Princípios de Administração Pública

I - Tendências Contemporâneas da Administração Pública e Reformas Administrativas. II - Administração Direta e Indireta. III - Setor Público e Serviços Públicos. IV - Privatização. V - Regulação dos Serviços Privatizados. VI - Concessões, Permissões e Autorizações. Parcerias Público-Privadas. VII - Contratos Administrativos e Licitações.

I - Tendências Contemporâneas da Administração Pública

1 – Histórico 2 – Dois Grandes Princípios 3 - Princípios Constitucionais da

Administração Pública 4 – Descentralização e Desconcentração 5 – Tendências

1 – Histórico

Império Greco-Romano – O grande administrador público surge: Alexandre o Grande – vide filme

Absolutismo Monárquico – despreocupação com a Administração Pública – Luiz XIV – Rei da França - “L’etat c’est moi” também se auto-intitulava o “Rei Sol”, como centro do Universo.

Histórico

Séc. XVI – Locke e Montesquieu – Tripartição dos Poderes:

“ Todo homem que tem um poder exarcebado, tende a ilimitá-lo, portanto, o poder deve ser limitado ” (Montesquieu)

2 – Dois Grandes Princípios

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

&

INDISPONIBILIDADE DO

INTERESSE PÚBLICO

3 - Princípios Constitucionais da Administração Pública

3.1 – Princípios Constitucionais Explícitos

a) Princ. da Legalidade

b) Princ. da Impessoalidade

c) Princ. da Moralidade

d) Princ. da Publicidade

e) Princ. da Eficiência

3.1 – Princípios Constitucionais Explícitos (continua)

f) Princ. Devido Processo Legal e Ampla Defesa

g) Controle Judicial dos atos administrativos

h) Responsabilidade Civil do Estado

i) Isonomia

j) Licitação

JURISPRUDÊNCIAS: DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA

Processo administrativo disciplinar: Advogado ou defensor dativo: Obrigatoriedade3/8/2006 A questão consistiu na obrigatoriedade ou não de haver defesa de advogado constituído ou dativo já na fase instrutória do processo administrativo disciplinar. A Lei n. 8.112/1990 é silente, no art. 156 apenas diz que o acusado pode assistir e constituir advogado, sem especificar a fase, mas, no art. 153, impõe que o processo administrativo obedecerá ao princípio do contraditório e assegura a ampla defesa. No caso dos autos, não houve necessidade de sindicância, mas o impetrante foi processado e penalizado disciplinarmente. Compareceu sem advogado em algumas das oitivas de testemunhas, pois só constituiu o defensor após finda a instrução, já na fase de defesa. Portanto não acompanhou todos os atos processuais, embora tenha sido intimado. Para a Min. Laurita Vaz, condutora da tese vencedora, é obrigatória a presença do advogado ou defensor dativo no processo disciplinar desde o início, apesar de não haver disposição legal, pois elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa. Não se poderia vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença da defesa técnica. Com esse entendimento, a Seção, por maioria, concedeu a ordem em mandado de segurança, declarando a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada. Precedentes citados: MS 10.565-DF, DJ 13/3/2006; MS 9.201-DF, DJ 18/10/2004; MS 7.078-DF, DJ 9/12/2003, e RMS 20.148-PE, DJ 27/3/2006. MS 10.837-DF, Rel. Min. originário Paulo Gallotti, Rel. Min. para acórdão Min. Laurita Vaz, julgado em 28/6/2006.

JURISPRUDÊNCIAS: Relator(a): MIN. PRESIDENTE - ELLEN GRACIE Partes: EMBTE.: ESTADO DE MINAS GERAIS e EMBDO.: ARAKEN DE ANDRADE E

OUTRO(A/S) Julgamento: 22/06/2006 Publicação: DJ 29/06/2006 PP-00003 Despacho

1. O Estado de Minas Gerais requereu, com fundamento no art. 4° da Lei 4.348/64, a suspensão da execução do acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança nº 1.0000.04.411730-7/000, que garantira o direito de servidores públicos, afastados dos cargos em razão de denúncia por crime funcional (Lei 8.137/90, art. 3º, II), continuarem a perceber integralmente as suas remunerações, tendo em vista os princípios constitucionais da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos (fls. 88-107). Disse o requerente que os impetrantes foram afastados do exercício de suas funções e tiveram as suas remunerações reduzidas em um terço (1/3), com base no art. 79 da Lei mineira 869/52, com a redação dada pelo art. 2º da Lei estadual 2.364/61, certo que, caso sejam eles absolvidos, os valores descontados serão devolvidos. Sustentou, mais, em síntese: a) a existência de grave lesão à economia pública, dado que algumas vantagens pecuniárias pagas aos servidores da área fiscal, categoria a que pertencem os impetrantes, são de natureza propter laborem e pro labore faciendo, que não se incorporam à remuneração quando cessa a atividade do servidor, como em situações de afastamento do efetivo exercício de suas funções; b) a ocorrência de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, ante a ofensa aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade e da isonomia; (...)

2. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo deferimento do pedido (fls. 155-159). (...)

Jurisprudência (continua): 6. Encontra-se demonstrada a lesão à ordem pública, considerada em termos de

ordem administrativa, conforme asseverou o Procurador-Geral da República no seu parecer: "Se não há execução do serviço, é natural a idéia de redução de vencimentos. Essa premissa construída pelo requerente não atrita com o princípio da irredutibilidade de vencimentos, pois merece leitura concatenada também com outra ordem de princípios - a da moralidade pública. A admissão de pagamento integral a servidores públicos afastados por indícios de envolvimento com atos criminosos sem dúvida reflete em valores caros à CF. Se não há prestação de serviços, e por atos supostamente atribuídos aos próprios servidores, o Poder Público deve se imbuir de diretrizes de retidão, e buscar afinar suas práticas administrativas com a boa condução da coisa pública. Assim, a redução proporcional, e comedida, dos vencimentos, nessa ordem de idéias, é afinada com o princípio da moralidade pública. A regra de contenção do sistema está plenamente satisfeita com a determinação de devolução, pelo Poder Público, das importâncias retidas no período de afastamento, quando apurada a inocência dos servidores. Desse modo, como prevê a legislação estadual, está garantido o princípio da irredutibilidade de vencimentos, pois garantido o recebimento integral dos rendimentos em caso de solução das investigações e procedimentos judiciais em favor dos servidores. A imagem institucional do Poder Público, do mesmo modo, é atingida, com desprestígio perante a população. (...)"

7. Ante o exposto, reconsidero a decisão e defiro o pedido de suspensão da execução do acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança Comunique-se, com urgência. Publique-se. Brasília, 22 de junho de 2006. Ministra Ellen Gracie Presidente

3 - Princípios Constitucionais da Administração Pública (continua)

3.1 – Princípios Constitucionais Implícitos

a) Princ. da Finalidade

b) Princ. da Motivação

c) Princ. da Razoabilidade e Proporcionalidade

d) Continuidade

4 – Descentralização e Desconcentração

DesconcentraçãoX

Descentralização

Desconcentração = competência repartida em órgãos vinculados ao governo (Ex.: Ministérios)

Descentralização = competência deferida por lei ou contrato a outras entidades dotadas de personalidade jurídica (Ex. Autarquias)

5 – Tendências

Saída do modelo Burocrático (Weberiano) para o modelo da Administração Científica (Taylor e Fayol)

Collor: Programa de Privatizações de Estatais Deficitárias – Criação do Contrato de Gestão – Extinção de Órgãos e Corte de Pessoal

Privatizações e criação das Agências de Regulação Emenda Constitucional 19 – Luis Carlos Bresser

Pereira – Ministro do MARE – Retirada da Administração Pública dos Serviços Públicos Essenciais (Telefonia, Energia, Abastecimento e outros)

II – Adm. Direta e Indireta

Administração Direta

A Administração Direta constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa do chefe do Poder Executivo e dos Ministérios, se em âmbito federal. Se em âmbito estadual, distrital ou municipal, suas secretarias.

Administração Indireta

A Administração Indireta compreende entidades com personalidade jurídica própria, tais como: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e as agências reguladoras.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Em qual nível de Administração se encontra a Administração Estatal?

A Administração Pública está envolta em uma série de processos administrativos que objetivam resultados.

Para William H. Newman, a Administração em si deve ser entendida como “a orientação, a direção e o controle dos esforços de um grupo de indivíduos visando a um objetivo comum”. (William H. Newman, Ação Administrativa, trad. de Yandi de Almeida Rodrigues, Rio de Janeiro, Guanabara Koogan, 1964, p. 4)

Visão administrativa de Newman 1. Planejar – determinar a tarefa a realizar. No sentido aqui

empregado, o planejamento abrange uma vasta gama de decisões, tais como esclarecer os objetivos, firmar as políticas, traçar programas e campanhas, estabelecer métodos e procedimentos específicos e fixar a programação diária.

2. Organizar – agrupar as atividades necessárias à realização dos planos em unidades administrativas e definir as relações entre a chefia e os empregados dessas unidades.

3. Reunir recursos – obter, para utilização pela empresa, o pessoal de chefia, o capital, as instalações e tudo mais que seja necessário à execução dos planos.

4. Dirigir – emitir instruções. Isto inclui a questão vital de explicação aos responsáveis pela sua execução, bem como o contato pessoal, diário, entre o “patrão” e seus subordinados.

5. Controlar – assegurar que os resultados obtidos correspondam, tanto quanto possível, aos planos. Isto implica estabelecer padrões, dar às pessoas motivação para atingir esses padrões, comparar os resultados obtidos com o padrão estabelecido e a necessária ação corretiva quando a execução desviar-se do plano.

Administração Direta: Divisão

Administração Direta Federal

O art. 76 da CF dispõe que “o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado”. Ou seja, a Administração Pública Federal é composta pela Presidência da República e pelos Ministérios, que se subdividem em vários órgãos e entidades.

A) Presidência da República – A Presidência da República é constituída pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Relações Institucionais, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurança Institucional e pelo Núcleo de Assuntos Estratégicos.

Administração Direta: Divisão

B) Os Ministérios – A Napoleão Bonaparte é que se atribui a paternidade da criação dos Ministérios.

A doutrina estrangeira aponta algumas classificações para os Ministérios, sendo relevantes, no nosso entender, duas classificações: a do italiano Guido Zanobini e a do português Diogo Freitas do Amaral.

Guido Zanobini Para Guido Zanobini, há quatro classes de Ministérios: (1) Ministérios destinados a recolher e a distribuir os meios

econômicos necessários à organização e funcionamento do Estado (Finanças, Tesouro, Orçamento, Participações do Estado);

(2) Ministérios relativos às relações internacionais e à defesa militar do Estado (Negócios Estrangeiros, Defesa Nacional);

(3) Ministérios voltados para a manutenção da ordem pública e da ordem jurídica interna (Interior, Justiça);

(4) Ministérios destinados à realização do bem-estar e do progresso material e moral da população (todos os outros).

Diogo Freitas Amaral Diogo Freitas Amaral agrupa os Ministérios em cinco categorias:

(1) Ministérios políticos – onde “as atribuições políticas são predominantes, por lhes estar confiado o exercício das principais funções de soberania do Estado (Administração Interna, Justiça, Negócios Estrangeiros)”;

(2) Ministérios militares – que se preocupam com as Forças Armadas de um país, em relação à sua estrutura e organização. É o caso do Ministério da Defesa Nacional;

(3) Ministérios econômicos – “aqueles que superintendem nos assuntos de caráter econômico, financeiro e monetário (Finanças, Planejamento, Agricultura, Comércio, Indústria)”;

(4) Ministérios sociais – são os responsáveis por “questões de natureza social e cultural e no mundo do trabalho (Educação, Cultura, Ciência, Juventude, Desportos, População, Emprego, Saúde, Trabalho, Segurança Social)”. Esses Ministérios realizam intervenções nestas questões por determinação do Estado, a depender do contexto histórico vivenciado;

(5) Ministérios técnicos – preocupam-se com a infra-estrutura e com os direitos difusos e coletivos (Obras Públicas, Habitação, Urbanismo, Ambiente, Transportes, Comunicações)”.

MINISTÉRIOS: Funções, Objetivos e Fiscalização

Funções: fiscalização e supervisão dos órgãos a eles vinculados. Aqui, só a título de exemplo, podemos citar as agências reguladoras e outras autarquias a eles vinculadas.

Objetivos: No Decreto-lei 200/1967, art. 25, há fixação de objetivos para a supervisão ministerial:

a) a existência de uma atividade de acompanhamento e fiscalização das tarefas a executar;

b) condições dentro das quais as tarefas devem ser executadas; c) participação tutelar permanente dos titulares de áreas nos

problemas gerais e departamentais; d) meios programados para a efetivação dos projetos e

fortalecimento dos objetivos. Fiscalização: previsão de passagem ao Tribunal de Contas de

informes sobre a administração financeira e patrimonial das autarquias;

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Definição Características Criação e

Extinção

Privilégio Falência Exemplos:

Autarquias

Pessoa Jur. de Dir. Púb. Prestadora de Serviço Público-PSP

Autonomia Administrativa,

Financeira. Patrimônio

Próprio

Lei Específica

Cria

(art. 37, XIX,CF)

Imunidade Tributária (150,§ 2º)

NÃO

INCRA,

IBAMA,

INSS, BC,

Ag. Regula.

Fundações

Pessoa Jur.

de Dir. Púb ou Privado P.S.P.

Autonomia Administrativa,

Financeira. Patrimônio

Personalizado

F.Púb.: Lei Cria

F.Priv.: Lei Autoriza a Criação

F.Púb.: Imunidade Tributária

F.Priv.: não

NÃO

(quando PSP)

IBGE,

FUNAI,

FEBEM,

Fund. Padre Anchieta

Empresas

Públicas

Pes. Jur. de Dir. Privado

PSP e/ou Exploradora de Ativ. Econ.-A.E.

Autonomia Administrativa,

Financeira. Patrimônio

Próprio

Lei Específica

Autoriza a Criação (37, XIX,

CF)

Depende:

AE: não (concorre =)

PSP: não

(150,§ 3º)

Depende:

AE: SIM (173,§ 1º,II)

SP: NÃO

BNDES

CEF,

Radiobrás

Sociedade

de Economia

Mista

Pes. Jur. de

Dir. Privado

PSP e/ou

A.E.

Autonomia Administrativa,

Financeira. Patrimônio

Próprio

Lei Específica

Autoriza a Criação

Depende:

AE: não (concorre =)

PSP: não

(150,§ 3º)

Depende:

AE: SIM (173,§ 1º,II)

SP: NÃO

BB, Petrobrás,

Cemig

PRIVATIZAÇÃO

1 – Origem: Adam Smith pregava (A Riqueza das Nações – 1776)

= que o Estado deveria intervir o mínimo possível na vida econômica e privada dos cidadãos, deixando que os indivíduos sejam os próprios juízes de suas atividades.

Surgiram ciclos deste período até o contemporâneo atual: desestatização, estatização (principalmente na quebra da Bolsa de 1929 e também posterior à II Grande Guerra) e novamente a desestatização.

A privatização é um instrumento que surgiu como reflexo desses ciclos.

1.1 - Margaret Thatcher – 1979

Rolls Royce – era uma estatal As metas que se tentava alcançar com as privatizações das

estatais britânicas eram as seguintes: (a) ganho de eficiência; (b) redução do endividamento do Setor Público; (c) limitação da ingerência governamental na tomada de decisões por parte das empresas; (d) superação mais fácil dos problemas de caixa do Setor Público; (e) ampliação do mercado acionário; (f) incentivo à propriedade acionária dos empregados; (g) obtenção de vantagens políticas.

Resultados das privatizações inglesas: US$ 60 bilhões com a venda de aproximadamente 50 estatais, entre elas as British’s – ou seja: a British Telecom, a British Petroleum, a British Gas e a British Airways.

1.2 - Consenso de Washington Nesta reunião - início dos anos 90- concluiu-se pela

necessidade de abertura econômica, que consistiria em dar maiores liberdades financeiro-comerciais e diminuir em grande escala as barreiras para os investimentos estrangeiros entre os países, bem como, através de reforma tributária, disciplina fiscal, estabilidade da taxa de câmbio, redirecionamento dos gastos estatais (voltados prioritariamente aos problemas sociais) nos países e diminuição da participação do Estado na economia, para permitir maior autonomia ao Setor Privado.

1.3 – Problemas nos serviços públicos: fator determinante

“O Brasil se encontrava, em dezembro de 1993, no 43o lugar no mundo e em 10o na América Latina em termos de densidade telefônica, com um índice de 8,3 por 100 habitantes. Atrás da Argentina (13,1), México (10,1) e Venezuela (8,9). A demanda reprimida de (telefones vendidos e não entregues) atingiu 1 milhão de pessoas, de 1985 a 1992. ‘Só em São Paulo, 350 mil cidadãos tiveram que esperar mais de quatro anos para que a TELESP instalasse seus telefones. Entre esses milhares de vítimas da incúria da operadora estatal, estavam mais de 1.000 pessoas que receberam seus telefones no prazo inaceitável de sete anos” (José Carlos de Assis, A Nêmesis da Privatização).

1.4 – Lula como problema

Questionava-se o fato de como os Presidentes (Fernando Collor de Mello, Itamar Franco e Fernando Henrique Cardoso) poderiam dar garantias aos empresários que desembolsassem patrimônio em prol das privatizações, de que LULA se eleito não iria desapropriar-lhes.

Editorial do Jornal O Globo: 1995

“Para o Governo, deve ficar claro que a privatização da exploração de serviços públicos terá maior êxito, em longo prazo, se estiver ancorado num amplo consenso social. Empresário algum se arriscará a fazer os grandes investimentos necessários em setores como de energia elétrica ou de telecomunicações, de capital intensivo e retorno a longo prazo, confiado numa legislação casuística que não reflita um consenso social e político. Na prática, qualquer investidor que tiver de desembolsar, sozinho ou com parceiros, bilhões de Reais para comprar uma estatal como FURNAS ou TELESP refletirá antes, por exemplo, sobre o que representará isso de risco se Lula vier a ser Presidente da República. A forma de tranqüilizá-lo não é afirmar que Lula nunca será Presidente, pois ninguém pode garantir isso, mas sim submeter a indústria elétrica a um tipo de regulação que possa ser aprovada desde já por Lula, de forma a evitar que seja alterada em conseqüência da eventual eleição dele”

1.5 – Privatização no Brasil Segundo Almiro do Couto e Silva, “os primeiros ensaios privatizantes

apareceram no governo do general João Figueiredo (1981-1984) com a edição do Decreto 86.215, de 15.7.1981. Vinte empresas que estavam sob o controle da União (entre elas Riocel, América Fabril, Cia. Química Recôncavo) foram privatizadas, produzindo uma receita de US$ 190 milhões. No governo do Presidente José Sarney (1985-1989) as privatizações abrangeram cerca de 18 empresas (entre elas a Cia. Brasileira de Cobre, a Caraíba Metais, a Aracruz e a Celulose Bahia), o que gerou um ingresso nos cofres da União no valor de US$ 533 milhões. Nesse período foi editado o Decreto 95.886, de 29.3.1988, que se referia a um programa federal de desestatização. Nos dois anos do governo Collor (1990-1992) as privatizações tomaram notável impulso. (...), desde 1991, em governos sucessivos, 66 empresas e participações acionárias estatais federais foram privatizadas (entre as quais, no governo Itamar Franco, a Cia. Siderúrgica Nacional, um dos símbolos da era Vargas, e, no governo Fernando Henrique Cardoso, a Cia. Vale do Rio Doce, duas das maiores empresas nacionais nos respectivos setores), gerando resultados consolidados da ordem de US$ 37.43 bilhões, até julho deste ano”. (Almiro do Couto e Silva, “Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares”, in Diogo de Figueiredo Moreira Neto (coord.), Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 454.)

Receitas obtidas com as Privatizações

De acordo com os dados do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, somadas as privatizações de todos os setores (o siderúrgico, o petroquímico, o de fertilizantes, o elétrico, o ferroviário, o de mineração, o de portos, o financeiro, o de informática, o de petróleo e gás e outros) no período de 1991 a 2002, alcançou-se a monta de US$ 39.681 bilhões, isto se somadas as receitas de venda e das dívidas transferidas.

2. Conceito de Privatização (Carlos Ayres Britto)

“Por via de conseqüência, a privatização não é mais que uma troca de bastões entre proprietários-controladores de unidades empresariais, tendo por objeto uma atividade que já era econômica desde o início. O Estado deixa de ser proprietário-controlador de unidade econômica, substituído que fica por empresa(s) ou empresário(s) do Setor Privado, no mesmo ramo de negócio. Logo, a privatização pode ser conceituada como transferência do domínio público de uma empresa para o domínio privado dessa mesma empresa, em caráter naturalmente oneroso ou negocial. Assim é que o tema deve ser compreendido, neste início de investigação, porque o Estado, ao virar empresário, não torna pública nenhuma das atividades econômicas que venha a desempenhar. Se tornasse, aí, sim, a privatização ganharia o sentido de despublicização de atividade.”

3 – Privatização: Duas Perspectivas

Sentido Amplo: Aplica-se para a privatização entendida como saída do setor público da atividade, transferindo-a para o setor privado. Aqui está inserida a privatização como mera venda de empresas públicas para empresas privadas (sentido estrito).

Sentido Estrito: venda de estatais para o setor privado.

4 - Espécies de Privatização

4.1 Desnacionalização ou desestatização. Lei 9.491/1997

4.2 Concessões e permissões (e a autorização?). Lei 8.987/19954.2.1 A Franquia4.2.2 As Parcerias Público-Privadas

4.3 Contrato de gestão. Lei 9.637/19984.4 Terceirização (contratação de serviços e

atividades)

4.1 Desnacionalização ou desestatização. Lei 9.491/1997 Ocorre com a venda de ações de empresas estatais

ao Setor Privado. É a venda de sociedades de economia mista e empresas públicas. Pode dar-se tanto para empresas de capital estrangeiro quanto para as nacionais.

Alguns entendem que desnacionalização seria a aquisição por empresas estrangeiras de parcela crescente da economia de um país, e que ela se daria de duas formas: com a compra de empresas nacionais por grupos estrangeiros e com a concorrência que esses grupos fazem, desalojando-as do mercado. Mas essa é uma definição meramente econômica.

4.2 Concessões e permissões (e a autorização?). Lei 8.987/1995

Surgiram quando o Estado não tinha condições de arcar com equipamentos caros e tecnológicos.

A diferença que havia entre as duas sufocou-se com a Constituição Federal, que obriga que se faça licitação nestas duas modalidades; logo, agora ambas são contratos.

A diferença que se pode apontar é que a concessão é para contratos de maior vulto e longevidade, e a permissão para os contratos menores, sem termo fixado.

Quanto à autorização, é ato unilateral e continua sendo precária, o que leva muitos chefes de Executivo a utilizá-la quando deveriam utilizar permissão ou até concessão.

4.2.1 A Franquia Dentro das concessões temos a franquia A Lei 8.955/1994 disciplinou-a no âmbito privado,

trazendo a franquia como um contrato de concessão entre empresas onde o franchisor (concedente/franqueador) outorga ao franchisee (concessionário/franqueado) a licença para que este utilize sua marca no mercado, nos padrões da franqueadora, auferindo lucros. Exemplo clássico é o McDonalds: nele percebe-se a padronagem exigida pelo franchising, pois no mundo inteiro ele tem o mesmo padrão visual, de controle e na prestação dos serviços.

Ex: Correios e Casas Lotéricas.

4.2.2 As Parcerias Público-Privadas - PPPs

A Lei 11.079, de 31.12.2004 instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada na Administração Pública.

Conceito: parceria público-privada é uma espécie de contrato administrativo de concessão patrocinada ou administrativa, que adota um regime jurídico especial, e que necessariamente deve envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

A própria Lei 11.079, em seu art. 2o, define as concessões patrocinada e administrativa que são as formas de PPPs.

Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas já previstas na Lei 8.987/1995 quando envolver, além das tarifas cobradas dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, mesmo que haja execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

4.3 Contrato de gestão. Lei 9.637/1998

É legalmente definido no art. 5o da Lei 9.637/1998, dizendo ser ele “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o” – quais sejam: o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.

A lei trata do Programa Nacional de Publicização, ou seja, o Estado resolve fazer este contrato de gestão com algumas pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos, e que executam essas atividades precitadas, que a lei chama de organizações sociais, onde prescreverá atribuições, responsabilidades e obrigações de ambas as partes (Poder Público e organizações sociais), sendo que o principal objetivo é o fomento destas atividades sociais; isto porque o Estado as considera de relevante interesse público.

4.4 Terceirização (contratação de serviços e atividades)

Contrata-se empresa para prestar serviços que antes eram prestados diretamente pelo Estado.

Pode ser pequenos serviços e atividades (como, por exemplo: manutenção da limpeza de um prédio público) ou também serviços ou atividades de grande porte (como, por exemplo: contratação de um hospital particular para que faça também atendimento público).

Em regra, deve ser licitada. Observação: a terceirização pode dar-se sob forma de

franquia. Será terceirização quando for para prestação de serviços (empreitada de obras e de serviços ou distribuição de produtos), e concessão para execução de tarefas que seriam da própria Administração.

5 - FORMAS

FORMAS:

“Modo sob o qual o coisa existe ou se

manifesta” (MICHAELLIS. Moderno

Dicionário da Língua Portuguesa. Melhoramentos:

São Paulo. 1998; p. 978)

ESPÉCIES:

“A classe que tem menor extensão e

maior compreensão que o gênero. Está

subordinado ao gênero.”

(MICHAELLIS. Moderno Dicionário da Língua

Portuguesa. Melhoramentos: São Paulo. 1998; p. 869)

5.1 – Estímulos Positivos

Os estímulos positivos são, em síntese, ações do Poder Público voltadas à proteção, orientação, incentivo e estimulação dirigidas a promover o desenvolvimento de determinada atividade de utilidade pública mas que está sendo exercida pela iniciativa privada, ou mesmo por outro parceiro público.

O Fomento Luís Roberto Barroso ressalta o fato de que “por

décadas a fio foi o fomento estatal que patrocinou a opulência dos produtores de café, numa política que atrasou o desenvolvimento nacional pelo incentivo à monocultura e à dependência dos mercados externos. Desde então, sugava-se do Estado o financiamento para o lucro certo, apropriado privadamente, e repassava-se-lhe o eventual prejuízo, a ser partilhado por todos”.

Portanto, o mais importante é que o fomento não deve se tornar um ato contínuo ad infinitum; ele deve ser limitado a um período de tempo que, se possível, seja previsto anteriormente ao início da fomentação.

O Fomento Nesse mesmo sentido, os espanhóis Ramón Martín

Mateo e Francisco Sosa Wagner entenderam todas as atividades de estimulação, relatando que: “Pero las medidas estimulatorias tienden a adquirir una tónica de permanencia insertandose en el juego de instrumentos de política económica establemente manejadas por la Administración. En principio, todas las ayudas tienen un sello transitorio, pues un proteccionismo indefinido es, teóricamente, descartable. Ahora bien, así como hay medidas de este tipo coyuntural, cuya duración está preestablecida o que se retiran cuando cambian las circunstancias, hay otras que se mantienen ininterrumpidamente y a las que tienen acceso todos los que reúnan las características previstas. Son medidas que pretenden fines estables referidos a la estructura de la economía de un país” (Derecho Administrativo Económico, cit., p. 172).

Ramón Martín Mateo e Francisco Sosa Wagner

“El fomento aparece ya como técnica específica en la literatura ilustrada del siglo XVII y aun antes, gozando durante el siglo XIX de favor liberal en cuanto actividad benévola tendente a estimular las actividades económicas privadas, pero sin coartar las libres iniciativas y sin la utilización del aparato represivo de la coacción. Mientras que la policía, el Estado aparecía con veste autoritaria y soberana, imponiendo unas actividades, prohibiendo otras, estableciendo sanciones, con el fomento adquiría un papel promocionador y estimulador. Para ello realiza, por una parte, obras públicas; no olvidemos que durante mucho tiempo las actividades hoy incluidas en el Ministerio de Obras Públicas se efectuaban por un Ministerio llamado ‘de Fomento’, matriz después de todos los Ministerios Económicos. El Estado intervenía potenciando determinadas obras y servicios colectivos en cuanto a infraestructuras útiles y beneficiosas para la actividad económica privada. Otras veces la vida económica se vigorizaba directamente con otras medidas conectadas con las que aquí trataremos, y consistentes en apoyos económicos directos para actividades voluntariamente canalizadas hacia los objetivos coherentes o congruentes con el público interés. El prototipo de estas medidas de fomento era la subvención, y así la subvención de los ferrocarriles, por ejemplo, ha jugado un papel importante, aunque controvertido, en la historia económica reciente”.

Meios de Estimular a Iniciativa Privada

(a) honoríficos – vêm em forma de prêmios, recompensas, títulos e menções honrosas. Exemplo: concursos de monografias com prêmio de R$ 5.000,00 para o vencedor.

(b) econômicos – por isenções fiscais, suspensão do crédito tributário, auxílio, financiamentos etc. Exemplo: isentar a Renault de ICMS caso ela faça sua montadora na Região Nordeste.

(c) jurídicos – dar prerrogativas próprias do Poder Público às entidades privadas. Por exemplo: a proibição de antecipação da tutela sem prestar caução.

5.2 - Remoção de monopólios para permitir o crescimento da competência

Como se deu no caso dos combustíveis. Hoje, basta ter as condições preestabelecidas para se montar uma refinaria. Energia Elétrica também.

A privatização, neste caso, pode se dar por meio de alienação em leilão, nas Bolsas de Valores, do controle de entidades estatais.

5.3 - Promoção de instituições financeiras públicasComo exemplo poderia ser citada a

liberação, pelo BNDES, de financiamento para a construção de hospital particular em uma região carente nessa área. O objetivo é disponibilizar, mesmo que mediante paga, o acesso à saúde, já que o Estado não se encontra em situação de construir e gerir uma obra naquela região.

5.4 – Parcerias Nada mais são que: “a colaboração econômica entre o

Setor Público e o Setor Privado, hipótese em que entidades não-estatais participam de atividades estatais de índole econômica, com o objetivo de lucro. É o caso específico da concessão e da permissão de serviço público. (...) a parceria serve ao objetivo de diminuição do tamanho do aparelhamento do Estado, na medida em que delega ao Setor Privado algumas atividades que hoje são desempenhadas pela Administração”. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e Outras Formas)

Não se deve confundir com aquela parceria com o Setor Privado que visa apenas a apoiar a Administração Pública, ajudando a promover o bem-estar social. Essas parcerias aparecem como fundações, associações ou cooperativas. Nada impede que o Poder Público as fomente, até se recomenda. Exemplo: Fundação Pestalozzi, que promove ajuda às crianças carentes.

5.5 – Desregulação

Dá-se com a diminuição da intervenção estatal na ordem econômica privada. Surgiu nos países industrializados no final dos anos 70 do século XX, recomendando a não-participação direta ou indireta do Estado na economia e nos mercados.

Em Portugal, Nazaré da Costa Sobral relata que:

“É comum afirmar que o Estado intervém por forma a obviar os efeitos nefastos da atuação egoísta dos particulares. Esta afirmação ainda mantém razão de ser. Nos anos 80, porém, a intervenção do Estado na economia dos países ocidentais, e, em particular, a atividade reguladora das entidades governamentais, começou a ser posta em causa. Assim surgiu o movimento desregulador, primeiro nos Estados Unidos, depois na Europa Ocidental. Efetivamente, assiste-se, então, à recuperação dos valores do Liberalismo econômico, o que determinou uma nova ponderação do papel relativo do Estado e do Setor Privado na economia. Nos anos 80 ocorreram, por outro lado, importantes privatizações e o Setor Público conheceu uma importante redução. As críticas feitas desde então assentavam essencialmente nos seguintes pontos. A regulação pode provocar uma série de custos, o principal a ineficiência econômica das empresas sujeitas a regulação. Por outro lado, o fato de a regulação ser fonte de burocracias, sobretudo no que respeita à atuação das agências reguladoras. As instituições da Comunidade Européia têm procurado incrementar, além das privatizações, igualmente o movimento da desregulação. É que privatizar e desregular constituem duas faces da mesma moeda. Isto porque, e tal como já foi dito, ‘os dois revelaram-se necessários pela liberalização da vida econômica em geral e, em particular, para restabelecer a legalidade comunitária dentro do comportamento de certas empresas dependentes do setor neles prestados depois reembolsando-se dentro do jogo da concorrência’.”

(Nazaré da Costa Sobral, “O princípio da desregulação e do setor bancário”. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, Coimbra, 1997, pp. 420-421 e 427.).

Desregulamentação (ainda) O professor Alexandre Santos de Aragão menciona

que, “mesmo que hoje não mais se propugne a desregulação como um paradigma a ser adotado de maneira universal, reconhece-se que em alguns setores pode vir a ser benéfica. Em outras palavras, o Estado, em alguns setores e nos momentos em que isto for possível, deve deixar espaços de sua esfera normativa ao livre desenvolvimento do chamado ius mercatorium, desenvolvido pelas empresas em suas relações negociais”.

As políticas econômicas originadas nesta tendência abarcaram desde as privatizações até a redução da carga tributária.

5.6 - Substituição de impostos (taxas, “in casu’’) por preços e tarifas

Isto se dá para que isente os privatizacionários, que retornam seus investimentos com a cobrança dos serviços públicos prestados, do respeito aos princípios constitucionais tributários, em especial o da anterioridade.

Observação: Deve-se observar que o serviço de fruição obrigatória é

remunerado por taxa quando a remuneração for por uso em potencial; se for pelo uso efetivo será remunerado por tarifa. Exemplificando, se determinada pessoa tem uma casa de praia e só a usa uma vez por ano, ela pagará taxa mínima de água, luz e telefone só pelo fato de os serviços estarem sendo colocados à sua disposição. Entretanto, quando ela tirar férias e usufruir desses serviços, pagará tarifa proporcional ao consumo da água, luz e telefone. Neste caso, se fosse possível efetuar só por taxa, teria que ser fixado um valor único que serviria para todos os meses do ano, e só no ano seguinte aumentá-lo.

5.7 - Alienação, em leilão nas Bolsas de Valores, do controle de entidades estatais, tanto as que exploram atividade econômica como as que prestam serviços públicos

Hipótese em que o Estado coloca parte das ações de uma paraestatal que tenha patrimônio exclusivamente público ou misto, sendo que esse montante de ações tem que ser suficiente para passar seu controle para o privado, pois essa é a inteligência de qualquer privatização.

Comentário e Exemplo: Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho explica:

“Sem necessariamente dispor de todas as suas ações, o Estado pode desejar abrir o capital de empresas estatais a acionistas privados, para associá-los mais estreitamente à sua gestão e não conservar poderes superiores ao de um acionista controlador, embora minoritário”. (Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho, Privatização no Estado Contemporâneo, cit., p. 95.)

Exemplificando: a Administração Pública resolve colocar em leilão 80% das ações do Banco do Brasil.