidade,

negou provimento a recurso que havia sido interposto pelo Estado do Ceará, contra decisão

proferida pelo douto juiz da 6a. Vara da Fazenda Pública. Senão vejamos:

"Na atual ordem constitucional a exoneração de servidor público, embora não estável, só

pode ser realizada após instauração de procedimento administrativo disciplinar em que seja

garantido o contraditório e a ampla defesa. Súmula n º 21 do STF. Apelação improvida."

De ressaltar-se, sobremais, que após o advento da atual Carta Constitucional foi posto fim à

"verdade sabida", que antes prevalecia nos procedimentos administrativos para a apuração

de faltas cometidas por servidores públicos. Assim, no dizer de CRETELLA JÚNIOR "esses

procedimentos deixaram de ser sumários, sem a defesa do servidor acusado, para

transformarem-se em verdadeiros processos administrativos bilaterais com a presença de

partes no processo; de um lado a administração em evidente posição de superioridade, e do

outro lado o funcionário, a quem, para suplantar a sua posição de desigualdade, deve-se-lhe

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assegurar, em respeito à regra constitucional, o contraditório com todas as chances de defesa

inclusive com a produção de todos os meios de provas admitidos em direito." (Cf. Prática do

Processo Administrativo, 2 ª ed., ed. Rev. dos Tribunais, pág. 33).

Assim, sem laivo de dúvida tem o promovente todo o direito de ser reintegrado ao seu cargo,

do qual fora afastado ilegalmente, com o recebimento integral dos seus vencimentos e

vantagens desde o tempo de seu afastamento, ou seja, a partir de ........... do ano passado, por

ser líquido e certo o seu direito, que fora, inclusive, objeto de segurança impetrada perante o

douto juízo de direito da ...ª vara, e denegada, não por carência desse direito, mas por ter

sido o autor atingido pelo fenômeno decadencial, porquanto deixara de exercitar o seu

direito no lapso temporal de 120 dias, a partir de sua demissão, conforme atesta a cópia da v.

sentença extintiva do "mandamus" sem julgamento do mérito, o que o levou a valer-se da

via ordinária com o viso de buscar a proteção para o seu direito.

Como se sabe, o Estado Democrático de Direito se assenta fundamentalmente na

obrigatoriedade da observância do princípio da legalidade pela Administração Pública. De

conseguinte, os atos ilegais por ela praticados, como foi o ato de demissão do autor, estão

sujeitos à apreciação e revisão pelo Poder Judiciário, em decorrência do princípio da

inafastabilidade da apreciação do judiciário de atos lesivos ou ameaçadores ao direito dos

cidadãos, consagrado pela norma expressa no art. 5º, inciso XXXV, da Carta da República

que assim dispõe:

"Art. 5º- (...)

XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consoante ensina KASUO

WATANABE, "não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o

acesso à justiça, que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de

denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa." (In Reforma do Código de

Processo Civil, pág. 20).

A robusta prova preconstituída apresentada pelo autor demonstra de forma inequívoca não

só a verossimilhança da sua pretensão manifestada na presente ação, mas o evidente e

inquestionável direito de ver anulado o processo que redundou na sua demissão, além de sua

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reintegração na função de professor com todas as vantagens que deixou de receber durante o

período de afastamento.

Tanto é que, conforme o parecer em anexo, o próprio representante do Ministério Público,

instado a manifestar-se sobre o pedido do autor nos autos do mandado de segurança, que

tramitou perante o r. juízo da ... vara, tombado sob o n.º............. , posicionou-se quanto ao

mérito a favor da concessão do "mandamus", diante da prova documental que revelou a

clarividência da ilegalidade do ato de demissão, em face da nulidade gritante do processo

administrativo que ora se combate, prova documental essa que não é outra senão a mesma

que o autor ora apresenta, com a qual instrui o presente pedido, mostrando do mesmo modo

a certeza do seu direito.

Desta forma, Excelência, acha-se patenteada às inteiras a verossimilhança das alegações do

autor através de prova inequívoca preconstituída, que apresenta-se suficientemente apta à

demonstração do seu direito, permitindo, destarte, que lhe seja adiantada a prestação

jurisdicional almejada na presente ação.

Além disso, a demora normal da marcha do processo acarretará danos maiores do que aquele

já sofrido pelo autor em face da indisponibilização dos seus vencimentos, os quais para ele

(autor) constituem-se verbas de natureza alimentar, sem as quais não pode passar, já que não

é detentor de nenhum outro ofício, além do de professor, para garantir a sua sobrevivência e

da sua família, composta de esposa e quatro filhos, conforme atestam as certidões inclusas.

Assim, encontrando-se o autor desempregado, e sendo titular de direito líquido e certo, não

seria justo e nem lícito que fosse obrigado a aguardar o deslinde de um penoso procedimento

ordinário para que voltasse a desempenhar a sua profissão no magistério e receber os valores

a que tem direito referentes aos seus vencimentos, seja porque acha-se estampada a

ilegalidade da sua demissão, seja por estar a necessitar com urgência de ser reintegrado à sua

função para que possa assegurar a manutenção e o sustento da sua família.

Não há dúvida, portanto, da necessidade de serem prevenidos prejuízos ainda maiores, que

se tornarão irreparáveis para o autor pela privação da percepção de verbas com absoluto

caráter alimentar, cujas lesões só podem ser estancadas mediante o deferimento da tutela

antecipada concedida liminarmente.

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Convém acentuar, ainda, que o longo período em que ficou privado de receber os seus

vencimentos (desde ......... de .........), obrigou o autor a assumir inúmeros compromissos e a

contrair dívidas para que não faltasse o mínimo indispensável para a mantença da família.

Estes compromissos e estas dívidas precisam ser solucionadas, daí por que necessita também

com urgência utilizar as verbas a que tem direito referentes aos meses em que esteve

ilegalmente afastado, motivo pelo qual pugna que lhe seja concedida a TUTELA

ANTECIPADA, não só no tocante à sua reintegração no cargo de professor, mas também

para que seja o réu compelido desde já a pagar-lhe todas as verbas a que tem direito o autor

a partir de ........ de ........

III- DOS PEDIDOS

ISTO POSTO, e considerando que acham-se presentes os requisitos estatuídos no art. 273,

inciso I, do Código de Processo Civil, pede a V. Exa. que:

a) Seja-lhe concedida LIMINARMENTE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, dignando-se

declarar logo no r. despacho inicial a nulidade do processo administrativo, bem como o

conseqüente ato de demissão, e determinar a reintegração do autor no seu cargo de

professor, com a condenação do réu a pagar todos os vencimentos em atraso, inclusive as

respectivas vantagens, desde o mês de .......... de .........

b) Ao final, seja a presente ação julgada procedente, para o fim de ser mantida a decisão que

antecipou o provimento jurisdicional ora pleiteado.

c) Após a resposta do réu, seja o feito JULGADO ANTECIPADAMENTE, em face da

desnecessidade de produção de provas em audiência, tendo em vista versar sobre matéria

exclusivamente de direito, a teor do art. 330, item I, do Código de Processo Civil.

d) Citação do réu, na pessoa do seu representante legal, após o deferimento da Tutela

Antecipada, para apresentar resposta à presente ação no prazo da lei, advertindo-o dos

efeitos da revelia.

e) Manifestação do douto representante do Ministério Público, se for necessário.

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f) Deferimento de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente prova oral,

juntada posterior de novos documentos, oitiva do representante legal do promovido, pena de

confesso.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.



[Número de Inscrição na OAB].

63


8. Execução Civil Pública


ESTADO DO .....

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu Promotor de Justiça, abaixo assinado, vem,

respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 71, § 3º, da

Constituição Federal, no artigo 25, VIII, da Lei nº 8.625/93, na forma dos artigos 646 e

seguintes do Código de Processo Civil, visando a recomposição do dano causado ao

patrimônio público do Município de ..... propor

PEDIDO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL DE EXECUÇÃO CIVIL PÚBLICA

em face de

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e

do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade .....,

Estado .....,em razão de condenação do Tribunal de Contas, da qual resultou a imputação de

débito, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Como se vê da Resolução nº ........., em data de ..... ,o Tribunal de Contas do Estado do

Paraná condenou o requerido ......... , a restituir aos cofres públicos do Município de ........ , a

importância de ..... , a qual corrigida monetariamente até ...... , representa .....

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A mencionada condenação deu-se em razão de .......

II- DO DIREITO

Devidamente intimado da decisão do Tribunal de Contas o executado não efetuou a

restituição dos valores, razão pela qual impõe-se a propositura do presente pedido,

fundamentado no artigo 71, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil.

III- DOS PEDIDOS

Posto isto, requer-se, nos termos do artigo 652 do Código de Processo Civil, a citação do

executado para pagar o valor de R$ ........, acrescido de correção monetária e demais

cominações legais até a data do efetivo pagamento, em favor do Município de ......,

decorrente de condenação do Tribunal de Contas, sob pena de serem-lhe penhorados tantos

bens quantos bastem para satisfação do débito.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.


[Assinatura]

65


9. Ação popular

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA

ESTADUAL DA COMARCA DE .............







AÇÃO POPULAR

em face de

ato que contraria a moralidade administrativa, praticado pelo Tribunal Pleno do TRIBUNAL

DE CONTAS DO ESTADO DE ........, com fundamento nos arts. 5º, LXXIII e 73, § 1º, I

ambos da Constituição Federal e art. 28, § 1º, I da Constituição Estadual, pelos motivos de

fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Os Tribunais de Contas dos Estados são formados por sete conselheiros, conforme reza o art.

75, § único da Constituição Federal.

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Conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, quatro conselheiros devem ser

nomeados pela Assembléia Legislativa e três pelo Governador do Estado, sendo que um é de

sua livre escolha, um dentre auditores do Tribunal de Contas e um dentre membros do

ministério público do mesmo órgão, estes dois últimos escolhidos por lista tríplice elaborada

pelos respectivos órgãos.

A Constituição Estadual, por sua vez, prevê que a sexta vaga deverá ser escolhida pelo

Governador, em lista tríplice dentre os auditores do Tribunal de Contas do Estado,

obedecendo o critério de antigüidade e merecimento. Referida lista deve ser elaborada por

este órgão.

Entretanto, o art. 73, § 1º da Constituição Federal e o art. 28, § 1º, I da Constituição Estadual

prevêem alguns requisitos inerentes a pessoa do futuro conselheiro. Entre eles prevêem que

a pessoa a ser nomeada deve ter mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos

de idade.

Ocorre que o auditor ........., nascido em ......... (Certidão de Nascimento em anexo, doc. 03),

possui sessenta e cinco anos completos, não podendo, destarte, compor a referida lista

tríplice por não atender o requisito imposto tanto pela Constituição Federal quanto pela

Constituição Estadual, qual seja, possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.

Mesmo assim, o Tribunal de Contas do Estado de ..........., em sessão plenária (Ata nº ....., de

..... de ........... de ........, doc. 04 em anexo), elaborou lista tríplice constando o nome do

referido Auditor, em total desarmonia com os dispositivos constitucionais apontados.

Assim, em decorrência da inobservância do princípio da moralidade administrativa, que

enseja a propositura da presente Ação Popular, aliado ao prescrito no art. 74, § 2º da

Constituição Federal, o Autor pretende seja declarada nula a indicação do auditor .................

na lista tríplice elaborada pelo Tribunal de Contas do Estado de ........

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II- DO DIREITO

DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXXIII, alargou as hipóteses do cabimento

da ação popular previsto em constituições anteriores. Assim, também, enseja a referida ação

a inobservância do princípio da moralidade administrativa, senão vejamos:"LXXIII -

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao

patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao

meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-

fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência." (grifou-se)

Dessa sorte, salta aos olhos que qualquer ato administrativo que contrarie a moralidade

administrativa está sujeito a ser impugnado por qualquer cidadão através de Ação Popular.

Ora, o desrespeito às Constituições Federal e Estadual é ato de extrema imoralidade haja

vista que esta é o alicerce de todo ordenamento jurídico pátrio. Aliás, o Supremo Tribunal

Federal já teve a oportunidade de declarar o cabimento de Ação Popular, por infrigência à

moralidade administrativa, contra ato de nomeação de conselheiro do Tribunal de Contas

sem a observância dos requisitos do art. 73, § 1º da Constituição Federal de

1988:"TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAÇÃO de seus membros em Estado recém-criado.

Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. AÇÃO POPULAR

desconstitutiva do ato.TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS.

PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeação dos membros do

Tribunal de Contas do Estado recém-criado não é ato discricionário, mas vinculado a

determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas

também, naquilo que couber, pelo art. 73, § 1º, da CF.NOTÓRIO SABER - Incisos III, art.

235 e III, § 1º, art. 73, CF.

Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o

ofício a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do

Senado.AÇÃO POPULAR.

"A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo

sujeitá-la à correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo à moralidade

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administrativa.Recurso Extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação."

(RE nº 167.137-8, rel. Min. Paulo Brossard, unânime, j. em 18.10.94, DJ 25.11.94) (grifou-

se) (acórdão em anexo, doc. 05)

Assim, resta demonstrado o cabimento da presente Ação Popular para desconstituição do ato

administrativo do Tribunal de Contas de elaborar lista tríplice com Auditor que não cumpre

os requisitos previstos na Constituição Federal.

DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 73, § 1º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO

ART. 28, § 1º, I DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

O art. 73, § 1º da Carta Magna estabelece alguns requisitos para a nomeação de Ministro do

Tribunal de Contas da União, repetidos pelo art. 28, § 1º da Constituição do Estado de Goiás

no caso de nomeação para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de .........

Cumpre trazer à baila referido dispositivo:"Art. 73. (omissis)§ 1º. Os Ministros do Tribunal

de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes

requisitos:

I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;II - idoneidade moral e

reputação ilibadaÍII - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros

ou de administraçã pública;IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva

atividade profissional que exija conhecimentos mencionados no inciso anterior."

Ora, Exa., não há dúvidas que o Auditor em questão possui as habilitações constantes nos

incisos II, III e IV do citado dispositivo. Entretanto, não cumpre o requisito previsto no

inciso I, do § 1º do art. 73 da Constituição Brasileira uma vez que o mesmo completou

sessenta e cinco anos de idade em dez de maio de 1999, conforme comprova-se pela sua

Certidão de Nascimento (doc. 03).

Assim, como o requisito imposto pela Constituição é o de possuir menos de sessenta e cinco

anos de idade, o referido Auditor, por ter completado a idade limite, não pode, nos termos do

dispositivo citado da CF, ser nomeado para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas

deste Estado. Relevante colacionar decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal neste

sentido:"CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL: MESA

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DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de

Rondônia, art. 29, inc. I, alínea b, com redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92 C.F., art.

57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO:

NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE

IDADE." Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda

Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I.I - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que,

cuidando da eleição das mesas das casas legislativas federais, veda a recondução para o

mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente, não é de reprodução obrigatória nas

Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional

estabelecido.II - Precedente do STF: Rep 1.245-RN, Oscar Corrêa, RTJ 119/964.III - Os

requisitos para nomeação dos membros do Tribunal de Contas da União, inscritos no art. 73,

§ 1º, da C.F., devem ser reproduzidos, obrigatoriamente, na Constituição dos Estados-

membros, porque são requisitos que deverão ser observados na nomeação dos conselheiros

dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Conselhos de Contas dos Municípios. C.F., art.

75.IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte." (ADIN nº 793-9,

Rondônia, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 03.04.97, unânime, DJ 16.05.97) (acórdão em

anexo, doc. 06)

Ora, o STF, através de ação direta de inconstitucionalidade, afastou a possibilidade de

nomeação de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia sem a observância

do limite de idade imposto pela Constituição Federal em caso análogo ao ora posto em

discussão. De sorte que não restam dúvidas que referido limite há que ser observado para a

citada nomeação em qualquer dos Estados-membros.

Conclui-se, pelo até aqui exposto, que se o Governador não pode nomear quem não possui

os requisitos do art. 73, § 1º da Constituição Federal (art. 28, § 1º, I da CE), o Tribunal de

Contas, também, não pode indicar quem não atende aos requisitos em evidência. É de

clareza meridiana a imoralidade administrativa praticada por este Tribunal através do ato

administrativo de indicação em lista tríplice de Auditor que não preenche os requisitos

impostos pela Magna Carta. Isto porque, repita-se, conforme decisão do STF, referidos

requisitos são de observância obrigatória pelos Estados.

É notório que os Tribunais pátrios vêm reconhecendo que para o acesso ao Tribunal de

Justiça os nomeados possam ter idade superior à sessenta e cinco anos de idade. Entretanto,

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a forma de acesso à esse Tribunal é regulado pela Constituição Federal de 1988 de forma

diferente do Tribunal de Contas, conforme restará demonstrado.

Duas são as questões-chave da possibilidade da nomeação de Desembargador com idade

superior a sessenta e cinco anos. A primeira delas repousa no art. 93, VI da Constituição

Federal, hoje alterado pela Emenda 20/98, que prescreve a necessidade de cinco anos de

efetivo exercício do cargo para a aposentadoria com os benefícios inerentes ao citado cargo.

A segunda questão diz respeito ao fato de que a magistratura é profissão de carreira em que

o ápice é o cargo de desembargador (art. 93, da CF).

A primeira questão funda-se no art. 93, VI da CF que prescreve que um magistrado só pode

aposentar-se no cargo depois de cinco anos de exercício efetivo no cargo. Assim, discutia-se

se poderia alguém ser nomeado Desembargador com idade superior a sessenta e cinco anos

de idade, e depois cair na aposentadoria compulsória (70 anos) antes de completar os cinco

anos no cargo que lhe daria o direito de aposentar-se com as vantagens do cargo de

Desembargador.

Acertadamente, os Tribunais pátrios vêm reconhecendo que referido dispositivo não obstava

que os membros da magistratura pudessem ser nomeados mesmo não podendo completar os

cinco anos para usufruírem da aposentadoria no cargo de Desembargador. Isto porque a

questão da aposentadoria no referido cargo não tinha pertinência lógica com a possibilidade

de acesso ao mesmo. Ou seja, o fato do nomeado não aposentar-se no cargo, uma vez que

cairia na compulsória antes de completar os cinco anos exigidos pela Constituição, não é

condição suficiente para obstar seu acesso ao cargo de Desembargador.

Isto porque não existe impedimento constitucional expresso impedindo que maior de

sessenta e cinco anos possa ser nomeado Desembargador. Inexiste, tanto no corpo da

Constituição Federal quanto no texto da Constituição Estadual, qualquer dispositivo que

proíba a nomeação de Desembargador com idade superior à referida. Dessa sorte, conforme

já mencionado, os Tribunais vêm reconhecendo, acertadamente, a possibilidade de acesso

aos Tribunais de Justiça de pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos de idade.

A segunda questão tem pertinência com a primeira uma vez que o acesso ao cargo de

Desembargador dá-se por provimento derivado, ou seja, por promoção. Assim, não é de

admitir-se que uma pessoa com mais de sessenta e cinco anos de idade seja obstada de

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ocupá-lo somente por não poder aposentar-se com as vantagens do cargo em referência.

Relevante reafirmar que a Constituição Federal não prescreve, expressamente, que o

candidato a Desembargador possua menos de sessenta e cinco anos de idade.

Entretanto, assim não ocorre em relação ao acesso ao Tribunal de Contas por dois motivos

constitucionalmente postos, quais sejam: a) o cargo de conselheiro não é de carreira e b) a

Constituição expressamente prescreve que o conselheiro deve possuir menos de sessenta e

cinco anos de idade.

Os cargos de Auditor e Conselheiro do Tribunal de Contas não são cargos de carreira por

vários motivos. Cumpre destacar alguns:

1) A maioria dos membros dos Tribunais de Contas dos Estados é formada por membros

cuja indicação é, eminentemente, política, ou seja, quatro pela Assembléia Legislativa e um

de livre escolha do Governador.

2) Segundo a Constituição, somente um Auditor pode ocupar o cargo de Conselheiro de

cada vez. De sorte que é inadmissível que o último cargo de uma carreira seja composto por

uma só vaga.

3) Igualmente ao quinto constitucional junto aos Tribunais de Justiça composto por

advogados e membros do Ministério Público, o cargo é de provimento originário.

Corroborando o entendimento exposto, cumpre colacionar acórdão do pleno do Supremo

Tribunal Federal entendendo que o cargo para Conselheiro de Tribunal de Contas é de

provimento originário:"EMENTA: - Recurso extraordinário. Conselheiro do Tribunal de

Contas do Distrito Federal. Nomeação para vaga a ser provida por auditor, mediante o

critério de antiguidade. 2. Trata-se de nomeação (provimento originário) e não de promoção

(provimento derivado), segundo resulta do art. 73, parágrafos 1º e 2º , da Constituição

Federal, aplicável aos Estados-membros e ao Distrito Federal. (...)" (RE nº 179.461-5, Rel.

Min. Nery da Silveira, sessão plenária, j. em 09.08.95, DJ de 22.03.96) (grifou-se) (acórdão

em anexo, doc. 07)

Mais esclarecedores ainda são os votos do Ministro Relator Nery da Silveira e do Ministro

Sidney Sanches exarados na decisão em comento, senão vejamos:Ministro Nery da Silveira:

72


"Cargo isolado o de Ministro do Tribunal de Contas da União, seu provimento dá-se de

forma originária por via de nomeação, e, em nenhum caso, de forma derivada, mediante

promoção. (...) Se, na hipótese do Tribunal de Contas da União, a Lei Maior, em regra

expressa, manda que se faça a indicação em lista tríplice, seguindo-se, para tanto, os critérios

de antiguidade e merecimento, exato está que, só por só, não se transmuda a nomeação,

investidura originária, prevista também explicitamente no art. 73, § 1º, da Constituição, em

promoção, provimento derivado e sujeito a princípios específicos, com cuja forma de

preenchimento são, de resto, incompatíveis os cargos de Ministro ou Conselheiro de

Tribunal de Contas, por sua própria natureza." (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Ministro Sidney Sanches: "É que, no caso presente, não se trata de promoção de auditor ao

cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do D.F., até porque não há uma carreira, que

abranja Auditores e Conselheiros, de modo que aqueles possam ser promovidos aos cargos

destes. O que há é um recrutamento, dentre auditores, no caso, os três mais antigos, para que

o Governador escolha e nomeie um deles, em face do disposto nos artigos 84, inc. XV, 73

parágrafo 2º, e 75 da Constituição Federal." (os grifos são do original) (voto em anexo, doc.

09)

Conclui-se, pelo todo exposto, que não existe carreira que se inicia como Auditor tendo

como ápice Conselheiro de Tribunal de Contas. Conforme demonstrado, este cargo é de

provimento originário e não de provimento derivado como querem alguns.

Por outro lado, cumpre ressaltar que existe mais uma diferença relevante entre o acesso ao

Tribunal de Contas e o acesso ao Tribunal de Justiça que merece ser destacada. Referida

diferença está expressamente prevista no art. 73, § 1º, I da Constituição Federal e repetida no

art. 28, § 1º da Constituição Estadual. O dispositivo em comento cita alguns requisitos que

devem ser observados para a nomeação de Ministro ou Conselheiro de Tribunal de Contas.

Relevante para o caso em tela é o requisito previsto em seu inciso I, qual seja: a

impossibilidade de nomeação de Conselheiro que não tenha menos de sessenta e cinco anos

de idade.

Aliás, foi colacionado no item 2.2.3. (doc. 06) decisão do Supremo Tribunal Federal

considerando que o requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade deve ser

observado para a nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas, dirimindo, destarte,

qualquer dúvida quanto a ilegalidade do ato praticado pela Corte de Contas deste Estado.

73


Confirmando o entendimento retro citado, cumpre trazer à baila trecho do voto do Ministro

Nery da Silveira, no RE 179.461-5:"Estabelece, de outra parte, a Constituição, no inciso I do

§ 2º do art. 73, que um terço dos integrantes da Corte mencionada será escolhido pelo

Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, o que significa serem três dos

nove membros indicados ao Senado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo um, livremente,

bastante atenda aos requisitos do § 1º do art. 73, e dois outros que além de satisfazerem a

esses mesmos requisitos deverão pertencer, conforme exigência constitucional, a uma das

duas áreas de recrutamento: ou ao quadro de auditores da Corte, ou ao Ministério Público

junto ao Tribunal." (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Salta aos olhos de qualquer pessoa com um mínimo de conhecimento jurídico que estes

requisitos previstos no art. 73, § 1º da CF e no art. 28, § 1º da Constituição Estadual devem

ser observados para a nomeação de conselheiro de Tribunal de Contas.

Nem se diga, por outro lado, que o cargo é de carreira e, portanto, que o Auditor que não

cumprir o requisito referido pode ser nomeado. Isto porque, repita-se, o Supremo Tribunal

Federal já reconheceu por diversas vezes que o cargo é de provimento originário. Destarte,

não é de admitir-se o argumento de que o Auditor com idade não inferior a sessenta e cinco

anos de idade possa ser nomeado sem a necessidade de exercer efetivamente o cargo por

cinco anos uma vez que cairia na aposentadoria compulsória aos setenta anos. Isto porque,

reitera-se, existe vedação constitucional expressa para esta possibilidade, e mais, este

argumento somente poderia ser invocável se o cargo fosse de carreira.

Assim, conforme jurisprudência do STF, não há dúvidas acerca do provimento originário no

cargo de Conselheiro. Entretanto, cumpre derrubar um outro argumento que, data venia, é o

mais absurdo e inconsistente. Entende alguns que, em razão do art. 28, § 4º da Constituição

Estadual dar ao Auditor, quando em substituição de Conselheiro, as mesmas garantias e

impedimentos destes, e quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de Juiz

de terceira entrância, o Auditor neste caso estaria exercendo efetivamente o cargo de

Conselheiro, podendo, destarte, contar o período em que estes substituíram para a contagem

do efetivo exercício do cargo previsto pelo art. 93, VI da Constituição Federal. Dessa feita,

não interessaria a idade do Auditor para ser nomeado Conselheiro.

74


Primeiramente, é relevante reiterar que a jurisprudência é pacífica no STF sobre tratar-se de

provimento originário a nomeação de Conselheiro do Tribunal de Contas o que, por si só, já

derruba a tese retro exposta. Relevante, porém, algumas considerações. Suponha que um

Auditor tenha substituído Conselheiro por tempo que, somadas todas as substituições, seja

superior a cinco anos. Pergunta-se: poderia este Auditor aposentar-se como Conselheiro

mesmo sem nunca ter sido investido nesta Função? Óbvio que não. O exercício efetivo da

função exige a investidura no cargo. Isto é princípio básico de direito administrativo. Esta

distorcida interpretação é uma tentativa de referendar atos inconstitucionais praticados por

agentes públicos.

Outro argumento que pouco merece consideração é o de que, como a Constituição Estadual

equiparou o Auditor à Juiz de terceira entrância, aquele seria cargo de carreira como este.

Entretanto, assim não é. Ocorre que o Juiz tem previsão expressa na Constituição sobre sua

carreira. Ao contrário do auditor que, simplesmente, é citado como cargo isolado na Lei

Maior. Corroborando esta assertiva, reitera-se que o STF já se pronunciou várias vezes

acerca da não existência de carreira que inicia-se como Auditor e termina-se como

Conselheiro.

Relevante ressaltar que a natureza jurídica da nomeação para Conselheiro do Tribunal de

Contas nada tem a ver com a nomeação para Desembargador do Tribunal de Justiça. A uma,

por serem tratadas em posições diferentes na Constituição. A duas, por regularem

procedimentos que nada se assemelham. Cada qual tem sua regra própria. Assim, por serem

regras especiais, devem ser interpretadas como tais, ou seja, cada qual regula, especialmente,

a sua forma de prover os cargos em tela.

Por outro lado, o fato do Conselheiro de Tribunal de Contas possuir as mesmas garantias,

prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Desembargadores (art. 28, § 4º da Constituição

Estadual) não equipara a forma de nomeação dos cargos em tela. Mesmo porque, conforme

explicitado, cada qual tem a sua forma especial de provimento nestes cargos. A própria

Constituição foi quem regulou de maneira diferenciada a forma de prover os cargos em

evidência.

Dessa feita, não seria razoável invocar preceitos atinentes à forma de nomeação de

Desembargadores (investidura derivada) para aplicá-los a hipótese de nomeação de

Conselheiros de Tribunais de Contas (investidura originária). Aliás, cumpre transcrever

75


trecho do voto do Ministro Nery da Silveira exarado no Recurso Extraordinário nº 179.461-5

confirmando esta assertiva:"Não sendo, desse modo, hipótese de promoção, nem se

cuidando de carreira composta dos cargos de auditor e Ministro, este na cúpula da carreira,

ou de membro do Ministério Público junto ao Tribunal e Ministro da Corte, também como

ápice da carreira, não cabe a invocação que se fez, no voto vencido de fls. 438/440, ao

anotar-se, após referência ao art. 93, III, letras "a" e "b", da Lei Maior..." (RE nº 179.461-5)

(grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Assim, cai por terra o argumento que as regras para a investidura no cargo de

Desembargador são aplicáveis à investidura no cargo de Conselheiro uma vez que existe

diferença na forma das investiduras, uma é derivada em razão da existência de carreira

expressa no art. 93 da CF e a outra é originária (art. 73 da CF).

Poder-se-ia argumentar, também, que como no caso de nomeação de membro do Ministério

Público para o cargo de Desembargador não seria necessário possuir menos de sessenta e

cinco anos de idade, principalmente, se este membro do Parquet estiver no serviço público

há mais de dez anos. Sem entrar no mérito deste argumento, cumpre reiterar que a

Constituição (art. 73, § 1º, I), expressamente, proíbe que pessoa com idade não inferior a

sessenta e cinco anos de idade possa ser nomeada ao cargo de Conselheiro de Tribunal de

Contas. Cumpre, também, reiterar que no caso de cargo de Desembargador não existe

qualquer impedimento constitucional expresso para a nomeação de pessoa acima da idade

referida.

Por outro lado, em relação ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, a Constituição

proíbe de forma expressa (art. 73, § 1º, I da CF) que o pretendente ao referido cargo tenha

mais de sessenta e cinco anos de idade, não restando, portanto, dúvidas acerca da

necessidade da observância deste requisito.

Confirmando a tese esposada, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº

167.137-TO teve a oportunidade de decidir que, mesmo em face de Estados-membros com

menos de dez anos de existência, em que seus Tribunais de Contas devem ter três

Conselheiros nomeados nos termos do art. 235, III da CF, ou seja, "dentre brasileiros de

comprovada idoneidade e notório saber", todos os requisitos do art. 73, § 1º da Constituição,

apesar de não expressos devem ser observados sob pena de nulidade do ato de nomeação

(acórdão em anexo, doc. 05). Relevante a transcrição de trecho do voto do Ministro Relator

76


Paulo Brossard em que este dá um exemplo que amolda-se ao caso em voga:"Ora, é óbvio

que o Governador do Estado do Tocantins não poderia ter nomeado ninguém com menos de

trinta e cinco e mais de sessenta e cinco anos, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do

art. 73 da Constituição Federal." (voto em anexo, doc. 10)

Infere-se que, em razão de todas argumentações expendidas nesta peça vestibular, não há se

falar em inobservância, em qualquer caso, dos requisitos impostos pelo art. 73, § 1º, I da

Carta Maior para a nomeação de Conselheiro do Tribunal de Contas. Aliás, cumpre

colacionar trecho do voto do Ministro Carlos Velloso na Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 793-9-Rondônia confirmando este entendimento:"A Constituição

de Rondônia, inc. I do § 1º do art. 48, com a redação da Emenda nº 3, omitiu a exigência

inscrita no inc. I do § 1º do art. 73 da Constituição Federal - "e menos de sessenta e cinco

anos de idade" - norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais, na forma do

estabelecido no art. 75 da C.F.. É que os requisitos para nomeação dos membros do Tribunal

de Contas da União, inscritos no art. 73, § 1º, da C.F., são requisitos que deverão ser

observados na nomeação dos conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados-membros e

Conselho de Contas dos municípios.É de ser declarada, portanto, a inconstitucionalidade do

inciso I do § 1º do art. 48 da Constituição de Rondônia, com a redação da Emenda

Constitucional nº 3, de 1992, daquele Estado, restaurando-se, assim, o texto originário."

(voto em anexo, doc. 11) (grifou-se)

Ora, Exa., conforme mencionado no item 1.5., o Auditor .................... ....................

completou sessenta e cinco anos de idade em 10.05.99. De sorte que não preencheu o

requisito imposto pelo art. 73, § 1º, I da Constituição Federal e art. 28, § 1º, I da

Constituição Estadual para que pudesse ser nomeado. Assim, por contrariar normas

expressas contidas nas Constituições Federal e Estadual, o ato administrativo do Tribunal de

Contas de elaborar lista tríplice constando o nome do Auditor em voga está eivado de

ilegalidade e inconstitucionalidade pelos motivos expostos. De mais a mais, também, foi

inobservado o princípio da moralidade que norteia o direito administrativo.

Em razão do não cumprimento dos requisitos expressos no art. 73, § 1º da Constituição

Federal (art. 28, § 1º da CE) pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás no ato de elaborar

a lista tríplice referida e, destarte, da inobservância do princípio da moralidade que dá ensejo

a propositura da presente ação Popular, como exaustivamente demonstrou-se nesta peça, não

77


resta outra alternativa ao Autor senão requerer a TUTELA JURISDICIONAL

ANTECIPADA.

O art. 273 do Código de Processo Civil, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº

8.952, de 13.12.95, instituiu a antecipação da tutela, desde que preenchidos os pressupostos

elencados no caput e incisos do referido artigo, os quais são: a.Prova inequívoca e

verossimilhança da alegação, e: b.Fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação;

No caso em tela, verificam-se presentes todos os referidos requisitos para a antecipação da

tutela.

A prova inequívoca do direito do Autor resta presente uma vez que a Certidão de

Nascimento (doc. 03) do Auditor ..................... comprova que este possui sessenta e cinco

anos completos, ou seja, não cumpre o requisito de ter idade menor à referida. Outrossim, o

ato do Tribunal de Contas de fazer constar em lista tríplice o nome do Auditor em

referência, também, está comprovado através da Ata nº ....... de ....... (doc. 04).

A verossimilhança da alegação encontra-se fundamentada na inconstitucionalidade da

indicação em lista tríplice para o provimento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas

de quem possui idade não inferior à sessenta e cinco anos de idade em total afronta ao

disposto no art. 73, § 1º, I da Constituição Federal (art. 28, § 1º, I da CE). De mais a mais,

reiteradas decisões do STF vêm reconhecendo a necessidade da observância dos requisitos

do § 1º dos dispositivos em comento, conforme exaustivamente demonstrado ao longo desta

exordial.

Também existente o justo receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pois o

retardamento da prestação jurisdicional pretendida possibilitaria que o Governador

nomeasse no cargo de Conselheiro o Auditor .................... .................... que não possui o

requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade conforme prescrevem as

Constituições Estadual e Federal.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que empossado Conselheiro

de Corte de Contas, em razão da vitaliciedade inerente ao cargo, este ato administrativo só

78


pode ser anulado depois de transitado em julgado a Ação que visa a desconstituição do

referido ato.

Dessa sorte, caso a referida Tutela não for concedida, a presente Ação perderá o objeto uma

vez que, em razão do grande número de demandas judiciais aliado ao reduzido número de

Juizes que possuímos neste país, referida Ação levará no mínimo cinco anos para transitar

em julgado. De sorte que quando isto ocorrer o Auditor pretendente a ocupar a vaga de

Conselheiro em questão já terá se aposentado compulsoriamente (70 anos). Ou seja, se não

se decidir rapidamente acerca da inconstitucionalidade do ato praticado pelo Tribunal de

Contas, referido Auditor poderá tomar posse como Conselheiro e exercer esta função até a

sua aposentadoria compulsória, passando por cima das Constituições Federal e Estadual.

Relevante ressaltar que a imprensa deste Estado vem divulgando que o chefe do Executivo

......... deve nomear o Auditor ............... no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas (doc.

12). De sorte que o dano de difícil reparação resta comprovado vez que se não concedida a

tutela em comento o Governador poderá nomear o referido Auditor em total arrepio às

Constituições Federal e Estadual.

Finalmente, cumpre deixar consignado que se os homens públicos deste país continuarem a

praticar atos contrários à Constituição, chegará um dia em que a mesma não valerá mais do

que uma folha de papel comum. Assim, o Autor, em face do desrespeito às Constituições

Federal e Estadual e exercendo o direito de cidadania que lhe faculta a Carta Maior através

da presente Ação Popular, vem ao Judiciário para ver anulado ato que, em total

inobservância a moralidade administrativa, denigre a imagem de nossa Carta Maior.

III- DOS PEDIDOS

Em razão do acima exposto, o Autor requer o que se segue:

A concessão de TUTELA ANTECIPATÓRIA nos termos do art. 273 do Código de

Processo Civil, sem a audiência das partes contrárias, para seja declarada nula a Ata nº ... de

...... de ......... de ....... da sessão extraordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do

Estado de ........... e, destarte, seja o Governador do Estado de ...... impedido de nomear o

79


Auditor ............ na vaga de Conselheiro daquele Tribunal, vez que presentes estão os

requisitos da tutela invocada.

A citação do Tribunal de Contas do Estado de .......... estabelecido na Praça .........., nº .......,

Centro, ..........., na pessoa de seu Presidente, para responder a presente ação sob pena de

presumirem-se verdadeiros os fatos alegados.

A citação dos Conselheiros que votaram para a elaboração da lista tríplice em questão como

Litisconsortes Passivos Necessários: os Srs. ..................., no endereço de seus domicílios

profissionais no Tribunal de Contas do Estado de ............, localizado à Praça .........., nº .....,

Centro, nesta Capital, para responderem a presente ação sob pena de presumirem-se

verdadeiros os fatos alegados.

A citação do Governador do Estado de ......., Sr. .................., representado pelo Procurador

Geral do Estado de .........., como litisconsorte passivo necessário, na Procuradoria Geral do

Estado de ...... situada à Praça ..............., Qd. ....., Lt. ......., Centro, ............

Seja ouvida a representação de Ministério Público, na forma prevista em lei.

Seja fornecida pelo Tribunal de Contas do Estado de .......... cópia autenticada atestando a

semelhança com a original da Ata nº ...... de ............. da sessão extraordinária do seu

Tribunal Pleno, como faculta o art. 7º, I, "b" da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular).

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Ao final, seja confirmada a Tutela Antecipatória, declarando definitivamente nula a Ata nº

.... de ....... da sessão extraordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de

....... e, destarte, seja o Governador do Estado de ........ impedido de nomear o Auditor

............ na vaga de Conselheiro daquele Tribunal, em razão dos vícios apontados nesta

exordial.Dá-se a presente causa o valor de R$ ......... para efeitos legais.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.


80




81


10. Parecer Jurídico

PARECER

DECLARAÇÃ0 EXPROPRIATÓRIA - ATO LEGISLATIVO- ADEQUAÇÃO - USO DO

MANDADO DE SEGURANÇA POSSIBILIDADE - SÚMULA 266 STF -

INAPLICABILIDADE - LEI DE EFEITO CONCRETO

1. Relatório

Trata-se o expediente de uma consulta indagando sobre diversos aspectos relativos à

uma declaração expropriatória ocorrida no Município X.

Estudada a matéria, passo a opinar.

Na parte relativa ao relatório, devemos indicar do que se trata à consulta enviada ao

parecerista, esclarecendo qual é a questão de fundo objeto de questiona mento. Parecerista é

o profissional que emite pareceres. Caso haja várias questões importantes e independentes

elas deverão também ser incluídas no relatório.

Caso haja perguntas formuladas pela autoridade consulente é possível listá-las nessa parte.

Devendo sempre ter atenção para a concisão.

2. Fundamentação

A primeira questão objeto de análise diz respeito à possibilidade ou não da Câmara

Municipal do Município X baixar declaração de utilidade pública para fins de

desapropriação. Apesar de não ser o veículo mais adequado, já que o ato de desapropriar é

inerente à função administrativa, o ordenamento jurídico brasileiro confere competência

expropriatória ao Poder Legislativo. E o que se verifica do artigo 8." do Decreto-lei

3.365/41:

82


Art. 8º O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste

caso, os atos necessários à sua efetivação.

A esse respeito também já se pronunciou a doutrina:

"No Brasil são Poderes competentes para manifestar a declaração de utilidade pública

tanto o Poder Legislativo como o Poder Executivo. Em qualquer caso, contudo, o ato é de

natureza administrativa. Quanto 'expedida a declaração pelo Legislativo, competente para

tanto é, evidentemente, o órgão legislativo;"BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio,

Curso de Direito Administrativo. 14.1 Ed. São Paulo, Malheiros Editores. 2001. pg. 735.

g.n.

"A atribuição de competência expropriatória ao Legislativo, concorrentemente

como Executivo, é uma anomalia de nossa legislação, porque o ato de desapropriar é

caracteristicamente de administração.

Logo, não merecem respaldo os argumentos do proprietário do imóvel (impetrante), já que é

plenamente possível no ordenamento jurídico pátrio a edição de uma declaração

expropriatória pelo Poder Legislativo.

A segunda alegação do impetrante é respondida e refutada pelos mesmos fundamentos

utilizados para responder a primeira: considerado que a declaração de utilidade pública

também pode ser exteriorizada pelo Legislativo, e não exclusivamente pelo Poder

Executivo, a lei é também veículo próprio para a sua edição. Dessa forma, não merece

acolhimento o segundo fundamento utilizado pelo impetrante no mandado de segurança, de

que a declaração somente poderia ser exteriorizada por decreto do Chefe do Executivo.

Por fim, resta analisar a argumentação desenvolvida pelo Presidente da Câmara dos

Vereadores ao prestar informações no mandado de segurança. Defendeu a referida

autoridade a impossibilidade do uso do mandado de segurança em virtude do ato atacado ser

uma lei, que não admitiria a impugnação judicial pela via do mandamus.

"Somente as leis e decretos de efeitos concretos tornam-se passíveis de mandado de

segurança, desde sua publicação, por equivalentes a atos administrativos nos seis

resultados imediatos.

Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que leis que aprovam planos de

urbanização, as que fixam limites concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou

83


condutas individuais; os decretos que desapropriam bens(...)” LOPES MEIRELLES. Hely:

Mancado de Segurança. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pg. 40

No caso em apreço a lei editada não é abstrata e nem geral. Ao contrário, constitui-se uma

lei de efeitos concretos, ensejando a produção de efeitos específicos, c possui, em razão

disso, aptidão para ferir direito individual.

Logo, não merece acolhimento a argumentação desenvolvida pelo Presidente da Câmara dos

Vereadores, uma vez que o mandado de segurança é via adequada para impugnar a lei que

declarou imóvel de utilidade pública. Na parte relativa a fundamentação o parecerista deve

elaborar as premissas que se apoiarão a sua conclusão final.

Devendo abordar com clareza e concisão cada um dos temas sugeridos pela autoridade

consulente, procurando dar sempre uma resposta precisa e convincente.

Em cada um dos questionamentos, já que é comum a ocorrência de mais de um, procurar

montar o seguinte silogismo:

1) Questionamento;

2) Fundamentos de fato e de direito relativos à questão;

3) Conclusão.

3. Conclusão

Pelo exposto, respondendo a cada um dos questionamentos formulados na consulta, opino

no sentido de que o Poder Legislativo é competente para. P por intermédio de lei, declarar a

utilidade pública de bem a ser desapropriado. Além disso, o mandado de segurança é

instrumento adequado para impugnar a lei expropriatória de efeitos concretos.

É o parecer.

Data, local, assinatura.

84


11. Ação de Indenização

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE .....

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do

CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro .....,

Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a)

(procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro

....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui


AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO

em face de

MUNICÍPIO DE ....., pessoa jurídica de direito público interno, com sede Rua ....., n.º .....,

Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I. DOS FATOS

1. Os Autores são proprietários de um imóvel irregular, localizado na quadra n.º ...., da

Planta Bairro ..........., situado neste Município e Comarca, tendo como frente a antiga rua ....

e atual rua ..........., com área total de ............. m2 e indicação fiscal n.º ..........., e demais

85


medidas e confrontações constantes da matrícula n.º .......... do Cartório de Registro de

Imóveis da Comarca de ..........., neste estado (doc. ...).

2. Como se observa dos esboços em anexo (docs. ....), o Município de ........, objetivando o

alargamento do Rio ........ (linha amarela no doc. ....), em meados do mês de ........, invadiu

(docs. ..., ..., ... e ....) uma área de aproximadamente .......... m2 do imóvel de propriedade dos

Autores (espaço grifado em linhas azuis, formando um triângulo, nos docs. ....). Não

obstante ter se imitido na posse do terreno, não expediu o competente decreto, declarando-o

de utilidade pública e, tampouco, providenciou o pagamento da justa indenização, o que

caracteriza tal ato como verdadeiro esbulho.

II. DO DIREITO

Esse comportamento fere frontalmente a Carta Magna, no seu artigo 5º, inciso XXII, o qual

assegura o direito de propriedade, bem como inciso XXIV, posto nos seguintes termos:

"a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública,

ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os

casos previstos nesta Constituição.".

De seu lado, o Decreto-lei n.º 3.365, de 21.06.41, que regula o procedimento a ser observado

nos casos de desapropriação, no artigo 6º, dispõe: "A declaração de utilidade pública far-se-á

por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.". Mais,

adiante, quando trata da indenização a ser paga ao proprietário, o artigo 32 estabelece

expressamente, que "O pagamento do preço será prévio e em dinheiro.". Este, comando,

aliás, guarda identidade com os termos do disposto no artigo 182, § 3º da Constituição

Federal.

Portanto, tutelando as normas, tanto constitucionais, quanto ordinárias, o direito de

propriedade dos Autores, os quais somente poderão ser dela privados mediante a expedição

de decreto e o pagamento de justa e prévia indenização, não podem se curvar ao esbulho

perpetrado pelo Município sobre o imóvel acima discriminado, atitude que de forma

indireta, promoveu uma expropriação ilegal.

86


No seu precioso magistério, HELY LOPES MEIRELLES ensina que o ato contra o qual se

insurgem os Requerentes não passa de esbulho da propriedade particular. E complementa:

"Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio público, tornam-se, daí por

diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação, restando ao particular espoliado haver

a indenização correspondente, da maneira mais completa possível, inclusive correção

monetária, juros moratórios, compensatórios a contar do esbulho e honorários de advogado,

por se tratar de ato caracteristicamente ilícito da Administração." (in, Direito administrativo

brasileiro. São Paulo: Ed. Malheiros, 17ª ed., p. 507).

O Novo Código Civil, no artigo 186, igualmente ampara o direito dos Autores, verbis:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Ao não decretar a desapropriação do imóvel e, consequentemente, não promover a justa a

prévia indenização, viola, a Administração Pública de ....., o direito de propriedade dos

Autores, vez que estes não podem utilizar a parte do bem esbulhado e ainda permanecem

sem a reparação pecuniária devida.

Desejam os Requerentes, portanto, receber a justa indenização com todos os acréscimos

devidos pelo ato ilícito, verdadeiro esbulho cometido pelo Município, quando este se imitiu

indevidamente na posse do imóvel. Para tanto, é de se produzir a competente prova pericial,

com vistas a elucidar o valor de mercado da área objeto desta lide.

III. DOS PEDIDOS

Do exposto, é a presente para requerer:

a) a citação do Município de ......, na pessoa do Prefeito, para que responda, querendo, a

presente ação, sob pena de revelia (CPC - art. 285);

b) a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial a pericial;

c) a intimação do douto representante do Ministério Público (CPC - art. 82, III);

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d) seja julgada procedente a presente ação, a fim de condenar o Município de ......... a

indenizar os Autores no valor da área esbulhada, com os devidos acréscimos de correção

monetária, juros moratórios e compensatórios;

e) a condenação do Município no pagamento das custas processuais e honorários

advocatícios, estes no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.




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12. Habeas Data

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA

COMARCA DE .....

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AOS AUTOS Nº .... DE AÇÃO ORDINÁRIA

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do

CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro .....,

Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a)

(procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro

....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui

respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso LXXII, da

CF,impetrar

HABEAS DATA

em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., autoridade pública que negou o

fornecimento das informações de que necessita o Impetrante, pelos motivos de fato e de

direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

O Impetrante promove em face do Estado do .... ação de rito ordinário, onde almeja a

declaração de nulidade de ato administrativo que o desclassificou de concurso público, com

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a conseqüente nomeação para o cargo de Agente Fiscal III (Autos nº ..../.... - ....ª Vara da

Fazenda Pública). O fundamento jurídico do pedido do Impetrante lastreia-se na completa

nulidade do exame psicológico/psicotécnico que o teria eliminado do referido certame.

Diante da identidade de objeto entre o presente Habeas Data e essa ação ordinária, impõe-se

a conexão das causas, nos moldes do art. 103, do CPC.

II- DO DIREITO

O Impetrante participou de Concurso Público promovido pelo Impetrado, para provimento

do cargo de Agente Fiscal III, nos termos do Edital nº ..../.... - DRH/SEAD. Sua eliminação

do certame ocorreu mercê de constatação por parte da respectiva comissão de concurso de

que:

"O candidato não apresenta no momento os requisitos necessários para o preenchimento do

cargo de agente fiscal, de acordo com resultados obtidos na avaliação psicológica a qual foi

submetido."

O mencionado documento ainda consignou que:

"Preservado o sigilo profissional, informamos que o candidato poderá receber orientação

através de entrevista previamente marcada, para ciência das informações constantes do laudo

psicológico a serem dadas pelo psicólogo ou psiquiatra desta Secretaria."

Logo após a ciência dessa decisão, iniciou a peregrinação do Impetrante na tentativa de ter

acesso aos motivos que o teriam levado à eliminação do certame face o referido exame

psicológico. Engendrou tentativas através de procurador judicial devidamente constituído,

não logrando êxito.

Após, enviou correspondência ao Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., expondo as razões

de seu pleito consistente no fornecimento do laudo com os motivos de sua eliminação no

exame psicológico.

Após tecer algumas considerações de ordem fática e jurídica, respondeu-se negativamente

ao requerimento do Impetrante, ressaltando o Exmo. Sr. Governador de Estado que:

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"Como as informações são confidenciais, efetivamente os laudos somente poderão ser

exibidos judicialmente, com as cautelas da lei."

Diante dessa negativa por parte da Administração Pública, outra alternativa não resta ao

Impetrante senão promover o presente Habeas Data.

Em que pese o sigilo invocado pelo Impetrado para negar o fornecimento do documento

solicitado pelo Impetrante, tem-se que:

"Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou

de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo de lei, sob pena de

responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da

sociedade e do Estado."

(CF, art. 5º, XXXIII).

É certo que o sigilo no interesse da segurança da sociedade e do Estado constituem óbices

impeditivos à ampla publicidade outorgada ao cidadão brasileiro. Contudo, óbice dessa

espécie, não pode ser posto à frente do cidadão quando as informações almejadas, são de seu

exclusivo interesse particular, como ocorre no caso dos autos.

Assim, considerando-se a garantia constitucional outorgada ao cidadão acima enunciada, em

liame com o princípio da publicidade (CF, art. 5º, XXXIV, e 37, caput) e o remédio do

Habeas Data que objetiva dar efetividade às referidas regras constitucionais, é plenamente

cabível a presente medida, máxime pelo fato de ter havido a recusa de informações por parte

da autoridade administrativa competente (cf. Súmula nº 02/STJ). Imunidade tributária - Não

recolhimento de custas e despesas processuais - Habeas Data - (CF, art. 5º, LXXVII).

III- DOS PEDIDOS

Face ao exposto, é a presente para requerer a Vossa Excelência, digne-se em ordenar ao

Impetrado, para que preste as informações de que carece o Impetrante, consistentes no

fornecimento de laudo escrito fundamentado e demais documentos que tiver em seu poder a

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respeito do exame psicológico/psicotécnico que o desclassificou no concurso público para

provimento do cargo de Agente Fiscal III, conforme Edital nº ..../.... - DRH/SEAD.

Requer-se, outrossim, seja ordenada a citação do Impetrado, para que preste as informações

supra, bem como para que apresente a defesa que tiver, no prazo e forma legais, sob as penas

da lei.

Requer-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos (CF, art. 5º,

LIV e LV).

Requer-se a condenação do Impetrado ao pagamento de honorários advocatícios a serem

arbitrados por Vossa Excelência.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.




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