PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA E O ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

7/31/2019 PRESCRIO E DECADNCIA E O ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

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PRESCRIO E DECADNCIA E O ANTEPROJETO DONOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Luiz Gustavo de Oliveira Ramos1

RESUMO

Na iminncia de votao e futuro lanamento, no ordenamento jurdico brasileiro, de um novocdigo de processo civil, de iniciativa do Senado Federal, ab-rogando a legislao processualque vigora desde 1973, diversas novidades e relevantes mudanas viro tona nesta seara,com nfase especialmente na ampla defesa e no contraditrio, na celeridade, no sistemarecursal e nas modernas demandas, compatibilizando o novo cdigo com a atual instncia da

sociedade. Dentre estas alteraes, algumas especificamente afetaro diretamente os institutosjurdicos da prescrio e da decadncia, sendo a anlise destas propostas de mudanas,apresentadas no anteprojeto do novo cdigo de processo civil, pertinentes queles, o objeto de

pesquisa deste trabalho. Assim, inicialmente, o presente texto buscar traar brevesconsideraes sobre os institutos em foco, trazendo uma sucinta introduo de cunho histricoe doutrinrio, e, em seguida, abordar e tentar compreender como o vindouro cdigo

processualista os regular, sob a gide de uma viso crtica e construtiva.

Palavras-chave: Prescrio, Decadncia, Anteprojeto, Novo cdigo de processo civil.

1. INTRODUO

A ideia de algo prescrever ou decair no Direito traz a tona o principio da Segurana

Jurdica, que, como preceito de jurisdio confivel, aponta a necessidade de se evitar que

litgios possam se perpetuar indistintamente pelo tempo, absorvendo energia vital da mquina

judiciria incessantemente.

O tempo, portanto, fato jurdico natural determinante na consolidao das relaes

jurdicas travadas no seio das sociedades, por ser aquele, com o seu passar, modificador,

criador, condicionador ao exerccio e estabilizador de direitos ou pretenses. Assim, no

razovel, para a preservao do sentido de estabilidade social e segurana jurdica, que sejam

estabelecidas relaes jurdicas perptuas, que podem obrigar, sem limitao temporal, outros

sujeitos, merc do titular, esclarecem Gagliano e Filho (2010, p. 500). Comparando-se,

1 Ps-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela FaSe, Faculdade Estcio de Sergipe, Aracaju / SE;Graduado em Direito pela FaSe, 2011; Ps-graduado em Docncia no Ensino Superior pela FaSe, 2009;Graduado em Sistemas de Informao pela UNIT, Universidade Tiradentes, 2005, Aracaju / SE. Rua IsaiasAmncio de Jesus, 110, Condomnio Jardim Primavera, Bloco D, Apto 301, Luzia. E-mail: [email protected]


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inclusive, tal situao cena de algum posicionado como alvo da espada de Dmocles

indefinidamente, apontada sem remorso para sua cabea.

Para Nader (2006, p. 120), a segurana jurdica deve ser reconhecida em duas

instancias, uma elementar e outra plena: a primeira, embora insuficiente, satisfaz-se com o

sistema de legalidade e a certeza jurdica2; enquanto a segunda, que requer maiores

predicados, aduz o respeito aos princpios fundamentais de direito.

Porm, nem sempre foi assim. As aes regidas pela Lei das XII Tbuas eram

consideradas perpetuas e no permitiam o decurso do tempo como fator determinante.

Somente se difundiu uma diferente noo no perodo clssico da era romana, pelo direito

pretoriano, em Pretria, iniciado pelo jurista Emlio Papiniano (142 a 202 a.C.), segundo

Giordani (1996, p.46). A partir deste momento, os romanos passaram a reconhecer, no sentidojurdico, a extino de um direito de ao pelo seu no exerccio durante um lapso temporal,

ou seja, uma espcie de sano para um titular que se mantivesse inerte ou negligente por um

prazo positivado em lei.

Por fim, buscar a pacificao social como fundamento maior do prprio Direito e a

existncia de prazos para o exerccio de direitos e pretenses como forma de disciplinar a

conduta social, sancionando aqueles titulares que se mantm inertes, como aduzem Gagliano

e Filho (Op. Cit., p.501), so garantias e exerccio da prpria cidadania, afastando-se dasrelaes jurdico-sociais qualquer ameaa ad eternum.

2. DA PRESCRIO E DECADNCIA

A palavra prescrio vem do vocbulo latino praescriptio, de praescribere, segundo

Garbelini (2009, p.10), que significa prescrever, com evidente sentido de que algo oportunopassou ou finalizou, estabilizando-se no tempo, posto que proporciona para uma sociedade

organizada a possibilidade de conflitos de interesses serem juridicamente sanados em tempo

limitado e no se prolongarem indefinidamente; mantendo-se a harmonia e abrindo espao

para que as relaes jurdicas se consolidem com o tempo vencido.

Supondo-se relaes jurdicas perpetuas, a ausncia de institutos estabilizadores, como

a prescrio e a decadncia, constituiriam situaes desarmoniosas e danosas para a

sociedade, como apropriadamente ensina Monteiro (1976, p. 283):

2 Fala-se em certeza do direito quando o sistema tende a abolir lacunas da lei, obscuridades, complicao dosdispositivos legais, excesso de legislao, a demora nos julgamentos, o direito livre como forma de instabilidade,a mutabilidade ou a multiplicidade indiscriminada das leis (MARTINS, 2002, p. 01).


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Sem a prescrio, o adquirente seria obrigado a examinar no s o ttulo de domniodo vendedor, como os de todos os antecessores, atravs dos sculos, sem limite detempo. Uma s falha que encontrasse na longa srie de transmisses bastaria paracomprometer todas as alienaes subsequentes. Tal investigao, alm deimpraticvel, em razo da deficincia dos arquivos e registros, entravaria

irremediavelmente o comrcio jurdico, tolhendo a realizao de quase todos osnegcios.

Contudo, por longo tempo houve um entrave doutrinrio pela definio exata dos

efeitos da prescrio e da decadncia.

A ideia, hoje superada, de a prescrio extinguir o direito de ao - oriunda da teoria

imanentista3 romana -, permaneceu no ordenamento jurdico brasileiro durante grande parte

da vigncia do Cdigo Civil de 1916, especificamente em seu artigo 75, que expunha:A todo

o direito corresponde uma ao que o assegura.

A inrcia causa eficiente da prescrio; ela no pode, portanto, ter por objetoimediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimnio do indivduo. Com a

prescrio o que perece o exerccio desse direito. , portanto, contra a inrcia daao que age a prescrio, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminandoum estado de incerteza, perturbador das relaes sociais. Por isso, a prescrio s

possvel quando existe ao a ser exercida. O direito atingido pela prescrio porvia de consequncia, porque, uma vez tornada a ao no exercitvel, o direitotorna-se inoperante. Tanto isso vlido que a lei admite como bom o pagamento dedvida prescrita, no admitindo ao para repeti-lo. Tambm os ttulos de crdito,

prescritos, se no autorizam a ao executiva, sobrevivem prescrio, pois podemser cobrados por ao ordinria de enriquecimento sem causa, o que demonstra queo direito, na verdade, no se extingue (LEAL, 1978, p. 08).

No se conseguia, poca, enxergar a distino entre o direito de ao e o prprio

direito violado at a percepo de que aquele primeiro seria indisponvel, pblico, abstrato e

de natureza exclusivamente processual, com fulcro no artigo 5, XXXV, da Constituio

Federal de 1988. Assim, o direito de pedir um provimento jurisdicional do Estado para

resolver um litgio se diferencia completamente do prprio direito material atingido.

Passou-se, portanto, a entender que a prescrio fulminaria a pretenso e no o prprio

o direito subjetivo a uma prestao da tutela jurisdicional, hoje de fcil compreenso atravs

da leitura do artigo 189 do cdigo civil de 2002, que declara: Violado o direito, nasce para o

titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e

206. Restando-se uma nica dvida: o que exatamente compreende-se sobre a pretenso,

alvo direto da prescrio? Gagliano e Filho (2010, p.502), com detalhes, explicam:

3 Tambm conhecida como a teoria civilista da ao, hoje j superada, exerceu grande influncia sobre o direitoprocessual at meados do sculo XIX. Por esta teoria, a ao se congeminava no prprio direito material depoisde violado (CRUZ, 2005, p. 01).


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Pretenso a expresso utilizada para caracterizar o poder de exigir de outremcoercitivamente o cumprimento de um dever jurdico, vale dizer, o poder de exigira submisso de um interesse subordinado (do devedor da prestao) a um interessesubordinante (do credor da prestao) amparado pelo ordenamento jurdico.

Em seu turno, a decadncia, diferente da prescrio, diz respeito ao exerccio de

direitos potestativos, que so direitos que permitem o seu titular interferir na esfera jurdica de

terceiro sem a intromisso desse. Ocorre, portanto, a efetiva perda de um direito pelo seu no

exerccio durante um determinado lapso temporal.

A doutrina costuma informar que o prazo decadencial nasce com o prprio direito

potestativo, porm, exceo da prescrio, cujos prazos nascem exclusivamente da lei, aqui

os mesmo podem derivar de lei ou da vontade das prprias partes. Ademais, a contagem dos

prazos decadenciais pode ser em dias, meses e ano e dia com raras excees em anos

(artigos 178, 179, 501 e 1.649 do Cdigo Civil) -, enquanto os prescricionais apenas em anos.

Em termos de conceituao, a prescrio a perda da pretenso de reparao do

direito violado, em virtude da inrcia do seu titular, no prazo previsto pela lei, segundo

Gagliano e Filho (Op. Cit., p. 501); para Nassar (2006, p. 02), trata-se de um princpio

informador do ordenamento jurdico que no admite a perptua incerteza quanto

estabilidade das situaes constitudas. regra geral, de ordem pblica, que se inscreve nos

estatutos civis, comerciais, no mbito do Direito do Trabalho, do Direito do Consumidor, do

Direito Administrativo, do Direito Penal etc..

A decadncia, por outro lado, consiste

na perda efetiva de um direito potestativo, pela falta de seu exerccio, no perodo detempo determinado em lei ou pela vontade das prprias partes. Sendo, literalmente,a extino do direito [...], no remanescendo qualquer sombra de direito em favor dotitular, que no ter como exercer mais, de forma alguma, o direito caduco(GAGLIANO; FILHO, 2010, p.505).

Cahali (2008, p. 18), todavia, elucida que identificar a prescrio como uma forma de

sano negligncia do titular de certo direito, presumindo desinteresse do mesmo, no

suficiente para descrever este instituto, pois, segundo o mesmo, modernamente h certo

consenso no sentido de explicar aquele - devendo-se incluir aqui tambm a decadncia (grifo

nosso) - de forma fundada no interesse e ordem social, reconhecendo-se como pro bono

publico.

Para encerrar este tpico - embora no seja objetivo deste estudo aprofundar-se sobre a

prescrio e a decadncia -, para melhor compreenso, em sede de resumo com base em um

quadro comparativo apresentado por Simo (2006, p.1), importante saber que estes institutos


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de direito material possuem algumas caractersticas distintas:

A prescrio est para o exerccio de pretenses (dar, fazer e no fazer) em aes

condenatrias, sujeita a prazos positivados nos artigos 205 e 206 do Cdigo Civil de 2002,

atingindo interesses de cunho patrimonial, porm, sofrendo, como regra, interrupo,

impedimento e suspenso, podendo, inclusive, ser renunciada pelo devedor assim que

consumada.

A decadncia, por outro lado, est para o exerccio de direitos potestativos, protegendo

matrias de interesse pblico, independentes da participao do sujeito passivo. Diz respeito

s aes constitutivas e desconstitutivas de direitos, no sofrendo, como regra, interrupo ou

suspenso, onde somente o prazo decadencial convencionado entre as partes poder ser

renunciado.

3. DA PRESCRIO E DECADNCIA E O ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO

DE PROCESSO CIVIL

Antes do advento da Lei 11.280 de 2006, que alterou a legislao civilista, como o

Cdigo Civil de 2002, os institutos da prescrio e decadncia ainda se diferenciariam quanto apreciao de ofcio pelo magistrado, tal como expunha o Art. 194, "O juiz no pode suprir,

de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz", antes de ser

revogado.

A mesma lei alterou o Art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil de 1973, trazendo

como atual redao: "O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio". Desta feita, igualou, neste

aspecto, a prescrio e a decadncia, trazendo uma falsa impresso de que o primeiro fora

elevado a status de ordem pblica.Esta impresso, no entanto, no pode prevalecer, pois, nada impede que o magistrado

conhea de ofcio matria de ordem pblica, tal se aduz a decadncia, como tambm outras,

onde, segundo a discricionariedade legislativa, prevalea "um mero interesse pblico na

proteo de matria privada", de acordo com Simo (apud HERKENHOFF, 2006, p.1),

situando-se aqui a prescrio.

Ademais, a possibilidade de o magistrado conhecer de ofcio a prescrio

especificamente, assim como hodiernamente vige, gerou certa polmica na comunidade

jurdica, especialmente no tocante ao direito de renuncia da prescrio por parte do devedor.

Questionava-se se tal direito fora tacitamente revogado, j que o magistrado ao perceber que o


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processo cumpria os requisitos temporais para decretao da prescrio fazia-o na primeira

oportunidade, de oficio, extinguindo o processo com resoluo de mrito, segundo o Art. 269,

IV, do CPC.

Para dirimir esta celeuma, adveio o enunciado n 295 da IV Jornada de Direito Civil,

reafirmando o direito de renuncia por parte do devedor, assim exposto:

295) Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, quedetermina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a

possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Entretanto, outra situao ainda incomoda o meio jurdico: a impossibilidade, na

grande maioria dos casos, de o credor demonstrar alguma causa de interrupo, impedimentoe suspenso que no tenha sido alvo de apreciao do magistrado, antes deste aplicar a

prescrio de oficio. Com o processo extinto caberia apenas parte exercer seu direito de

recorrer, e, contra a razovel mantena do aparato judicirio, o litgio continuaria consumindo

energias.

E justamente na lenta marcha que se movimenta o veculo judicirio que se sustenta

o maior argumento para a aplicao de ofcio destes institutos. cedio que no de hoje que

a justia encontra-se abarrotada de processos esperando por algum provimento.

Assim, utilizando-se de uma expresso hoje famosa na mdia, apresentada pelo atual

presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Carlos Ayres de Britto, em entrevista

revista Veja, porque eu tenho caneta, e no vara de condo, - uma clara aluso a uma

ferramenta comum que no pode fazer mgica, mas um necessrio instrumento de trabalho

do dia a dia jurdico -, deixa-se claro, que para alguns magistrados, esta caneta ao assinar uma

deciso que extinga uma demanda com resoluo de mrito , como um passe de mgica, um

rpido meio de amenizar o problema de morosidade da justia brasileira, revestindo-se do

manto de celeridade, comumente desenfreada, data vnia - vide os mutires e metas comuns

aos tribunais.

Assim, em relao prescrio e decadncia, o anteprojeto do novo cdigo de

processo civil, projeto de lei de origem do Senado Federal (PLS 166/2010), aparentemente

buscar reconstituir e aprimorar o cenrio anterior Lei 11.280 de 2006.

Contudo, interessante trazer neste ponto do texto alguns recortes da exposio de

motivos do anteprojeto, com a finalidade de demonstrar o cenrio que, em tese, vigorar com

o advento do novo cdigo de processo civil e especialmente reformular como a prescrio e

decadncia podero ser invocadas quando pertinentes aos processos.


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Da exposio de motivos, recortam-se: uma maior apreciao da segurana jurdica,

que, bastante prestigiada pelo novo cdigo, aproxima ainda mais a Constituio Federal deste,

pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrtico de Direito e visa a proteger e a

preservar as justas expectativas das pessoas; uma busca por um processo com durao

razovel, apontando que o novo cdigo tem o potencial de gerar um processo mais clere,

mais justo, porque mais rente s necessidades sociais e muito menos complexo, onde levou-

se em conta o princpio da razovel durao do processo; e, apontando um dos relevantes

objetivos elencados nesta exposio, houve uma grande preocupao em criar condies

para que o juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica subjacente

causa.

Destaca-se, pertinente aos institutos em foco, que est expressamente formulada aregra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matria de ordem pblica no dispensa

a obedincia ao princpio do contraditrio. Ademais, na perspectiva deste vindouro cdigo

processualista, tal como se recorta da exposio de motivos, buscou-se estabelecer uma

intensa necessidade de contraditrio, onde

[] todas as normas jurdicas devem tender a dar efetividade s garantiasconstitucionais, tornando segura a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes

sejam poupados de surpresas, podendo sempre prever, em alto grau, asconsequncias jurdicas de sua conduta.

Diante deste cenrio, o que de fato afetar a prescrio e a decadncia ser a efetiva

necessidade de se produzir contraditrio mesmo em decises judiciais que, em regra,

independam de provocao das partes. No Cdigo de Processo Civil de 1973 em geral no h

necessidade de se ouvir as partes para apreciar as questes de ordem pblica de oficio.

Assim, com o advento da nova legislao processualista, mesmo no que concerne s

questes de ordem pblica, dever ser precedida de contraditrio a deciso do magistrado,que, neste caso, aprecie a prescrio e a decadncia, com efetiva oportunidade prvia de

manifestao dos interessados, com base no Art. 469, pargrafo nico, do anteprojeto do novo

cdigo de processo civil, ora transcrito: A prescrio e a decadncia no sero decretadas

sem que antes seja dada s partes oportunidade de se manifestar.

A parte geral, que se far presente no futuro cdigo de processo, em seu Art. 10,

expressamente vedar o magistrado de decidir com base em fundamento a que no se tenha

dado s partes oportunidade de se manifestar, possuindo este artigo a seguinte redao: Ojuiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do


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qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria

sobre a qual tenha que decidir de ofcio.

No se trata, em absoluto, de revogao do princpio do iura novit curia, quepermite ao juiz decidir com base em fundamentos jurdicos no invocados pelaspartes; trata-se, simplesmente, de facultar s partes interessadas oportunidade de semanifestarem e influenciarem a convico judicial a respeito da aplicabilidadedaquele fundamento jurdico ou ftico no invocado ou no debatido nos autos.Evita-se, dessa forma, que as partes sejam surpreendidas, no momento da deciso

judicial, com um argumento ou alegao de que no cogitaram, e cuja incidncia aocaso poderia ser afastada ou modificada, se a matria tivesse sido previamentedebatida (ALVIM, 2011, p.1).

4. CONCLUSO

O vindouro cdigo de processo civil buscar aproximar-se ainda mais dos preceitos

constitucionais, tal como se observou na exposio de motivos do anteprojeto, sendo esta uma

medida louvvel, pois de Lei Maior nenhuma codificao infraconstitucional poder

sobreviver de forma autnoma no ordenamento jurdico brasileiro, com face crescente de um

verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

Todavia, assim como ocorre quando uma nova legislao nasce e ab-roga uma

anterior, e esta ltima defendida por notvel parte da doutrina como eficiente, porm um

tanto retalhada, como ocorre com o atual cdigo de processo civil, que vige desde 1973 e

recebera grandes alteraes nos anos de 2005 e 2006 - dentre outras em outros anos,

naturalmente -, torna-se inevitvel o aparecimento de vozes ativas a favor ou contra.

No obstante, quanto aos institutos da prescrio e decadncia, aparentemente ocorrer

um resgate, pois no comporta aqui chamar de retrocesso, dada a vedao constitucional e as

efetivas diferenas entre o anteprojeto e o cenrio anterior Lei 11.280 de 2006.

bem verdade que todo novo cdigo que entra em vigor somente se aperfeioa com o

tempo, quando se poder observar efetivos resultados e apreciar onde as mudanas foram

favorveis ou no.

Dentro desta perspectiva, conclui-se que abrir espao para o contraditrio onde hoje

tem o magistrado poder, de oficio, de decidir, incontestavelmente afetar a durao do

processo, com abertura de novos prazos. Porm, a durao razovel de um processo no

significa atropelar e cercear direitos apenas para o tornar mais clere e atingir metas de

eficincia.


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PRESCRIPTION AND DECADENCE AND THEPRELIMINARY DRAFT OF THE NEW CODE OF CIVIL

PROCESS

Luiz Gustavo de Oliveira Ramos

ABSTRACT

On the eve of voting and the future launch in the Brazilian legal system, of a new code of civilprocess, initiated by the Senate, pleading to substitute the legislation in activity since 1973,various news and relevant changes will emerge in this endeavor, with particular emphasis on

the contradictory and full defense, the celerity, the appellate system and the modern demands,aligning the new code with the current instance of the society. Among these changes, somespecifically will directly affect the legal institutions of the prescription and decadence, beingthe analysis of these change proposals, presented by the preliminary draft code of civil

process, those relevant, the research object of this work. So, initially, this paper will seek todraw some brief remarks about the institutes in focus, bringing a brief introduction of thehistorical and doctrinal, and then discuss and try to understand how the coming process codewill regulate those institutes under the aegis of a critical vision and constructive.

Keywords: Prescription, Decadence, Draft, Code of Civil Process.

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