PRIMEIRA TURMA - Superior Tribunal de Justiça (STJ) · telar que tem caráter satisfativo o que é vedado em lei. Assim, a teor do artigo 801, IIl, do Código de Pro cesso Civil,

PRIMEIRA TURMA

MEDIDA CAUTELAR N~ 528 - RS

(Registro n~ 96.0036424-9)

Relator: O Sr. Ministro José de Jesus Filho

Requerente: Marcos Mayer

Advogados: Drs. Leoveral Vianna de Negreiros e outro

Requerida: Universidade Federal de Santa Maria

EMENTA: Medida cautelar - Ensino superior - Transferência com mudança de domicílio, de uma para outra instituição de ensino. Concede-se efeito suspensivo a recurso especial, sujeito a tutela jurisdicional da Corte, e confirma-se ad referendum da Turma a liminar concedida para garantir a transferência pleiteada. Medida cautelar julgada procedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Primeira 'furma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar procedente a medida cautelar, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e José Delgado. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Milton Luiz Pereira.

Custas, como de lei.

Brasília, 13 de dezembro de 1996 (data do julgamento).

Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente. Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO, Relator.

Publicado no DJ de 17-03-97.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DE JESUS FILHO: Marcos Mayer, qualificado na inicial, requer a presente medida cautelar tendo como Requerida a Universidade Federal de Santa Maria-RS.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 45-125, julho 1997. 47

Alega ter a seu favor, sentença do ilustrado Juiz Federal, precedida de liminar, sentença essa refonnada pela Egrégia Terceira 'furma do Colendo Tribunal Regional da 4~ Região, de cuja decisão interpôs recurso especial, cujo seguimento foi negado, ensejando tomar agravo de instrumento, ao qual dei provimento e determinei fosse autuado como recurso especial.

Demonstrando estar presentes os pressupostos legais que autorizam a concessão da cautelar, pede efeito suspensivo ao recurso interposto e, provisoriamente, o restabelecimento da decisão de primeiro grau.

Sem dúvida, estão presentes os pressupostos que autorizam a concessão da liminar, razão pela qual dou efeito suspensivo ao recurso especial interposto e como conseqüência restabelecida fica a decisão do MM. Juiz de primeiro grau, até o trânsito em julgado do recurso ora em exame.

Em sua contestação, assevera a Universidade Federal de Santa Maria, em preliminar, que a petição inicial não menciona qual será a ação que se sobreporá a esta medida cautelar que tem caráter satisfativo o que é vedado em lei. Assim, a teor do artigo 801, IIl, do Código de Processo Civil, requer aplicação do art. 295, inciso I do aludido Código. Ademais, estão ausentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. No mérito, alega que não há lei que conceda ao servidor estadual, ou aos seus pretensos dependentes, o direito à transferência do

curso, como ocorre com o servidor federal. E nesse sentido é a sua Resolução n~ 16/95. Pede a revogação da liminar e a improcedência do pedido.

É este o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DE JESUS FILHO (Relator): As duas preliminares levantadas pela requerida sobre a inépcia da petição inicial, do fumus bonis iuris e do periculum in mora, por envolverem questão de mérito, com ele serão analisadas. Com efeito, na forma do § 1~ do art. 288 do Regimento Interno, o pedido cautelar será autuado em apenso e processado sem interrupção do processo principal. Com a conversão do agravo de instrumento em recurso especial, foi apensada a medida cautelar ora em exame. Nela se pede efeito suspensivo ao recurso especial que se encontra sob a tutela jurisdicional desta Corte. Correto o procedimento adotado pelo autor, pois amparado em norma regimental. Neste passo não há falar em inépcia da inicial. Com relação ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, também não procede a preliminar, uma vez que a perda das aulas vem acarretando ao requerente sérios prejuízos em sua vida acadêmica, de difícil reparação. A par disso, o fumus boni iuris vem revestido de relevância em negar-se o direito de transferência pleiteado com a mudança de domicílio, de uma para outra institui-

48 R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 45-125, julho 1997.

ção de ensino. A esse respeito confira-se a jurisprudência desta Corte, a exemplo dos REsps 76.916; 695 e 6.241, relatados respectivamente pelos eminentes Ministros Milton Luiz Pereira, Garcia Vieira e Vicente Cernicchiaro. Em face dessas razões, concedi a liminar que pareceu satisfativa à requerida considerando julgado deste Tribunal colacionado pelo requerente e reproduzido na RSTJ, v. 12, pág. 433, de que foi Relator o eminente Ministro Américo Luz, verbis:

"Diante da situação excepcional que o caso encerra, e presente o

periculum in mora, concede-se efeito suspensivo ao recurso especial admitido na origem e sob a jurisdição desta Corte, assegurando-se à impetrante-recorrente a sua permanência na Universidade, matriculada que fora por força de decisão judicial, posteriormente cassada, até o julgamento do mérito do aludido recurso."

Pelo exposto, confirmo a liminar, ad referendum da Corte e julgo procedente a medida cautelar.

É o meu voto.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 5.811-5 - PE

(Registro n~ 95.0026628-8)

Relator: O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo

Recorrentes: Irmãos Tavares Ltda. e outro

Tribunal de Origem: Tribunal Regional Federal da S!! Região

Impetrado: Juízo Federal da 2!! Vara da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco

Recorrida: Fazenda Nacional

Advogados: Rita Valéria de Carvalho Cavalcante e outros, e Francisco Tadeu Barbosa de Alencar e outros

EMENTA: Tributário. Processual Civil. Conversão de depósito (para evitar a exigibilidade do crédito) em renda da União. Pedido de devolução pela via do mandado de segurança. Impossibilidade.

A quantia depositada, pelo contribuinte, objetivando a suspensividade do crédito tributário, deve ser devolvida ao depositante (ou entregue à Fazenda respectiva), monetariamente atualizada, após o trânsito em julgado da decisão que julgar o mérito da causa.


Embora extinto o processo (sem julgamento de mérito) e tendo o depósito, por determinação judicial, sido convertido em renda da União, torna-se impossível, ao contribuinte, reavê-lo (mediante devolução da importância) pela via do mandado de segurança, que não tem a feição de ação de cobrança, podendo utilizar-se, para a consecução de seu desiderato, da repetição de indébito ou do instituto da compensação (a quantia já se incorporou ao patrimônio da União).

Recurso a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira 'IUrma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Impedido o Sr. Min. José Delgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira e José de Jesus Filho. Custas, como de lei.


Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Irmãos Tavares Ltda. e outro impetraram mandado de segurança, perante o Juízo Federal da 2~ Vara, em Pernambuco, objetivan-

do a suspensão do pagamento da contribuição do Finsocial (Dec.-Lei n~ 1.940/82), sob color de inconstitucionalidade. Efetivaram depósito elisivo da exigibilidade do crédito tributário.

O juiz indeferiu a Inicial e extinguiu o processo e determinou a conversão dos depósitos em renda da União.

Contra esta última parte da decisão, as requerentes impetraram nova segurança, que foi denegada pelo Tribunal Regional Federal da 5~ Região, indeferindo a devolução das quantias pertinentes aos depósitos.

Contra esta decisão, manifestam, agora, recurso ordinário. Alegam que a conversão dos depósitos em renda da União dependia de sentença, com trânsito em julgado e que julgasse o mérito da lide. A extinção do processo não impede que a parte afore nova ação com o mesmo objetivo (CPC, art. 268).

Contra-arrazoado o recurso, nesta instância, o M. Público Federal manifestou-se pelo provimento.

É o relatório.


VOTO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Relator): Cuida-se de mandado de segurança visando à liberação de depósitos judiciais realizados com o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN.

Ocorre que a parte já havia impetrado uma primeira segurança com o fim de se eximir do recolhimento da contribuição para o FinsociaI (Dec.-Lei n~ 1.940/82) em face de sua inconstitucionalidade. Este mandamus - o primeiro, teve o processo julgado extinto, com o indeferimento da Inicial. A decisão transitou em julgado.

Em razão do indeferimento da Inicial, no primeiro writ, o juiz converteu o depósito em renda da Fazenda Nacional. É contra essa decisão que se impetrou a segurança, que foi denegada em acórdão que porta a ementa a seguir:

"Tributário. Licença de Depósitos Judiciais.

A coisa julgada formal, mesmo não obstaculizando a interposição de ação para atacar o meritum causae, tornou preclusa a interposição de qualquer meio processual, uma vez que a autoridade para as partes, dentro do processo.

Os depósitos judiciais não poderiam ter outra destinação, que não a conversão em renda da União, pois, além de ser uma literalidade da parte impetrante, com vistas à suspensividade do

crédito tributário (art. 151, II, do CTN), a mesma assumiu o risco de sua destinação, caso sucumbente na ação.

Mesmo sendo os depósitos convertidos em renda, a parte interessada pode utilizar-se dos institutos da repetição do indébito (arts. 165 e segs. do CTN) ou da compensação (Lei n~ 8.383/91 e Inst. Normativa n~ 67/92).

É contra esta decisão que se insurge a vencida, pela via do recurso ordinário. O fundamento basilar consiste em que, o indeferimento da Inicial, com a extinção do processo, embora com trânsito em julgado, não decide a lide, em seu mérito. A ação poderia ser renovada para a discussão da controvérsia. Ao invés de converter os depósitos em renda da União, o juiz deveria ter determinado a sua devolução ao impetrante.

Não vejo como se possa, nesta fase, atender ao pleito da recorrente, que é determinar a devolução dos depósitos. A questão se resolve -nos casos despiciendos das nuances do presente - com arrimo no disposto no § 2~ do art. 32 da Lei n~ 6.830/80, que estabelece:

Art. 32 ...

§ 1~ omissis;

§ 2~ - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo competente.


É evidente que a decisão a que se refere a lei é a de mérito, a que decide a causa em favor de uma das partes, atribuindo o direito a uma delas. A outra suportará o ônus. Sentenças que não enfrentam o próprio objeto da lide - e que decidam preliminares do processo - mesmo com a extinção deste, não autorizam nem a devolução do depósito, nem a sua constituição em renda da Fazenda respectiva.

Ocorre que, no caso, por determinação judicial e logo após a extinção da primeira segurança, os depósitos foram constituídos em renda da União, passando a integrar o seu patrimônio e o orçamento da República. Os depósitos, assim, já constituem renda, disponibilidade financeira da União. Portanto, o mandado de segurança é ação imprópria para alcançar o desiderato pretendido, qual seja, a devolução das importâncias depositadas (que, aliás, não são mais depósito, mas integram as disponibilidades financeiras da União). E o eminente Relator do acórdão recorrido j á acenou com a solução jurídica adequada, ao dizer, na ementa do acórdão: "mesmo sendo os depósitos convertidos em renda, a parte interessada pode utilizar-se dos institutos da repetição de indébito ou da compensação". O que se não pode é convolar o mandado de segurança em ação de cobrança.

Já afirmei, repetidas vezes, que, em havendo, na lei processual, um procedimento adequado para a postulação do direito - ainda que líquido e certo - a parte não pode utilizar-se do mandado de segurança. A jurisprudência, exemplificativamente, vem em prol dessa asser-

tiva: "o mandado de segurança não é ação de cobrança; a segurança não substitui a ação possessória; o writ of mandamus não pode ser convolado em ação popular, nem em rescisória etc. No caso, os depósitos já havendo se incorporado à renda da União, o recorrente terá de utilizarse do procedimento adequado, porquanto, a segurança não é a via processual eleita para, por meio dela se impor, à Fazenda, a devolução de quantias. Essa, é, aliás, a jurisprudência do próprio Tribunal a quo, como se vê da ementa abaixo:

"O depósito em dinheiro da quantia correspondente ao crédito tributário em litígio não é obrigatório. É uma faculdade do autor, que o efetiva para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário N acionaI. Assim, admissível é o seu levantamento, salvo se já determinada a sua conversão em renda da Fazenda Pública". (folha 05) (Ag. de Inst. n~ 2.167-PE).

Quanto à alegativa de que, a conversão dos depósitos, em renda da Fazenda, implica em enriquecimento ilícito desta, não tem fomento de direito, para justificar o procedimento do recurso e conseqüente concessão do writ. É que, como já se afirmou, alhures, a recorrente dispõe dos meios processuais próprios para reaver a quantia, devidamente atualizada e com juros e, até, podendo compensá-la, observados os pressupostos da lei.

Com estas considerações, nego provimento ao recurso.

É como voto.


RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 6.422 - se (Registro n~ 95.0061311-5)


Recorrente: Fazenda Nacional

Procuradores: Drs. Gilberto Etchaluz Villela e outros

Tribunal de Origem: Tribunal Regional Federal da 4:! Região

Impetrado: Juízo Federal de Joinville SJ / SC

Recorrida: Caribor Tecnologia da Borracha Ltda.

Advogados: Drs. Edgar David Gusso e outro

EMENTA: Recurso ordinário. Mandado de segurança contra decisão concessiva de liminar. Ato judicial flagrantemente ilegal. Admissibilidade da impetração do writ sem a prévia interposição do recurso cabível. Provimento.

ACÓRDÃO


Decide a Primeira Thrma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira e José Delgado.





RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DE JESUS FILHO: Adoto como relatório, a parte expositiva do parecer da douta Subprocuradoria Geral da República:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de linrinar, impetrado pela União Federal contra ato do Juiz Federal de Joinville-SC, consistente na concessão de liminar, nos autos de ação cautelar, determinando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, mediante o oferecimento de garantia hipotecária. A liminar requerida no mandamus foi deferida, às fls. 02, para desconstituir a medida liminar concedida na ação cautelar. Contra esta decisão, Caribor Thcnologia da Borracha Ltda., auto-


ra no processo cautelar, interpôs agravo de instrumento, ao qual foi negado seguimento, porquanto incabível.

Irresignada, a empresa interpôs agravo regimental, que restou improvido por decisão da 1~ 'Th.rma, do Tribunal Regional Federal da 4~ Região.

Inconformada, opôs a agravante embargos de declaração, que quedaram rejeitados.

Contra esta decisão, a agravanteembargante interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido.

No mérito, a E. 1~ 'Th.rma entendeu por conceder a segurança.

Todavia, tendo sido novamente opostos embargos de declaração, estes restaram providos, com efeitos modificativos, para os fins de não conhecer do mandado de segurança, sob o fundamento de que a decisão deferitória da medida liminar, atacada no presente mandamus, não foi impugnada pelo recurso cabível, havendo incidência, conseqüentemente, da Súmula n~ 268/STF.

Contra esta decisão, a impetrante interpôs o presente recurso ordinário." (fls. 360/361)


VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DE JESUS FILHO (Relator): No Tribunal Regional Federal da 4~ Região, deuse provimento aos embargos de declaração, com efeito modificativo pa-

ra não se conhecer da segurança impetrada pela Fazenda Nacional, porque da decisão deferitória de medida liminar não foi impugnada por agravo de instrumento cabível, havendo a incidência da Súmula 268 do STF. Data venia, a liminar concedida na ação cautelar do contribuinte determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante o oferecimento de garantia hipotecária, poderia ser atacada diretamente pelo mandado de segurança, uma vez que extrapolou o poder de cautela do juiz, pois concedida em afronta ao art. 151, lI, do CTN. Dispensável, portanto, a utilização do agravo de instrumento. Sobre a hipótese, manifestou-se o Ministério Público Federal:

"De fato, essa E. Corte tem entendido que, em hipóteses excepcionais, em que a ilegalidade do ato judicial atacado é flagrante, admissível é o mandado de segurança, ainda que contra a decisão judicial não tenha sido interposto o recurso cabível.

Nesse sentido:

"Processual Civil. Mandado de segurança contra ato Judicial.

Em tese é possível impetrar mandado de segurança contra despacho indeferitório de liminar em medida cautelar desde que o ato tenha feições teratológicas e tenha sido praticado com ilegalidade ou abuso de poder, e proferido fora do limite do poder de cautela do juiz" (ROMS 5.403/SP, 1~ Turma,


ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 29.05.95, pág. 15.477).

"Processual Civil. Mandado de segurança. Ataque a despacho concessivo de liminar.

Não se concede segurança para desconstituir despacho que concede liminar em outro mandamus se na decisão hostilizada não se vislumbra nem ilegalidade nem abuso de poder." (ROMS 5.904/SP, 1~ 'furma, ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 8.4.96, pág. 10.443).

"Processual - Mandado de segurança - Liminar - Natureza jurídica do ato - Recorribilidade - Exposição a outro mandado de segurança.

O pronunciamento liminar do juiz em resposta a pedido de mandado de segurança constitui decisão interlocutória. Como tal, pode ser desafiada por agravo de instrumento e, até, por outro pedido de mandado de segurança. No entanto, sua reforma só é possível quando, ao emiti-lo, o juiz cometeu ilegalidade, omissão ou abuso de poder." (ROMS 1.385/PR, 1~ 'furma, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 15.02.93, pág. 1.664).

"Processual Civil. Recurso em mandado de segurança. Ato judicial.

Denega-se a segurança quando ataca despacho desacolhedor de liminar postulada em medida cautelar, desde que praticado sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, e proferido dentro do estrito limite do poder de cautela do juiz." (ROMS 6.066/ RS, 4~ 'furma, ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 13.05.96, pág. 15.558).

In casu, manifesta é a ilegalidade do ato impugnado, a qual, aliás, já havia sido reconhecida pelo Tribunal a quo, por ocasião da prolação de fls. 305.

Isto porque, como bem notou a Corte a quo, a garantia hipotecária não suspende a exigibilidade do crédito tributário, a teor do art. 151, lI, do CTN, que dispõe que somente o depósito em dinheiro determina tal suspensão porque só ele pode ser convertido em renda da Fazenda Pública sem necessidade de ação judicial.

Daí porque impõe-se a desconstituição da decisão judicial hostilizada, eis que proferida ao arrepio flagrante da lei.

Diante do exposto, opina-se pelo provimento do recurso." (fls. 361/ 363)

Pelo exposto, conheço do recurso, e dou-lhe provimento para conceder a segurança impetrada.

É o meu voto.


RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N!! 6.685 - ES

(Registro n!! 96.0003656-0)

Relator: O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros

Recorrente: Supermercados Roncetti S/A

Tribunal de Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo

Impetrado: Juízo de Direito da 2q- Vara dos Feitos da Fazenda Públi-ca de Vitória-ES

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Advogados: Drs. Beline José Salles Ramos e outro, e Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon e outros

EMENTA: Processual - Mandado de segurança - Ato judicial - Agravo de instrumento - Efeito suspensivo - CPC, art. 558 (L. 9.139/95).

I - Após o advento da Lei 9.139/95, o Mandado de Segurança, para imprimir efeito suspensivo só é admissível após o recorrente formular e ver indeferido o pedido a que se refere o art. 558 do Código de Processo Civil.

11 - Se o pedido de segurança é anterior à Lei 9.139/95, nem por isto o agravante perde a oportunidade de pedir ao relator, a suspensão do ato recorrido. Em tal circunstância, desaparece o interesse em obter o Mandado de Segurança.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira, José Delgado e Demócrito Reinaldo. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro José de Jesus Filho.


Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: A Recorrente impetrou Mandado de Segurança, visando imprimir efeito suspensivo a Agravo de Instrumento Interposto de Decisão judicial que denegara liminar, em processo cautelar.

O V. Acórdão recorrido denegou a Segurança, porque:


"Conquanto aceita a utilização do Mandado de Segurança para dar efeito suspensivo a recurso que não o tenha, atendidas as peculiaridades excepcionais de cada situação, não se presta o writ para forçar-se o Magistrado a praticar o ato pretendido.

Se assim fosse, haveria substituição daquele, no caso, o agravo de instrumento."

o Recorrente, em longas e eruditas razões, procura demonstrar a liquidez do direito agitado no processo de Segurança. 'Thrmina por requerer se imprima efeito suspensivo ao agravo de instrumento que interpôs, no processo cautelar.

Este, o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator): No RMS n~ 6.959/SP, esta 'furma entendeu ser inviável Mandado de Segurança, para emprestar efeito suspensivo a agravo de instrumento, se o Impetrante não teve indeferido o pedido a que se refere o art. 558 do CPC, na redação que lhe deu a Lei 9.139/95.

Reporto-me ao voto com que conduzi a formação do Acórdão, naquele processo:

"O Ministério Público indicou o desprovimento, porque os arts.

527, II e 558 do Código de Processo Civil, em sua atual redação, outorgam competência ao relator, para suspender a eficácia da decisão agravada.

Acato a sugestão.

Não se admite Mandado de Segurança contra ato judicial suscetível de recurso com efeito suspensivo.

O agravo de instrumento não produz, automaticamente, efeito suspensivo. No entanto, a Lei 9.139/95, em oportuna inovação permitiu que o relator, quando provocado pelo agravante, empreste efeito suspensivo ao recurso.

N a atual conjuntura, somente depois de formular o pedido de suspensão, o agravante pode afirmar que seu recurso não produz o duplo efeito.

N a hipótese, não houve o pedido.

É verdade que o pedido de Segurança ocorreu em 27.1.95 - antes da Lei nova. No entanto, esta não estabelece prazo para o pedido de suspensão. O Agravante ainda pode formular tal pretensão.

Com a possibilidade de suspensão pelo relator, desapareceu o interesse do Agravante, em obter mandado de segurança."

Lá, como aqui, o deferimento da Segurança é inviável.

Nego provimento ao Recurso.


RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 7.155 - MT

(Registro n~ 96.0030979-5)


Recorrente: Banco Itaú S/A

Advogados: Drs. José Manoel de Arruda Aluim Netto e outros

Tribunal de Origem: Tribunal Regional Federal da 1~ Região

Impetrado: Juízo Federal da 3~ Vara da Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso

Recorrido: Ministério Público Federal

EMENTA: Recurso ordinário em mandado de segurança.

É de ser anulado o acórdão recorrido, que julgou prejudicado o mandado de segurança, se este depende de Reclamação que suspendeu o processo que se relaciona com ele.

Sobrestamento do mandamus até o pronunciamento definitivo pelo STF.

Recurso ordinário conhecido e provido.

ACÓRDÃO


Decide a Primeira 'furma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro José Delgado.


Brasília, 26 de novembro de 1996 (data do julgamento).



RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DE JESUS FILHO: Na parte que interessa, adoto, como relatório, a exposição do ilustre Relator no Tribunal Regional Federal da 1~ Região Juiz 'Iburinho Neto:

"Impetra o Banco Itaú S.A. mandado de segurança contra ato do Juiz Federal da 3~ Vara da Seção Judiciária do Mato Grosso, em ação civil pública, movida pelo


Ministério Público Federal (n. 95.000964-1) contra o ora impetrante e mais cinco réus, concessivo de liminar, em que suspendeu todas "as execuções extrajudiciais em curso no Estado do Mato Grosso e que tenham por objeto créditos de agentes do Sistema Financeiro da Habitação garantidos por hipotecas incidentes sobre as unidades habitacionais situadas neste Estado, abstendo-se de promover leilões, arrematações, adjudicações, notificações extrajudiciais e quaisquer outras providências autorizadas pelo Decreto-lei n. 70/66, Lei n. 5.741, ou delas decorrentes, inclusive a venda mediante concorrência dos imóveis que passaram ao domínio da CEF por via de execução extrajudicial, desde que ainda não ocupados pelo novos adquirentes" .

Sustenta o impetrante que "nenhum litígio concreto foi retratado na inicial", daí a ocorrência do fumus boni iuris, "pela ofensa à competência privativa de se declarar a inconstitucionalidade de leis em tese". Sustenta, também, a inexistência de "situação homogênea qualquer definitivamente demonstrada na inicial", ainda que se admitisse a legitimidade do Ministério Público para propor a ação em estudo." (fls. 452)

A 2~ Seção, do Tribunal local, julgou prejudicado o mandado de segurança por perda superveniente de interesse. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.

Daí o recurso ordinário do impetrante, pleiteando a anulação do acórdão recorrido. Aqui, opinou a douta Subprocuradoria Geral da República pelo improvimento do recurso.


VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DE JESUS FILHO (Relator): O acórdão que se pretende anular tem os seguintes fundamentos:

"O Supremo Tribunal Federal, na Representação n. 56l-5-MT, em decisão monocrática do Ministro Octavio Gallotti, suspendeu o processo da ação civil pública intentada pelo Ministério Público Federal contra o ora impetrante e outros agentes financeiros, bem como a liminar concedida pelo MM. Juiz Federal da 3~ Vara da Seção Judiciária do Mato Grosso, Dr. Rubem Martinez Cunha. O despacho está vazado nestes termos (fls. 420):

"Estando caracterizada a possibilidade da ocorrência de dano irreparável, determino a suspensão do curso do processo, bem como a dos efeitos da liminar impugnada. Solicitemse informações no prazo de 10 (dez) dias (art. 14, I e II da Lei n. 8.038, de 28.5.90).

Comunique-se e publique-se."

O presente mandado de segurança visa exatamente suspender es-


sa liminar. Logo, restou prejudicado.

Ante o exposto, em face da perda superveniente do interesse processual do impetrante, julgo prejudicado o presente mandado de segurança." (fls. 456)

Com a decisão do Excelso Pretório não poderia, data venia, o Tribunal local, julgar prejudicado o mandado de segurança. Isto porque ele depende de decisão definitiva na Reclamação 561, que suspendeu o processo que deu origem ao presente mandado de segurança. Há uma questão jurídica a ser resolvida com reflexos diretos neste pleito. Em conseqüência disso, nenhum ato poderia ser praticado, sob pena de ser anulado. Enquanto a Corte Maior não decidir a controvérsia, que está sujeita à sua tutela jurisdicional, fica sobrestada a ação de segurança.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para anular o acórdão recorrido, em conseqüência, sobrestar o julgamento do mandado de segurança até o pronunciamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal da Reclamação 56l.

É o meu voto.

VOTO (VISTA)

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Perturbado por dúvidas, para conjurá-las na via de previsão regimental, fiz solitário exame das peças informativas do processo e, concluído, para a continuação do julgamento, coloco em mesa os meus registros.

Iniciando, para facilitar, trago da memória que a instituição financeira, co-ré em Ação Civil Pública (Lei n2 7.347/85), promovida pelo Ministério Publico Federal, decorrente de preambular decisão impositiva de múltiplas obrigações de fazer, impetrou Mandado de Segurança, com o pedido de liminar, objetivando:

" ... atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo interposto, suspendendo-se por conseqüência os efeitos da r. decisão agravada, permitindo-se ao impetrante prosseguir nas execuções extrajudiciais em curso no Estado de Mato Grosso e que tenham por objeto os créditos que possui como agente do Sistema Financeiro de Habitação garantidos por hipóteses incidentes sobre as unidades habitacionais situadas neste Estado, promovendo leilões, arrematações, adjudicações, notificações extrajudiciais e quaisquer outras providências autorizadas pelo Decreto-Lei 70/66, Lei n2 5.741/71 ... " (fl. 41).

A pleiteada liminar, parcialmente, foi deferida " ... tão-somente para excluir da liminar concedida pelo juiz impetrado apenas os imóveis que já foram leiloados, permanecendo, desse modo, suspensas as execuções extrajudiciais em curso" (fl. 365).

Adveio a Reclamação n 2 561-5, articulada perante o excelso Supremo Tribunal, objetivando o trancamento da referida Ação Civil Pública, logrando sucesso com a decisão que determinou "a suspensão do


curso do processo, bem como a dos efeitos da liminar impugnada" (fi. 420).

Davante, apreciando o mandamus, o verrumado v. acórdão estadeou, cônsono sumariado na respectiva ementa:

- "Processo Civil. Mandado de segurança. Ato judicial. Perda superveniente do interesse.

Suspendendo o Supremo 'fribunal Federal, em Reclamação, o processo e a liminar, que, nesse mandado de segurança, se visa cassar, evidentemente perdeu ele seu objeto" (fi. 458).

Rejeitados os embargos, arvorando ofensa ao art. 14, II, Lei n~ 8.038/90, e, especificamente, ao art. 265, IV, a, CPC, foi interposto recurso (art. 105, II, b, C.F./88, e art. 539, II, a, CPC) "para o fim de ser anulado o v. acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 1~ Região, determinando-se a suspensão do mandado de segurança impetrado perante aquela Corte até julgamento em definitivo do mérito da reclamação pelo Excelso Supremo Tribunal Federal si et in quantum improcedente" (fi. 481).

Iniciado o julgamento do recurso, o eminente Relator votou provendo-o, seguindo-se o voto do nobre Ministro Demócrito Reinaldo, "propondo conversão do julgamento em diligência", proposição até aqui rejeitada (cert. fl. 491).

Anota-se que a mencionada Reclamação ainda não foi definitivamente julgada pela excelsa Corte (fls. 493 e 494).

Concluídas as remInIscências, exaltado ° conteúdo do v. Acórdão vergastado, evidencia-se que, no sentido amplo dos seus efeitos, operando a extinção do processo, efetivamente, o julgado denegou a segurança (RE n~ 148.949-5-SP - in DJU de 28.8.93, pág. 16.339; RMS n~ 877-0/SP, in DJU de 6.6.94, pág. 14.214). Feito esse assentamento básico e erguida a finalidade do mandamus c. .. atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo - fl. 41), concludente que a premonitória decisão na Reclamação 561-5-STF, apenas suspendendo " ... o curso do processo, bem como a dos efeitos da liminar impugnada" ( fl. 420), fica nítido que os pedidos são diferentes quanto às pretensões e efeitos jurídicos.

Por essa espia, em sendo diversos os pedidos, não se pode afirmar que a "suspensão" desfez ou prejudicou aquele deduzido no Mandado de Segurança (art. 265, IV, a, CPC). Em outras palavras: a suspensão não afetou a finalidade da segurança pedida, apenas obstando provisoriamente a decorrente atividade jurisdicional, enquanto se aguarda o desfecho de questão precedente e adstrita à outra causa de pedir.

Em assim sendo, e assim é, os provisórios efeitos processuais da multicitada suspensão não extinguiram o direito à prestação jurisdicional ensejadora do Mandado de Segurança contra ato judicial. Apenasmente, até o julgamento final daquela Reclamação, ficou suspenso o exercício de competência para a apreciação da causa de pedir e do pedido.


Daí bem asseverar o eminente Relator que, " ... nenhum ato poderia ser praticado, sob pena de ser anulado".

Desse modo, dada a relação condicionante vertida da decisão proferida na Reclamação, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, conseqüentemente rejeitando a

preliminar suscitada pelo exímio Ministro Demócrito Reinaldo, uma vez que, anulado o confrontado v. acórdão, restabelecido o status quo processual, após o julgamento a ser efetivado na Suprema Corte, então, a instância ordinária apreciará o mandamus como de direito.

É o voto vista.

RECURSO ESPECIAL N~ 86.034 - MG

(Registro n~ 96.0002794-3)

Relator: O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira

Recorrente: União Federal

Recorrido: Banco Geral do Comércio S.A

Advogados: Drs. Álvaro Francisco Lobão e outros

EMENTA: Processual Civil. Mandato substabelecido com reservas de poderes. Publicação sem o nome do advogado substabelecido. CPC, art. 236, § 1~.

1. Substabelecido o mandato para Advogado residente na Comarca onde foi ajuizada a ação, residindo o substabelecente em outro Estado-membro, a publicação para o cumprimento de ato processual, faltando o nome do substabelecido, em conjunto com o do substabelecente ou singularmente, causa prejuízo à vontade e aos interesses da parte no processo, no caso, objetivamente demonstrado com a declarada deserção do recurso interposto.

2. Recurso improvido.

ACÓRDÃO


Decide a egrégia Primeira 'furma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e no-

tas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Senhores Ministros José de Jesus Filho, Demócrito Reinaldo e Humberto Gomes de Barros. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro José Del-


gado. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros.



Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Trata-se de Recurso Especial, fulcrado na alínea c de permissivo constitucional, impugnando o v. aresto do egrégio Tribunal Regional Federal da F Região, assim ementado:

"Processual Civil. Intimação Feita a advogado substabelecente, domiciliado fora da Comarca do ajuizamento da ação. Impossibilidade.

1. Havendo substabelecimento para advogado residente na Comarca do ajuizamento da ação, a ele deverão ser endereçadas as intimações_

2. É nula a intimação feita em nome exclusivo de advogado substabelecente, estabelecido fora da Comarca. Provimento do agravo" (fi. 60).

A Recorrente não se conforma com a interpretação dada pelo v. aresto atacado ao artigo 236, § 12,

do Código de Processo Civil, cujo

entendimento, sustenta, dissentiu daquele esposado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e da Suprema Corte.

Disse que o "substabelecimento in casu foi feito com reserva de poderes ao advogado de Belo Horizonte, não deixando de atuar no processo a advogada substabelecente". Ressaltou que a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que ainda que o advogado, em cujo nome foi feita a pulJlicação, não pertença mais à sociedade, o ato é válido.

Transcorreu o prazo legal sem que o Recorrido tenha se manifestado.

Ao admitir o seguimento da via recursal, o douto Vice-Presidente do Tribunal de origem concluiu:

"Afigura-se razoável a pretensão recursal, vez que a tese defendida pela recorrente encontra respaldo em julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo (AI 111.486-2 -12!! C - j. 21.10.86 - ReI. Des. Carlos Ortiz; RT 618/88; RJTJSP, Lex, 47/134; R.T_ 530/220), bem assim em julgados do colendo STF (Agravo de Instrumento n2 72.001 AgRg) - SP - 2!! 'lbrma, in RTJ 85/542; Recurso Extraordinário n2

82.093-SP - 2!! 'furma, in RTJ 76/308, Recurso Extraordinário n!! 82.150-SP - 2!! 'furma, in RTJ 79/590)" (fi. 76).

É o relatório.


VOTO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Relator): Pela guia do relatório, plasma-se que, julgado deserto recurso de apelação em Mandado de Segurança, debatendo a forma de intimação do Advogado, interposto o Agravo de Instrumento, provendo-o, estadeou o verrumado v. Acórdão, conforme abreviado na ementa:

"Processual Civil. Intimação feita a advogado substabelecente domiciliado fora da Comarca do ajuizamento da ação. Impossibilidade.

1. Havendo substabelecimento para advogado residente na Comarca do ajuizamento da ação, a ele deverão ser endereçadas as intimações.

2. É nula a intimação feita em nome exclusivo de advogado substabelecente, estabelecido fora da Comarca. Provimento do agravo."

A manifestação recursal, avivando a interpretação do art. 236, § I!!, CPC, presentes os requisitos de admissibilidade, merece ser conhecida.

Aberta oportunidade para o exame, ergue-se dos autos que, realmente, a Advogada subscritora da inicial, com a reserva dos mesmos, substabeleceu os poderes que lhe foram outorgados para outro profissional, residente na sede da Comarca onde foi ajuizada a ação (fi. 15). Ocorreu que a intimação para a prática do ato,

cuja falta motivou a deserção de apelação, foi dirigida somente à substabelecente, residente em São Paulo (fls. 48, 49 e 50 - verso).

Nesse contexto, parece-me ajustado à realidade processual o voto condutor do v. Acórdão, a dizer:

"Em tais condições, deveriam efetivamente as intimações mencioná-lo e não a profissional estabelecida em São Paulo. A jurisprudência tem admitido que, existindo mais de um advogado constituído nos autos, as intimações estarão regulares com a menção de apenas um deles.

Mas isso, como é natural, somente é admitido quando os profissionais são estabelecidos no foro do processo. No caso, apenas um tem base profissional em Belo Horizonte. A intimação deveria ser no seu nome, para evitar dificuldades e não causar prejuízo à parte, como de fato ocorreu, com a perda do prazo de preparo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça registra precedentes nessa mesma linha de compreensão. No Recurso Especial n!! 91/11.856, relatado pelo Ministro Athos Carneiro, restou decidido que, 'tendo sido requerido, pelo advogado substabelecido domiciliado na Capital do Estado, que as intimações lhe fossem dirigidas, será nula a intimação para a sessão de julgamento se da pauta publicada na imprensa oficial constou apenas o nome do advogado substabele-


cente residente em Comarca do interior' (cf. DJU de 21/09/92).

Já no Recurso Especial n~

94/45298-SP, relatado pelo Ministro 'Ibrreão Braz, decidiu a Corte que, substabelecidos os poderes a advogado com escritório na sede da Comarca onde foi ajuizada a ação, a ele devem ser endereçadas as intimações, ainda que não exista requerimento em tal sentido (DJU de 09/05/94)" - fls. 57 e 58.

Ora, em residindo o procurador substabelecente em lugar diverso (em outro Estado-membro), juntado aos autos o instrumento de substabelecimento em favor de Advogado residente no local do ajuizamento da ação impunha-se a inclusão do seu nome na publicação destinada à

intimação, seja sozinho ou, pelo menos, em conjunto com o da originária outorgada. Pois, curial que, no caso, a substabelecente pretendeu garantir pronto e eficaz atendimento profissional por Advogado local. A falta da sua intimação, sem dúvidas, causou prejuízo à vontade e aos interesses da parte no processamento da ação, na espécie, demonstrado objetivamente com a declarada deserção do recurso interposto.

Desse modo, demonstrado que nome do Advogado substabelecido, em conjunto com o da substabelecente ou singularmente, não constou da publicação para o ato, amolda-se contrariedade ao art. 236, § 1~, CPC.

Nas fincas do exposto, voto improvendo o recurso.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N~ 88.351 - SC

(Registro n~ 96.0009860-3)


Recorrente: Albaruz S.A. Comercial e Exportadora


Advogados: Drs. Beatriz Regius Peterffy Von Jagocs e outros, e Cezar Saldanha Souza Júnior e outros

EMENTA: Processual Civil. Mandado de segurança para derruir liminar concedida em segurança antecedente. Falta de precedente recurso. Adequação do pedido de suspensão da liminar. Lei n~ 4.348/64 (art. 4!!). Lei n!! 8.437/92 (art. 4!!).

1. A falta de antecedente recurso objetando a liminar e viabilizador do efeito suspensivo, o Mandado de Segurança não pode servir de sucedâneo.


2. Vezes a basto, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal e desta Corte tem proclamado que o meio processual apropriado à suspensão de liminar em Mandado de Segurança (ou de sentença concessiva) é o pedido dirigido ao Presidente do Tribunal a que cabe o conseqüente recurso. Inadequação processual do Agravo Regimental interposto, com igual fito, perante o órgão judicial competente para julgar a segurança.

3. Precedentes do STF e STJ.

4. Recurso provido.

ACÓRDÃO


Decide a Primeira Turma do Su,perior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Senhores Ministros José Delgado e Demócrito Reinaldo. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros José de Jesus Filho e Humberto Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Milton Luiz Pereira.


Brasília, 6 de março de 1997 (data do julgamento).

Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: O egrégio Tribunal Regional Federal da 4!! Região prola-

tou acórdão, abreviado na seguinte ementa:

"Agravo regimental.

1. Não instaurado o procedimento fiscal, não há como o contribuinte apresentar impugnação.

2. A suspensão da segurança, na forma estabelecida pelo art. 4~ da Lei 8.437/92, só se aplica às hipóteses nele previstas, que não é o caso dos autos.

3. É entendimento desta Colenda 2!! Turma de que, do despacho indeferitório de liminar em mandado de segurança, não cabe recurso.

4. Agravo regimental improvido" (fi. 289).

Os Embargos de Declaração interpostos foram julgados nos termos da ementa, in verbis:

"Embargos declaratórios. Mandado de segurança. Omissão.

1. Consoante entendimento do STJ, I!! Seção, não ocorre omissão quando foram examinadas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.


2. Embargos rejeitados" (fl. 299).

Contra o v. aresto foi interposto Recurso Especial, fulcrado no artigo 105, inciso lU, alíneas a e c, da Constituição Federal, no qual se alega negativa de vigência aos artigos 4~ da Lei 8.437/92, 4~ da Lei 4.348/64, 5~, inciso II, 7~, inciso II e 8~, da Lei 1.533/51, 125, inciso I, 165, 267, incisos IV e VI, 458 e 535, inciso II, do Código de Processo Civil, além de dissídio jurisprudencial com outros Tribunais, inclusive a Suprema Corte e este Tribunal.

Sustentou a Recorrente que o v. aresto não se preocupou com "o requisito essencial ao cabimento do remédio excepcional e à concessão da liminar representado pelo risco de dano de difícil reparação que poderia advir daquela originária liminar ... ". Sustentou que a Recorrida não demonstrou seu direito líquido e certo neste mandamus. Aduziu que "o recurso cabível em caso de execução de liminares ou de sentenças concessivas de segurança em ações contra o Poder Público movidas é o pedido de suspensão junto ao presidente do 'fribunal competente para dele conhecer. Ressaltou que restou afrontado o princípio da legalidade. Entendeu que, impõe-se, no caso, a extinção do feito, por ausência de uma das condições da ação, já que o mandado de segurança não é sucedâneo de recurso, porque no caso, a decisão contra a qual foi interposto o writ é interlocutória, cabível, assim, o agravo de instrumento.

A Recorrida, por seu turno, sustentou o não cabimento do recurso, já que a "decisão ainda pode ser modificada quando do julgamento do mérito pelo Tribunal Regional Federal". Por isso, em vista da preliminar levantada, estaria o exame do mérito prejudicado.

O recurso foi inadmitido na origem, contudo, para melhor exame e julgamento nesta Corte, determinei a subida dos autos, quando da apreciação do Agravo de Instrumento interposto.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Relator): No horizonte recursal divisa-se que, em Mandado de Segurança formulado pela União Federal contra ato judicial (liminar), conforme resumido na ementa, o vergastado v. Acórdão assentou:

"Agravo Regimental.

1. Não instaurado o procedimento fiscal, não há como o contribuinte apresentar impugnação.

2. A suspensão da segurança, na forma estabelecida pelo art. 4~ da Lei 8.437/92, só se aplica às hipóteses nele previstas, que não é o caso dos autos.

3. É entendimento desta Colenda 2!:! '!brma de que, do despacho indeferitório de liminar em mandado de segurança, não cabe recurso.


4. Agravo regimental improvido" (fl. 289).

Presentes os requisitos de admissibilidade, submetendo a exame alegada contrariedade aos artigos 4~, Lei n 2 8.437/92, 42, da Lei n 2 4.348/64, 52, lI, 72, lI, e 82, da Lei 1.533/51, e artigos 125, 165, 267, IV e VI, 458 e 535, II, do CPC, o recurso merece ser conhecido (art. 105, III, a, c, C.F.).

Liberado o conhecimento, para nortear o exame, como memento, aviva-se que, no primeiro grau de jurisdição, definida liminar em Mandado de Segurança impetrado por pessoa jurídica contribuinte, de inopino, agindo na instância ordinária recursal, a União Federal também articulou mandamus, objetivando desconstituir o primeiro ato judicial acautelatório, logrando sucesso, de início, com preambular decisão do Relator e, depois, favorecida pelo julgado no Agravo Regimental, cuja ementa foi antes transcrita.

Portanto, às claras, cuida-se de questão processual algemada à adequação, ou não, e legalidade do ato judicial (liminar deferida pelo Relator) desconstituindo a decisão proferida pelo julgador monocrático. Referida questão não está revestida de ineditismo, uma vez que tem provocado apreciações configuradas em precedentes desta Corte.

Com efeito, já se proclamou que, excepcionalmente, o remédio heróico pode ser utilizado para emprestar efeito suspensivo a recurso órfão

dessa conseqüência processual, hipótese reveladora da necessidade -antecedendo àquela impetração -, a tempo e modo, visando prevenir dano irreparável ou de difícil reparação, da manifestação recursal (p. ex.: Agravo de Instrumento). E quando assim não acontece, harmonizou-se a jurisprudência pelo descabimento do Mandado de Segurança visando a "suspensão de liminar". Inter alia, confira-se:

- "Reclamação. Suspensão de liminar concedida em mandado de segurança. Competência.

O meio processual próprio para a suspensão de liminar, concedida em mandado de segurança é o requerimento, dirigido ao Presidente do Tribunal a que cabe recurso contra decisão dele. Esse procedimento não pode ser substituído por mandado de segurança, que visa à cassação de liminar contida em outro mandado de segurança, e que o litisconsorte passivo da autoridade coatora impetra perante órgão judiciário do mesmo tribunal que não será sequer competente para conhecer de recurso contra a decisão na primeira segurança. Reclamação que se julga procedente por invasão de competência declarandose, conseqüentemente, a nulidade ab initio, por impossibilidade jurídica, do mandado de segurança impetrado perante o grupo de Câmaras Reunidas Cíveis do Tribunal de Justiça de São Paulo" (Recl 1.768-SP, Pleno, ReI. Min. Moreira Alves, in DJU de 5.6.85


- Rev. TRF - 3!! Região -9/217 - fl. 312 destes autos).

- "Processual. Mandado de segurança. Ato judicial. Descabimento. Precedentes.

1. Incabível Mandado de Segurança contra ato judicial sem eiva de ilegalidade ou abuso de poder e contra o qual não se interpôs, tempestivamente, o recurso adequado.

2. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 13.655-0-SC -ReI. Min. Peçanha Martins - in DJU de 11.4.94).

- "Mandado de segurança contra liminar concedida em outra ação mandamental.

É inadmissível a utilização de Mandado de Segurança contra decisão concessiva de liminar em outra ação mandamental. O recurso próprio é o agravo de instrumento. Trata-se de medida anômala de caráter acautelatório, admitindo-se, excepcionalmente, o writ quando demonstrada a ilegalidade do ato, dano irreparável ou abuso de poder do Juiz.

Recurso desprovido. Decisão unânime" (REsp 1.070-0-PR -ReI. Min. Américo Luz - in DJU de 21.6.93).

- "Mandado de segurança -Sucedâneo de recurso - Ato judicial.

Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso (Súmula n~ 267 do STF).

O mandado de segurança não pode ser usado de sucedâneo de recurso cabível não interposto.

Sobreleva que o ato impugnado não padece de ilegalidade flagrante e não constitui nenhum abuso de poder. A concessão ou não de liminar decorre da livre convicção e prudente arbítrio do Juiz singular.

Recurso improvido" (RMS n~ 3.570-0-RJ - Rel. Min. Garcia Viera - in DJU de 2.9.94).

- "Processual Civil. Mandado de segurança. Efeito suspensivo a agravo de instrumento. Decisão de Primeira Instância que, em ação civil pública, concedeu liminar. Inadequação da via escolhida. Incapacidade de provocação de gravame à recorrente. Recurso desprovido.

I - Segundo jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, 'o meio processual próprio para suspensão de liminar concedida em Mandado de Segurança (ou de sentença concessiva) é o requerimento dirigido ao Presidente do Tribunal a que cabe o recurso contra decisão dele' (RTJ, voI. 119/474); 'a suspensão (da liminar ou da sentença) não pode ser pleiteada através de agravo regimental interposto perante o órgão judiciário competente para julgar a segurança'.

II - Na espécie, em se atribuindo efeito suspensivo ao agravo de instrumento manifestado contra a decisão 'concessiva de liminar, na ação civil proposta pelo Ministério Público, suspender-se-ia, por via transversa e inadequada, a execução da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, o que não se compadece com a legislação em vi-


gor, cujo remédio cabível seria o previsto no artigo 42 da Lei n 2

4.348/64; demais disso, a ordem judicial é incapaz de causar gravame à recorrente.

cedentemente, não foi interposto Agravo de Instrumento, querendo a parte interessada, para que se seguisse o pedido de efeito suspensivo, nem se cuidou de pedir a suspensão da liminar objurgada, atento aos limites da questão processual federal, por si, suficiente para resolver a controvérsia, por louvação à compreensão jurisprudencial harmonizada, dispensáveis outras razões, voto provendo o recurso.

Recurso a que se nega provimento, sem discrepância." (RMS n 2 3.685-5/SP - ReI. Min. Demócrito Reinaldo, in DJU de 16.5.94).

Confluente à fundamentação comemorada, certo que, no caso, ante- É o voto.

RECURSO ESPECIAL N2 88.721 - RS

(Registro n 2 96.0010594-4)


Recorrentes: Lojas Colombina S.A. e outro


Advogados: Paulo de Vasconcellos Chaves e outros, e Dolizete Fátima Michelin e outros

EMENTA: Processual Civil. Recurso especial. Correção monetária das demonstrações financeiras de empresa. Ausência de prequestionamento e matéria constitucional. Não conhecimento.

No recurso especial somente se aprecia questões jurídicas prequestionadas e sobre as quais o Tribunal a quo tenha adotado entendimento explícito.

Não se conhece do especial quando a controvérsia, no juízo de origem, foi decidida em bases constitucionais (constitucionalidade de leis, princípios da legalidade e da isonomia).

Se a lide foi dirimida com assento em princípios constitucionais, descabe o especial pela letra c, do preceito constitucional autorizativo, porquanto a divergência pretoriana para justificar a viabilidade do recurso derradeiro é a decorrente de interpretação da legislação federal.

Recurso não conhecido. Decisão unânime.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Thrma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, José Delgado e José de Jesus Filho. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Milton Luiz Pereira. Custas, como de lei.


Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: A empresa Lojas Colombina S.A. e outro impetraram mandado de segurança preventivo contra o Delegado da Receita Federal, no Rio Grande do Sul, objetivando corrigir as demonstrações financeiras (ou os seus balanços), para o fim do recolhimento do imposto de renda, nos períodos considerados, utilizando o índice de variação do IPC e não do BTNF. Igual pedido se estendeu à correção para efeito de aferição das contribuições Sociais sobre o lucro líquido no exercício fi-

nanceiro de 1991, período-base de 1990, inobservado o diferimento previsto no art. 32 da Lei n2 8.200/9l.

Deferida, na primeira instância, a segurança foi denegada em grau de apelação pelo TRF da 4'" Região.

Inconformada, manifesta, a vencida, sob o pálio das letras a e c, do admissivo constitucional, recurso especial, sob color de ofensa ao art. 43 do CTN, art. 32 e parágrafo único da Lei n2 7.799/89 e art. 22, § 62 da Lei n 2 8.030/90 e dissenso pretoriano, eis que:

a) a correção monetária dos balanças deve refletir os valores reais da inflação, para evitar a exacerbação do imposto de renda.

Admitido na origem, vieram os autos a esta instância.

É o relatório.

VOTO PRELIMINAR

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Relator): Senhores Ministros:

Empresa contribuinte impetrou mandado de segurança preventivo contra o Delegado da Receita Federal visando assegurar-se no direito de utilizar os índices de variação do IPC para calcular a correção monetária das demonstrações financeiras referentes ao impo;to de renda de pessoa jurídica, contribuição social sobre o lucro líquido no exercício financeiro de 1991, período-base 1990, sem o diferimento previsto no art. 32

da Lei n 2 8.200/91, para compensa-


ção em quatro (4) períodos-base, a partir de 1993.

A segurança foi concedida, na primeira instância, e, denegada pelo TRF da 4~ Região em grau de apelação.

Irresignada, a empresa vencida interpôs recurso especial, estribada nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, sobre alegar: "a lei que alterou os índices de correção monetária do balanço das pessoas jurídicas naquele ano (Lei 8.088/90), afrontou diversos dispositivos constitucionais e contrariou disposições de legislação infraconstitucional, qual seja:

a) o art. 43 do CTN, ao legitimar atos legais que, impondo Índices subavaliados de correção de balanço, lhe impuseram tributação adicional do imposto de renda, mediante majoração artificial da base de cálculo;

b) o art. 3~ e parágrafo único da Lei n~ 7.799/89, que exige que a correção monetária das demonstrações financeiras expresse, em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda;

c) o art. 2~, § 6~, da Lei n~ 8.030/ 90, em razão do qual os índices deveriam ter sido apurados pelo IBGE;

d) o acórdão hostilizado dissentiu de julgados de outros Tribunais.

o recurso maior, todavia, não é de ser conhecido, em face de óbices regimentais e de caráter legal.

De fato, a correção das demonstrações financeiras, na forma preconizada, foi disciplinada pelas Leis n~ 7.799/89 e 7.730/89.

Com efeito, preceituam o art. 30 e seu § 1~ da Lei n~ 7.730/89 (que instituiu o cruzado novo e determinou o congelamento dos preços):

Art. 30 - No período-base de 1989, a pessoa jurídica deverá efetuar a correção monetária das demonstrações fmanceiras de modo a refletir os efeitos da desvalorização da moeda observada anteriormente à vigência desta lei.

§ 1~ - Na correção monetária de que trata este artigo a pessoa jurídica deverá utilizar a OTN de 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos).

Esses preceitos foram ratificados pelo art. 30 da Lei n~ 7.799/89.

De conseguinte, as leis acima citadas (n~ 7.730/89 e 7.799/89) desmerecem qualquer apreciação, no âmbito do especial, eis que, são leis ordinárias. E tendo sido o mandamus denegado com apoio em regras da C. Federal e, em cuja decisão se proclamou a compatibilidade entre a legislação citada (Leis n~ 7.730/89 e 7.799/89) com os princípios constitucionais tributários; impossível me parece que o decisório com estes fundamentos possa malferir preceito de lei ordinária. Em outras palavras: tendo o acórdão se estribado na legislação pertinente à correção monetária - lhe fixando os contornos e a compreensão - e, ainda, em normas


da Carta Política, torna-se injurídico afirmar-se "que uma lei ordinária possa ter afrontado outra lei ordinária". Ocorreu, desenganadamente, que o aresto desafiado optou pela aplicação da legislação específica sobre correção de balanços (Leis n.Q.ê. 7.730/89 e 7.799/89), sem se ater à legislação pretérita, partindo do princípio de que, "a lei posterior revoga a anterior naquilo que disciplina da forma diversa".

Resta, agora, apreciar-se, ainda sob o pálio da letra a, a possível desafeição ao art. 43 do CTN. Verifico, desde logo, que o preceito indicado como violado (art. 43) não está prequestionado.

Com efeito, assim definem os Tribunais o que seja prequestionamento:

"Diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito. Este não se configura, através de simples menção, no contexto do acórdão. É preciso que sobre ele se tenha manifestado o decisum, de forma a precisar-lhe o sentido e a compreensão, expendendo decisão expressa em relação às matérias que disciplina" (STF e STJ).

In casu, o art. 43 do CTN (nem as matérias que disciplina) não está prequestionado, desde que não foi objeto de decisão expressa, no contexto do acórdão. O voto condutor do decisório não fez, sequer, referência ao questionado preceito, mesmo porque, decidiu a lide em

bases constitucionais, sobre concluir inexistir qualquer incompossibilidade entre a legislação pertinente (Leis n2§. 7.730/89 e 7.799/89) e a C. Federal. E o silêncio do aresto recorrido a respeito da regra legal, em discussão (art. 43) é significativo, em face de sua impertinência, isto é, de sua não aplicação à hipótese em julgamento. É que, como se sabe, o art. 43 do CTN se cinge a definir o fato gerador do imposto de renda, ao preceituar:

Art. 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

O dispositivo, como se vê, enfoca a defrnição de renda em ângulos diversos: do capital e do trabalho e de proventos, enfrentando-os como acréscimos patrimoniais, sujeitos ao tributo de competência da União. Nenhuma palavra, no preceito, sobre indexação de renda, correção monetária e muito menos quanto à atualização de demonstrações financeiras de empresas. A lei, no dispositivo invocado (art. 43), sequer implicitamente, quer indicar que o produto do capital ou do trabalho e os proventos, para constituir renda


tributável, devem ou não ser corrigidos monetariamente.

É certo que, a recorrente, em sua formulação, para justificar o conhecimento do especial, estribando-se em matéria essencialmente de fato, "alegou que, uma vez corrigidas, a menor (e com base na Lei n~ 7.799/ 89), as demonstrações financeiras, ter-se-ia - por uma via transversa - o aumento do imposto de renda a recolher, no período considerado e a lei só instituiu a exação para os acréscimos patrimoniais efetivamente adquiridos. A correção do balanço com índice de percentualização inferior implica na aquisição fictícia de renda".

O argumento, ao meu sentir, não tem fomento de direito e não transmuda o imprequestionável em prequestionado. É que, como acentuou o STF (Relator Ministro Celso de Mello) no julgamento preliminar da ADln 712, "a correção monetária tal qual preconizada nas Leis n9..§. 7.730/89 e 7.799/89 resultou que, ao final do exercício de 1990, a variação verificada do IPC foi sensivelmente maior que a variação do BTNF. Essa diferença representou, em termos práticos, uma sub correção monetária dos balanços das empresas, majorando a carga tributária em alguns casos e atenuando-se em outras". Ora, se a observância da Lei n~ 7.799/89 exacerba o tributo, em alguns casos e atenua a carga tributária em outros, a questão é meramente de prova. Esta Corte teria que perquirir, em cada caso, se houve decesso ou aumento da carga tributária. E a recorrente, pa-

ra esse fim, teria que fornecer as informações necessárias, quanto ao aumento ou a diminuição do tributo, juntando cópia do balanço respectivo e pertinente ao período considerado, e demonstrando, através de cálculos matemáticos (observadas as regras do imposto de renda) se a correção pelo BTNF alterava para mais ou para menos, o tributo. Todavia, essa demonstração implicaria em apreciação fática, para merecer exame nas instâncias ordinárias, porquanto, como se sabe, na esfera do especial, não se reestudam os elementos factuais do processo.

O STF firmou escólio "no sentido de que a ofensa a preceito constitucional, para justificar o extraordinário é aquela direta e frontal. Por analogia, esta Eg. Corte assentou, em sua jurisprudência "que, se para se concluir que houve ofensa a lei federal for necessária a incursão nos fatos da causa, descabe o especial".

Ademais, o acórdão recorrido decidiu a lide em bases constitucionais (como, aliás, foi posta pela recorrente), como se depreende de seu contexto. Em toda a sua fundamentação demonstrou o voto condutor a compatibilidade da legislação sobre correção monetária dos balanços (Leis n9..§. 7.730/89, 7.799/89 e 8.200/91) com a C. Federal. Está, assim, concebida a fundamentação do acórdão a quo, em seus lances essenciais:

"Controverte-se, pois, sobre a constitucionalidade e aplicabilidade das Medidas Provisórias n9..§. 168, 189, 195, 200, 212 e 237/90


o da Lei n~ 8.088/90, na parte em que introduziram modificações no critério de atualização do BTN, que o desvinculou da atualização pelo IPC, adotando primeiro o valor da cesta básica congelada e depois o índice de reajuste de valores Fiscais para a correção monetária do valor nominal do BTN.

A inflação apresenta considerável repercussão no Imposto de Renda. Na apuração do resultado da empresa, para cálculo do tributo, devem ser expurgados os efeitos da inflação do período-base, sob pena de ser tributados valores fictícios e aparentes, mascarados pela inflação.

Não debelada a inflação no país, o Governo Federal, através da Lei n~ 7.799, de 10 de julho de 1989, reintroduziu a correção monetária das demonstrações fmanceiras, estabelecendo como indexador o BTN Fiscal, que era atualizado com base no Índice de Preços ao Consumidor - IPC. Porém, a Medida Provisória n~ 168/ 90 desvinculou o BTN do IPC, ocorrendo o mesmo no tocante ao BTNF. A Medida Provisória n~ 189 instituiu o índice de Reajuste de Valores Fiscais, com base no qual passaria a atualizar o BTN e o BTNF. Não apreciada a Medida Provisória no prazo de trinta dias, a mesma foi reeditada várias vezes através das Medidas Provisórias nM 195, 200 e 212 e 237/90, expedidas pelo Presidente da República, até o advento da Lei n~ 8.088/90, que converteu a Medida Provisória em lei, tornan-

do definitiva a vinculação do BTN e do BTNF ao IRVF.

O contribuinte argumenta que o Índice de Reajuste de Valores Fiscais não expressava a inflação ocorrida no país no período-base, pelo que acarretou um resultado fictício, que aumentou a carga fiscal do Imposto de Renda e da Contribuição Social. Porém, não se vislumbra qualquer eiva de inconstitucionalidade na substituição do critério de atualização monetária no tocante às demonstrações financeiras.

A atualização das demonstrações financeiras deve expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais e a base de cálculo do imposto de renda e da Contribuição Social. Não é a atualização um gravame nem um favor fiscal, mas uma técnica utilizada necessariamente em economias inflacionárias, para ajustar os valores nominais da moeda a sua verdadeira expressão real e efetiva, com objetivo de expurgar as distorções causadas pela inflação.

A fixação dos índices do BTN e do BTNF, como de resto qualquer indexação no país, se prende à matéria de política econômica do governo federal, em atendimento às circunstâncias ligadas à economia e finanças, sendo insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário quanto à oportunidade, conveniência da medida e justiça do ato.

As regras de indexação monetária não constituem matéria de


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direito tributário. Inserem-se num contexto maior, pertinente à economia nacional, às finanças públicas, ao valor da moeda nacional e à recomposição do poder aquisitivo. Se as leis que tratam da indexação da economia não pertencem ao sistema tributário nacional, não se sujeitam aos princípios gerais tributários.

Sequer o instituto da correção monetária tem status constitucional. Pode o legislador ordinário alterar toda a sistemática, relativa à moeda nacional, bem assim quanto à indexação monetária, antes do exercício financeiro, como ocorreu no caso, tendo sido obedecido o princípio da anterioridade.

As regras de direito financeiro se aplicam de imediato. Não existe direito adquirido a determinado índice de correção. A mudança de índice de correção monetária não importa em majoração do tributo, conforme dispõe o art. 97, parágrafo único do CTN. A alteração do critério de atualização, no tocante às demonstrações financeiras, entrou em vigor em 1~.O1.91, depois de ocorrido o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social.

A capacidade contributiva não restou vulnerada. Nada indica que tenha havido confisco. Nem seria o mandado de segurança medida adequada para exame de tal questão, que depende de prova. Se o BTNF serviu para atualizar os tributos, também deveria

servir para correção das demonstrações financeiras. A carga maior ou menor de tributos pode denotar menor ou maior justiça fiscal, mas isso não implica necessariamente em ofensa à capacidade contributiva ou em confisco.

O princípio da legalidade foi respeitado. Não é exigível lei complementar para instituir regras sobre a indexação monetária. A desvinculação do BTN ao IPC não foi efetuada através de Portaria, Instrução Normativa ou qualquer outra modalidade de ato administrativo, mas sim por Medida Provisória, com força de lei, segundo a Constituição, que foi convertida em lei.

Não houve ofensa ao princípio da isonomia, visto que todos os contribuintes do imposto de renda ficaram sujeitos à incidência do mesmo índice, não existindo tratamento diferenciado quanto à classe ou grupo ou grupos de pessoas sujeitas ao mesmo tributo. O novo fator de reajuste substituiu abstrata e genericamente o anterior.

Não pode o Judiciário deixar de aplicar a lei, sob pretexto de que seja injusta. Somente o Poder Legislativo tem o poder de alterar a lei. Seria descabido se o Judiciário se arvorasse em legislador. Não ocorreu contrariedade aos artigos 43 e 44 do CTN. Presume-se juris et de jure que a base de cálculo do imposto de renda corresponda ao montante real dos acréscimos patrimoniais havidos no período-base.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 45-125, julho 1997.

Portanto, são constitucionais as Medidas Provisórias nill!. 168, 189, 195, 200, 212 e 237/90 e a Lei n~ 8.088/90, na parte em que determinaram que o valor nominal do BTN fosse atualizado pelo Índice de Reajuste de Valores Fiscais - IRVF. Todos os argumentos aduzidos pelo contribuinte na inicial são insubsistentes" (folhas 247/249).

Examinemos, por último, o cabimento do especial com arrimo no dissenso pretoriano. Ressalte-se, de logo, que a divergência carece de configuração. É que, se a lide teve o seu desfecho em bases constitucionais, descabe o especial com respaldo na alínea c, do admissivo constitucional. A divergência a que se refere o texto constitucional há de se verificar na interpretação de preceitos de lei federal. Demais disso, a recorrente descumpriu regras regimentais, transcrevendo os arestos paradigmas em ementas sem a demonstração analítica dos trechos

em que se embutia à disparidade. A caracterização da dissonância exige que o conflito de julgados se verifique na interpretação do mesmo dispositivo de lei federal. Não ocorre, essa exigência, com os arestos colacionados, que interpretam e aplicam, como se pode observar, não só a Lei 7.799/89, mas, também, a de n~ 7.777/89, art. 2~, Lei n~ 8.088/90, Lei n~ 8.024/90, além das Medidas Provisórias n2li. 195, 200, 212, 237 e 189. Por derradeiro, todos os acórdãos colacionados para efeito de comparação, malgrado referência à legislação ordinária, encerram matéria constitucional.

Assim, os julgados indicados como paradigmas decidiram questões com apoio em princípios constitucionais e em normas legais diversas das referidas no acórdão recorrido, desconfigurada, assim, a divergência.

O meu voto, em preliminar, é não conhecendo do especial.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N2 88.998 - SP

(Registro n~ 96.0011519-2)


Recorrente: Fazenda do Estado de São Paulo

Recorridos: Francisco Sampaio Alvarenga e cônjuge

Advogados: Drs. Yara de Campos Escudero de Paiva e outros, e Márcio Kayati e outros


EMENTA: Administrativo. Desapropriação de imóvel urbano. Valor indenizatório fixado em título sentencial transitado em julgado. Imissão definitiva na posse antes do pagamento integral. Constituição federal, artigo 182, § 3~. Decreto-Lei n~ 3.365/41 (art. 15). Decreto-Lei n~ 1.075170 (art. 3~).

1. Quando solicitada e reconhecida a necessidade de imediata imissão na posse de imóvel urbano, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou que não ofende a legislação infraconstitucional o condicionamento da imissão antecipada na posse ao depósito integral do valor apurado em avaliação judicial provisória (REsp n~ 16.647-SP - ReI. Min. Humberto Gomes de Barros - in DJU de 1.8.94; EREsp n~ 20.788-SP - ReI. Min. Demócrito Reinaldo - in DJU de 20.9.93; EREsp n~ 23.649-SP - ReI. Min. Cesar Asfor Rocha).

2. Por derivação lógica, faltantes o pedido e a precedente declaração de urgência, embora fixado o valor indenizatório em título sentencial transitado em julgado, se o expropriante, a tempo e modo, não exercitou o direito de se imitir na posse provisória, não pode objetivá-la na fase de execução de sentença, sem o pagamento integral do "justo preço". Em contrário, no caso, via oblíqua, conseguiria a posse definitiva, afrontando o princípio constitucional do prévio pagamento integralizado (art. 182, § 3~, C.F.), consagrando injusto privilégio à expropriante.

3. Recurso improvido.

ACÓRDÃO


Decide a Primeira 'furma do Superior 'lhbunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Senhores Ministros José Delgado e Demócrito Reinaldo. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros José de Jesus Filho e Humberto Gomes de Barros. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Milton Luiz Pereira.



Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Ao derredor de Agravo de Instrumento contra decisão deferitória de imissão pela Fazenda Estadual em imóvel expropriado, estando o processo em fase de pagamento das parcelas do valor da indeniza-


ção, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assentou o entendimento, reduzido à seguinte ementa:

"Desapropriação. Imissão de posse requerida após sentença fixando o preço, antes de completo o pagamento. Descabimento." (fl. 65).

Nos Embargos de Declaração, em que se sustentou a não-alegação de urgência, mas urgência quando houvesse oportunidade, aquele Sodalício rejeitou os embargos, entendendo inocorrente a obscuridade apontada.

Malferindo o v. aresto foi interposto Recurso Extraordinário (art. 102, lII, a, C.F.), inadmitido na origem, decisão contra a qual foi interposto Agravo de Instrumento.

Simultaneamente foi interposto Recurso Especial, com supedâneo nas alíneas a e c do autorizativo constitucional, no qual alega a Fazenda negativa de vigência ao artigo 535, inciso I, do Código de Processo Civil, porque o v. aresto não teria apreciado os dispositivos legais e constitucionais citados na apelação. Sustenta também negativa de vigência ao artigo 15 do Decreto-Lei 3.365/41, ao argumento de que a alegação de urgência é facultativa e pode ser requerida em qualquer fase do processo expropriatório. Disse que "o pagamento integral até o momento não se efetuou, repita-se, por disposição Constitucional, não havendo que se falar na aplicação do art. 15 do Decreto-Lei 3.365/41, pois o preço que está sendo pago é o definiti-

vo". Sustentou, por fim a ocorrência de dissídio pretoriano.

Ao contra-arrazoar, os Recorridos questionaram a admissibilidade do Recurso, diante da incidência das Súmulas 282 e 291 da Suprema Corte, dada a ausência de prequestionamento, e da Súmula 83/STJ, por já existir orientação deste Tribunal sobre a matéria em discussão. Concluiu que se o depósito prévio é condição para a concessão de imissão provisória na posse, "por maior razão o será na hipótese do imóvel ter sido avaliado por sentença transitada em julgado".

O Recurso Especial foi admitido pelo ínclito 4~ Vice-Presidente do colendo Tribunal a quo, apenas pela alínea a do permissivo constitucional, em virtude da não demonstração analítica do alegado dissídio pretoriano.

Registre-se que contra a decisão que in admitiu o Recurso Especial pela alínea c foi interposto Agravo de Instrumento, o qual não conheci.

A Subsecretaria de Registros e Informações Processuais certifica às fls. 193, que não consta dos autos procuração outorgada ao subscritor da petição de fls. 169/178.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Relator): Divisa-se no cenáculo recursal, lineado no processamento de ação desapropriatória, debate vinculado à imissão na pos-


se, sob a réstia do art. 15, do Decreto-Lei 3.365/41, ensejador de recurso, objurgando o venerando julgado que afirmou:

"Se a imissão na posse não é provisória, mas sim, definitiva, então é que não poderá haver dúvida de que dependa do pagamento integral do preço." (fl. 67).

A manifestação de inconformismo, além de divergência jurisprudencial, abordoando que houve negativa de vigência ao art. 15, Decreto-Lei n~ 3.365/41, e contrariedade ao art. 535, I, CPC, presentes os requisitos de admissibilidade, merece ser conhecida (art. 105, lII, a, c, C.F.). Plasma-se que, no pertencente à divergência jurisprudencial, fundamento inadmitido na apreciação afeita ao primeiro juízo de admissibilidade (fls. 186 a 188), no particular, ficou vencido no exame do interposto agravo (fls. 163 a 164 - autos apensados). Mesmo porque, conseqüente à admissão parcial, aplicam-se as disposições do art. 257, RISTJ (Súmula 456/STF).

N a vereda, ainda, do alcance do conhecimento, observando que o ilustre subscritor das contra-razões de fls. 174 e 175 a 178 (cert. fl. 193), não tem procuração nos autos, somente outorgada e substabelecida a outros Advogados (fls. 19 e 20), delas não tomo conhecimento (arts. 36 e 37, CPC), inclusive, compreendendo que, integrantes das peças recursais, também podem ser consideradas como inexistentes (Súmula 115/STJ).

Em relação à ofensa ao art. 535, I, CPC, que verificado o julgado alvoroçou a jurisprudência orientadora, favorecendo o entendimento da controvérsia, claro o aresto nas suas premissas e conclusão, não se configurou nenhuma das hipóteses do art. 535, I e lI, CPC.

Assim definida objetivamente o campo de conhecimento da questão básica, favorecendo a compreensão, coloca-se controvérsia decorrente de inicial decisão monocrática, deferitória de imissão na posse de imóvel expropriado (fl. 48), já na fase de execução com pagamentos parcelados do valor indenizatório fixado para imóvel urbano (apartamento), aconsoantado v. Acórdão transitado em julgado (cert. fl. 30).

Eis, pois, a questão jurídica: sem o liminar deferimento, é legal ou ilegal a imissão definitiva na posse sem o pagamento integral do justo preço fixado judicialmente?

Para a solução, comenta-se que na inicial do processo original, abrangendo vários imóveis, a Expropriante ofereceu o preço, sem reclamar urgência e nem fez depósito prévio (fls. 14 a 18). A r. sentença também não registrou a urgência, o depósito precedente e a imissão provisória ou definitiva (fls. 21 a 25). No julgamento da apelação, no pormenor da imissão, a sentença não foi modificada, assim transitando em julgado (fls. 28 a 29 e certo fl. 30).

Enfim, a imissão só foi cogitada e deferida na fase de execução do título sentencial, dez (10) anos depois (fl. 48).


Ora, quanto à imissão provisória, embora pense em contrário, a trato de imóvel urbano, a jurisprudência desta Corte, ditada pela Seção de Direito Público, uniformizando entendimento divergente, assentou que deve ser feito depósito prévio e integral do valor atribuído ao imóvel; à mão de conferência:

- "Processual - Desapropriação - Imissão provisória - Prévia avaliação judicial.

A imissão provisória em imóvel expropriado, somente é possível mediante prévio depósito de valor apurado em avaliação judicial provisória". (REsp n~ 19.647-SP - ReI. Min. Humberto Gomes de Barros - in DJU de 1.8.94).

- "Administrativo - Desapropriação - Imissão provisória -Imissão definitiva - Vedação -DL 1.075170 e DL 3.365/41.

O Decreto-Lei n~ 1.075170 permite apenas a imissão provisória do expropriante, no bem objeto de desapropriação. Não autoriza imissão definitiva.

Para se valer de seus permissivos, o expropriante deve provar que seu ingresso na posse não é definitivo, mas provisório. Permitir a imissão definitiva do expropriante, sem o pagamento integral do valor atribuído ao imóvel, em avaliação especial, é dar ao DL n~ 1.075170 e ao DL n~ 3.365/41 interpretação que os tornam inconstitucionais" (EREsp 20.788-SP - ReI. Min. Demócrito Reinaldo - DJU de 20.9.93).

- "Administrativo. Desapropriação. Imissão provisória na posse. Lei n~ 3.365/41 e DecretoLei n~ 1.075170. Inteligência. Precedentes.

I - Nos termos da jurisprudência da Primeira Seção desta Corte, não ofende a legislação infraconstitucional o condicionamento da imissão antecipada na posse ao depósito integral do valor apurado em avaliação provisória.

II - Embargos de divergência rejeitados" (EREsp 23.649-SP -ReI. Min. Cesar Asfor Rocha - in DJU de 13.12.93).

Em assim compreendida a exigência principal para imissão provisória (depósito prévio e integral do valor apurado em avaliação judicial provisória), salta da razão a impossibilidade do apossamento definitivo, seja com valor ficcional ou, depois de estabelecido, sem a concretude do pagamento devido (justo preço). Agrega-se que, na desapropriação que o domínio somente se transfere de vez, após o pagamento definitivo do justo preço indenizatório garantido na Constituição. Desse modo, inequívoca a falta de precedente declaração de urgência e sem o adiantamento do preço apurado em avaliação judicial provisória, muito embora, no caso, já fixado o valor indenizatório e pagas algumas parcelas, se o expropriante não exercitou a tempo e modo, o direito de se imitir na posse provisória, não pode objetivá-la na fase de execução de sentença, sem o pagamento integral, do "justo preço" fixado definitivamente.


Contrariamente pensar, via oblíqua, conseguiria a posse definitiva, afrontando o princípio constitucional do prévio pagamento integralizado (§ 3~, art. 182, C.F.). A justa e prévia indenização constituem o portal para a imissão definitiva e à transferência do imóvel à parte expropriante.

Daí porque, no caso, ausente o reconhecimento da urgência e não sa-

tisfeito o pagamento integral, permitir a imissão definitiva na posse, seria derruir o direito de propriedade, esmaecendo-se o princípio da prévia e justa indenização, consagrando-se injusto privilégio à expropriante.

Confluente às razões motivadoras do convencimento, voto improvendo o recurso.

RECURSO ESPECIAL N~ 92.316 - RJ

(Registro n~ 96.0021095-0)

Relator: O Sr. Ministro José Delgado

Recorrente: Petróleo Brasileiro SI A - Petrobrás

Recorrido: Estado do Rio de Janeiro

Advogados: Drs. Cândido Ferreira da Cunha Lobo e outros, e Arthur José Faveret Cavalcante e outros

EMENTA: Processual. Ação declaratória. Recurso especial. Inconstitucionalidade de norma tributária. Impossibilidade.

1-É inviável, no estágio atual do nosso ordenamento jurídico, o conhecimento de recurso especial contra acórdão que entendeu ser impossível, em sede de ação declaratória, declarar-se, em tese, a inconstitucionalidade de norma tributária.

2 - Recurso especial que se conhece, porém, nega-se provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior 'Ihbunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Srs. Ministros José de

Jesus Filho, Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.


Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente. Ministro JOSÉ DELGADO, Relator.



RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Examina-se inconformismo extremo apresentado pela empresa Petróleo Brasileiro S/A Petrobrás que mereceu, de modo adequado, às fls. 290/291, o seguinte relato:

"Trata a hipótese de recurso especial, tempestivamente interposto, com fundamento no artigo 105, IIl, a, da Constituição Federal, que visa a impugnar o venerando acórdão, prolatado pela Egrégia Quinta Câmara Cível do nosso Tribunal de Justiça (fls. 239/246), cuja ementa é a seguinte:

"ICMS - Ações cautelar inominada para a suspensão da exigibilidade do crédito Tributário e Declaratória de inconstitucionalidade de ampla legislação Tributária Estadual, com a conseqüente declaração de inexistência de relação jurídicotributária. Não realizado o depósito previsto no inciso Il, do art. 151, do Código Tributário Nacional improcede a Cautelar. Simples questão de direito não pode ser objeto de ação declaratória, que é inadmissível, também, para declarar sobre lei em abstrato - Não é dado ao Poder Judiciário, especialmente em sede incidental, declarar inconstitucional norma tributária de enormíssima aplicação a casos concretos sob color de que numa especialíssima hipótese - quando da transferência de

ativo fixo - sua aplicação seria ilegal. A declaratória não se presta para atender mera pretensão a interpretação da lei em tese, mas a afastar estado de incerteza objetiva acerca da existência ou não, de relação jurídica, situação não demonstrada pela Autora. Extinção do processo, por impossibilidade jurídica do pedido".

Foram interpostos embargos de declaração (fls. 248 a 252), que foram rejeitados (fls. 251/255) pelo acórdão assim ementado:

"Embargos de declaração. Não são os embargos a via própria a ensejar a reapreciação de matéria decidida".

O recorrente em suas razões (fls. 257 a 271) sustenta que a decisão recorrida negou vigência aos artigos 4~, I, 302, 304, segunda parte e 334, III e IV do CPC, ao não considerar que foi pedida a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre recorrente e recorrido, estando em causa a pretensão deste cobrar ICMS sobre "simples transferência de seus próprios bens imobilizados, de seu ativo fixo, uso e consumo, entre seus próprios estabelecimentos". Afirma também que o réu não impugnou esse fato narrado na inicial e que por isso se presume verdadeiro.

O recorrido contra-arrazoou (fls. 280 a 282).

O Ministério Público opinou (fls. 284 a 288), pela inadmissão do recurso".


N a instância ad quem o especial não foi admitido, o que mereceu agravo de instrumento provido.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): A matéria jurídica invocada pela recorrente não merece ser conhecida pela via do presente especial.

Sustenta esse entendimento as razões desenvolvidas no voto condutor do acórdão recorrido, especialmente, na parte que afirma (fls. 241/245):

"N o que tange, contudo, à apelação do Estado do Rio de Janeiro, comungo da mesma opinião do ilustre e douto Procurador da Justiça, Dr. Jacyr Willar de Oliveira, pois a estou provendo, para extinguir o processo, sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido.

N a petição inicial, após uma longa descrição dos fatos, análise de textos legais, invocação de opiniões doutrinárias e citação de vasta corrente jurisprudencial, a Autora, fls. 34/35, assim formulou seu pedido.

"Diante dos fatos e fundamentos jurídicos apresentados, maxime pelos próprios suprimentos desse D.D. Juízo, a Autora requer seja julgada procedente a presente ação, a fim de que seja declarada a inconstitucio-

nalidade da legislação que determina a tributação sobre as transferências de bens de ativo fixo uso e consumo (art. 2~ da Lei 1.423, de 27.01.89); a cláusula primeira do Convênio 19/91 e os artigos 1~, parágrafo único e 2~, incisos I, II e V, do Convênio 66/88 e a inexistência de relação jurídica tributária entre a Autora e a Ré a tal título".

O Estado argüiu, preliminarmente, a inépcia da inicial e ser o pedido juridicamente impossível, "por pretender expressamente ver declarada em tese a inconstitucionalidade de vasta legislação do Estado do Rio de Janeiro, e, ainda, por não individualizar, com a necessária precisão, as relações jurídicas cuja inexistência, se por hipótese se pudesse superar o obstáculo anterior, quer que se declare".

Não há dúvida de que o procedimento escolhido é inadequado.

Celso Agrícola Barbi, in Comentários ao Código de Processo Civil, voI. I, pág. 75, 1~ Edição, 1975, assim ensina:

"A noção corrente de relação jurídica - relação entre pessoas ou entre pessoa e a coisa, regulada pelo direito - fornece idéia satisfatória para apreciação desse objeto da declaratória.

Assim, não pode ser objeto de ação uma simples questão de direito ...


Igualmente, não é admissível a ação para declarar sobre lei em abstrato".

Já se tem decidido, de forma assente que "não cabe ação declaratória para a mera interpretação do direito em tese", conforme se pode ver da RTJ voI. 113, pág. 1.322, Rec. Extraordinário 102.734-SP acórdão de que foi relator o Ministro Octávio Gallotti.

No mesmo sentido pronunciouse o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão publicado em sua Revista de Jurisprudência 94, pág. 81.

Na espécie, sob apreciação, não se trata de incerteza sobre a existência ou inexistência de relação jurídica, nem sobre autenticidade ou falsidade de documentos, mas de mera quaestio iuris decorrente de tal relação, a ser dirimida incidentalmente quando for o caso e não em caráter principal por ação declaratória, prevista no art. 42, do Estatuto Processual Civil.

O argumento do Réu, ora Apelado, manifestado por seu ilustre Procurador, fls. 164/165, n~ 3 e 4, merece inteiro acolhimento, no sentido de que a Declaratória teria cabimento se tivesse por objeto ver reconhecido que na transferência de bens do ativo permanente entre dois de seus estabelecimentos não surge qualquer relação tributária de que decorra a obrigação de pagar ICMS, mas não como fez a Autora, Apelante, que pleiteou a declaração de in-

constitucionalidade de dispositivos legais de ampla abrangência e que, se acolhida, acarretaria que o ICMS fosse abolido do Estado, uma vez que os dispositivos considerados inconstitucionais pela sentença são os que definem o fato gerador deste imposto.

É de se acentuar, pelo que se lê de fls. 172, n2 16, como bem acentuou o Dr. Procurador de Justiça, o Estado não alarga o conceito de mercadoria para nele incluir os bens do ativo financeiro.

Se assim é, também não se pode admitir a declaratória, que deve versar sobre relação jurídica atual, já verificada, e não sobre a existência de futura relação jurídica.

O STJ - RT 672/228, assim decidiu:

"Ação declaratória. Objeto. Trata-se de Ação que não presta para atender a mera pretensão à interpretação da lei em tese, mas a afastar estado de incerteza objetiva acerca da existência ou não de relação jurídica. Caso em que essa circunstância não foi demonstrada pelo recorrente, a quem incumbia a prova de que a dúvida não reside puramente em sua consciência, traduzindo-se, ao revés, em atos exteriores que acarretam, ou podem vir a acarretar, prejuízo ao seu direito".

É de se transcrever, por absolutamente pertinentes, as conside-


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rações feitas pelo douto Promotor de Justiça, Dr. Charles Von Hambeeck Júnior, em seu Parecer, fls. 210/211, verbis:

"Com efeito, não é dado ao Judiciário, especialmente em sede incidental, declarar inconstitucional norma tributária de enormíssima aplicação a casos concretos sob color de que numa especialíssima hipótese -quando da transferência de ativo fixo sua aplicação seria ilegal.

Como preleciona o Prof. Gilmar Ferreira Mendes, in Controle de Constitucionalidade - Saraiva, 1990, fls. 199, verbis:

"Ao revés, o controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza, fundamentalmente, também no Direito Brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário: "É mister - diz Lúcio Bittencourt - que se trate de uma controvérsia real, decorrente de uma situação jurídica objetiva".

Anote-se que não se faz imprescindível a alegação dos litigantes, podendo o Juiz ou o tribunal recusar-lhe aplicação, a despeito do silêncio das partes.

Convém ressaltar que a distinção consagrada na doutrina entre os controles "abstrato" e "concreto", ou entre controle por via de ação e controle por via de exceção, não tem relevância teórica que, normalmente, se lhe atribui".

In casu, a R. Sentença está se antecipando a ocorrência de fato juridicamente relevante, ipso facto impedindo de antemão que a Administração numa específica hipótese, entenda que efetivamente ocorreu circulação de mercadoria.

A rigor, a eventual coisa julgada exsurgida deste feito inibiria ad aeternum que a Administração exercite o poder de auto executividade indispensável à sua própria existência como ente político.

Nesse contexto, não deve impressionar a locução utilizada pela legislação atacada - saída de mercadoria a qualquer título - (fls. 08), posto que a manutenção no texto legal da palavra mercadoria, como confessa a Petrobrás garante que os bens a que se refere o legislador são aqueles objeto de ato de comércio e não objeto de mera transferência física por uma mesma pessoa jurídica (fls. 14 e seguintes)" .

É evidente que a recorrente pretende, em sede de declaratória, que se declare, de modo indireto, a inconstitucionalidade dos dispositivos

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 45-125, julho 1997.

legais mencionados na petição inicial.

A fim de afastar qualquer dúvida sobre o objetivo da pretensão, transcrevo o conteúdo do pedido formulado, na petição inicial, pela recorrente (fl. 281):

"Diante dos fatos e fundamentos jurídicos apresentados, máxime pelos próprios suprimentos desse D.D. Juízo, a Autora requer seja julgada procedente a presente ação, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da legislação que determina a tributação sobre as transferências de bens de ativo fixo uso e consumo (art. 2~, da Lei 1.423, de 27.01.89); a cláusula primeira do Convênio 19/91 e os artigos 1~, parágrafo único e 2~, incisos I, II e V, do Convênio 66/88 e a inexistência de relação jurídica tributária entre a Autora e a Ré a tal título."

Em face do teor do acima referido, estou de pleno acordo com o desenvolvido pela recorrida às fls. 281/282, na parte onde afirma:

"Um pedido nesses termos teria razão de ser em uma ação direta de inconstitucionalidade, regida pela artigo 102, I, da Constituição Federal, mas obviamente não em uma simples ação declaratória.

Não restava, pois, ao acórdão recorrido alternativa senão a de julgar a Recorrente carecedora da ação. Ao assim fazer, não violou qualquer disposição legal, mas, pelo contrário deu cumprimento

ao artigo 102, I, da Constituição Federal, segundo o qual cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar as ações diretas de inconstitucionalidade".

N a mesma linha do acima exposto, apresenta-se o conteúdo do despacho que inadmitiu o especial. Confira-se o inteiro teor (fls. 2911292):

"Não procede a referência aos citados dispositivos legais do CPC, que não tiveram negada a vigência, até mesmo porque não se aplicam à questão aqui submetida a exame.

E pífia a afirmação de que o recorrente pretendeu ver declarada a inexistência de relação jurídicotributária, e que nisso não foi atendido, porque essa pretensão era secundária e mera conseqüência do pedido principal que, como se vê na inicial (fls. 34) consistia em obter a declaração da inconstitucionalidade da legislação que determina a tributação sobre as transferências de bens do ativo fixo, uso e consumo (art. 2~ da Lei 1.423, de 27.01.89, a cláusula primeira do Convênio 19/91 e os artigos 1~, parágrafo único e 2~, incisos I, II e V da Convênio 66/88) e a inexistência de relação jurídica tributária entre autora e ré a tal título". Sendo o verdadeiro escopo da ação a declaração de inconstitucionalidade da legislação federal, objetivando o reconhecimento, por conseqüência da inexistência de relação jurídico-tributária voltada para atos futuros,


inatacável se apresenta a decisão recorrida ao concluir pela impossibilidade de se questionar lei em tese, de tal forma que não se justifica a menção aos referidos dispositivos legais, por serem aqui inaplicáveis, apresentando-se, nesse ponto, o recurso carecedor de mínima razoabilidade".

Por tais fundamentos, conheço do recurso, porém, lhe nego provimento.

É como voto.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Atormentado por dúvidas, no viés regimental, fiz solitário exame dos autos e, encerrado, apurei que, na instância ordinária, contra o Estado do Rio de Janeiro, foi ajuizada Ação Declaratória N egativa de Débito Fiscal, quanto à "legislação que determina a tributação s~bre as transferências de bens de atIvo fixo, uso e consumo (art. 2~ da Lei 1.423, de 27.1.89, a cláusula primeira do Convênio 19/91 e os artigos 1~, parágrafo único e 2~, incisos I, H e V do Convênio 66/88) e a inexistênci~ de relação jurídica tributária entre a Autora e a Ré a tal título" (fls. 2 usque 35). No julgamento da apelação do Estado-membro, foi provida "para julgar extinta a ação" (fls. 241 a 246), rejeitados os Embargos Declaratórios, provocando a interposição do Recurso Especial (art. 105, IH, a, C.F.) - fls. 257 a 271.

Nesse contexto, o eminente Ministro José Delgado, relatando, objetivamente, aduziu:

(. .. )

"É evidente que a recorrente pretende, em sede de declaratória, que se declare, de modo indireto, a inconstitucionalidade dos dispositivos legais mencionados na petição inicial.

A fim de afastar qualquer dúvida sobre o objetivo da pretensão transcrevo o conteúdo do pedid~ formulado, na petição inicial, pela recorrente (fl. 281):

'Diante dos fatos e fundamentos jurídicos apresentados, máxime pelos próprios suprimentos desse D.D. Juízo, a Autora requer seja julgada procedente a presente ação, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da legislação que determina a tributação sobre as transferências de bens de ativo fixo uso e consumo (art. 2~, da Lei 1.423, de 27.01.89); a cláusula primeira do Convênio 19/91 e os artigos 1~, parágrafo único e 2~, incisos I, H e V, do Convênio 66/88 e a inexistência de relação jurídica tributária entre a Autora e a Ré a tal título'.

Em face do teor do acima referido, estou de pleno acordo com o desenvolvido pela recorrida às fls. 281/282, na parte onde afirma:

'Um pedido nesses termos teria razão de ser em uma ação direta de inconstitucionalidade, regida pelo artigo 102, I, da Constituição Federal, mas obviamente não em uma simples ação declaratória.


Não restava, pois, ao acórdão recorrido alternativa senão a de julgar a Recorrente carecedora da ação. Ao assim fazer, não violou qualquer disposição legal, mas, pelo contrário deu cumprimento ao artigo 102, l, da Constituição Federal, segundo o qual cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar as ações diretas de inconstitucionalidade' .

N a mesma linha do acima exposto, apresenta-se o conteúdo do despacho que inadmitiu o especial. Confira-se o inteiro teor (fls. 2911292):

'Não procede a referência aos citados dispositivos legais do CPC, que não tiveram negada a vigência, até mesmo porque não se aplicam à questão aqui submetida a exame'.

É pífia a afirmação de que o recorrente pretendeu ver declarada a inexistência de relação jurídicotributária, e que nisso não foi atendido, porque essa pretensão era secundária e mera conseqüência do pedido principal que, como se vê na inicial (fls. 34) consistia em obter a declaração da inconstitucionalidade da legislação que determina a tributação sobre as transferências de bens do ativo fixo, uso e consumo (art. 2~ da Lei 1.423, de 27.01.89, a cláusula primeira do Convênio 19/91 e os artigos 1~, parágrafo único e 2~, incisos l, II e V do Convênio 66/88) e a inexistência de relação jurídi-

co-tributária entre autora e ré a tal título".

Sendo o verdadeiro escopo da ação a declaração de inconstitucionalidade da legislação federal, objetivando o reconhecimento, por conseqüência da inexistência de relação jurídico-tributária voltada para atos futuros, inatacável se apresenta a decisão recorrida ao concluir pela impossibilidade de se questionar lei em tese, de tal forma que não se justifica a menção aos referidos dispositivos legais, por serem aqui inaplicáveis, apresentando-se, nesse ponto, o recurso carecedor de mínima razoabilidade" .

Minudenciados os antecedentes, põe-se a seguinte questão: adequação, ou não, da Ação Declaratória sob exame, decorrente da extinção do processo, constituindo questão processual afivelada à alegação de negativa de vigência ao art. 4~, CPC. Aqui, cuida-se, pois, de questão processual estrita.

Por essa lida, necessariamente fixada a atenção ao pedido feito pela parte autora, destacado pelo eminente Relator, exaltada a pretendida tutela jurisdicional (ação stricto sensu), vinca-se que a pretensão inaugural almejou declaração sobre vasta legislação, com amplitude, em pedindo a declaração de inconstitucionalidade, na verdade, não objetivou afastar a incerteza aprisionada à existência, ou não, de relação jurídica. Ao reverso, embora a formulação da parte autora tenha sido provocada pela exigência fiscal relacionada com


a "transferência de ativo fixo", verdadeiramente, configura incidental controle de constitucionalidade.

Desse modo, anotando-se o pedido, consubstanciado o "controle de constitucionalidade" sem o apanágio de controvérsia surgida de situação

jurídica apropriada à declaratória (art. 4~, CPC), colocando-me sob o pálio da motivação reanimada e assoalhada pelo nobre Relator, acompanhando-o, voto pelo improvimento do recurso.

É o voto-vista.

RECURSO ESPECIAL N~ 95.354 - RS

(Registro n~ 96.0029915-3)


Recorrente: Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul -IPERGS

Recorrida: Ruth Ceni Ramires Braga

Advogados: Drs. Maria Tereza Oltramari Velasques e outros, e Adalberto Rafael Loch e outro

EMENTA: Processual - Recurso especial - Divergência inexistente - Multa (CPC, art. 17) - Execução - Extinção - Ausência de embargos - Decisão fundada nos documentos dos autos.

I - Acórdão que não enxerga má-fé no exercício regular do direito de recorrer. Tal aresto não se presta a confronto - para efeito de recurso especial - com outro em que se considerou temerária a execução de crédito manifestamente inexigível.

11 - É licito ao juiz declarar extinto o processo executivo - por imprestabilidade do título - mesmo que não tenham opostos embargos (CPC, arts. 295 e 598).

111 - Não maltrata o art. 128 do CPC o juiz que, para declarar a imprestabilidade do título executivo, limitou-se ao exame dos documentos contidos nos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira 'Ibrma do Superior Tribu-

nal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e nesta parte, negar-lhe provimento. Votaram com o


Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira, José Delgado, José de Jesus Filho e Demócrito Reinaldo.




RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: A autarquia recorrente promoveu execução contra os recorridos, sob o fundamento de que estes se encontravam em mora, no que respeita à amortização de financiamento.

Os executados alegaram que o financiamento visava à construção de prédio, em regime de incorporação. A construção, entretanto, não se consumara.

Adveio sentença, julgando extinto o processo, declarando nula a execução e insubsistente a penhora.

A Autarquia apelou, ao fundamento de que as executadas não haviam embargado a penhora, admitindo como exigível o crédito. Alegou, também, que a Sentença padece de nulidade, porque emitida com base em conhecimento pessoal do Juiz.

O recurso foi desprovido, sob os fundamentos de que:

a) não houve afronta ao art. 128 do Código de Processo Civil, nem cerceamento de defesa;

b) a execução foi extinta, ao fundamento de nulidade do título que a instrumentava. Tal modo de extinção encontra agasalho no art. 618, I, do CPC;

c) em havendo nulidade, sua declaração pode ser feita ex officio, independentemente de procedimento especial;

d) o próprio Exeqüente admite que o prédio objeto do financiamento não foi concluído;

e) de acordo com o contrato que instrui a execução, só após terminada a construção, seria possível apurar o saldo devedor. Vale dizer: antes de finalizada a obra, não há crédito líquido e certo a ser executado;

f) por outra cláusula contratual, a Autarquia não poderia ter liberado a última prestação do contrato, antes da execução integral das obras;

g) outra cláusula do contrato estabelece que o termo inicial da amortização, somente ocorre trinta dias após a liberação da última parcela de financiamento;

h) a teor do CPC (art. 582) é possível a extinção ex officio do processo executório, porque o inadimplemento do devedor é condição para a viabilidade do processo.

O Acórdão acolheu pedido de condenação por litigância de má-fé, porque "considera-se contrário à boa-fé reclamar alguém a execução, sem executar de sua parte obrigação correlativa à que esteja vinculado."


o Recurso Especial finca-se nas alíneas a e c.

A Recorrente queixa-se de ofensas aos artigos:

a) 17, I e V do CPC, porque a Recorrente nada fez, senão utilizar o instrumento legal apropriado para a defesa de seu interesse;

b) 515 do CPC, porque, ao aplicar, sem pedido, a penalidade, o Acórdão operou reformatio in pejus;

c) 128 do CPC, porque o Acórdão prestigiou sentença que decidira a controvérsia à luz de temas não suscitados no processo; em assim fazendo, o Aresto cerceou a defesa da Recorrente;

d) 586, 618, I e 736 do CPC, em razão de se haver declarado imprestável o título executivo, sem que os executados houvessem oposto embargos;

e) 1.245 do Código Civil, em razão de se haver imposto à Recorrente - que não é construtora -responsabilidade pela solidez e segurança da obra;

No que respeita à condenação que lhe foi imposta, a Recorrente traz a confronto Acórdão formado na 'Ierceira Turma do STJ, a dizer que a utilização dos recursos previstos em lei não caracteriza litigância de má-fé.

Este, o Relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator): Preliminarmente, observo que não existe dissídio entre o Acórdão recorrido e o paradigma trazido a confronto: enquanto este cuida da utilização de recursos legais, aquele refere-se à lide temerária.

Não enxergo, tampouco, ofensa aos preceitos do art. 17 do CPC.

O Acórdão, em nada ofendeu o art. 17 do CPC, quando julgou temerária a conduta de cobrança executiva de crédito manifestamente inexigível.

Nego provimento ao Recurso, nesta parte.

No que respeita à extinção do processo, por imprestabilidade do título executivo, digo que a Sentença confirmada pelo Acórdão não agrediu o sistema do Código de Processo Civil. Com efeito, a teor do art. 295 do CPC (aplicável ao processo executivo, por força do art. 598), o Juiz bem poderia ter indeferido a inicial.

Por último, diga-se que o art. 128 do CPC não foi maltratado: o juiz, para declarar a imprestabilidade do título executivo limitou-se ao exame dos documentos contidos nos autos.

Conheço em parte e nego provimento ao apelo.


RECURSO ESPECIAL N~ 97.455 - SP

(Registro n~ 96.0035101-5)


Recorrente: Fazenda Nacional

Recorrido: Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDE C

Advogados: Olívia da Ascenção Corrêa Farias e outros, e Josué de Oli-veira Rios e outros

EMENTA: Processual Civil. Ação civil pública. Empréstimo compulsório (Decreto-lei n g 2.288/86). Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Interesses individuais homogêneos. Impropriedade da tutela, na espécie. Contribuinte e consumidor. Diferença. Falta de legitimidade ativa do autor.

I - O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) não tem legitimidade ativa para ingressar com ação civil pública de responsabilidade civil, por danos provocados a interesses individuais homogêneos, contra a União Federal, objetivando obrigar a esta indenizar todos os contribuintes do empréstimo compulsório sobre combustíveis, instituído pelo Decreto-lei n!? 2.288/86.

II - Os interesses e direitos individuais homogêneos somente hão de ser tutelados pela via da ação coletiva, na hipótese em que os seus titulares sofrerem danos como consumidores.

III - O contribuinte do empréstimo compulsório sobre o consumo de álcool e gasolina não é consumidor, no sentido da lei, desde que, nem adquire, nem utiliza produto ou serviço, como destinatário (ou consumidor) final e não intervém em qualquer relação de consumo. Contribuinte é o que arca com o ônus do pagamento do tributo e que, em face do nosso direito, dispõe de uma gama de ações para a defesa de seus direitos, quando se lhe exige imposto ilegal ou inconstitucional.

IV - Quando a Lei n!? 7.347/85 faz remissão ao Código de Defesa do Consumidor, pretende explicitar que os interessas individuais homogêneos só se inserem na defesa de proteção da ação civil, quanto aos prejuízos decorrentes da relação de consumo entre aqueles e os respectivos consumidores. Vale dizer: não é qualquer interesse ou direito individual que repousa sob a égide da ação coletiva, mas só aquele que tenha vinculação direta com o consumidor, porque é a proteção deste o objetivo maior da legislação pertinente.

V - Recurso provido, sem discrepância.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira 'furma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira, José Delgado e José de Jesus Filho. Custas, como de lei.


Ministro GOMES DE BARROS, Presidente. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: O IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor ajuizou ação civil pública de responsabilidade civil por danos provocados a interesses individuais homogêneos, em face da União Federal, com o fim de obter a restituição aos contribuintes do valores pagos a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de gasolina e álcool, instituído pelo Decreto-lei 2.288, de 1986.

O Juiz de Primeira Instância extinguiu liminarmente a ação, sem julgamento do mérito, nos termos do

artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, por entender caracterizada a ilegitimidade de parte do autor, bem como tendo presente a impossibilidade jurídica do pedido da ação civil pública para proteger direitos individuais.

A egrégia Quarta 'furma do Tribunal Regional Federal da 3~ Região deu provimento ao recurso de apelação manifestado pelo IDEC, anulando a sentença de primeiro grau, nos termos do acórdão que porta a seguinte ementa:

"Processo Civil. Ação civil pública. Empréstimo compulsório. Decreto-lei nó! 2.288/86. Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC. Direitos individuais homogêneos. Legitimidade.

I - São objetivos do IDEC, expressamente apontados em seu estatuto, a defesa do contribuinte bem como a defesa do consumidor em suas múltiplas relações.

II - O Código de Defesa do Consumidor introduziu, como objeto da Ação Civil Pública, dentre outros, a defesa dos direitos individuais homogêneos.

III - Tanto o texto constitucional, em seu artigo 29, § r~, como a Lei da Ação Civil Pública; admitem a legitimidade disjuntiva e concorrente das Associações com o Ministério Público.

N - Legitimidade do autor reconhecida, devendo, porém, o juiz a quo atentar para as demais condições da ação, conforme explicitado na declaração de voto" (folha 98).


Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial, com arrimo na letra a do permissivo constitucional, sobre alegar contrariedade ao artigo 81, parágrafo único e inciso lII, da Lei 8.078, de 1990, artigo 21 da Lei n~ 7.347/85 e artigo 267, VI, do CPC (folhas 101/109).

Transcorrido in albis o prazo para as contra-razões, por entender presentes os pressupostos gerais e constitucionais, o eminente Vice-Presidente do Tribunal a quo admitiu o recurso, que, devidamente processado subiu a esta instância, onde manifestou-se a douta Subprocuradoria Geral pelo seu improvimento (folhas 121/122).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Relator): Conforme antecipadamente relatado, o nó górdio da questão ora suscitada consiste em saber se o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDE C), entidade associativa de consumidores sem fins lucrativos, tem, ou não, legitimidade ativa para ingressar com ação civil pública de responsabilidade civil, por danos provocados a interesses individuais homogêneos, contra a União Federal, objetivando seja esta obrigada a indenizar todos os contribuintes que recolheram o empréstimo compulsório sobre o consumo de gasolina ou álcool, instituído pelo Decreto-lei n~ 2.288/86.

A egrégia 'llirma Julgadora a quo, partindo do pressuposto de que "são

objetivos do IDEC, expressamente apontados em seu estatuto, a defesa do contribuinte, bem como a defesa do consumidor em suas múltiplas relações", havendo o Código de Defesa do Consumidor introduzido, como objeto da Ação Civil Pública, dentre outros, a defesa dos direitos individuais homogêneos, entendeu ter o instituto-autor legitimidade para propor a ação, como proposta.

Contra tal decisão, insurge-se a Fazenda Nacional (União Federal), via do recurso especial, sob a alegação de ter o v. acórdão recorrido contrariado o artigo 81, parágrafo único e inciso III, da Lei n~ 8.078, de 1990, artigo 21 da Lei n~ 7.347/85, e artigo 267, VI, do CPC, aduzindo, em síntese, que:

a) - o empréstimo compulsório sobre aquisição de gasolina e álcool tem presunção de legalidade, tratando-se de tributo "e, por conseguinte, obrigação lex lege, que não se constitui em sanção por ato ilícito, não pode ser confundido com um suposto dano pois não se trata de uma pena imposta, mas provém da prática de um fato lícito";

b) - "o interesse individual homogêneo reúne pessoas pela mesma situação de fato, sendo divisível, o que difere do interesse coletivo que provém de um relação jurídica, indivisível, enquanto que o interesse difuso abrange uma situação de fato não quantificável, e indivisível";

c) - "o Decreto-Lei 2.288/86, quando instituído, o foi visando


um número ilimitado e indivisível de pessoas, abrangendo, assim, grupos indeterminados, sem uniformidade", razão pela qual, ad argumentandum, "o dano, caso existisse, não seria homogêneo, muito menos divisível e, por conseguinte, longe de caracterizar-se em interesse individual homogêneo, discutível por meio de Ação Civil Pública";

d) - "a jurisdição da Justiça Federal de São Paulo, circunscreve-se ao âmbito de seu território, não tendo a mesma competência para proferir decisões que abranjam todo território nacional" (folhas 1011109).

Com efeito, afigura-se-me com razão a recorrente.

O digno Representante do Ministério Público Federal, Miguel Guskow, ao reconhecer a ilegitimidade do IDEC para propor a ação civil pública, pondera, in verbis:

"Isto porque não se pode entender, sem que isto importe em ofensa à Constituição Federal, que o Ministério Público ou às entidades previstas no art. 5~, da Lei 7.347/85, seja atribuída legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa de interesses individuais, como são os presentes.

De fato, dispõe o art. 129, da Carta Magna que:

"Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"

Ora, se a norma constitucional não outorgou poderes ao Ministério Público ou à qualquer outra entidade para substituir os indivíduos na defesa de seus direitos individuais, numa espécie de "totalização da ação civil pública", não se pode entender que uma lei ordinária, qual seja, o Código de Defesa do Consumidor, possa fazê-lo, sem que isso implique ofensa à Constituição e ao princípio da autonomia individual.

Daí porque, versando o caso presente sobre a tutela de direito individual homogêneo não indisponível, incabível é a propositura de ação civil pública por qualquer associação ou entidade, ainda que nos Estatutos declare a legitimidade para este tipo de ação.

Do mesmo modo, não há como se entender que a propositura de referida ação esteja embasada no inciso lI, do artigo 22, da Lei de Ação Civil Pública, de maneira a ressarcir consumidores de danos materiais que hajam sofrido.

Isto porque não se caracterizam como consumidores as pessoas que, por ocasião da compra de combustíveis, pagaram o empréstimo compulsório.

Estas pessoas são, na verdade, contribuintes, com direito à even-


tual propositura de ação de repetição de indébito, por se tratar de direitos individuais" (folhas 126/ 128).

Nesse passo, também entendo que, na espécie, não se identificam como consumidores aqueles que pagaram o famigerado empréstimo compulsório sobre combustíveis, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Pretório Excelso.

É certo, que o artigo 21 da Lei n~ 7.347/85, introduzido pelo art. 117 do CDC, inclui, como passíveis de proteção através da ação civil pública, "os interesses ou direitos individuais homogêneos". Não é menos certo, entretanto, numa interpretação sistemática da legislação supracitada, que "os interesses e direitos individuais homogêneos" somente hão de ser tutelados pela via da ação coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores. É que, a Lei n~ 7.347/85, a começar da sinopse com que é encimada, "disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor" (meio ambiente, etc.). E, ainda quando, no seu artigo 21, permite o uso da ação coletiva para a defesa "dos interesses coletivos e individuais", faz remissão expressa ao Título lII, do Código de Defesa do Consumidor. Pretendeu, pois, a lei, explicitar, com a remissão (ao CDC), "que os interesses individuais homogêneos só se inserem na defesa de proteção da ação civil, quanto aos prejuízos decorrentes da relação de consumo entre aqueles e os respectivos possuidores. Vale di-

zer: não é qualquer interesse ou direito individual que repousa sob a égide da ação coletiva, mas só aquele que tenha vinculação direta com o consumidor, porque é a proteção deste o objetivo maior da legislação pertinente. É este o entendimento prevalecente na doutrina: "os interesses ou direitos individuais podem ser também objeto de defesa coletiva, enquanto significativos de interesses e direitos individuais homogêneos do consumidor (ou seus sucessores), que tenham tido origem ou causa comum, no que diz com fatos geradores de tais interesses ou direitos individuais ... São esses interesses ou direitos defensáveis a título coletivo, porque devem ser desprezados e necessariamente desconsideradas as peculiaridades agregadas à situação pessoal e diferenciada de cada consumidor ... Quanto a estes aspectos pessoais diferenciados, próprios de cada situação concreta, de cada consumidor (vítima ou sucessor), de forma preferencial, poderão vir a ser postulados pelos próprios interessados, o que deve ocorrer na liquidação da sentença genérica, proferida no processo de conhecimento" (Conf. Arruda Alvim - Thereza Alvim, Código do Consumidor Comentado, pág. 380).

A propósito do tema, afigura-seme como de rara oportunidade a contribuição trazida pelo insigne Juiz do Tribunal Regional Federal da 4!! Região, Teori Albino Zavascki, nos estudos realizados em torno da "Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos", conceituando os direitos individuais homo-


gêneos e delimitando o campo restrito de sua interpretação, conforme os excertos a seguir:

"Direitos individuais homogêneos são, como já se disse, simplesmente direitos subjetivos individuais, divisíveis e integrados ao patrimônio de titulares certos, que sobre eles exercem, com exclusividade, o poder de disposição. Nessas circunstâncias, e ao contrário do que ocorre com os direitos coletivos e difusos (que por não terem titular determinado são defendidos, necessariamente, por substitutos processuais), os direitos individuais, em regra, só podem ser demandados em juízo pelos seus próprios titulares. O regime de substituição processual aqui é exceção e, como toda exceção, merece interpretação restrita, podendo ser invocado somente nas hipóteses e nos limites que a Lei autorizar (CPC, art. 6!!). O caráter excepcional da substituição processual resulta claramente evidenciado no art. 5!!, inc. XXI, da Constituição que, ao atribuir às entidades associativas em geral legitimidade para atuar em juízo em defesa de seus filiados, condicionou tal atuação à autorização específica do associado, submetendo-a, assim, a regime de representação. Desse dispositivo resulta confirmada a regra segundo a qual a defesa judicial de direitos individuais depende sempre de autorização, ou do titular do direito, ou da expressa disposição da Lei. Mais do que um preceito, é um princípio: em se tratando de direi-

tos individuais, ainda que homogêneos ou relacionados com interesses associativos, o regime de representação é a regra, e o da substituição processual é a exceção e como tal deve ser interpretado" (in Revista AJUFE, edição n!! 48, janeiro/fevereiro de 1996, pág. 11).

"A segunda observação importante diz com o objeto da demanda. Em se tratando de direitos coletivos, o legislador estabeleceu legitimação extraordinária amplíssima, de tal modo que as entidades legitimadas estão autorizadas a buscar tutela a direitos coletivos relacionados ao consumidor (Lei n!! 8.078, de 1990, art. 81, parágrafo único, I e II) e também, ao meio ambiente, aos bens e direitos de valor histórico, artístico, estético, paisagístico e turístico e, enfim, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (Lei n!! 7.347, de 1985, art. I!!). Em se tratando de direitos individuais homogêneos, contudo, a legitimação extraordinária é restrita à ação coletiva de responsabilidade por danos individualmente sofridos por consumidores (Lei n!! 8.078, de 1990, art. 81, parágrafo único, III e art. 91). Assim, ressalvada a legitimação do Ministério Público, de que mais adiante se tratará, nenhum dos entes mencionados no art. 82 da Lei n!! 8.078, de 1990, está habilitado a defender coletivamente direitos individuais, ainda que homogêneos, a não ser na restrita hipótese de danos decorrentes de relações de consumo. Convém re-


petir que a legitimação para defender em nome próprio direito individual de outrem, em regime de substituição processual, é extraordinária e excepcional, que só a Lei pode conferir (CPC, art. 6~) e como tal não está sujeita a interpretações ampliativas" (ob. cit., pág. 15).

E ainda, ao tecer considerações em torno das novidades e mecanismos processuais, introduzidos pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), quanto à defesa coletiva para os direitos individuais homogêneos, alerta, com propriedade, verbis:

"A entusiástica utilização, que se seguiu, dos novos mecanismos processuais, nem sempre se deu de modo apropriado, às vezes por inexperiência de seus operadores - o que é compreensível - outras vezes por se imaginar, equivocadamente, que enfim se tinha em mãos o remédio para todos os males: para destravar a máquina judiciária e para salvar a sociedade de todas as agressões, do Governo e dos poderosos em geral. É muito salutar, por isso, o processo de revisão crítica que se vem sentindo nos últimos tempos no sentido de coibir exageros e assim não só preservar do descrédito, mas valorizar e aperfeiçoar esses importantes avanços no campo processual. É com esse mesmo propósito que se buscará aqui reflexão sobre tema que a experiência diária evidencia ser foco de

boa parcela dos equívocos: a distinção entre os mecanismos processuais para defesa de direitos coletivos e os mecanismos para defesa coletiva de direitos" (ob. cit., pág. 7).

De outra parte, o nobre Juiz Federal Luiz Aírton de Carvalho, em "Anotações sobre Direitos Coletivos e Difusos no Direito Brasileiro", ao interpretar o artigo 2~ do Código de Defesa do Consumidor, bem define o que seja produto ou serviço adquirido ou utilizado pelo consumidor, como destinatário fmal, esclarecendo acertadamente:

"E efetivamente fala o § 2~ do art. 3~ do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor em "serviço", como sendo "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

Importante salientar-se, desde logo, que aí não se inserem os "tributos", em geral, ou "taxas" e "contribuições de melhoria", especialmente, que se inserem no âmbito das relações de natureza tributária.

Não se há confundir, por outro lado, referidos tributos com as "tarifas", estas sim, inseridas no contexto dos "serviços" ou, mais particularmente, "preço público" pelos "serviços" prestados diretamente pelo poder público, ou então mediante sua concessão ou permissão pela iniciativa privada.


o que se pretende dizer é que o "contribuinte" não se confunde com "consumidor", já que no primeiro caso o que subsiste é uma relação de direito tributário, inserida a prestação de serviços públicos, genérica e universalmente considerada, na atividade precípua do Estado, ou seja, a persecução do bem comum" (in Revista AJUFE, Edição n~ 48, janeiro/fevereiro, 1996, págs. 59/60).

Ora, in casu, pretende o IDE C com o ajuizamento da ação civil pública de responsabilidade civil por danos provocados a interesses individuais homogêneos, obter a condenação da União Federal, para indenizar todos os contribuintes que pagaram o empréstimo compulsório sobre o consumo de gasolina ou álcool, instituído pelo Decreto-Lei 2.288/86 (folha 20). E a Lei 8.078/90 definiu, em seu artigo 2~, com precisão e clareza o que seja consumidor, isto é, "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário fmal; equiparase a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".

Decerto, o contribuinte do referido empréstimo compulsório não é consumidor, no sentido da lei, desde que, nem adquire, nem utiliza produto ou serviço, como destinatário (ou consumidor) final e não intervém em qualquer relação de consumo.

Contribuinte é o que arca com o ônus do pagamento do tributo e que,

em face do nosso direito, dispõe de uma gama de ações para a defesa de seus direitos, quando se lhe exige imposto ilegal ou inconstitucional. Pode manejar o mandado de segurança, a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária e, ainda, defender-se pela via dos embargos à execução e, por fim, pedir a repetição do indébito, acaso tenha recolhido, aos cofres da Fazenda, quantia indevida.

Diante de tantos instrumentos legais postos à disposição do contribuinte, que é titular (em caso de pagamento indevido) de direito individual, certo, identificável, divisível, não me parece conveniente, na hipótese, o uso da ação coletiva. Não vislumbro, outrossim, no caso concreto, ainda que se trate de empréstimo compulsório que alcança considerável número de pessoas, "a presença de manifesto interesse social, evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano", como quer a doutrina, para justificar a legitimação do instituto recorrido.

Dessarte, ao meu sentir, a exegese que melhor sintoniza com as considerações ora expendidas e com orientação predominante nesta Corte (ver acórdão no REsp n~ 57.465-0/ PR, da minha lavra, julgado em 01.06.96), é a sustentada pelo MM. Juiz Federal de Primeira Instância, ao concluir:

"Portanto, o titular de eventual direito de repetição do empréstimo compulsório sobre combustíveis não pode ser entendido como


consumidor e, assim sendo, a toda evidência, falta legitimidade ao Autor (IDEC) para agir em seu nome.

A Restituição de tributo não se harmoniza com a idéia de consumidor, pois quem paga tributo é o contribuinte e não o consumidor.

Há que se verificar também, que a exigência do referido empréstimo compulsório já foi abolida, razão pela qual não se pode falar nem em pertinência desta ação, para sustar a exigência.

Thmbém, não seria aplicável a decisão proferida nesta ação a todos os brasileiros, mas apenas à parcela da população residente no Estado de São Paulo" (folhas 33/ 34).

'lendo, pois, por violados os dispositivos legais apontados como malferidos, conheço do recurso pela letra a do permissivo constitucional e doulhe provimento, restabelecendo a douta sentença monocrática de primeiro grau.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N~ 109.078 - PR

(Registro n~ 96.0060774-5)


Recorrente: Jussara Sanches de Jesus Villar

Recorrida: Universidade Federal do Paraná

Advogados: Drs. Isaias Zela Filho e Luiz Guilherme C. M. Sunye

EMENTA: Administrativo - Estudante - Transferência de servidor removido - Remoção a pedido (L. 8.112/90, art. 99).

- O direito assegurado pelo art. 99 da Lei 8.112/90 assiste ao servidor e a seus dependentes, mesmo quando sua remoção tenha resultado de pedido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provi-

mento ao recurso. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira, José Delgado e Demócrito Reinaldo. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro José de Jesus Filho.





RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: A Recorrente é casada com um Procurador da República;

Ela residia, com seu marido, em Campo Grande, MS, onde cursava o terceiro ano de Direito.

Em 1994, seu marido foi removido para Curitiba (PR).

Por efeito da transferência, a Demandante passou a residir na capital paranaense.

Fincada no art. 99 da Lei 8.112/90, pleiteou matrícula no Curso de Direito da Universidade do Paraná.

A pretensão foi indeferida, ao fundamento de que o instituto da matrícula compulsória funciona, apenas, em caso de remoção ex officio.

O indeferimento foi afastado, por efeito de Mandado de Segurança, que lhe permitiu cursar todo o quarto ano.

A Segurança foi, contudo, revogada pelo E. TRF da 4~ Região, em Acórdão resumido assim:

"Embora a jurisprudência venha sendo muito liberal ao garantir matrícula compulsória em instituições de ensino para servidor estudante e seus dependentes no caso de transferência, o certo é que o judiciário não deveria esten-

der os privilégios além dos estritos termos da lei e, se inconstitucional a vantagem, funcionar apenas como legislador negativo, evitando a universalização do favor ilegítimo.

Servidor removido a pedido ou seus dependentes não têm direito à matrícula compulsória, pois a lei restringe o benefício ao caso de transferência ex officio, no interesse da administração.

O interesse público ou da administração não se confunde com o interesse ou a conveniência pessoal do servidor, mesmo que tais conceitos não sejam necessária e reciprocamente excludentes." (fi. 61)

O Recurso Especial ampara-se na alínea c, invocando, em seguros argumentos, precedente jurisdicional formado no egrégio TRF da Quarta Região.

Este o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator): A lide envolve tema já conhecido: o direito do servidor público a transferência de escola, por efeito de mudança na lotação funcional (art. 99 da Lei 8.112/90).

O Acórdão recorrido indeferiu a pretensão da Recorrente, ao fundamento de que o permissivo legal funciona, somente, quando a mudança resulta de transferência ex officio.


A contrário, quem foi removido "a pedido" não pode trocar de escola.

O art. 99 da Lei 8.112/90 diz:

"Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.

"Parágrafo único. O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial."

Como se percebe, o texto legal refere-se apenas à remoção "no interes-

se da administração". Não alude a movimentação resultante de pedido.

A falta de remissão expressa não autoriza, contudo, a interpretação restritiva consagrada no Acórdão recorrido.

Com efeito, a remoção de servidor - mesmo quando provocada por requerimento dele - deve atender, necessariamente, o interesse público, que se confunde com o interesse da Administração ou a conveniência do serviço.

Remover o servidor, para simplesmente atender a seu pedido, em detrimento do interesse público, seria praticar o crime de prevaricação (CP, art. 319).

Dou provimento ao Recurso, para deferir a Segurança.

RECURSO ESPECIAL N~ 110.494 - DF

(Registro n~ 96.0064615-5)


Recorrente: Maurílio Sib'a

Recorridos: Distrito Federal, Câmara Legislativa do Distrito Federal e Paulo César de Ávila e Silva

Advogados: Drs. Osvaldo Flávio Carvalho Degrazia e outros, Sérgio Carvalho e outros, e Paulo César de Ávila e Silva (em causa própria)

Sustentação Oral: Dr. Osvaldo Flávio Carvalho Degrazia, pelo recorrente e Dr. Sérgio Carvalho, pelo Distrito Federal

EMENTA: Mandado de segurança. Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Nomeação. Ato de assembléia.


1- O princípio da legalidade, face a disciplina normativa aplicada para o preenchimento dos membros do Tribunal de Contas do DF, impõe competência privativa da Câmara Legislativa indicar, ao Governador do Distrito Federal, Conselheiros para a primeira, segunda, quarta, sexta e sétima vagas do mencionado daquele órgão.

2 - Não há, na legislação sobre a indicação dos referidos Conselheiros, outorga de direito subjetivo a qualquer cidadão de, por indicação de três Deputados Distritais, ter o seu nome argüido e, se aprovado, submetido à apreciação da Câmara.

3 - A ação popular é a via própria a ser utilizada pelo cidadão não titular de direito subjetivo individual para atacar ato administrativo que entende haver ferido o princípio da moralidade.

4 - Matéria interna corporis do Poder Legislativo não se submete a controle do Poder Judiciário.

5 - Recurso especial conhecido e provido para se declarar extinto o processo, sem julgamento de mérito.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira 'furma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Srs. Ministros José de Jesus Filho, Humberto Gomes de Barros, Demócrito Reinaldo e Milton Luiz Pereira.

Brasília, 10 de dezembro 1996 (data do julgamento).

Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Presidente. Ministro JOSÉ DELGADO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Paulo César de Ávila e Silva impetrou, em data de 15 de dezembro de 1994, mandado de segurança contra ato da Mesa Diretora da Câmara Legislativa do Distrito Federal, que aprovou o nome de Maurílio Silva para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal.

O referido mandado de segurança foi relatado, em segundo grau, pelo eminente Desembargador N atanael Caetano, do modo seguinte (fls. 330/331):

"Paulo César de Ávila e Silva impetra mandado de segurança contra ato da Mesa Diretora da


Câmara Legislativa do Distrito Federal, alegando, em síntese, que foi indicado, nos termos da legislação pertinente, para concorrer ao cargo de Conselheiro do 'lhbunal de Contas do Distrito Federal, em vaga decorrente da aposentadoria voluntária do Conselheiro J oel Ferreira da Silva. Assevera que foi "espoliado no seu direito de ser sabatinado pela Comissão de Constituição e Justiça e, caso lograsse aprovação da mesma, submetido ao julgamento de Plenário daquela Casa Legislativa em igualdade de condições com outros candidatos."

Ressalta que a indicação do seu nome foi lida em plenário na sessão imediatamente anterior à que aprovou o nome do candidato Maurílio Silva para o cargo de Conselheiro do 'lhbunal de Contas do Distrito Federal e que tal ato 'caracteriza a violação de direito líquido e certo postergado pela ilegalidade e abuso de poder praticado.'

Aduz que o candidato eleito foi sabatinado pela Comissão de Economia, Orçamento e Finanças, quando, na verdade, o deveria ser pela Competente Comissão de Constituição e Justiça.

Sustenta que houve descumprimento da norma prevista nos incisos IV e V do art. 184, bem como no art. 29 do Regimento Interno da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

Encerra, requerendo a decretação da nulidade do ato impugnado. Solicitadas vieram as informações (fls.

195/201), tendo a autoridade tida como coatora reconhecido a ilegalidade do ato e violação do direito do impetrante, face à inobservância dos princípios da publicidade, da legalidade e da razoabilidade jurídica, bem como a incompetência regimental da Comissão de Economia, Orçamento e Finanças, para apreciar qualquer indicação de nome de autoridade. Reconheceu, ainda, a impetrada, que o candidato aprovado não preenche os requisitos exigidos para ocupação do cargo de Conselheiro e que sua indicação, além de ferir disposições previstas na Lei Orgânica do Distrito Federal e na Lei Complementar n. 001194, demonstra a prevalência do interesse político, em detrimento do Direito, afinal, apóia o pedido do impetrante no sentido de que seja decretada a nulidade do ato tido por ilegal e abusivo.

Citado, o litisconsorte ofereceu impugnação, requerendo seja "julgado improcedente o presente mandado de segurança, pela ausência de legitimidade ad causam do impetrante, decorrente da inexistência de direito líquido e certo a ser amparado por este rito processual."

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer às fls. 219/231, manifesta-se pela concessão da ordem pleiteada, porquanto presentes os requisitos de liquidez e certeza do direito invocado.

Em petitório às fls. 233/306, o litisconsorte passivo Maurílio Silva, com fulcro no art. 397 do CPC requer a juntada de documentos que entende indispensáveis à solução do litígio.


o impetrante, instado a se manifestar sobre ditos documentos, impugnou-as, para, a final, reiterar o pedido de concessão da segurança impetrada.

Em nova manifestação (fls. 316/ 318), a douta representante do Ministério Público, após rechaçar os documentos apresentados, opina pelo prosseguimento do feito, nos termos do art. 10 da Lei 1.533/51.

Acrescento a esse relatório, tendo em vista o conteúdo dos autos, os fundamentos apresentados pelas partes, a seguir anotados, de forma resumida.

O impetrante afirma, em síntese, que:

a) - foi indicado, por ocasião da 78:'! Sessão Extraordinária de 07.12.94, com base no art. 82, parágrafo 3~, da Lei Orgânica do Distrito Federal, c/c o art. 70, § 1~, da Lei Complementar do DF de n. 01/94, e art. 184, do Regimento Interno da Câmara Legislativa do Distrito Federal, para concorrer ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, em vaga decorrente da aposentadoria voluntária do Conselheiro J oel Ferreira da Silva;

b) - não foi, porém, o seu nome sabatinado pela Comissão de Constituição e Justiça para, caso lograsse aprovação, ser submetido a julgamento pelo plenário da Câmara Legislativa do Distrito Federal, em igualdade de condições com outros candidatos indicados no mesmo dia, pela manhã;

c) - o argumento apresentado para o episódio, o de não ter sido sabatinado o impetrante, foi o de que a outra indicação estava mais adiantada, pelo que deveria, conseqüentemente, ser aprovada em plenário para votação, conforme decisão tomada pelo Presidente da Casa; d) - ocorreu, porém, que a indicação do concorrente foi fabricada na calada da noite e aprovada na 79~ Sessão Extraordinária, de forma ilícita e imoral, haja vista não possuir o escolhido, o Sr. Maurílio Silva, os requisitos exigidos para o exercício do cargo, uma vez que é Bacharel em Teologia pela Faculdade Teológica Monte Calvário e doutor em Divindade pela J acksonville Theoligical Seminary da Flórida, Estados Unidos, além de não ter, também, concluído o Curso de Administração de Empresas que afirma ter feito no Instituto Metodista do Ensino Superior e não possuir dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional exigidos para a assunção do cargo, nem reputação ilibada, por ser notório o seu envolvimento em questões de orçamento público, 'quando ao perquirir a conduta de Sua Excelência o Senhor Governador Joaquim Roriz levantou a transferência de quantias correspondentes a U$ 7.500 (sete mil e quinhentos dólares) para a conta do então Deputado Maurílio Silva, segundo dizem a título de 'empréstimo'.

O impetrante considera, ainda, que o procedimento adotado para a


escolha do Sr. Maurílio Silva para o cargo de Conselheiro do 'fribunal de Contas do Distrito Federal apresenta vários vícios, pelo que não deve subsistir.

No entender do impetrante, tais vícios são:

"Escolhido, por analogia, conforme o anteriormente demonstrado, com as devidas adaptações, deveria a indicação seguir o rito do art. 184 e seus incisos:

a) ser encaminhada à Constituição competente, no caso a de Constituição e Justiça (art. 184, inciso I, in fine, c/c o art. 29, II, alínea n), tudo do Regimento Interno;

b) a comissão deveria realizar audiência pública para que os interessados se manifestassem sobre a indicação e a pessoa do indicado, seguida, se necessário, de ampla investigação sobre as alegações levantadas na audiência. Cabe aqui o seguinte comentário: Não se pode entender como audiência pública, a audiência realizada em uma sala para o público restrito, apenas porque a sala da audiência estava aberta. Dita audiência deverá ser precedida de ampla divulgação, pois só assim os interessados poderiam se manifestar sobre a indicação ou a pessoa do indicado. Ao contrário, o que se viu foi que logo após lida em plenário, a indicação foi encaminhada à Comissão de Economia, Orçamento e

Finança que, de imediato, se reuniu pegando de surpresa uma grande parte dos integrantes da própria Casa e, em menos de duas (2) horas estava o nome do Sr. Maurílio Silva aprovado na Comissão que, para o caso era incompetente;

c) a argüição obedecerá a critérios previamente estabelecidos pela Comissão, o que também não foi feito, pois se esses critérios foram estabelecidos, o foram na hora da sessão, não havendo falar-se em critérios previamente estabelecidos, pois todos os procedimentos foram concluídos em uma só manhã (art. 184, inciso IV, do RI);

d) também o inciso V do artigo 184 não foi cumprido, tendo em que estatui: "o parecer da Comissão será encaminhado à Mesa, lido em Plenário, publicado e, obedecido o interstício regimental, incluído na Ordem do Dia. O parecer da Comissão, ao contrário, foi lido e imediatamente votado em plenário, sem o requisito da publicação do interstício."

O impetrante, em sua petição inicial, faz referência ao RE n. 167.137-8-TO, relatado pelo eminente Ministro Paulo Brossard, cuja ementa citada é a seguinte:

"Tribunal de Contas. Nomeação de seus membros em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. Ação Popular desconstitutiva dos atos.


Tribunal de Contas do Estado de Thcantins. Provimento do cargo de Conselheiros.

A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não é ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, § 12, da CF.

Notório saber. Incisos UI, art. 235 e III, § 12, art. 73 da CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e decisão do Senado.

Ação Popular. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la à correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo à moralidade administrativa. Recurso Extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação."

o impetrante, após postular a concessão da segurança para ser decretada a nulidade dos atos que aprovaram a indicação do nome do Sr. Maurílio Silva para a vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do DF, pediu a notificação da autoridade apontada como coatora, o Senhor Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, bem como a citação do Sr. Maurílio Silva, este como litisconsorte passivo necessário.

Após requerer a intervenção do Ministério Público Federal, requereu o seguinte:

"Obsecra os doutos suplementos jurídicos desse ilustre Juízo para, se assim o entender necessário, seja igualmente citada Sua Excelência o Senhor Governador do Distrito Federal Joaquim Domingos Roriz, dúvida que se apresenta ao impetrante, tendo em vista que a ação de Sua Excelência é mero reflexo do resultado a que chegou a Câmara Legislativa do Distrito Federal."

o impetrante acusa o Deputado Benício Tavares, Presidente da Câmara Legislativa do DF, na época dos fatos, como autoridade coatora.

As informações, porém, foram prestadas pelo Deputado Geraldo Magela, novo Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal e em exercício quando do recebimento da notificação.

Em tal ocasião, a referida autoridade informou, o que destaco:

"Senhor Desembargador-Relator, os fatos narrados pelo impetrante na peça exordial refletem os procedimentos adotados pela Presidência desta Casa Legislativa. O direito do autor a ter seu nome submetido à Comissão competente foi violado no instante em que a Mesa Diretora do biênio 93/95 sequer considerou sua indicação publicada no DCL e numa ação rapidíssima, que durou menos de nove horas, aprovou outro


candidato, sem ter observado os princípios da publicidade, da legalidade e o da razoabilidade jurídica, como se verá a seguir.

Num primeiro passo, registrese que o Regimento Interno da CLDF não é omisso no que se refere, especificamente , à indicação de autoridades. Da leitura do art. 29, I, n, verifica-se que "indicações de autoridades é matéria de apreciação exclusiva da Comissão de Constituição e Justiça - CCJ. Por outro lado, queda induvidoso que se trata de matéria sujeita à apreciação da CLDF e, sendo assim, qualquer Deputado Distrital tem o direito de indicar candidato, por meio de proposição, segundo dispõe o art. 97 do mencionado Regimento Interno.

Infere-se do documento 01 acostado à inicial, que o Impetrante fora devidamente indicado para o cargo em questão, nos termos do art. 82, § 3~, da Lei Orgânica do DF e do art. 70, § 1~, da Lei Complementar n. 001/94, e, via de conseqüência, deveria ter tido seu nome igualmente apreciado. Com referência à espoliação do direito de ser sabatinado pela Comissão de Constituição e Justiça da CLDF, basta uma breve leitura das notas taquigráficas das sessões pertinentes para se comprovar a forma como o caso vertente foi tratado pela Mesa Diretora do Legislativo Distrital de então (documentos igualmente anexados à inicial).

Sem sombra de dúvidas, os Deputados Cláudio Monteiro e Ge-

raldo Magela tentaram em vão junto à Mesa Diretora passada, que lhes fossem assegurados, assim como aos demais Deputados Distritais, o direito de indicar candidatos ao referido cargo. Contudo, nem mesmo a indicação do nome do impetrante apresentada por outros três Deputados Distritais foi sequer considerada pela Mesa Diretora da CLDF."

Em conclusão, o Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, nas informações, registrou que:

"Dessa forma, o pedido do Impetrante de que seja decretada a nulidade dos atos relativos à indicação em apreço 'para que novo procedimento seja adotado, desta vez com ampla divulgação dos fatos e igualdade de tratamento para que todos os que venham a ser indicados para o processo seletivo' transparece ser a melhor alternativa, para que todos os membros da Câmara Legislativa do DF possam participar do processo de indicação, cuja iniciativa lhes pertence e não apenas ao seu Presidente."

O Ministério Público, ao oferecer parecer, opinou pela concessão da segurança, em peça assim ementada:

"Mandado de segurança. Indicação e nomeação de candidatos ao cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do DF.


Nomeação de ex-deputado distrital em desconformidade com a Constituição Federal e a Lei Orgânica do DF. Declaração de nulidade do ato impugnado. Admissibilidade, por inobservância dos arts. 37 da CF e 82 da LODF.

Direito líquido e certo comprovado de plano.

Ilegalidade dos atos administrativos impugnados - nulidade que acarreta sua inexistência.

Parecer pela concessão da segurança."

O litisconsorte passivo necessário, o Sr. Maurílio Silva, defendeu a legalidade do ato de sua escolha e da sua nomeação, com as razões que passo a demonstrar, de forma sintética, nos enunciados seguintes:

a) - " ... o impetrante quer impor um pretendido direito que não detém e nem pode certamente ser conferido, sob pena de se ver o aniquilamento do direito da livre autonomia de vontade da Câmara Legislativa que praticou o mencionado ato, ... " apontado como ilegal;

b) - não há possibilidade de se conceder a segurança, uma vez que a menção do nome do impetrante, "como possível indicado para a vaga no Tribunal de Contas do DF, em um suplemento do Diário da Câmara Legislativa, não lhe cria nenhum direito, por não ter força de impor ao Poder Legislativo de submetê-lo à respectiva Comissão de Constituição

e Justiça, haja vista que tal competência é da Mesa Diretora da Câmara Legislativa;

c) - o ato de indicação do litisconsorte impetrado foi praticado em razão da conveniência, da oportunidade e do interesse que detinha, na forma da lei, o Poder Legislativo, que o aprovou na forma regimental e de acordo com o art. 60 da Lei Orgânica do Distrito Federal;

d) - "Ora, dentro desses parâmetros, não se vislumbra que o ato então praticado pela Câmara Legislativa, contra o qual se pleiteia a segurança, não é manifestamente inconstitucional e nem ilegal, como pretende dar conotação o impetrante. Na verdade, o ato de indicação do Litis/impetrado foi emanado do direito assegurado na lei, acima citada, e tendo sido cumpridos todos os requisitos ali impostos, sem qualquer discrepância. Conquanto a lei foi atendida em toda a sua extensão, com observância de todo o ordenamento jurídico ali inserido, seja intrínseco como extrínseco:

a. foi indicado pelo Presidente da Câmara;

b. foi sabatinado e aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça;

c. foi aprovado o nome em sessão solene."

Defende, ainda, o litisconsorte Maurílio Silva que inexiste direito líquido e certo a ser protegido via


mandado de segurança, pela ausência de direito subjetivo a ser protegido a favor do impetrante. Este tinha, apenas, uma expectativa de direito que desapareceu, no momento em que, o nome do litisconsorte foi indicado pela Câmara Legislativa ao Senhor Governador e efetuada a nomeação.

Por fim, o litisconsorte afirma que as demais questões apresentadas pelo impetrante não podem ser questionadas em sede de mandado de segurança, por exigir exame aprofundado de uma dilação probatória.

O acórdão recorrido, primeiramente, rejeitou, por maioria, preliminar argüida pelo eminente Desembargador Relator, no sentido de ser julgada prejudicada a impetração, por perda de objeto e, de conseqüência, extinguir-se o processo na forma do art. 267, VI, do CPC.

O eminente relator desenvolveu os fundamentos da referida preliminar, do modo seguinte:

"No entanto, a irresignação do impetrante não pode receber o alcance jurídico pretendido. É que dos atos ora impugnados decorreram a nomeação e posse do ora litisconsorte no Cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal.

Dirigindo-se a impetração contra a Mesa Diretora da Câmara Legislativa e insurgindo-se contra a forma pela qual a indicação do litisconsorte se deu, o impetrante ataca fase ultrapassada do procedimento e se dirige contra pessoa

errada, É que, como já registrei, à dita irregular indicação seguiramse a nomeação e posse. Logo, a impetração deveria ter sido dirigida contra a autoridade que praticou o último ato, ou seja, aquela que dera posse ao litisconsorte, competente para desfazer o ato, e que por isto mesmo, a única que poderia figurar como autoridade coatora.

A superveniência da nomeação e da posse, torna inoportuna a análise dos fatos que o impetrante expõe - a inobservância das formalidades legais para a indicação de Conselheiro do TribUllal de Contas do Distrito Federal - e coloca em evidência achar-se prejudicado o presente mandamus por perda de seu objeto."

No mérito, o mandado de segurança foi concedido. A ementa do acórdão bem sintetiza as razões da mencionada decisão:

"Mandado de segurança - Provimento de vaga no T. C.D.F. - Ato complexo - Nulidade anterior à nomeação. Concessão.

Tratando-se de ato administrativo complexo o provimento de vaga no Tribunal de Contas do Distrito Federal, todas as fases do ato hão de se processar com observância das formalidades legais específicas. Assim, se postergadas tais formalidades na fase de escolha e indicação do nome, inobservando-se as exigências quanto à formação intelectual específica e a regular submissão do nome do

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candidato aos órgãos competentes da Câmara Legislativa, com o atropelamento do devido processo, a nulidade que tal fase vicia, alcança, por inteiro, o ato complexo, aí se incluindo a nomeação e a posse. Se procedimentos como aqueles são adotados de modo que impeçam a apreciação de outro nome, igualmente interessado no cargo a prover, ocorre ofensa ao direito líquido e certo deste de ter o seu nome avaliado em regular processo. Nulo o ato complexo, concede-se a segurança àquele que, legitimamente, contra ele se insurge, para que o ato se repita sem os vícios que o tornaram imprestável."

o recurso especial interposto está assentado no entendimento de que houve negativa de vigência aos arts. 1~ e seu § 1~ e 6~ da Lei 1.533/51 (LMS) e arts. 116, II, 117, IX, da Lei 8.112, de 11.12.90, Lei do Regime Jurídico Único, aplicável aos servidores do Distrito Federal ex vi da Lei n. 197 de 19/12/91 do Distrito Federal, bem como divergência jurisprudencial.

Afirma o recorrente, em sua peça recursal, que:

a) sustentou, o que faz agora em sede de especial, não possuir o impetrante legitimidade ad causam e ad processum para defender seu pretenso direito por meio de mandado de segurança, uma vez que seu direito não se revela nem líquido e nem certo, mas se constituía em uma simples expectativa de direito;

b) não é possível, em sede de mandado de segurança, discutir-se prova, 'pois, a aferição de critérios para a ocupação do cargo, demandaria a perquirição e o confronto de provas que deveriam ser trazidas com a petição do mandamus e que tais provas deveriam ser concretas, objetivas e não constituírem meras alegações ou manifestações subjetivas, fruto da exacerbação psíquica do impetrante, como de fato ocorreu;

c) houve parcialismo da autoridade apontada como coatora por, ao invés de prestar as informações de praxe, transformou-se em aliado do impetrante, desequilibrando a relação processual que legalmente se estabelece entre impetrante, impetrado e litisconsorte passivo;

d) o Poder Judiciário não pode intervir na decisão da Câmara Legislativa quanto aos critérios que esta adotou para considerá-lo habilitado para o exercício do cargo de Conselheiro, por representar, se isso acontecer, "uma indevida intromissão na autonomia desse Poder, ferindo como tal a independência e a harmonia que devem presidir as relações entre os três Poderes que formam a organização política do Estado";

e) o acórdão diverge do decidido no MS n. 8.595-GB, Pleno, ReI. Min. Villas Boas, STF; idem no RE 103.299-5-RJ, ReI. Min. Francisco Rezek, STF; idem no RMS n. 3.175-6-DF, STJ, 5~ 'furma, julgado em 17/11/93, ReI. Min. Edson


Vidigal; RE 79.257-BA, ReI. Min. Soares Munhoz-STF; MS n. 2.723/ DF, ReI. Min. Djaci Falcão, STF; MS n. 116/DF, STJ, ReI. Min. Garcia Vieira; RMS n. 202-PA, ReI. Min. Hélio Mosimann, STJ; RMS n. 1.040-0-SP, STJ, Rel. Min. Cláudio Santos, todos demonstrando que a matéria tratada no acórdão recorrido não pode ser apreciada via mandado de segurança, face a necessidade de ser examinada prova.

Os acórdãos, em sua maioria, foram apresentados, na íntegra, em cópias xerografadas.

A parte recorrida, o impetrante, apresentou contra-razões. Pugna, em primeiro lugar, pelo não conhecimento do recurso pela letra a, por ausência de prequestionamento. Em segunda posição, defende a autoridade impetrada, àfirmando que não se pode censurar a sua posição de reconhecer a ilegalidade do ato atacado, por ser do seu dever velar pelo cumprimento do princípio da legalidade, não tendo cometido, assim, parcialidade.

Afirma, ainda, ser parte legítima para impetrar o mandado de segurança, por ser titular de direito líquido e certo de ver o ato apontado como ilegal ser desconstituído, haja vista ter sido indicado por três parlamentares para concorrer ao cargo.

Defende, por fim, a manutenção do acórdão recorrido, por o nomeado não possuir os requisitos para a investidura do cargo, conforme reconheceu o acórdão, bem como, não ser possível se apreciar a larga expe-

riência que o litisconsorte diz possuir, face os ditames da Súmula n. 7 do STJ.

O Distrito Federal, por seu procurador, mesmo sem ter sido chamado a integrar a lide, atravessou, nos autos, razões de contrariedade ao recurso especial, defendendo o não recebimento do recurso especial e, no mérito, a manutenção do acórdão.

O especial foi admitido pela apontada violação aos arts. 1~ e 6~ da Lei n. 1.533/51, negando-se a sua aceitação pela divergência jurisprudencial pelo atentado à Lei n. 8.112/90.

Recurso extraordinário apresentado. Por ter sido negado o seu seguimento, há agravo de instrumento em curso.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): O presente recurso especial merece ser conhecido pela alegada violação aos arts. 1~ e seu § 1~ e 6~ da Lei n. 1.533/51 (LMS). Tais questões de direito enfrentadas pelo recorrente foram prequestionadas no acórdão recorrido, conforme demonstra o conteúdo do relatório supra.

Não conheço, entretanto, do recurso especial pela apontada violação aos arts. 116, lI, 117, IX, da Lei 8.112, de 11/12/90, Lei do Regime Jurídico Único, aplicável aos servidores do Distrito Federal ex vi da Lei n. 197, de 19.12.91, do Distrito Federal, por não ter havido o seu prequestionamento.


Conhecendo do recurso passo, em sede de juízo preliminar, ao exame dos pressupostos processuais para a viabilidade do mandado de segurança em questão.

Destaco, unicamente, para ordenar o desenvolvimento das razões que passam a ser desenvolvidas, que o mandado de segurança contém o seguinte pedido:

"Assim, demonstrado o direito líquido e certo do impetrante de ver o seu nome apreciado pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, e, demonstrado, também, que esse direito líquido e certo foi ferido pela Mesa Diretora da Câmara Legislativa ao impedir a tramitarão de sua indicação, beneficiando, flagrantemente e com subterfúgios, conluios e medidas nada éticas e atentatórias à moral, tudo isto com a agravante das inúmeras falhas apontadas, só restou ao impetrante o remédio heróico do presente mandamus razão pela qual requer:

1) a decretação, por todo o exposto, da nulidade dos atos que aprovaram a indicação de um nome para ocupar a vaga de Conselheiro do 'fribunal de Contas do Distrito Federal aberta com

a aposentadoria do conselheiro Joel Ferreira da Silva, pelos vícios apontados, para que novo procedimento seja adotado, desta vez com ampla divulgação dos fatos e igualdade de tratamento para todos os que

venham a ser indicados para o processo seletivo; ..... '

A segurança foi concedida para o fim acima requerido, conforme se constata no inteiro teor do voto condutor do acórdão.

Em primeira linha, destaco, por entender de caráter preferencial, o questionamento suscitado pelo recorrente de que o impetrante não tem legitimidade para valer-se da via eleita para debater a invalidade do ato administrativo praticado pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, por lhe inexistir qualquer direito líquido e certo a ter sido sabatinado pela Comissão de Constituição e Justiça, em ordem preferencial, como pretende.

O recorrente, no trato do tema, assim desenvolve as suas razões:

"Sem a existência do direito líquido e certo, o acórdão que o reconhece, contraria o art. 12 da Lei 1.533/51 que dispõe:

'Art. 12• Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça."

Ora, é de ver-se que o v. acórdão recorrido ao conceder a segurança não reconheceu e nem po-


deria reconhecer a existência de direito líquido e certo em favor do impetrante, pois que, em passo algum da ementa do acórdão e dos votos proferidos, foi-lhe assegurado o direito de vir, obrigatoriamente, a ser indicado à vaga de Conselheiro destinada à Câmara Legislativa, acaso aberta viesse de ser por força do acórdão.

Pois, se entendeu a ego Corte em conceder a segurança, o reflexo lógico e conseqüente desta decisão seria o reconhecimento da existência de um direito individual concreto. E onde está este direito?

Qual foi o benefício direto ou mesmo indireto a ser usufruído pelo impetrante?

Direito de substituir o Recorrente em seu cargo?

Direito a participar de futura clientela àquela vaga?

Datíssima vênia, o v. acórdão além de não lhe haver reconhecido direito líquido e certo algum, também não lhe reconheceu, sequer, a existência de uma válida expectativa de direito, pois que, tal expectativa, qualquer brasileiro que possua habilitação e pretensão poderá vir manifestá-la. Restará, apenas, saber se encontrará apoio para tal na Câmara Legislativa.

Desta forma, claríssimo e evidente que a via procedimental eleita pelo impetrante era e é imprestável ao tipo de postulação que formulou. Talvez seu pretenso direito melhor se abrigasse dentro de ação popular. Talvez!

Ora, sendo imprópria a via eleita e o acórdão em sua decisão, direito algum lhe outorgou, a decisão proferida, quanto ao impetrante, foi inócua e revelou por si só a impropriedade do procedimento usado e, como tal, feriu, de cara, o disposto no art. 1~ da Lei 1.533/51.

A apreciação do tema preliminar permite que, antes de aprofundar o seu mérito, se registre que o mandado de segurança, como ocorre com as demais ações, exige requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional buscada, identificados como sendo os pressupostos processuais e as condições da ação. Não presentes tais condições, torna inviável o exame do seu mérito, isto é, se o impetrante tem direito líquido e certo a ser protegido.

A respeito, valho-me da lição de Sálvio de Figueiredo Teixeira, in "Mandado de Segurança: uma visão de conjunto", págs. 107/109, in "Mandados de Segurança e de Injunção", Ed. Saraiva, do teor que registro:

"Enquanto por pressupostos processuais se tomam os requisitos necessários à constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, a saber, juiz competente, partes capazes e pedido válido, classificam-se como condições da ação a legitimação das partes, o interesse de agir e possibilidade jurídica (na teoria do direito concreto de agir, esta última seria substituída pela "existência da vontade da lei cuja atuação se pleiteia").


Se em relação aos pressupostos processuais o mandado de segurança não apresenta aspectos específicos, o mesmo não ocorre no que diz respeito às condições da ação.

Em primeiro lugar, como se verá adiante ao focalizar-se a legitimidade das partes, o mandado de segurança tem, a propósito, tratamento diverso das demais ações.

Em segundo lugar, porque, no que tange ao interesse de agir, conforme acentuou Walter Veado, 'se a ilegalidade pode ser coibida através dos meios processuais ordinários, a estes deve recorrer o prejudicado antes de ingressar na via estreita e heróica do mandado de segurança'. Ou seja, não se pode aviar o mandado de segurança se há ação hábil à disposição. Em outras palavras, tomando por empréstimo a lição de Celso Barbi, enquanto nos casos de outra natureza o interesse de agir se caracteriza pela 'necessidade de proteção jurisdicional', no mandado de segurança a exigência é de 'necessidade de acesso pela via específica do mandado de segurança.'

Em terceiro lugar, porque o mandado de segurança reclama a ocorrência de um direito líquido e certo, ou a proteção a interesses legítimos, difusos ou coletivos."

Constitui lição primária em nosso Direito Constitucional que um dos requisitos específicos para o cabimento da via mandamental é o de que o impetrante seja portador de direito líquido e certo a proteger.

Certo é, por outro lado, que, não obstante a vivência do mandado de segurança, como garantia constitucional, em nosso sistema jurídico, há mais de meio século, não há uniformidade, nem na doutrina, nem na jurisprudência, sobre o conceito de direito líquido e certo.

Thrna-se, portanto, indispensável o exame, em sede primeira, desse requisito para o fim de se emprestar efeito a qualquer decisão final em mandado de segurança, porque, para que tanto se alcance não se torna necessário que o direito exista. Ele, além de existir, tem de se apresentar, de modo nítido, líquido e certo, para que surja a sentença mandamentaL

Surgem, portanto, dois escalonamentos a serem apreciados, a fim de se definir se o impetrante possui legitimação ativa para impetrar o presente mandamus. O primeiro o de se saber se ele tem capacidade jurídica para figurar em juízo e que um direito seu foi possivelmente afetado por ato de autoridade. O segundo é se esse direito apresenta-se líquido e certo.

Examino a primeira condição, isto é, a existência de capacidade jurídica do impetrante estar em juízo e a possibilidade de ter sido afetado um direito subjetivo seu por ato de autoridade.

Entrego ao segundo exame a questão relativa ao direito ser líquido e certo, por entender que tal circunstância envolve o mérito da demanda, como oportunamente será demonstrado.


Não há discussão a respeito de que o mandado de segurança é destinado a proteger direito subjetivo individual líquido e certo. Assim, só tem legitimidade para requerê-lo quem for titular, primeiramente, de um direito subjetivo individual e, a seguir, líquido e certo.

Indubitável apresenta-se a capacidade do impetrante estar em juízo. Examina-se, a seguir, se o mesmo é titular do direito subjetivo alegado. Caso comprovada sua existência, examinar-se-á se o mesmo é líquido e certo.

O art. 82, § 2~, da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao tratar da escolha dos Conselheiros do Tri.bunal de Contas, está assim redigido:

"Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal serão escolhidos:

I - dois pelo Governador do Distrito Federal, com aprovação da Câmara Legislativa, sendo um, alternadamente, entre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;

II - cinco pela Câmara Legislativa,

§ 3~ Caberá à Câmara Legislativa indicar Conselheiros para a primeira, segunda, quarta, sexta e sétima vagas, e ao Poder Executivo para a terceira e quinta vagas."

O art. 70 da Lei Complementar n. 01, de 09 de maio de 1994, (que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Distrito Federal e dá outras providências), tratando do critério para a escolha dos Conselheiros para o referido Tribunal, dispõe:

"Art. 70. Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão escolhidos:

I - dois pelo Governador do Distrito Federal, com aprovação da Câmara Legislativa, sendo um, alternadamente, entre Auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento.

II - cinco pela Câmara Legislativa.

§ 1~ - Caberá à Câmara Legislativa indicar Conselheiros para a primeira, segunda, quarta, sexta e sétima vagas e ao Poder Executivo para a terceira e quinta vagas."

A seguir, dispõe o art. 60, incisos XVII e XVIII, da Lei Orgânica do Distrito Federal:

"Art. 60 - Compete privativamente à Câmara Legislativa do Distrito Federal: (. ..... );

XVII - escolher cinco entre os sete membros do Tribunal de Contas do Distrito Federal; XVIII - aprovar previamente, em escrutínio secreto, após argüição


em sessão pública, a escolha dos titulares do cargo de conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, indicados pelo Governador; ... "

o Regimento da Câmara Legislativa do Distrito Federal nada dispõe, de modo específico, a respeito do procedimento a ser adotado em se tratando de indicação feita por ela ao Governador do Distrito Federal para nomeação do Conselheiro do Tribunal de Contas.

Essa afirmação decorre do que revelam as notas taquigráficas relativas à discussão que antecedeu a votação realizada pela mencionada Câmara Legislativa onde foi aprovado, de forma secreta, por quatorze votos favoráveis, havendo 10 (dez) ausências, o nome do litisconsorte passivo Maurílio Silva.

Diante do exposto, o princípio da legalidade impõe que é da competência privativa da Câmara Legislativa do Distrito Federal indicar, ao Governador do Estado do Distrito Federal, Conselheiros para a primeira, segunda, quarta, sexta e sétima vagas do Tribunal de Contas, sem que conste qualquer exigência relativa a ser o indicado argüido em sessão pública, conforme expressamente dispõe o art. 60, incisos XVII e XVIII, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Distrito Federal.

Postas tais considerações de ordem legal a respeito da matéria, confira-se a situação da impetrante. Este, conforme está demonstrado nos autos, teve o seu nome indicado

por três Deputados Distritais para concorrer à escolha a ser feita pela referida Câmara Legislativa para o preenchimento do cargo vago de Conselheiro do Tribunal de Contas.

A Câmara Legislativa, através do seu Presidente, apresentou um outro nome, o do Sr. Maurílio Silva. Este, após ser sabatinado pela Comissão de Economia, Orçamento e Finanças, foi aprovado, por votação secreta e unânime dos Deputados Distritais presentes e, a seguir, nomeado pelo Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal.

Com a indicação do Sr. Maurílio Silva pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, encerrou-se o processo de escolha.

O impetrante alega, em face de todos esses fatos, que, por ter sido indicado em Sessão precedente, no caso a 78!! Sessão Extraordinária, por três Deputados, devia o seu nome ter sido submetido, em primeiro lugar, ao processo de argüição e, se aprovado, em seguida, ser votado pelo Plenário. Só se não houvesse a aprovação do seu nome é que deveria ser submetido o do litisconsorte passivo, haja vista que a sua indicação, pelo Presidente da Casa, só ocorreu na 79!! Sessão Extraordinária seguinte.

Evidencia-se, em decorrência do conteúdo posto na lei Orgânica do Distrito Federal a respeito da indicação do Conselheiro do Tribunal de Contas pela Câmara Legislativa que não há direito subjetivo outorgado a qualquer cidadão de, por indicação de três Deputados Distritais, ter o


seu nome argüido e, se aprovado, submetido à apreciação da Câmara Legislativa.

Outrossim, em nenhuma regra de direito há o alegado direito de preferência.

No caso em espécie, o princípio da preponderância da maioria foi obedecido, a partir da indicação do nome do Sr. Maurílio Silva feito pelo Presidente da Câmara Legislativa, pelo que deve ser homenageada, tendo em vista tal aspecto, a soberania do Plenário da Câmara Legislativa.

O direito subjetivo só nasce quando há regra jurídica a protegê-lo, especialmente, em se tratando de relações jurídicas de direito Público, onde o princípio da legalidade é o condutor da prática de todos os atos administrativos.

Inexistindo nenhuma regra de direito material assegurando a pretensão do embargante, não há que se falar em direito subjetivo próprio a ser protegido.

Não há, portanto, interesse individual a ser protegido, via entrega de prestação jurisdicional.

Na verdade, o impetrante pretende anular um ato administrativo complexo decorrente das vontades do Poder Legislativo e do Poder Executivo, afirmando que o mesmo feriu o princípio da moralidade, da impessoalidade, da transparência e da publicidade.

Este ato produz efeitos no mundo jurídico, haja vista que emite ações administrativas concretas de natureza relevante, entre elas, a do titu-

lar do cargo dele originado proferir julgamento sobre contas da responsabilidade de agentes públicos.

Inexistindo direito subjetivo a proteger o impetrante, inviável torna-se o mandado de segurança para perseguir a nulidade do mencionado ato.

O fato do impetrante não ter direito subjetivo individual a ser protegido por mandado de segurança não implica em se afastar do controle do Poder Judiciário a aplicação, aos atos administrativos, dos princípios da moralidade, da impessoalidade, da legalidade e da publicidade.

A via, contudo, para se perseguir, não como titular de direito subjetivo, porém, como cidadão, a invalidade de tal ato, é a ação popular. Aliás, o próprio impetrante apresentou como precedente jurisprudencial uma ação popular julgada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

Em tal sentido, há Súmula do Colendo Supremo Tribunal Federal, a de n~ 101, cujo verbete enuncia:

"O mandado de segurança não substitui a ação popular."

A revelar a posição acima destacada e merecedora do meu seguimento, lembro, por fim, que o ato atacado foi praticado em vinculação com interpretação dada pela Câmara Legislativa do Distrito Federal ao seu regimento. Possui, assim, rigorosamente, natureza interna corporis, insuscetível de ser controlado pela via judiciária, se não feriu, de modo frontal, regra jurídica positiva e


qualquer direito do parlamentar ou do cidadão.

A respeito, tem se pronunciado o Colendo Supremo Tribunal Federal:

"Processo legislativo no Congresso Nacional. Interna corporis.

Matéria relativa à interpretação, pelo Presidente do Congresso N acionaI, de normas de regimento legislativo é imune à crítica judiciária, circunscrevendo-se no domínio interna corporis. Pedido de segurança não conhecido." (STFRDA 160/173, v.u.). Neste sentido: STF - Pleno: RTJ 144/488).

Theotônio Negrão, aponta, ainda, que o STF "não tem admitido mandado de segurança contra atos do Presidente das Casas Legislativas, com base em regimento interno delas, na condução do processo de feitura de leis" (RTJ 144/488).

Por tais fundamentos, concluo que há ausência de uma das condições da ação mandamental, no caso, a ausência de qualquer direito subjetivo do impetrante a ser protegido, faltando, assim, interesse de agir, pelo que acato a preliminar suscitada pelo recorrente, dando provimento ao recurso para julgar extinto o processo, sem julgamento de mérito.

É o voto.

VOTO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Sr. Presidente, como todos acabam de ouvir, as questões jurídicas trazidas para julgamento

neste recurso especial são deveras complexas. Se se tratasse de um recurso ordinário ou de um mandado de segurança requerido originariamente, as questões, que são inumeráveis e pertinentes a diversificados dispositivos de lei, ficariam mais fáceis de ser apreciadas.

Mas, de qualquer modo, Sr. Presidente, Srs. Ministros, este mandado de segurança não pode prosperar. Estamos diante de um ato tipicamente complexo, porque foi efetivado com o concurso de vários órgãos administrativos e não de um só.

Se o ato de provimento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas dependesse exclusivamente da indicação da Câmara Legislativa, não seria complexo. Porém, após a indicação, houve a nomeação pelo Governador do Estado e a posse pelo próprio Tribunal de Contas do Estado. O desfazimento desse ato imporia que todos esses órgãos administrativos, melhor dizendo, que os três poderes do Distrito Federal fossem chamados para integrar a relação processual.

Como se sabe, a sentença judicial não alcança aquelas - pessoas ou órgãos - que não integraram a relação processual, porque, quando assim o fosse, ferido estaria um princípio constitucional basilar, o da ampla defesa e do contraditório.

Ora, se o Governador do Estado e o Tribunal de Contas não foram chamados para integrar a relação processual, o só desfazimento da indicação pela Câmara Legislativa do Distrito Federal não anularia o ato de

120 R. Sup. 'lhb. Just., Brasília, a. 9, (95): 45-125, julho 1997.

provimento do cargo. O Conselheiro nomeado continuaria como Conselheiro do Tribunal de Contas, porque o ato do Governador jamais poderia ser desfeito sem que ele tivesse oferecido defesa, no âmbito do mandado de segurança.

De outra feita, o mandado de segurança não objetiva, com exclusividade, a declaração da nulidade do ato coator, do ato praticado pela autoridade indigitada como coatora.

Para que o impetrante tenha legitimidade para a impetração, é necessário que com a nulidade do ato, haja uma contrapartida em seu benefício. O impetrante há de visar, também, com a nulidade do ato, o reconhecimento do seu direito líquido e certo.

Pergunta-se: se porventura fosse anulada a indicação da Câmara Legislativa, esta teria a obrigação de fazer a indicação do impetrante? Quais seriam os benefícios que o impetrante teria com o desfazimento do ato de indicação do conselheiro já nomeado? O mandado de segurança não é a via adequada para se postular uma nulidade. Esta poderia ser alcançada, segundo o pedido, que procura fazer uma defesa não própria do impetrante, mas da sociedade como um todo, até com base em princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, da legalidade etc., pela via do mandado de segurança coletivo ou da ação popular.

Em terceiro lugar, é evidente que o impetrante não tem legitimidade para postular o que ele objetiva, exa-

tamente por não ter qualquer direito líquido e certo; sua pretensão não passa de uma expectativa de direito. Como já se afirmou: ainda que o ato de indicação fosse desfeito, o mais que ele poderia lograr era uma nova indicação; não dele, mas de qualquer cidadão que preenchesse os requisitos da lei e da Constituição. Se em contrapartida, anulado o ato, o impetrante não fosse obrigatoriamente indicado ou não lograsse benefício algum, patrimonial, ou pelo menos moral, a ilegitimidade é evidente.

Por todos esses motivos e por aqueles alinhados pelo Eminente Ministro-Relator, Sr. Presidente, acompanho S. Exa. na totalidade do seu voto.

É como voto.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Discute-se aquele tema relativo à desconstituição da investidura de um conselheiro do Tribunal de Contas. O Ministro José Delgado, acompanhado pelos Ministros José de Jesus Filho e Demócrito Reinaldo, deu provimento ao recurso ao fundamento de que cuidase de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Assembléia Legislativa. O Impetrante se rebela contra a investidura, não contra a investidura em si, mas contra o processo - a investidura é feita em duas fases. A rebeldia enfrenta o procedimento de investidura no âmbito do Poder Legislativo. O Ministro Demó-

R. Sup. Trib. Just., Brasilia, a. 9, (95): 45-125, julho 1997. 121

crito Reinaldo entende que ele foi candidato a esta vaga no 'ITIbunal de Contas, porque a concessão do Mandado de Segurança não implicaria em reabrir a indicação do impetrante. Por outro lado, o Ministro José Delgado simplesmente anunciou esta preliminar, mas não penetrou o seu fundamento. É que a investidura se faz através de nomeação do governador. Ele se rebela tão-somente contra

o processo legislativo. Ora, concedendo o Mandado de Segurança contra a Mesa da Assembléia Legislativa não haveria a desconstituição do ato. Então, sob esse fundamento, a Mesa da Câmara Legislativa careceria até de legitimidade passiva para esse mandado de segurança.

Estou acompanhando S. Exa. também dando provimento ao recurso.

RECURSO ESPECIAL N2 111.123 - SP

(Registro n 2 96.0066251-7)


Recorrente: Modas e Creações Rio São Paulo Ltda.

Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo

Advogados: Drs. José Luiz Matthes e outros, e Rogerio Pereira da Silva

EMENTA: Processual Civil. Apelação. Preparo. Valor. Atualização da causa.

1- Há dissídio jurisprudencial a justificar conhecimento de recurso especial, entre decisões não uniformes de Tribunal de Alçada e de Tribunal de Justiça, embora, ambos, do mesmo Estado.

2 - A quantia do preparo para fim de apelação deve ser apurada sobre o valor atualizado da causa.

3 - A jurisprudência dos Tribunais tem assentado que mera atualização da quantia do tributo a ser recolhido não implica seu aumento.

4 - Recurso especial conhecido, porém, improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira 'furma do Superior 'Ihbunal de Justiça, na conformidade

dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Srs. Ministros José de Jesus Filho e Demócrito Reinaldo.


Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.

Brasília, 27 de fevereiro de 1997 (data do julgamento).

Ministro JOSÉ DELGADO, Relator e Presidente.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Modas e Creações Rio São Paulo Ltda. interpõe o presente Recurso Especial (fls. 65/69), com fulcro no artigo 105, inciso lII, alínea c, da Constituição Federal, contra acórdão (fls. 59/62) proferido pela 1~ Câmara de Direito Público do TJSP.

Trata-se de especial interposto contra aresto que negou provimento a recurso de agravo tirado pela recorrente de decisão que deixou de receber apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes embargos opostos à execução fiscal, por falta de preparo calculado com base no valor atualizado da causa.

Sustenta a recorrente a existência de dissídio jurisprudencial entre o aresto ora atacado e decisão do 1~ Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.

A parte recorrida, em contra-razões (fls. 73175), alega, preliminarmente, ser inadmissível o presente recurso, seja pela ausência da necessária demonstração analítica da divergência suscitada, seja por fundarse o suposto dissídio em decisões de

'fribunais pertencentes à mesma unidade da federação. No mérito, pede pela manutenção do aresto atacado.

Admitido o processamento do especial por despacho (fls. 77178) do Exmo. Sr. Desembargador Lair Loureiro, em substituição ao 4~ Vice-Presidente do TJSP, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): O presente recurso especial merece ser conhecido pelo dissídio jurisprudencial.

Não se pode compreender aplicável ao caso a Súmula n~ 13 desta Corte. A divergência presente está caracterizada entre Tribunais diferentes: o Tribunal de Alçada e o Tribunal de Justiça, embora ambos do mesmo Estado.

Estes, no campo determinado para o exercício de suas competências, expedem decisões que podem se tornar definitivas. Estas, por sua vez, se caracterizam pela autonomia de interpretação de direito que assentam, retratam, o posicionamento da Corte que os emitiu.

O que a Súmula n~ 13, deste Tribunal, anuncia é a impossibilidade do recurso especial ter curso pela divergência, quando essa está situada no seio do mesmo Tribunal.

A razão desse entender é prestigiar os limites impostos pelo art. 105, IH, c, da Constituição Federal, para a admissibilidade do especial.

R. sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (95): 45-125, julho 1997. 123

'lenho, também, em consideração, que a divergência está bem demonstrada e que proporciona pleno conhecimento do recurso.

Examino o mérito.

O cerne da discussão caracterizada no recurso especial em exame está em se definir se o valor do preparo para fim de apelação deve incidir sobre o valor da causa atualizado, ou não.

O acórdão questionado assim entendeu (fl. 61):

"De outro lado, é evidente a insuficiência do preparo feito em 24.10.1995, da ordem de R$ 0,15, segundo se vê da cópia da guia de recolhimento de fl. 28, em confronto com o valor correto da taxa judiciária contido no demonstrativo de fl. 40, de R$ 9,2l.

A alíquota de 1% deve ser calculada sobre o valor atualizado da causa, uma vez que a correção monetária da base de cálculo não constitui majoração do tributo, na dicção do § 22 do artigo 97 do Código Tributário Nacional, mas simples manutenção do valor da moeda."

'lenho como correto o entendimento supra. Os termos em que está assentado não se afastam dos princípios doutrinários e jurisprudenciais rege dores da atualização monetária dos tributos. Corretos se apresentam, ao meu convencimento, os fundamentos de fl. 75 e que foram explorados pelo Estado recorrido, transcrevo-os (fl. 75):

"A taxa judiciária, nos termos do art. 12 da Lei n2 4.952/85, decorre da prestação de serviços públicos de natureza forense. Não havia, pois, já a partir dessa consideração, qualquer fundamento para a exclusão de preparo em se tratando de execução fiscal. Por outro lado, o art. 12 referido indica ser a taxa judiciária verdadeiramente tributo, em atenção ainda ao art. 145, II da Constituição Federal e arts. 52 e 77, caput, do CTN.

A mera atualização, pois, do valor da causa, que equivale à base de cálculo, não pode ser considerada majoração do tributo, cf. art. 97, § 22 do CTN. Aliás, no MS n 2

198.607-2/9, a 11~ C. Civil da TJSP decretou expressamente que "para se fazer cálculo da taxa judiciária, o valor da causa tem que ser atualizado". Estas considerações, impõe-se esclarecer, reportam-se e reproduzem, ainda que não literalmente, o entendimento esposado do MM. Juiz nos autos da EF 107.860.450, ao tratar de matéria semelhante, entendimento esse que a Fazenda pede vênia adotar.

Assim, não só legal como necessária a atualização do valor monetário da causa, considerando-se ainda que tal atualização visa apenas recompor o valor originário atribuído ao feito que, face ao período de inflação altíssima que o atingiu, além das variações da moeda, está absolutamente defasado.


Por fim, ainda que assim não fora, a taxa judiciária correspondente à conversão do valor da causa para reais seria correspondente a R$ 0,50 e não R$ 0,15, cf. recolhido, o que implicaria, igualmente, em ser considerado deserto o recurso de apelação."

Saliento, por último, que o contador do juízo, antes da apresentação do recurso, efetuou a conta de preparo no valor de R$ 9,21, em data de 25/09/95, conforme atesta o documento de fi. 40. Não obstante a presença

da referida conta nos autos, sem se argumentar que houve qualquer impugnação a respeito, a recorrente, na época apelante, entendeu de, em 24.10.95, ao apresentar o recurso, não cumpri-la e, de modo próprio, recolheu a tal título a importância de R$ 0,15. Assumiu, portanto, pelo seu próprio entendimento, o risco decorrente dos efeitos produzidos pelo referido ato de pagamento.

Por tais considerações, conheço do recurso, porém, nego-lhe provimento.

É como voto.


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PRIMEIRA TURMA - Superior Tribunal de Justiça (STJ) · telar que tem caráter satisfativo o que é vedado em lei. Assim, a teor do artigo 801, IIl, do Código de Pro cesso Civil,