Processo Penal - Desatualizado

GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 01. Madjer Tarbine

ITEM A: Princípios no Processo Penal. Do Processo em Geral e o Processo Penal da Dimensão dos Direitos Fundamentais.

Obras consultadas:OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, São Paulo: Atlas, 2012. AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012. TAVORA, Nestor. Curso de Direito processual penal. Salvador, Jus Podivm, 2010

Pacelli adota uma noção de Estado Democrático de Direito orientado pela necessidade de reconhecimento e da afirmação dos direitos fundamentais, não só como meta política, mas como critério de interpretação do direito, e, de modo especial, do Direito Penal e do Direito Processual Penal. A partir desse marco, defende que a tutela penal deve ser dirigida à proteção dos direitos fundamentais no marco do direito penal de intervenção mínima, tendo como postulados de interpretação constitucional a máxima efetividade dos direitos fundamentais, proibição de excesso (desdobramentos do princípio da proporcionalidade sistematizados pelo direito alemão) e a proibição da proteção deficiente.

Para o autor os postulados são abstrações deduzidas do sistema dos direitos fundamentais que configuram a base do nosso ordenamento, já os princípios, tais como as regras, são normas jurídicas positivadas implícita ou explicitamente nos textos constitucionais ou legais (2012, p. 33). CPP é um decreto-lei 3689/41 e tem inspiração fascista o que gera a necessidade de sua ressignificação à luz dos princípios da CF/88.

Natureza jurídica dos princípios: normas jurídicas (pós-positivismo/neoconstitucionalismo). Para Pacelli, os princípios se apresentam como normas fundantes do sistema processual, sem os quais não se cumpriria a tarefa de proteção dos direitos fundamentais, visto que o Direito Processual Penal é essencialmente de fundo constitucional.

Princípio da verdade real (material): No processo penal, devem ser realizadas todas as diligências necessárias e adotadas todas as providências para descobrir como os fatos realmente se passaram (Avena, p. 18). Não pode implicar violação a direitos e garantias estabelecidas na legislação.

Princípio do devido processo legal (art. 5, LIV, CR/88):a) procedimental ou formal: a pretensão punitiva deve perfazer-se dentro de um

procedimento regular, perante autoridade competente, tendo como alicerce provas validamente colhidas, respeitando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa.

b) material: obediência à razoabilidade (STF HC 45.232), se divide em duas vertentes: I) negativa (proibição do excesso: essa restrição é adequada a alcançar o fim desejado (adequação)? A restrição é menos gravosa (necessidade); o valor protegido é mais importante que o restringido (proporcionalidade em sentido estrito); II) positiva: dever de proteção ou “proibição de insuficiência” (STF: re 418376 e ADI 3112). Há mandados de criminalização; o Estado não é mais inimigo, mas antropologicamente amigo. O Direito Penal é lócus propício de proteção ao DF. Garantismo integral X garantismo penal hiperbólico monocular: interesse particular e persecução penal por meio da proporcionalidade (Douglas Fischer). Ver ponto 8, a, de DPP.

Princípio acusatório: consiste a divisão orgânica das funções de acusar, defender e julgar. Brasil: art. 129, I e art. 5°, L e LIII (ver: ADI 1570-2/2004). Paridade de armas: pode ser entendido como decorrente do devido processo legal, consiste no tratamento isonômico das partes no transcorrer do processo. O juiz deve equalizar as armas, mas não significa que o MP tenha poucas prerrogativas. O princípio da paridade das armas é mitigado pelo principio da oficialidade (art. 40, CPP).

Princípio do juiz natural: Origem: direito anglo-saxão, ligado à proibição de criação de tribunal de exceção, já o direito norte-americano acrescentou a exigência de regra de competência previamente estabelecida ao fato.

O Direito Brasileiro adota o princípio em suas duas vertentes fundamentais: a) vedação ao tribunal de exceção (criado para fins específicos, ex. tribunal penal para Ex-Iugoslávia) e b) competência constitucional em razão da matéria (em razão da matéria e em razão da prerrogativa de função).

Juiz legal: conforme definido em lei. STF (HC 91253): a criação de varas especializadas não fere o principio do juiz natural. STJ (HC 109459) /STF (RE 597133/RS): O julgamento por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio do juiz natural nem o duplo grau de jurisdição. Também pode contemplar a

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obrigatoriedade do Juiz Imparcial. Identidade física do juiz no processo penal (além dos jurados) –Art. 399, §2°, CPP c/c art. 132, CPC.

Princípio do promotor natural: Tem havido uma oscilação jurisprudencial sobre a matéria. STJ: não é simétrico como o juiz natural, diz respeito a indicações manipuladoras feitas pelo Procurador-Geral (com viés político ou de forma oportunista). STF: não reconhece, entende ser necessária a interposição legislativa (HC 67.759, RE 387974). O princípio do promotor natural deve ser um reforço ao principio da inamovibilidade e independência funcional (TÁVORA, Nestor, 2010, p. 59-60).

Defensor Natural: A ideia de defensor natural consiste na vedação de nomeação de defensor diverso daquele defensor público que tem atribuição legal para atuar na causa. Veda-se: nomeação de defensor dativo pelo juiz e designações arbitrárias do Defensor Público Geral (TÁVORA, Nestor, 2010, p. 60-61)

Contraditório: Garantia de participação informada (debater toda matéria decidida em juízo): informação de qualquer fato contrário ao interesse da parte + participação ou reação + paridade de armas ou que a oportunidade da resposta possa ser dada na mesma intensidade e extensão (Elio Fazzalari). É cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão. Ex. Súmula 707, STF.

Ampla defesa: consiste em defesa técnica (efetuada por profissional) e autodefesa (realizada pelo próprio imputado e consiste em direito de audiência, ou seja, ser ouvido, e direito de presença aos atos) – complementam-se, uma não suprindo a outra (RE 602543-RG-QO). A defesa tem que ser efetiva Ex. súmulas nº 523, 705 e 707 STF. O interrogatório é meio de defesa. (art. 8º, 1, do Pacto de San José da Costa Rica)

Inocência presumida (In dubio Pro Reo e Favor Rei): Tem três aspectos: a) quanto à prova: ônus da prova do fato e autoria é da acusação (Pacelli entende que as excludentes de ilicitude e culpabilidade devem ser provadas pelo réu); b) quanto ao tratamento: o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, parcimônia no manejo da prisão processual (não há prisão cautelar obrigatória), desconsideração de processo em que não haja condenação definitiva para fins civis, proibição de execução provisória da pena (a presunção de inocência vai até o trânsito em julgado); c) é uma norma de juízo: na dúvida, na hora de julgar, tem que ser pro reo.

Direito ao silêncio e não autoincriminação (Nemo tenetur se detegere): origem histórica no direito anglo-saxão. Permite que o acusado permaneça em silencio durante toda investigação e em juízo e impede que ele seja compelido a produzir ou contribuir com a prova contrária ao seu interesse (art. 5°, LXIII, CR/88).

Extensão e limites no direito brasileiro: o interrogatório como meio de defesa (STF: HC 94.016), a mera recusa de manifestação por parte do paciente não pode ser interpretada em seu desfavor para fins de decretação de prisão preventiva (STF: HC 91.514); protege contra o interrogatório sub-reptício; protege contra a mentira em interrogatório, permite o réu selecionar as perguntas que vai responder; não protege contra elementos de prova real que se tenha tornado, por livre vontade do sujeito passivo, rei derelictae (ex. é possível fazer DNA a partir de copo jogado no lixo).

HC 151.866-RJ - É típica a conduta daquele que apresenta documentos falsos à autoridade policial no intuito de ocultar antecedentes criminais negativos e preservar sua liberdade.

Proibição de prova ilícita (art. 157, CPP): Constitui limitação constitucional. Prova ilícita: violação do direito material ou processual. Fonte independente: a prova é ilícita por derivação, mas há outra prova que leva ao mesmo resultado. Descoberta inevitável: por juízo de probabilidade se demonstra que se iria chegar àquela prova.

Princípio da demanda: Correlação entre acusação e sentença: o juiz não pode imputar (descrição de fatos) nada ao réu que não esteja na denúncia, o que gera a necessidade do instituto da mutatio libelli. O STF (HC 82980) admite que se o suporte fático for outro, pode o MP re-denunciar (ex. foi denunciado como autor de homicídio e depois é denunciado como participe do mesmo homicídio).

Vedação de revisão pro societate: Fundamenta-se na necessidade de se preservar o cidadão sob a acusação de possíveis desacertos – escusáveis ou não -, encontráveis na atividade persecutória penal, atuando o princípio, também, como garantia de maior acuidade e zelo dos órgãos estatais no desempenho de suas funções.

Princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões: É um comando constitucional. Guarda correspondência com o sistema do livre convencimento motivado. Não há óbice que se utilize de fundamentação per relationem, isto é, aquela que se caracteriza pela remissão que o

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ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes, pelo MP ou por autoridades públicas, cujo teor indique os fundamentos de fato e/ou direito que justifiquem a decisão emanada. Para o STJ é imperioso acrescentar fundamentação de sua autoria (STJ, HC 90.684/RS).

Princípio da isonomia processual: as partes devem contar com as mesmas oportunidades e serem tratadas de forma igualitária. É relativizado pelo princípio do favor rei, segundo o qual o interesse do acusado tem prevalência sobre a pretensão punitiva, o que se extrai do art. 386, VII, do CPP.

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ITEM B: Provas no Processo Penal: a prova documental e testemunhal.Obras consultadas: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, São Paulo: Atlas, 2012. AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012. TAVORA, Nestor. Curso de Direito processual penal. Salvador, Jus Podivm, 2010. Legislação Básica: arts. 202 a 225 e 231 a 238 do CPP.

Noções gerais: Segundo Avena (p. 439), prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias. Objeto da prova são todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação. Fatos que não dependem de comprovação: axiomáticos (evidentes), notórios, inúteis e presunção legal. O sistema de apreciação é o do livre convencimento motivado.

PROVA DOCUMENTAL. Segundo Nucci, documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar um fato juridicamente relevante. O art. 232 do CPP define documento como escritos, instrumentos ou papéis.

Considera-se prova documental não somente os escritos, mas também as provas fotográficas, fonográficas e cinematográficas. Classificações de documentos: a. quanto à origem: a.1. públicos ou oficiais; a.2. particulares ou privados b. quanto à forma: b.1. originais; b.2. Cópias.

O parágrafo único do art. 232 do CPP assenta que à fotografia do documento devidamente autenticada se dará o mesmo valor do original. Nessa linha, o STF já decidiu que a fotocópia autenticada de cheque tem o valor de corpo de delito. A valoração dos documentos é feita quanto a dois aspectos: a. verdade ou veracidade dos fatos representados ou comunicados; b. Autenticidade. A produção do documento pode ser: espontânea ou provocada (art. 234, CPP). Momento: (i) regra: qualquer momento (princípio da liberdade probatória), “só podendo haver o indeferimento do órgão julgador quando os documentos apresentados tiverem caráter meramente protelatório ou tumultuário” (HC 44.780-SC, DJ 21/11/2005. HC 151.267-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 25/5/2010); (ii) exceção: proibição de utilização de documento em plenário do Júri que não tiver sido comunicado à parte contrária com antecedência, pelo menos, de 3 dias (art. 479, CPP). OBS.: São inadmissíveis, no processo, os documentos obtidos por meios ilícitos (art. 5, LVI, CF). Documentos em língua estrangeira: sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou na falta, por pessoa idônea, nomeada pela autoridade (art. 236, CPP).

O incidente de falsidade pode ser suscitado por qualquer das partes no curso do processo penal, devendo ser autuado em apartado, sendo intimada a parte contrária para, em 48 horas, responder. A decisão comporta recurso em sentido estrito (art. 581, XVIII, do CPP).

O juiz pode, de ofício, proceder a verificação da falsidade (Avena, p. 586).Documento Eletrônico:Prova subjetiva do 25º: “O documento eletrônico encontra proteção na lei penal? Resposta

elaborada pelo colega Emerson: “Sim, o documento eletrônico encontra proteção na lei penal. De início, destaca-se que todos os tipos descritos nos artigos 296 a 305 do Código Penal, que tratam da falsidade documental, não limitam o crime a documentos físicos, ou seja, não tutela a fé-pública apenas dos documentos físicos, de modo que também a fé pública dos documentos eletrônicos é tutelada pelas referidas normas penais, sobretudo daqueles autenticados por certificação digital. Além disso, pode-se citar como norma que protege especificamente a higidez do documento eletrônico o tipo do art. 314 do CP, que pune aquele que extravia livro oficial ou qualquer documento de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente. No caso, todo e qualquer documento, eletrônico ou não, que for extraviado, sonegado ou inutilizado, consiste objeto material do crime de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento. Assim, por exemplo, responderá pelo delito do art. 314 do CP o escrivão judicial que inutilizar autos eletrônicos de processo judicial.”

PROVA TESTEMUNHAL.Testemunha é todo indivíduo estranho ao feito (não é vítima nem o acusado) e equidistante

das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. Para Mirabete, é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal, ou as que são chamadas a depor, perante o juiz,

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sobre as suas percepções sensoriais e respeito dos fatos imputados ao acusado.Características: 1. Judicialidade – deve ser produzida em juízo. 2. Oralidade – deve ser

colhida verbalmente (artigo 204 CPP) em contato direto com o juiz e as partes. Não se veda, entretanto, breve consulta a apontamentos. Exceções: do mudo, do surdo e do surdo-mudo (artigo 192 do CPP); possibilidade de certas autoridades prestarem depoimento por escrito. Nos termos do artigo 223 do CPP, quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas. 3. Objetividade – o depoimento deve versar sobre os fatos, sem juízo valorativo. A testemunha não dá parecer ou opinião, somente expõe sua percepção sensorial. 4.Retrospectividade – o objeto do testemunho são fatos passados; 5.Imediação – a testemunha deve narrar aquilo que captou imediatamente por meio dos sentidos; 6. Individualidade – cada testemunha presta seu depoimento isolada da outra. Todas as pessoas podem ser testemunhas (artigo 202, CPP), inclusive índios, policiais, juízes, promotores etc. Corréu não pode ser testemunha no mesmo processo. Não estão impedidas de depor as pessoas elencadas no artigo 206 (ascendente; descendente; afim em linha reta; cônjuge, ainda que desquitado e irmão; insere-se ainda o companheiro, por equiparação ao cônjuge). No entanto, têm o direito de se recusarem a fazê-lo, salvo quando não for possível, por outro modo, se obter ou integrar a prova do fato e de suas circunstâncias. Caso optem por prestar depoimento, farão sem compromisso, devendo ser ouvidas como simples informantes do juízo. Também não se defere o compromisso aos “doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos”. (art. 208). Por não precisarem prestar compromisso de dizer a verdade, chamam-se tais pessoas do artigo 206 e 208 de “dispensados”. Estão proibidas (art. 207 do CPP) de depor as pessoas que em razão de função (ocupação de natureza pública), ministério (encargo de natureza religiosa ou social), ofício (atividade manual) ou profissão (atividade predominantemente intelectual) devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada e não proibidas por regulamentação pertinente, quiserem dar seu testemunho. Portanto, não estão obrigadas a fazê-lo.

Espécies de testemunhas: 1.Numerárias (regularmente compromissada); 2.Extranumerárias (ouvidas por iniciativa do juiz - artigo 209 - referidas, informantes etc.); 3.Próprias; 4. Impróprias (instrumentais ou fedatárias) – os fatos não se referem diretamente ao mérito da ação; 5. Diretas (de visu) – presenciou os fatos por meio dos sentidos; 6.Indiretas (de auditu) – ouviu dizer; 7. De antecedentes; 8. Testemunha da coroa ou infiltração (agente infiltrado).

A contradita e a arguição de defeito. São formas distintas de impugnar a narrativa das testemunhas.

A contradita deve ser utilizada em relação à testemunha que não deve prestar compromisso, bem como em relação àquela que seja proibida de depor. A arguição de defeito ocorrerá quando alguma das partes tiver ciência de fatos que tornem a testemunha indigna de fé ou suspeita de parcialidade.

Questões polêmicas:a) Há controvérsias sobre a possibilidade de prisão em flagrante no crime de falso

testemunho.b) Não existe qualquer óbice a que seja o assistente de acusação ouvido como testemunha

no processo criminal.O art. 217 do CPP autoriza da inquirição por videoconferência, nos seguintes termos: “Se o

juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”.

As testemunhas são inquiridas diretamente pelas partes, podendo o juiz complementar a inquirição depois de realizadas as perguntas pelas partes, conforme Andrey Borges e Pacelli.

De acordo com a Súmula nº 273 do STJ, não é necessária a intimação das partes acerca da data da audiência deprecada, se já tiverem sido intimadas a respeito da expedição da carta precatória.

A lei 9.807/99 prevê a proteção de vítimas, testemunhas e até os réus colaboradores na investigação de crimes.

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ITEM C: Recursos no Processo Penal: Apelação.Obras consultadas: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, São Paulo: Atlas, 2012. AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012. TAVORA, Nestor. Curso de Direito processual penal. Salvador, Jus Podivm, 2010. Legislação básica: arts. 593 a 603 do CPP.

Noções Gerais: Recurso é o meio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna.

RECURSO DE APELAÇÃO NO PROCESSO PENAL. Cabimento: Em regra, a apelação dirige-se apenas às sentenças (art. 593, I e III) e às decisões definitivas ou com força de definitiva (art. 593, II CPP). Excepcionalmente, por força expressa de texto legal, caberá em relação a decisões de outra natureza, como a impronúncia e a absolvição sumária - art. 416 do CPP. (Pacelli/2010, p. 862).

No Júri caberá nas hipóteses previstas no art. 593, III, do CPP.Prazo: Interposição 05 dias em petição escrita ou termo nos autos (no JECRIM prazo de dez

dias, já acompanhada de razões – art. 82 da 9.099/95), e apresentação das razões no prazo de 08 dias, podendo estas serem apresentadas diretamente na instância superior. Pacelli sustenta que apenas a defesa poderá optar em arrazoar diretamente no 2º grau de jurisdição (art. 600, § 4º), na medida em que o órgão do MP de primeiro grau não tem capacidade postulatória para peticionar perante o juízo ad quem e o órgão de segundo grau deve ter sua independência funcional assegurada.

Efeitos:a) suspensivo: decorre do princípio da inocência, sendo que depende da natureza da

sentença.1) sentença absolutória própria: não possui efeito suspensivo;2) sentença absolutória imprópria: Possui efeito suspensivo indireto, já que, embora não haja

dispositivo legal atribuindo tal efeito, a interposição de apelação retarda a formação da coisa julgada, de modo a impedir a execução da medida de segurança, o que não se confunde com decretação da prisão preventiva pela periculosidade, com consequente internação. Desde 1984 não cabe medida de segurança provisória. (STJ, RHC 22.666/PR). Admite-se, entretanto, a adoção de medida de segurança de natureza cautelar, em hipóteses excepcionais, fundamentada a decisão na necessidade da medida.

b) devolutivo (tantum devolutum quantum appellatum).Pacelli sustenta que, como pode ser interposta até por termo nos autos, a simples

manifestação de vontade de recorrer bastará para a completa devolução da matéria, restringindo-se o efeito devolutivo apenas quando o recorrente deseja impugnar parte do julgado, limitando-se àquela matéria impugnada. Em razão do efeito suspensivo, além da exigência constitucional de toda prisão decorrer de ordem escrita e fundamentada de juiz competente, a regra é que o réu apele em liberdade, impondo-se ao juiz, no caso de condenação, fundamentar a necessidade de manutenção ou decretação de eventual cautela prisional, impondo-lhe também a imediata soltura do réu, em caso de absolvição. Pacelli vislumbra inconstitucionalidade nas disposições da legislação esparsa que vedam expressamente o réu apelar em liberdade (art. 9º Lei 9.034/95; Lei 8.072/90, 9.613/98 e art. 59 da 11.343/06), as quais padecem do mesmo vício do agora revogado art. 594 do CPP (condicionava o direito de apelar ao recolhimento à prisão).

Em apelação exclusiva da defesa, como manifestação da ampla defesa, há a vedação da reformatio in pejus, impedindo-se o agravamento da situação do réu (art. 617). No rito do júri, a soberania popular obstaculizará a vedação da reformatio in pejus, podendo validamente ser agravada a situação do réu em novo julgamento pela anulação do anterior, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias agravantes, causas de aumento, qualificadoras, não apreciadas ou rejeitadas no primeiro julgamento. Todavia, acaso a nova decisão seja igual à anterior em termos de definição do crime e suas circunstâncias, o juiz-presidente do júri não poderá agravar a situação do réu exclusivamente por ocasião da dosimetria da pena. Há também a vedação da reformatio in pejus indireta, por meio da qual, no caso de anulação da sentença, por qualquer vício (exceção à incompetência absoluta, quando ela é incabível), a nova decisão não poderá superar a condenação imposta anteriormente.

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Na prova 26 do MPF foi considerada verdadeira a seguinte assertiva. “tratando-se de recursos contra sentença absolutória, mesmo as nulidades absolutas não poderão ser reconhecidas ex officio quando em prejuízo da defesa. Tal se dá, inclusive, se houver vício de incompetência absoluta, não alegado pelo recorrente, em recurso que objetive a reforma da sentença absolutória”.

Processamento: envolve a questão prévia relativa ao juízo de admissibilidade, devendo a apelação mostrar-se tempestiva e adequada, sendo apresentada por quem tem legitimidade e interesse. Recebida a apelação pelo órgão de primeiro grau, serão atribuídos, em regra, os efeitos devolutivo e suspensivo (art. 597 do CPP), ressalvada fundamentação na sentença em sentido contrário. Encerrados os prazos para oferecimento de razões, os autos serão remetidos ao tribunal ad quem, com ou sem razões, no prazo de 5 dias (art. 601 CPP). Os tribunais superiores vinham se manifestando pela facultatividade da medida, alterando-se aparentemente a orientação em decisão recente do STJ e, caso o apelado seja o acusado, a falta de apresentação de contrarrazões pelo defensor constituído, enseja intimação do réu para nova constituição e, havendo inércia, designação de defensor público ou dativo para o ato, tido como essencial à ampla defesa.

Enunciado n. 23 da 2ª CCR do MPF: é dever funcional do membro do MPF apresentar, fundamentadamente, contrarrazões em recurso de apelação, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

Ao chegarem ao Tribunal, os autos serão distribuídos ao relator, havendo necessidade de um revisor caso de trate de delito com pena de reclusão. Na 2ª instância, o MP terá vista dos autos na condição de custos legis para exarar parecer no prazo de cinco dias. Em relação à ordem de manifestação, Pacelli defende que a acusação deverá falar primeiro quando em recurso exclusivo do MP e em recurso de ambos (acusação/defesa), de sorte que, em recurso exclusivo da defesa, esta deverá falar antes da acusação, como exigência do contraditório, qualquer que seja o conceito de parte adotado. Estando pronto o processo, o relator pedirá dia para julgamento, solicitando inclusão em pauta (art. 610 caput). Não há possibilidade de aplicação de mutatio libelli pelo órgão de 2ª instância (Súmula 453 STF). Já a emendatio libelli (alterar classificação) é perfeitamente possível (art. 617 c/c 383, 386 e 387 CPP).

Não há mais deserção pela fuga. Precedente: HC 165.186-SP. “A existência de reformatio in pejus deve ser aferida tão

somente pelo quantum final da reprimenda, sendo descabida a quantificação da pena em cada etapa da dosimetria.”

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 02. Filipe Albernaz Pires

ITEM A: Sistemas processuaisObras consultadas:OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.Curso Alcance – MPF2012 – 1a e 2a fase – Processo Penal

Noções geraisA caracterização de um sistema processual depende do exame dos seguintes pontos: a)

quem exerce a jurisdição; b) se o juiz pode iniciar um processo de ofício; c) quem é legitimado a propor a ação penal e se ela é popular, privada ou pública; d) se as funções de julgar e acusar são atribuídas a órgãos distintos; e) se o réu é sujeito de direitos ou não; f) se o procedimento é escrito, oral, público ou secreto; g) se o contraditório é observado; h) como é feita a valoração das provas e i) se há recurso. Com base nestes pontos e na evolução histórica do processo penal, a doutrina distingue, basicamente, três sistemas processuais: inquisitório, acusatório e misto.

Sistema Acusatório: surge na antiguidade clássica (Grécia e Roma). Funções de acusar e julgar são exercidas por sujeitos processuais distintos. O processo é iniciado pelo exercício da ação penal, deduzida por órgão de acusação. O acusado é sujeito de direitos, não objeto de investigação probatória. A verdade é obtida pelo debate em contraditório, não pela pesquisa. Vigem os princípios da oralidade e publicidade (Pacelli fala que o processo verbal é característico do sistema inquisitório, p. 10, ed. 2012). A valoração das provas segue o sistema da persuasão racional, salvo no tribunal do júri (íntima convicção). Há forte conexão entre o sistema acusatório e o regime democrático. EUA e Inglaterra adotam um sistema acusatório puro ou de partes, no qual o juiz assume posição absolutamente inerte e imparcial1. Segundo Pacelli, a CRFB, ao consagrar direitos fundamentais do réu, ao impor a fundamentação das decisões judiciais e ao erigir instituição autônoma e independente como titular da ação penal (MP), adotou o sistema acusatório. Porém, diz ele, nosso sistema não é o acusatório puro ou de partes, pois o juiz não é absolutamente inerte, possuindo iniciativa probatória subsidiária (sanação de dúvidas) e, também, em favor do réu (isonomia material).2

Delegado de polícia, no inquérito, pode representar ao juiz para uma prisão ou qualquer medida cautelar e o juiz deferir sem ouvir o MP? Não, pois as disposições infraconstitucionais devem ser interpretadas de acordo com a CF. As normas que autorizam o delegado a pedir essa medida cautelar sem a oitiva do MP são contrárias ao sistema acusatório, pois o MP é o titular da ação penal, então a ele cabe avaliar e, se for o caso, postular pelas medidas acessórias, instrumentais, que são as medidas cautelares, não podendo ser essas medidas deferidas sem a oitiva dele. O delegado não pode requerer diligências porque ele não é titular da ação penal, do contrário, os delegados estariam substituindo o MP. O delegado tampouco possui capacidade postulatória, tanto que ele não requer, ele representa, tanto é que, se a representação for negada, ele não pode recorrer. Essa é a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MP. Processo : 1.00.001.000095/2010-86 Ementa : A restrição ao direito à intimidade do suspeito, quanto aos dados bancários, telefônicos ou tributários, também só podem ser requerida, pela mesma razão, pelo titular da ação penal, que tem legitimidade e capacidade postulatória e atribuição para verificar se a restrição de direito é necessária para a persecução penal ou se a prova já coligida é suficiente para embasar ação penal ou mesmo se há excludente de culpabilidade que impeça a persecução penal, tornando desnecessária a medida assecuratória. Decisão: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora.

1 De acordo com Pacelli, o sistema acusatório brasileiro “Por certo que não se trata de um modelo adversary, ou de partes, tal como é o modelo estadunidense, em que o juiz se afasta completamente de quaisquer funções probatórias, limitando-se ao controle de legalidade na instrução judicial. Já o dissemos aqui e repetimos: tal modelo parece-nos medieval, tomando como premissa legitimadora uma suposta igualdade de partes. Essa igualdade, ainda que abstratamente comprovada, não pode justificar uma decisão condenatória fundada em uma insuficiência da defesa. Igualdade processual, abstrata ou concreta, justifica um processo de partes exclusivamente em matéria não-penal, no bojo do qual se discute a titularidade de direitos subjetivos. Em processo penal, jamais” (p. 15).2 A título de exemplo, vale lembrar que o STF já assentou, “por imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido” (HC 82507/SE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10.12.2002).

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Sistema Inquisitório: surge no fim da Idade Média e se estabelece no Estado Absolutista. Como reflexo do poder absoluto do soberano, a figura do inquisidor reúne todas as funções processuais. As funções de acusar e julgar são exercidas pelo inquisidor. O processo é iniciado pelo próprio inquisidor, que também possui ampla iniciativa probatória. O acusado é mero objeto de prova, sem direito ao contraditório ou à ampla defesa. O processo é predominantemente escrito e sigiloso (para Pacelli, é verbal e em segredo, p. 10, ed. 2012). A valoração das provas segue o sistema de provas tarifadas, sendo a confissão a prova máxima, normalmente obtida mediante tortura. O nosso CPP, em sua redação original e antes de receber os influxos da CRFB, possuía forte perfil inquisitório. Influenciado pelo processo penal fascista italiano, o CPP assentava-se na presunção de culpabilidade do réu – apregoada por Manzini –, na ampla iniciativa probatória do juiz, inclusive na fase investigativa, justificada pela busca da verdade real, e no interrogatório como simples meio de prova. Prova oral do 25o CPR: Dê exemplos de resquícios inquisitivos no processo penal brasileiro. Para Pacelli, o sistema inquisitório foi inteiramente superado. Entretanto, traz crítica ao art. 156, o qual faculta ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, e o considera violação patente – e recente – do sistema acusatório (p. 11 e 12, ed. 2012).

Sistema Misto ou de Fases: surge no século XIX, tendo como marco o Código de Instrução Criminal da França, de 1808. O processo é dividido em fases: investigação, de caráter predominantemente inquisitivo, a cargo de um juízo de instrução, e julgamento, na qual prevalecem os cânones do sistema acusatório. Pacelli adverte que nossa doutrina, levando em consideração a existência da fase investigativa inquisitiva (inquérito policial ou outras investigações administrativas), erroneamente classifica como misto o nosso sistema. Ora, diz ele, inquérito policial não é processo, logo não pode servir de critério de caracterização do sistema processual. Nosso sistema não é misto, mas acusatório.

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ITEM B: Provas no Processo Penal: Reconhecimentos (pessoas e coisas). Acareação. Prova pericial.

Obras consultadas:OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.Curso Alcance – MPF2012 – 1a e 2a fase – Processo Penal

O reconhecimento de pessoas e coisas é o procedimento tendente à identificação de pessoas, de alguma maneira envolvidas no fato delituoso, e de coisas, cuja prova da existência e individualização seja relevante para a apuração das responsabilidades. A pessoa que vai fazer o reconhecimento deve descrever aquilo que será reconhecido, evitando-se os inexoráveis erros da precipitação (CPP, art. 226, I). Depois, o objeto do reconhecimento é colocado ao lado de outros parecidos para que a pessoa aponte o objeto de sua descrição (CPP, art. 226, II). Quando houver receio de que a pessoa chamada para o reconhecimento será influenciada pela presença da reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (CPP, art. 226, III). Esse modo sigiloso de reconhecimento, porém, não pode ser feito em juízo (CPP, art. 226, parágrafo único), em obediência às exigências da ampla defesa (Pacelli, p. 427). Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (CPP, art. 228). STJ: 3. "A inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não configura nulidade, notadamente quando realizado com segurança em juízo, sob o crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros elementos de prova." (HC 109048 / SP); “2. Ainda que não observado totalmente o disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, não há se falar em nulidade, haja vista não se ter demonstrado eventual prejuízo, o qual nem ao menos se pode presumir, diante da existência de outras provas da autoria, devidamente judicializadas.” (AgRg no REsp 1063031 / PR). De acordo com Pacelli e Fischer, “para o ato de reconhecimento, se o acusado, regularmente intimado, não comparecer, poderá ele ser conduzido coercitivamente, para que a testemunha ou testemunhas (e o ofendido) façam – ou não – a identificação de autorida do delito” (p. 433), inexistindo qualquer ofensa ao chamado direito ao silêncio. O art. 226 do CPP só descreve o reconhecimento ao vivo, não prevendo o fotográfico (reconhecimento indireto) – considerado prova inominada –, o qual, segundo Nucci, deve ser admitido com cautela, com a igual observância do disposto no art. 226, I, II e IV, do CPP (p. 505)3. (STJ HC 168667 / SP). Retrato falado é meio de investigação, não de reconhecimento. O reconhecimento de imagens e vozes, segundo Nucci, “não ingressa no contexto do art. 226 do CPP, pois inexiste a previsão de quais as formalidades a observar. Por isso, havendo necessidade de ser realizado o reconhecimento de alguma imagem ou de voz, existirão duas possibilidades: a) prova pericial (o exame será feito por especialista e transformar-se-á em laudo); b) prova testemunhal (a testemunha fornece a sua impressão à autoridade competente)” (p. 505).

A acareação é meio de prova pelo qual se confrontam pessoas que prestaram depoimentos divergentes sobre fatos relevantes em suas declarações.4 A acareação pode se dar entre: acusados; acusado e testemunha; testemunhas; acusado ou testemunha e a pessoa ofendida; pessoas ofendidas. Pacelli critica a acareação dizendo que “é o típico procedimento de índole intimidatória. No mais das vezes, presta-se apenas a revelar um maior ou menor grau de temor de uma testemunha em relação à outra. Ademais, o réu não tem qualquer compromisso com a verdade, ao passo que a testemunha sim”. A acareação pode ser feita imediatamente após os testemunhos. Consoante os termos da Lei 11.719/08, também a acareação é realizada na audiência una de instrução, em face da concentração dos atos 3 Por outro lado, Pacelli e Fischer asseveram que “a diferença que pode haver entre o que ela (testemunha) presenciou e a fotografia que lhe é apresentada em juízo não pode ser aferida e nem controlada. Condições do tempo (clima), da máquina fotográfica, da pose fotografada, e, enfim, a diversidade entre o real, o passado da foto e o passado da memória da testemunha, recomendam a imprestabilidade de semelhante meio de prova” (p. 435).4 Como bem observam Pacelli, e Fischer, “O procedimento de acareação insere-se com desdobramento da prova testemunhal e das declarações do ofendido. Não constitui meio autônomo de prova, mas mera diligência tendente ao esclarecimento de depoimentos em direções diferentes ou de distintas versões sobre o mesmo fato. De todo modo, não se pode antecipar, pela divergência, falos testemunho ou falsa perícia” (p. 437).

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processuais. No caso de acareação entre testemunhas ausentes, segue-se o disposto no artigo 230 do CPP. A doutrina chama a hipótese do artigo 230 do CPP de confronto.

Prova pericial é uma prova técnica, na medida em que pretende certificar a existência de fatos cuja certeza, segundo a lei, somente seria possível a partir de conhecimentos específicos. Perícia é o exame realizado em pessoa ou coisa para comprovação de fatos, por quem tem conhecimento técnico, científico ou artístico adequado, seja por falta destes conhecimentos pelo julgador, seja por exigência legal. A partir da Lei 11.690/2008, a perícia poderá ser realizada por apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior, salvo quando o objeto a ser periciado exigir o conhecimento técnico em mais de uma área de conhecimento específico. Na ausência de perito oficial na comarca, o exame será realizado por duas pessoas idôneas portadoras de diploma oficial. Indicação de assistente de acusação: art. 159, §§ 3º e 4º. Tal dispositivo menciona “ofendido” e “assistente de acusação”, portanto, pode-se concluir que “o ofendido, mesmo que não habilitado como assistente, poderá requerer a admissão de assistentes técnicos” (questão 116 da prova obj. 25CPR) (Pacelli, p. 422). Corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis deixados pelo crime, isto é, todas aquelas alterações perceptíveis no mundo fenomênico e derivadas da ocorrência do delito que, de alguma forma, comprovam a existência do fato. O exame de corpo de delito é a análise feita pelo perito nestes elementos e o laudo de exame de corpo de delito é a peça técnica em que ele descreve os vestígios e suas conclusões técnicas. Espécies: i) direto – é realizado pelo perito diretamente sobre o objeto material do crime (o corpo de delito); ii) indireto – é realizado por perito sobre dados ou vestígios paralelos (ex: ficha médica) 5. Segundo Pacelli, a regra do art. 167 do CPP não é espécie de exame de corpo de delito indireto, mas prova exclusivamente testemunhal (art. 167: “não sendo possível o exame de corpo de delito, pelo desaparecimento de vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.). A confissão não supre a ausência do exame de corpo de delito (CPP, art. 158). Em comentários ao art. 182 do CPP (“O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”), Pacelli e Fischer esclarecem que “o juiz, por não se qualificar como expert, não pode arvorar-se em censor dos peritos e dos assistentes técnicos. No entanto, omissões, obscuridades, contradições e, enfim, quaisquer dúvidas sobre o acerto das conclusões lançadas no laudo oficial, podem e devem justificar a sua rejeição, no todo em parte. Mas, como o objeto da prova pericial demanda conhecimentos técnicos para a comprovação de fato ou de circunstância relevante para julgamento do caso penal, deverá o juiz determinar a complementação, o esclarecimento ou até mesmo a elaboração de novo laudo oficial, recorrendo, se necessário, a outros peritos ou profissionais com conhecimento na matéria” (p. 360).

5 Conforme narrado no Informativo 529/STF, “afastou-se a imputação de exercício ilegal de arte farmacêutica, não obstante ausente controvérsia sobre o fato de os pacientes não serem farmacêuticos. Asseverou-se que esse delito só estaria caracterizado se as substâncias apreendidas fossem autênticos compostos alopáticos, o que dependeria de perícia, não efetuada, não sendo suficiente o Laudo de Exame de Local. No ponto, enfatizou-se que a falta do exame de corpo de delito não poderia ser suprida mediante exame indireto (CPP, art. 167), pois este é cabível apenas nas hipóteses em que os vestígios hajam desaparecido, o que não se dera no caso, pois, de acordo com a sentença, o objeto da prova estava à disposição do juízo que não a produzira. Dessa forma, concluiu-se que a condenação por exercício ilegal de arte farmacêutica, fundada somente nas conclusões do Laudo de Exame do Local, padeceria de nulidade (CPP, art. 564, III, b). HC 85718/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008”.De igual modo, o STF, no julgamento do HC 90.023/SP, assentou que o crime ambiental previsto no art. 54, § 3º, da Lei 9.605/98 “não deixa vestígios, não sendo viável, pois, o pretendido trancamento da ação penal ao argumento de que não teria sido realizado exame de corpo de delito” (Informativo 487/STF).

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ITEM C: Os reflexos do Pacto de São José da Costa Rica no processo penal brasileiro.Obras consultadas:OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.Curso Alcance – MPF2012 – 1a e 2a fase – Processo Penal

A CIDH, conforme a orientação do STF posterior à EC 45, de 2004, possui status supralegal, porém abaixo da CRFB. Não obstante a natureza formal de norma supralegal, integra o bloco de constitucionalidade, visto que dispõe sobre direitos fundamentais6.

O pacto é fonte imediata de direitos aos acusados e investigados, haja vista a aplicabilidade imediata imposta pela CRFB no art. 5º, §1º. Com base nesse dispositivo, os operadores do direito devem aplicar as normas garantidoras de direitos fundamentais, como é o caso da CIDH, independentemente de lei mediadora.

Traz a CIDH várias garantias aos acusados que são repetidas pelo ordenamento interno, seja em nível constitucional, seja no próprio CPP. Com isso, o Brasil já implementa um dos deveres de direito internacional previsto pelo pacto, em seu art. 2º, que é o dever de adequar o ordenamento interno de modo a tornar efetivos os direitos previstos no instrumento internacional.

Assim, a CIDH traz, para o processo penal, garantias elencadas nos artigos 7º e 8º, como: a) devido processo legal; b) direito de petição de toda pessoa privada de liberdade a um órgão judicial; c) direito de audiência (“one day in court”); d) conhecimento da acusação pormenorizadamente e do seu acusador, bem como de tempo e meios para elaborar sua defesa; e) duração razoável do processo “ou de ser posta em liberdade”; f) direito a um julgador competente, independente e imparcial, anteriormente estabelecido por lei; g) presunção de inocência; h) assistência gratuita de tradutor ou intérprete, se necessário; i) defesa técnica, por defensor de sua escolha ou proporcionado pelo Estado, bem como direito de autodefesa; j) comunicação livre e em particular com seu defensor; k) direito a recurso (duplo grau de jurisdição); l) direito de inquirir as testemunhas presentes e de obter o comparecimento de testemunhas e peritos; m) direito a não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), que o STF esclareceu recentemente que se restringe apenas à garantia de não ser coagido, moral ou fisicamente, a produzir provas contra si; n) direito do absolvido a não ser processado novamente pelo mesmo fato; o) publicidade do processo penal.

Dentre essas garantias, é possível que exista um tratamento mais benéfico pela norma de direito doméstico. Ocorrendo isso, o artigo 29, item 2, do pacto de São José, determina a aplicação daquela mais benéfica ao acusado. A CIDH, por exemplo, não demanda que o acusado seja advogado, caso deseje se defender em juízo sem auxílio técnico. Entretanto, isto não afasta a norma de direito interno mais protetiva, que determina a irrenunciabilidade da defesa técnica no processo penal.

6 “PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002) . ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário., para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (RE 349703, Relator o Ministro CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 de 5.6.2009).

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Por fim, importante ressaltar que o desrespeito a quaisquer dessas garantias, por ato de quaisquer dos três poderes da República, pode levar, a depender da gravidade do ato, à responsabilização internacional do Brasil perante a Corte Interamericana.

Ver questão 111 da prova obj. do 25º CPR.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 03. Juliana de Azevedo Santa Rosa Câmara

ITEM A: Princípios da Ação PenalObras consultadas:Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 5ª ed. Ed. Juspodivm, 2011; Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. Editora Atlas, 2012, Aury Lopes Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. 5ª ed. Editora Lumen Juris, 2010.Legislação básica. Arts. 24, 29, 31, 42, 48 do CPP

1. Ação Penal Públicaa) Obrigatoriedade (ou legalidade processual): Presentes os requisitos legais, o MP é

obrigado a oferecer denúncia (art. 24, 1ª parte, CPP), não se reservando ao Parquet qualquer juízo de discricionariedade. O art. 28 do CPP implica controle jurisdicional do preceito em tela. A Lei nº 9.099/95 relativizou o princípio no ponto em que permite a transação penal, dando origem ao princípio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade regrada. No âmbito federal, quem faz este controle da obrigatoriedade é a 2ª CCR, conforme seu enunciado nº 9 (entende-se institucionalmente que houve revogação do art. 28 do CPP pelo art. 62, I

V, da LC 75/93).b) Indisponibilidade: Uma vez proposta a ação, o MP não pode dela dispor (art. 42, CPP).

Como corolário, também não pode desistir do recurso (art. 576, CPP). A Lei nº 9.099/95 também mitigou o princípio ao prever o sursis processual. Para PACELLI (p. 124), a única diferença entre este princípio e o da obrigatoriedade é que, enquanto a obrigatoriedade é aplicável antes da ação penal, a indisponibilidade incide após a deflagração da persecução penal.

c) Oficialidade: A persecução penal em juízo está a cargo de um órgão oficial, o MP.d) Autoritariedade: O promotor de justiça (ou Procurador da República) é autoridade

pública.e) Oficiosidade: Aplicável apenas à ação pública incondicionada, em relação a qual não se

exige qualquer autorização, devendo o MP atuar de ofício.f) Divisibilidade: Em que pese vozes em contrário, prevalece o entendimento de que o

princípio da indivisibilidade não se aplica às ações penais públicas, as quais são pautadas pelo princípio da divisibilidade (PACELLI, p. 152). O Ministério Público pode, por exemplo, oferecer denúncia em relação aos acusados que estão presos e requerer o prosseguimento das investigações quanto aos acusados soltos. Foi o que aconteceu no Caso Maluf. Há precedentes no STF (HC 104356/RJ, RHC 95141/RJ, HC 96700/PE) e no STJ (APn 382/RR, AgRg no REsp 898302/PR, HC 160229/SP) no sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, mas apenas à privada.

g) Intranscendência (ou pessoalidade): Mercê da natureza subjetiva da responsabilidade criminal, a ação não pode prejudicar terceiros que não tenham concorrido de alguma forma para o delito. Entretanto, o falecimento do autor do fato não afasta a obrigação dos herdeiros indenizarem a vítima, dentro das forças da herança (art. 5º, XLV, CF).

2. Ação Penal Privadaa) Oportunidade (ou conveniência): É facultado à vítima ofertar ou não a ação. Como

corolários do princípio: i) não exercitado o direito de ação, opera-se a decadência; ii) pode o querelante renunciar ao direito de ação, sendo a renúncia irretratável (art. 107, V, CPP).

b) Disponibilidade: Uma vez oferecida a queixa, o querelante poderá desistir da ação penal, perdoando o acusado ou dando azo à perempção. PACELLI elenca a renúncia como corolário desse princípio e não menciona o sobredito princípio da oportunidade (p. 142). Ainda segundo PACELLI (p. 160), o princípio da disponibilidade não se aplica à ação privada subsidiária da pública, pois a titularidade da ação é pública, reservando-se ao particular apenas a iniciativa. Características do perdão: i) pode ser expresso ou tácito, processual ou extraprocessual; ii) bilateralidade (exigência de aceitação pelo querelado para surtir efeitos); iii) pode ser oferecido até o trânsito em julgado da sentença (art. 106, §2º, CP); iv) havendo corréus, o perdão oferecido a apenas um estende-se aos demais.

c) Indivisibilidade: Caso opte por oferecer a ação penal, deve o querelante fazê-lo em face de todos os envolvidos. Na hipótese de ser oferecida denúncia apenas em face de algum(ns) do(s) réu(s), doutrina majoritária entende que o MP, enquanto custos legis, não poderá aditar a queixa para incluir os demais réus, devendo manifestar-se pela extinção da punibilidade se a omissão do querelante foi voluntária, por ter havido renúncia tácita em relação aos demais

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réus (art. 107, V, VP). PACELLI (p. 150) entende diferentemente, asseverando ser possível ao MP realizar o aditamento, pois lhe compete exercer controle final sobre a responsabilização penal subjetiva e por ser o interesse penal sempre público, além de ser o Parquet o órgão responsável pela defesa da ordem jurídica.

d) Intranscendência (ou pessoalidade): Aplica-se o quanto dito anteriormente em relação à ação pública.

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ITEM B: Indícios e Questões ProbatóriasObras consultadas:Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 5ª ed. Ed. Juspodivm.Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. Editora Atlas.Aury Lopes Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. 5ª ed. Editora Lumen Juris.Legislação básica.Art.239 do CPP.

O indício, segundo o art. 239 do CPP, é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Difere da presunção, que, consoante TÁVORA e ALENCAR (p. 442), “é o conhecimento daquilo que normalmente acontece, a ordem normal das coisas, que uma vez positivada em lei, estabelece como verídico determinado acontecimento”.

É possível fazer o seguinte silogismo: premissa menor – é o indício, ou seja, a circunstância conhecida e provada; premissa maior – é o princípio de razão ou regra de experiência, utilizados na análise daquilo que normalmente acontece (presunção); conclusão – comparação entre as premissas, que nos permite chegar ao resultado, ao denominador (TÁVORA; ALENCAR, p. 442).

Para PACELLI (p. 430-431), o indício não é propriamente um meio de prova, mas a utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de um outro ou de uma outra (verdadeira presunção feita pelo julgador). A prova indiciária, ou por indícios, terá sua eficácia probatória condicionada à natureza do fato ou circunstância que se pretende provar por meio dela (é prova indireta). Por exemplo, tratando-se de prova do dolo ou da culpa, ou dos demais elementos subjetivos do tipo, que se situam no mundo das ideias, a prova por indícios será de grande valia (não se pode provar por prova material o que não pode ser materializado). Contudo, quando se pretende demonstrar por indícios fatos e circunstâncias que podem ser normalmente provados por prova material (tal como a materialidade e a autoria), o valor probatório do indício vai ser reduzido.

Os indícios podem ser classificados em indício positivo (indica a presença do fato ou elemento que se quer provar; ratifica a tese sustentada) e indício negativo ou contra indício (alimenta a impossibilidade lógica do fato alegado e que se deseja provar; informa uma determinada tese; é o exemplo do álibi).

Nos HC’s 103118/SP e 101519/SP, ambos julgados em 20/03/2012 e relatados pelo Min. Luiz Fux, a Primeira Turma do STF assentou que os indícios têm aptidão para lastrear decreto condenatório, haja vista vigorar o sistema do livre convencimento motivado. Constou das ementas que “O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária (...) O julgador pode, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.”

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ITEM C: Recursos no Processo Penal: Embargos de Declaração, Embargos Infringentes e de Nulidade e Embargos de Divergência.

Obras consultadas:Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 5ª ed. Ed. Juspodivm.Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. Editora Atlas.Aury Lopes Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. 5ª ed. Editora Lumen Juris.Legislação básica.Arts. 382, 609, 619 e 620 do CPP. Art. 83, §2º da Lei nº 9.099/95. Súmulas nº 286, 293 e 455 do STF e nº 158, 168, 207, 315, 316 e 390 do STJ.

1. Embargos de DeclaraçãoDestinam-se a integrar a decisão, sentença ou acórdão contra omissões, obscuridades,

contradições e ambiguidades, cuja competência para exame é do próprio órgão prolator do julgado. A oposição dar-se-á mediante petição dirigida ao mesmo órgão que proferiu a decisão inquinada com aqueles vícios, com prazo de dois dias ou cinco dias (em caso de decisão em AP originária no STF). Quando interpostos em face de sentença, são também chamados de “embarguinhos” (art. 382 do CPP). Têm como efeito a interrupção do prazo para ambas as partes para a interposição de outros recursos, diversamente do que ocorre no JECRIM, onde o prazo é de 05 dias e opera-se a suspensão dos prazos recursais (art. 83, § 2º, 9.099/95). Em casos excepcionais, os declaratórios poderão conter efeito infringente (em casos de omissão ou contradição que alteram a substância da decisão), hipótese em que a parte adversa deverá ser intimada para apresentar contrarrazões, em homenagem ao princípio do contraditório. Sendo os embargos evidentemente protelatórios e declarados como tal, o prazo para a interposição de outro recurso não se interrompe ou suspende (RISTF, art. 339, § 2º). O STF admite a aplicação do princípio da fungibilidade para receber embargos de declaração como agravo regimental (AI 837155 ED/PR e HC 112444 ED/RS)

2. Embargos Infringentes e de NulidadeTrata-se de recursos que objetivam o reexame de decisões não unânimes proferidas em

sede de apelação e de recurso em sentido estrito quando o acusado for sucumbente na parte objeto de divergência. Enquanto os infringentes são cabíveis quando a divergência incidir sobre o mérito da apelação ou do recurso em sentido estrito, os de nulidade podem ser manejados quando a divergência incidir sobre matéria de admissibilidade recursal, ou seja, processual. Ambos não têm efeito suspensivo e serão interpostos no prazo de 10 dias, a contar da publicação acórdão, por petição acompanhada de razões. O objeto dos recursos sob óculo é restrito à matéria da divergência. O MP tem legitimidade para interpor ambos os recursos, desde que o faça em favor da defesa. São apreciados no âmbito do próprio tribunal julgador. Prevalece na doutrina o entendimento segundo o qual são cabíveis embargos infringentes e de nulidade contra decisões proferidas em sede de agravo em execução, haja vista sua similitude com o recurso em sentido estrito. Ver Súmulas nº 293 e 455 do STF e nº 207 e 390 do STJ.

3. Embargos de DivergênciaTrata-se de recurso próprio das instâncias superiores (STF/STJ), que visa uniformizar a

jurisprudência de órgãos fracionários do mesmo tribunal. Devem ser interpostos em petição escrita, já com razões, no prazo de 15 dias (art. 29 da Lei n° 8.038/90), serem dirigidos ao relator da causa, intimando-se em seguida o embargado para apresentar contrarrazões no mesmo prazo. Cabível contra decisão em sede de RE e REsp cujo teor seja divergente do julgamento de outra turma, seção, órgão especial ou pleno. Não são cabíveis em face de decisão monocrática de Ministro Relator (STJ, AgRg no EAREsp 10115/SP). “Em sede de embargos de divergência, os paradigmas devem, necessariamente, ser provenientes de julgados prolatados em recurso especial, não se prestando para demonstração do dissídio arestos provenientes de julgamento em habeas corpus, nem em conflito de competência" (STJ, AgRg nos EREsp 575.684/SP)

A legitimidade e o interesse são visualizados sob a perspectiva da ideia de sucumbência. Ver Súmulas n° 286 do STF e n° 158, 168, 315 e 316 do STJ . O processamento é disciplinado pelo regimento interno do tribunal.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 04. Luciane Goulart de Oliveira

ITEM A: Princípios e questões relativas aos Inquéritos Policiais e Investigações Criminais.

Obras consultadasFicher e de Oliveira, Douglas e Eugênio Pacelli. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 2ª Edição. Lumen Juris Editora, 2011.Aulas da LFG, Renato Brasileiro, bem como atas do curso Ebeji.Legislação básica. CF, arts. 5º, 144. Arts. 4 a 62 do CPP.

Inquérito Policial. Conceito: procedimento administrativo inquisitório e preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa para apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela autoridade policial, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Natureza jurídica: procedimento administrativo e não ato de jurisdição; vícios constantes do inquérito policial não afetam a ação penal a que deu origem. Finalidade: colher elementos de informação relativos à autoria e materialidade da infração penal; destina-se à formação da opinio delicto (positiva, em caso de denúncia ou queixa, ou negativa, em caso de arquivamento). Presidência: a cargo da autoridade policial. Polícia administrativa ou de segurança x polícia judiciária. A administrativa é preventiva, com caráter ostensivo, com a finalidade de impedir ocorrência de infrações. A polícia judiciária é repressiva, tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial.

Inquéritos não criminais: a titularidade das investigações não está concentrada somente nas mãos da polícia civil (art. 4º do CCP admite os extrapoliciais). Há os inquéritos parlamentares, patrocinados pelas CPIs (que remeterão seus relatórios ao MP); os inquéritos policiais militares; os inquéritos civis (ACP); inquéritos para apuração de crimes praticados por magistrados ou promotores (investigações presididas por órgãos de cúpula de cada carreira, conforme respectiva legislação orgânica: LC 35/79, art. 33, LC 75/93, art. 18 e Lei n. 8625, art. 41); investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro (tramitam no Tribunal respectivo, ex: STF, Inq2411, Dj 25.4.2008). Há também investigações criminais administrativas realizadas por outros órgãos, como a Fazenda Pública, o Banco Central, e outros, devendo tais procedimentos ser encaminhados ao MP quando apurados ilícitos penais. Não há mais investigação judicial, da antiga lei de falências; hoje, a Lei 11.105/2005 não a prevê, aplicando-se as normas do CPP. Há, ainda, a possibilidade de investigação por conta do próprio Ministério Público. Em que pese divergência no âmbito do STF, decisões recentes são favoráveis à possibilidade (HC 91661). O STF aplica a Teoria dos Poderes Implícitos, para justificar o posicionamento. A CF/88, ao prever as funções institucionais do Ministério Público, no art. 129, prevê, além de exercer o controle externo da atividade policial - o que só pode se relacionar com os procedimentos investigatórios - (inciso VII), em que pese não haja hierarquia, presume-se, também lhe atribua a competência para suprir eventuais procedimentos não realizados ou realizados de forma insuficiente. Pode também o MP requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (VIII); ora, se pode requisitar, teria também o poder de realizá-las. Ainda que não haja um procedimento legal previsto (assim como o inquérito no CPP), a Constituição prevê a possibilidade de exercício de "outras funções que lhe forem atribuídas" (inciso IX); assim, desde que com base em lei, sem usurpação das atribuições da autoridade policial (leia-se: no caso de haver inquérito em andamento, não caberia), pode sim o MP realizar investigação criminal. A LC 75/93, em seus arts. 7º, II, e 8º, prevê várias diligências investigatórias de atribuição do Ministério Público Federal. Além disso, a Lei nº 8625/93, lei orgânica nacional do Ministério Público, em seu art. 26, também explicita várias diligências de investigatórias que podem ser por este realizadas. Nesse sentido STJ HC 190917; Súmula 234 do STJ. O Supremo Tribunal Federal admite a atividade investiga supletiva do Ministério Público, desde que obedecidos “os limites e controles ínsitos a esta instituição”, não podendo ser “ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena agredir direitos fundamentais”. “O entendimento de que as investigações realizadas no seio daquela instituição devam ser, necessariamente, subsidiárias, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, que se efetivem pela própria Polícia.”.(HC 93930 / RJ, Min. Gilmar Mendes, segunda turma,DJE 03-02-2011).

Características do Inquérito Policial: 1- É uma peça escrita – artigo 9º, CPP. 2- É instrumental – o Estado pode se valer de outros meios para obter esses elementos, por isso é instrumento, em regra. 3 - É uma peça dispensável – o titular da ação penal pode dispensar o inquérito (art.

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27, CPP). 4 - É uma peça sigilosa – artigo 20, CPP. A quem não se opõe esse sigilo? Quem tem acesso ao inquérito mesmo ante o sigilo? Juiz e promotor. Quanto ao advogado – CF art. 5º, LXIII. Não é só o preso que tem direito a advogado, mas qualquer pessoa investigada. Se a CF assegura a assistência de um advogado, como se poderia ter essa assistência preservada se o advogado não tivesse acesso ao inquérito? O advogado tem acesso às informações já introduzidas nos autos do inquérito, e não em relação às diligências em andamento (artigo 7º, XIV, Lei 8.906/94 – Estatuto da OAB). Súmula Vinculante n. 14. Observação: se, nos autos do inquérito, houve quebra de sigilo de dados, quanto a tais informações, só terá acesso o advogado com procuração nos autos (HC 82.354 e HC 90.232 STF). Pergunta de prova: delegado negou acesso aos autos a advogado com procuração, pode impetrar habeas corpus? Ou seria cabível mandado de segurança? O correto seria mandado de segurança, mas pode impetrar também habeas corpus. Para o STF, sempre que houver constrangimento à liberdade de locomoção, mesmo que potencial, será cabível o uso do habeas corpus. Exemplos: quebra ilegal de sigilo bancário (pode impugnar por HC) e negativa de acesso do advogado aos autos de inquérito (pode impugnar por HC). Contudo, o livre acesso aos autos do inquérito não pode ser autorizado pela autoridade investigante, pois os dados de outro investigado ou as diligências em curso são materiais sigilosos a terceiros (RMS 31.747-SP, 11/10/2011). 5- É uma peça inquisitiva – não há contraditório, tampouco ampla defesa. 6- É uma peça informativa – visa à colheita de elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a participação das partes, ou seja, não há contraditório, nem ampla defesa. Prestam-se para a fundamentação das medidas cautelares e também para a estruturação de uma acusação. Existe algum elemento produzido na fase investigatória e que pode ser levado à fase judicial e utilizado para a condenação? A regra geral é que não, mas excepcionalmente sim, quanto às provas antecipadas (quando evidenciado o perigo real e concreto de perecimento do objeto probatório – ex: exame necroscópico), cautelares (ex: busca e apreensão, interceptação telefônica) e não-repetíveis (ex: caso de alguns exames periciais). Em relação a essas provas, o contraditório é diferido. Vide artigo 155 do CPP com redação determinada pela Lei 11.690/08. 7 - É uma peça indisponível – delegado não pode arquivar inquérito policial (art. 17, CPP). 8 - É temporário – o prazo para o término do inquérito é relevante apenas para o acusado preso; para o solto não é tão relevante, podendo ser extrapolado.

Formas de Instauração do Inquérito a. De ofício – quando a autoridade policial toma conhecimento direto e pessoal da infração penal. Inicia-se o inquérito por meio de portaria (isso para ação penal pública incondicionada); se exigível representação ou requisição Ministro da Justiça para a ação penal, para o inquérito também o será (art. 5º, p. 4º do CPP). Se privada a ação, somente haverá inquérito a requerimento do legitimado ativo (p. 5º). b. Mediante requisição do juiz ou do MP – em face do sistema acusatório, não é aceitável a requisição da instauração do inquérito pelo juiz, que deve ficar afastado da fase pré-processual, ressalvada a tutela das garantias públicas. Fischer e Pacelli entendem pela não recepção da regra pela CF/88. c. Por requerimento do ofendido ou de seu representante legal – o delegado, diante do requerimento do ofendido, é obrigado a instaurar o inquérito? Não. Se não houver um mínimo de elementos informativos, o delegado pode indeferir o pedido de instauração do inquérito. Do despacho do delegado que indefere a instauração do inquérito, conforme artigo 5º, p. 2º, CPP, cabe recurso ao órgão hierarquicamente superior da respectiva Polícia. Fischer e Pacielli defendem que o juízo da autoridade policial deve limitar-se à análise da tipicidade formal do fato; não cabe exame de excludentes. d. Mediante auto de prisão em fragrante – nessa hipótese não é necessária portaria, o próprio auto serve como peça inaugural. e. Por notícia oferecida por qualquer do povo – conhecida como delatio criminis – art. 5º, p. 3º, CPP. É possível delatio criminis anônima? STF HC 84.827 – o STF entendeu que não é possível a instauração de procedimento criminal baseado única e exclusivamente em denúncia anônima. Deve a autoridade policial verificar a procedência das informações.

Direito ao silêncio: uma das perspectivas do princípio geral do Nemo tenectur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir), princípio por força do qual o acusado deixou de ser objeto de prova e tornou-se sujeito de direitos. No Brasil, o direito ao silêncio, também designado como um direito a não auto incriminação, tem fundo constitucional (art. 5º, LXIII), do mesmo modo que a norma que garante ao investigado o direito de identificar os responsáveis, tanto por sua prisão quanto por seu interrogatório judicial (art. 5º, LXIV)- Fischer e Pacelli, p. 32. O acusado sequer é obrigado a comparecer perante a autoridade policial; somente é obrigado a

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RMS%2031747


estar presente na diligência de reconhecimento de pessoas (arts. 226 e 228 CPP) – não há inconstitucionalidade na exigência desta última.

Identificação Criminal – é formada pela identificação fotográfica e identificação dactiloscópica. É também uma modalidade de intervenção corporal que não é tido como inconstitucional. Artigo 5º, LVIII, CF. Sendo norma de eficácia contida, possibilitou que a lei previsse hipóteses de identificação do civilmente identificado. As Leis 9.034/95 e Lei 10.054/00 foram revogadas pela Lei nº 12.037/2009, que prevê a identificação para quaisquer pessoas que não apresentem identificação civil, desde que se achem submetidas à persecução penal. Prevê, ainda, a identificação pelo processo datiloscópico e fotográfico para aqueles já identificados civilmente, quando (art. 3º) haja situações em que se pode questionar a identificação civil; fora isso, somente por determinação judicial será cabível a medida. É também vedada a referência da identificação criminal em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, se antes do trânsito em julgado. Com o advento da Lei 12.654, de 8.5.2012 (com vacatio de 180 dias), ao art. 5º da Lei 12.037/09 foi acrescido um parágrafo, autorizando, nas hipóteses do art. 3º, inc. IV (quando a identificação for essencial para a investigação criminal), a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do investigado. Percebe-se que, no caso dos condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes etiquetados como hediondos ou equiparados, a identificação do perfil genético é obrigatória, mediante extração de DNA, devendo seguir técnica adequada e indolor. A obrigatoriedade de fornecimento de material genética é tida por Rogério Sanches como inconstitucional, por ofensa a princípio de presunção da inocência e ao da impossibilidade de obrigação de produzir prova contra si. Ressalva, no entanto, a possibilidade de o Estado utilizar vestígios para colher material útil à identificação do indivíduo.

Indiciamento. Indiciar é atribuir a autoria de uma infração penal a uma pessoa. Pressupostos do indiciamento: a) Prova da existência do crime e b) Indícios de autoria. De quem é a atribuição para efetuar o indiciamento? Trata-se de ato privativo da autoridade policial. Quem é que não pode ser indiciado? Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada, mas há exceções: magistrados e membros do MP – Lei 8.625/93, artigo 41 (Lei Orgânica do MP). Incomunicabilidade do indiciado preso - O artigo 21 do CPP não foi recepcionado pela CF/88. Se, no estado de defesa não é possível a incomunicabilidade, o que dizer então em um período de normalidade. Prazo para a conclusão do inquérito – no caso de réu preso = 10 dias; se o réu estiver solto = 30 dias. Esse prazo é processual ou penal? É processual, logo, a contagem é ditada pelas regras processuais. Quando falamos em prisão, tempo de prisão, aí sim esse prazo é penal! No caso do réu solto, o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito é impróprio, ou seja, sua inobservância não produz qualquer consequência. Se restar caracterizado um excesso abusivo, no caso de réu preso, não justificado pelas circunstâncias do delito e ou pluralidade de réus, é caso de relaxamento da prisão por excesso de prazo, sem prejuízo da continuidade do processo.

Prazos previstos em leis especiais: - CPPM – 20 dias para réu preso e 40 para réu solto; - Justiça Federal – 15 dias para réu preso e 30 dias para réu solto, sendo que esse prazo pode ser duplicado (Lei 5.010);

- Nova lei de drogas (11.343, art. 51) – 30 dias para réu preso e 90 para réu solto, esse prazo também pode ser duplicado; - Lei da Economia Popular – 10 dias, esteja o acusado preso ou solto.

Concluído o inquérito policial, para onde ele é remetido? Pelo CPP, o inquérito é encaminhado ao Poder Judiciário (art. 10, p. 1º, CPP). Quando o juiz recebe os autos do inquérito, há duas possibilidades: a) Se o crime for de ação penal pública, os autos são remetidos ao MP; b) Se o crime for de ação penal privada, os autos ficam em cartório aguardando a iniciativa do ofendido.

MP com os autos do inquérito – ao receber os autos do inquérito, o que o MP poderá fazer? a) Oferecer denúncia; b) requerer o arquivamento; c) Requisitar diligências, desde que imprescindíveis. Diligências deverão ser requisitadas diretamente à autoridade policial. Se o juiz indeferir o encaminhamento dos autos à autoridade policial, cabe correição parcial (não cabe ao juiz, no sistema acusatório, indeferir as diligências, visto que não exerce atos de investigação e sim apenas de jurisdição); d) Declinar a competência; e) Suscitar conflito de competência; f) Suscitar conflito de atribuição – é aquele que se dá entre duas autoridades administrativas, como por exemplo, os órgãos do MP.

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Obs: o único caso de contraditório em inquérito é o instaurado pela Polícia Federal, a pedido do Min. da Justiça, visando à expulsão do estrangeiro (Lei n. 6.815, art. 70); neste caso, o contraditório é obrigatório.

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ITEM B: Buscas e Apreensões. Interceptações dos meios de comunicação em geral.Obras consultadas.Feitoza, Denilson. Direito Processual Penal, Teoria, Crítica e Praxis. 5ª ed. Ed. Impetus, 2008. Fischer e Oliveira, Douglas e Eugênio Pacelli de. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 2ª Edição. Lumen Juris Editora, 2011.Oliveira, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 3ª ed. Del Rey.Nucci, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 2ª ed. RT.Legislação básica. CF, arts. 5º, 136 e 139. Arts. 240-250 do CPP. Lei nº 9.296/96 e outras de sigilo.

BUSCAS E APREENSÕES: Trata-se de medida eminentemente cautelar, para acautelamento de material probatório, de coisa, de animais e até de pessoas, que não estejam ao alcance, espontâneo, da Justiça. Não é um meio de prova, mas sim um instrumento, que tanto pode servir para coleta de material probatório, quanto para acautelamento de outros bens jurídicos. A medida, cautelar no que se refere à questão probatória e à segurança de pessoas, também é excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros, tanto no que se refere à inviolabilidade do domicílio quanto no que diz respeito à inviolabilidade pessoal. Somente quando houver fundadas razões, quanto à urgência e à necessidade da medida, é que se poderá conceder a busca e apreensão, tanto na fase de investigação como no curso da ação penal. Como medida cautelar, exige a presença dos requisitos do fumus boni iures (ou, ainda, do fumus comissi delicti) e do periculum in mora para a sua determinação.

A busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Busca domiciliar: é realizada em residência, bem como em qualquer compartimento habitado, ou aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, no qual alguém exerce profissão ou atividade, nos termos do art. 246 do CPP. Todos esses locais, bem como em quartos de hotéis, motéis ou equivalentes, quando habitados, encontram-se incluídos e protegidos pela cláusula constitucional da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XII). O automóvel (assim como outros veículos, ou aeronaves) não se inclui na definição legal de domicílio, a não ser quando estiver no interior deste.

Requisitos: a) ordem judicial escrita e fundamentada (reserva de jurisdição! – CPIs não podem); b) indicação precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligência (art. 243, CPP); c) cumprimento da diligência durante o dia, salvo se consentida à noite, pelo morador; d) o uso da força e o arrombamento somente serão possíveis em caso de desobediência, ou em caso de ausência do morador ou de qualquer pessoa no local (art. 245,§§3º e 4º).

Escritório de Advocacia: Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito (art. 243, §2º, do CPP e art. 7º, II, do EOAB). Quando se tratar de outro meio de prova, que não o documento, e que não esteja relacionado diretamente com o material da defesa, será possível a busca e apreensão, sobretudo quando se cuidar de próprio corpo de delito, bem como de instrumentos utilizados na prática do crime e os produtos dele derivados. STJ, HC 149.008-PR, DJe 9/8/2010: “os documentos, as mídias e os objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes somente poderão ser utilizados caso ele esteja sendo formalmente investigado como partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra de inviolabilidade (§ 7º do art. 7º da Lei n. 8.906/1994)”.

Já a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X, da CF. (Pacceli, p. 432). Isso desde que prevista em lei a medida, existam e estejam presentes razões de natureza cautelar (urgentes). De acordo com o art. 244, é possível quando “houve fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for decretada no curso de busca domiciliar”. Assim, a necessidade ou não de ordem judicial para a busca pessoal depende do grau de urgência da intervenção do poder público. Fischer e Pacelli defendem a constitucionalidade da regra em face da ponderação, assim como é possível a violação do domicílio quando haja situações urgentes (art. 5º, X, da CF). Exemplos: blitz, locais em imediações de onde acabou de se cometer um crime, revistas em locais de grande acesso de público, situações de flagrante delito – são situações reconhecidamente carecedoras de policiamento. A autoridade policial deve estar apta a justificar a medida em atendimento ao

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estrito cumprimento do dever legal (vedadas, por exemplo, as escolhas de pessoas de forma discriminatória).

Encontro fortuito de provas: fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Entretanto, a teoria tem limites, conforme exemplo do Pacelli (p. 363): em investigação de crime contra a fauna, o mandado judicial de busca e apreensão deve exclusivamente a busca de animais silvestres (art. 243, II, CPP); se os policiais “passam a revirar gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas”, não relacionadas com o mandado, visto que o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado. De outro lado, se a busca e apreensão é para drogas, os limites do mandado são mais extensos, visto que aquelas podem ser acondicionadas em qualquer lugar. A finalidade do mandado, isto é, a ordem expedida pelo juiz, deverá estar transcrita no mandado. É da finalidade do mandado que se extrairá a sua extensão para cumprimento (CPP comentado, p. 511). Para que o encontro de provas de outro crime seja realmente fortuito, a ação policial deverá ter sido dentro dos limites do mandado.

Sigilo de dados: a depender do conteúdo do mandado, poderá, por exemplo, quando contiver a finalidade de apreensão de quaisquer elementos de provas, atingir a apreensão de computadores; no entanto, o acesso aos dados ali contidos exigirá autorização judicial específica.

Extraterritorialidade da atuação policial: art. 250 CPP.Busca e apreensão na lei de crimes de lavagem: Lei n. 9.613, art. 4º, p. 1º (prazo para início

da ação penal: 120 dias).INTERCEPTAÇOES DOS MEIOS DE COMUNICAÇAO EM GERAL: Há diversas espécies de

comunicações (Feitoza): epistolares (correspondência); telegráficas (telegrama, utiliza códigos de sinais); telefônicas; de dados (informática e telemática); radioelétricas (ondas hertzianas ou de rádio); eletromagnéticas (ondas eletromagnéticas); e ambientais (diretamente no meio ambiente, sem meios físicos artificiais). O art. 5º, XII, CF, institui inviolabilidade de sigilo de diversas espécies de comunicação. Leis que reforçam inviolabilidades: a) comunicações epistolares (Lei n. 6538/78, arts. 40, 41, I a IV; arts. 152 e 153 do CP); b) comunicações telefônicas (art. 10 da Lei n. 9.296/96; art. 151, p. 1º, II, do CP); c) comunicações telegráficas ou radioelétricas (art. 151, p. 1º, II, do CP); d) telecomunicações ou comunicações eletromagnéticas em geral (art. 56 da Lei n. 4.117/62). A violação de comunicação, não enquadrada em um dos dispositivos, pode ainda, ser, indiretamente, protegida por outros dispositivos penais, como a violação de segredo (art. 153, 1ª figura, CP).

Interceptação telefônica e de dados: de início, cabe ressaltar que, apesar de o artigo 5º, inciso XII dispor ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, “salvo, no útimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”, dando a entender que só as comunicações telefônicas é que seria possível a violação, tratando as demais, como sendo intangíveis, Eugênio Pacelli de Oliveira entende que o direito à intimidade, à privacidade, à honra, e todas as suas formas de manifestações, podem como regra ser limitados, por não configurarem nenhum direito absoluto. Podem e poderão, por isso, ser limitados, sempre que o respectivo exercício puder atingir outros valores igualmente protegidos na Constituição, e desde que haja previsão expressa na lei.

Interceptações: a telemática estuda a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e dos meios de comunicação, como exemplo a comunicação via internet. A Lei 9.296/96 regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações telefônicas, incluindo-se ali a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. Nesse sentido STJ e STF. As interceptações, do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, deverão ser precedidas de ordem judicial do juiz competente (reserva de jurisdição), devidamente fundamentada, e poderão ser decretadas na fase de investigação ou no curso da ação penal, sob segredo de justiça (art. 1º e 5º da Lei 9.296/96). O pedido de interceptação telefônica não pode ser a primeira providência investigatória realizada pela autoridade policial, visto que exige, como medida cautelar, indícios da existência do crime, e a inexistência de outro meio de prova.

Exige-se, ainda, que haja indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão, bem como que a prova do crime não possa ser feita por outros meios (art. 2º).

O prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 (art. 5º), devendo as diligências ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo o

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procedimento (art. 8º). Além disso, “o prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas do dia em que a medida é efetivada” (STJ, HC 135771) – mas deve ser iniciado em prazo razoável. Tanto STF, quanto STJ entendem ser possível a renovação do prazo de 15 dias por mais de uma vez, desde que justificada a medida.

A quebra do sigilo dos dados telefônicos, ou seja, dos registros dos telefonemas dados e recebidos por determinado aparelho (que não configura hipótese de interceptação), reclama autorização judicial, posto que tais informações inserem-se no contexto da intimidade e da privacidade do interessado.

A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do MP ou da parte interessada (art. 9º da lei). A interceptação telefônica, assim como a quebra de sigilo fiscal ou bancário, pode ser atacada por meio de Habeas Corpus.

Autoridade competente para execução da interceptação: STF, HC 96.986, 05/2012: “Reconheceu-se a possibilidade excepcional de a polícia militar, mediante autorização judicial, sob supervisão do parquet, efetuar a mera execução das interceptações, (...). Consignou-se não haver ilicitude, já que a execução da medida não seria exclusiva de autoridade policial, pois a própria lei autorizaria o uso de serviços e técnicos das concessionárias (Lei 9.296/96, art. 7º) e que, além de sujeitar-se a ao controle judicial durante a execução, tratar-se-ia apenas de meio de obtenção da prova (instrumento), com ela não se confundindo”.

A gravação ambiental ou de comunicação telefônica: A gravação ambiental é aquela realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina,

quando desconhecida por um ou por todos os interlocutores, ou autorizada, quando com a ciência e concordância destes ou quando decorrente de ordem judicial.

A gravação de comunicação telefônica clandestina é aquela realizada por um dos interlocutores; não configura interceptação telefônica.

As gravações clandestinas são evidentemente ilegais, porquanto violam o direito à privacidade e/ou à intimidade dos interlocutores, razão pela qual, em princípio e como regra, configuram provas obtidas ilicitamente, pelo que serão inadmissíveis no processo. Exemplo: gravadores, de câmaras de vídeo, ou por qualquer outro meio.

Em algumas hipóteses, a gravação é feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, para o fim de proteção de determinado interesse daquele, quando, dependendo do caso concreto, será apta a excluir a ilicitude. O STJ admitiu, inclusive, a gravação feita por interlocutora irmã da vítima assassinada e outro interlocutor incapaz (HC 75794, 2011). A regra, porém, é a da inadmissibilidade das gravações ambientais clandestinas, por violação de direitos de terceiros ou do acusado.

Frequentemente encontram-se na jurisprudência, particularmente no STJ, decisões no sentido de distinguir a gravação clandestina feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, daquela realizada por terceiros. Afirma-se que apenas estas últimas seriam ilícitas.

Para que seja válida a revelação da gravação feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, é necessário que esteja presente situação de relevância jurídica a que poderíamos chamar de justa causa, conforme se vê, por exemplo, no art. 153 do CP, no qual se estabelece ser crime a divulgação de conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, sem justa causa. A justa causa aqui referida diz respeito a uma motivação que possa validamente ser reconhecida pelo Direito, como é o caso, por exemplo, do estado de necessidade, como causa de justificação da conduta tipificada penalmente. Justa causa poderá ocorrer, assim, quando a revelação do conteúdo se destinar a provar fato cuja existência seja relevante para a defesa de direito daquele que promoveu a gravação. Não só de Direito Penal, como seria o caso de possível descobrimento da autoria do crime, mas de todo o Direito.

Excludente de ilicitude: Feitos, p. 676 - seja na recepção, seja na interceptação telefônica, a gravação que é feita sem ordem judicial, mas amparada por justificativa penal (legítima defesa, estado de necessidade, contra agentes públicos, assegurar direito de defesa) afasta a ilicitude da gravação, ensejando sua utilização como prova lícita – desde que o conteúdo da gravação possa ser utilizado como meio de proteção de direito individual fundamental. Há precedentes do STF no sentido da aceitação da prova de interceptação autorizada por um dos interlocutores, como meio de defesa. STJ, Apn 644 (30.11.211): “Em preliminar, a Corte Especial decidiu que não há violação aos direitos à intimidade ou à privacidade na gravação ambiental

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feita no interior do prédio da prefeitura municipal. E, diante do virtual conflito entre valores igualmente resguardados pela Constituição, deve prevalecer um juízo de ponderação, admitindo-se a prova colhida (...)”.

Encontro fortuito de provas: Feitoza (p. 683) cita Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, que admitem o encontro fortuito de prova na interceptação, referente a crime diverso, quando este é conexo com o crime investigado e de responsabilidade do mesmo sujeito. Caso contrário, a prova seria nula, servindo apenas como notitia criminis, a partir da qual poderia ser feita nova investigação de maneira independente.

Comunicações epistolares: STF, HC 70814 – a administração penitenciária, com fundamento na segurança pública, ou na disciplina prisional, pode, em caráter excepcional, respeitada a regra do art. 41 da Lei n. 7210/84, proceder á interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados; garantia do sigilo não pode ser salvaguarda de práticas ilícitas.

Estado de Defesa e Estado de Sítio: podem ser afastadas as garantias de sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas ou telefônicas (art. 136, I, b, c, e art. 139, III, da CF).

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 04. Roberto Mourão

ITEM C: Revisão criminal.Obras consultadas.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 05. Marcelo Augusto Mezacasa

ITEM A: Ação penal: espécies e requisitos.Obras consultadas: Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. Editora Atlas, 2012. Nestor Távora. Curso de direito processual penal. Editora JUSPODIVM, 2009.

Espécies:1) Ação penal pública1.1) Incondicionada: constitui a regra no ordenamento (a CF adotou o modelo acusatório

público e dispõe o art. 100 do CP que a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido). Conforme destaca Pacelli, do dever estatal da persecução penal resulta a obrigatoriedade do MP em promover a ação penal. Ou seja, quando verificada a conduta delituosa e satisfeitas as condições da ação penal não possui o parquet discricionariedade. Porém, defende Pacelli que, em virtude da independência funcional do MP, verificada uma das causas de justificação da conduta, pode o parquet requerer o arquivamento (a prova da existência das excludentes deve se apresentar de modo incontestável, longe de qualquer dúvida razoável). Nesse sentido, enunciado 21 da 2ªCCR. O princípio da obrigatoriedade da ação penal traz desdobramentos que se traduzem na indisponibilidade, oficialidade (legitimação da persecução em órgãos do Estado), autoritariedade e oficiosidade (algumas das classificações doutrinárias utilizadas, de acordo com Pacelli).

Pacelli destaca alguns casos em que a ação será pública incondicionada: Lei 8.096/90 quando praticados contra criança ou adolescente, Lei 11.105/05 (Falências), Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) e crimes eleitorais, sendo que neste último caso é possível a ação privada subsidiária da pública. Discricionariedade regrada: alguns doutrinadores sustentam sua existência após a introdução no ordenamento jurídico do instituto da transação penal. Seria uma forma de mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Pacelli não concorda com tal entendimento até mesmo por entender que não existe discricionariedade na sua aplicação por parte do parquet, mas tão somente em relação à modalidade de pena a ser objeto de transação.

1.2) Condicionada: impõe-se uma condição de procedibilidade: a representação ou requisição do Ministro da Justiça, tendo em conta o strepitus iudicii (na tradução livre seria o escândalo do processo, que pode atingir a vítima). Pacelli observa que no caso de requisição do Ministro da Justiça há repercussões de ordem política que são levadas em consideração, motivo pelo qual existe a referida norma, e que em tais casos a “requisição” aplica-se a inquérito policial, pois não pode haver requisição de ação penal, pois esta se insere na titularidade e independência funcional do MP. Pode haver ainda interesse tutelado que diga respeito às relações de Direito Internacional (art. 7º, §3º, b, do CP – crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil – requisição do Ministro da Justiça). Há, ainda, casos em que a representação do ofendido serve tão somente para dimensionar a efetiva lesão ao bem jurídico (representação do ofendido nos crimes de ameaça – art. 147 do CP e sigilo de correspondência – 151 e seguintes do CP).

Características da representação: i) sem ela, não pode sequer ser iniciado o inquérito policial ou lavrado o auto de prisão em flagrante; ii) consoante STF e STJ, prescinde de rigor formal; iii) o prazo de 6 meses para seu oferecimento conta-se do conhecimento da autoria pela vítima e ostenta natureza decadencial; nos juizados, a representação é apresentada oralmente na audiência preliminar, acaso frustrada a composição civil (art. 75 da Lei nº 9.099/95); iv) em se tratando de vítima menor de 18 anos, apenas seu representante poderá oferecê-la e o prazo decadencial só inicia quando atingida a maioridade; v) em caso de morte ou declaração de ausência da vítima, o direito passa ao CADI (art. 31 do CPP); vi) o MP não está vinculado, donde pode enquadrar a conduta em dispositivo diverso ou promover o arquivamento; vii) ostenta eficácia objetiva, de modo que, se a vítima indicar apenas parte dos envolvidos o MP pode oferecer denúncia contra os demais coautores ou partícipes; viii) enquanto não oferecida a denúncia é possível a retratação. A doutrina majoritária admite retratação da retratação quantas vezes a vítima reputar conveniente.

Característica da requisição do MJ: i) tem por destinatário o PGJ ou PGR; ii) não se submete a prazo decadencial, podendo ser ofertada enquanto não prescrito o crime; iii) o MP não está vinculado; iv) ostenta eficácia objetiva (tal como a representação); v) pode haver retratação, de acordo com o entendimento de Pacelli.

Lei Maria da Penha: a retratação da representação no âmbito da violência doméstica somente pode ser feita mediante a autoridade judicial em audiência designada para tal fim (art.

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16 da Lei 11.340/06). V. ADI 4424 - interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16, ambos da Lei nº 11.340/2006 - natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão, pouco importando a extensão desta, praticado contra a mulher no ambiente doméstico.

Em relação a crime contra a honra do servidor público, a despeito do disposto na Súmula 714 do STF7, Pacelli entende que tal espécie de legitimação é alternativa e não concorrente, pois sendo condicionada à representação o MP jamais estaria legitimado a agir ex officio, cabendo, portanto, ao ofendido optar entre a representação ou a propositura de ação privada (uma opção exclui a outra).

1.3) Subsidiária da pública: prevista no art. 2º, §2º, do Decreto-lei nº 201/67, não foi recepcionada pela CF/88.

2) Ação penal privada A doutrina majoritária justifica a existência desta ação com base no mesmo fundamento

utilizado para a ação pública condicionada: o strepitus iudicii. Para Pacelli, contudo, o fundamento é outro: tão-somente reservar-se à vítima a opinio delicti, pois o ordenamento prevê o perdão e a perempção apenas para a ação privada (se o fundamento fosse o strepitus iudicii não teria previsto, já que estes institutos incidem quando já foi divulgada a existência do fato).

2.1) Exclusivamente privada (ou propriamente dita): exercida pela vítima ou seu representante legal, passível de sucessão nos casos de morte ou ausência

2.2) Personalíssima: o direito de ação só pode ser exercido pela vítima. O único exemplo atualmente é o do art. 236 do CP.

2.3) Subsidiária da pública (ou supletiva): funda-se no reconhecimento da existência também de interesse privado na imposição de sanção penal ao autor (Pacelli). O prazo de 6 meses conferido ao particular para ajuizar a queixa inicia-se após o término do prazo do MP. A atuação do MP, segundo Nestor Távora, dá-se a título de “interveniente adesivo obrigatório”, o que lhe confere amplos poderes, previstos no art. 29 do CPP. Pacelli defende que o MP não pode reduzir o campo temático inaugurado com a queixa, ignorando ou afastando a imputação já feita pelo particular, porquanto se trata de garantia fundamental (art. 5º, LIX, CF – verdadeiro direito de ação). Nos dizeres de Pacelli, o que pode a denúncia substitutiva fazer é narrar o mesmo fato sob o enfoque de novas circunstâncias, de maneira diversa quanto às consequências, bem como dar a ele nova definição jurídica e fazer imputações aos mesmos e/ou a outros réus.

Requisitos: por utilizar o programa o termo “requisitos”, havendo divergência na doutrina sobre o que seriam os mesmos, optou-se por abordar as condições da ação e os pressupostos processuais, na divisão proposta por Pacelli.

1) Condições da ação: A) interesse de agir: conforme destaca Pacelli, não se pode pensar em sanção penal sem a existência do devido processo legal. Assim, o interesse de agir no processo penal desloca-se para a seara da efetividade. Nesse contexto, Pacelli entende possível a aplicação futura da prescrição retroativa, hipótese em que estaria ausente o interesse de agir (utilidade). Contudo, cumpre observar que a prescrição em perspectiva (prescrição futura) NÃO é aceita pelo STJ, sendo repelida por jurisprudência já consolidada. Além disso, na prova obj. do 26ºCPR, na questão 100, foi considerada incorreta a assertiva “o art. 110 CP permite a prescrição em perspectiva”.; B) legitimidade: no tocante à legitimidade remetemo-nos às observações já realizadas no tópico das espécies de ações penais; C) possibilidade jurídica do pedido: Pacelli entende de difícil transposição tal pressuposto para o processo penal, pois é dever da acusação tão somente a imputação de um fato a alguém, devendo o juiz adequar o fato à norma. Nestor Távora cita como exemplo de ausência de possibilidade jurídica do pedido a hipótese do fato narrado na inicial evidentemente não constituir infração penal. Tal posição é rebatida por Pacelli, que entende que neste caso, nos termos do art. 397, III, do CPP, haverá absolvição sumária, o que comprova que se trata de questão de mérito; D) condições de procedibilidade: neste ponto, cita-se como exemplos de condições de procedibilidade impostas pela legislação os casos de ações penais públicas condicionadas, a decisão judicial de anulação de casamento no crime do art. 236 do CP, a decisão que decreta a falência , concede a recuperação judicial e homologa a extrajudicial nos crimes falimentares (Lei 11.105/05). No tocante à Lei de Falência, o texto é expresso ao referir-se “a condição objetiva de punibilidade”, mas Pacelli defende que também pode ser enquadrada como condição de procedibilidade. Nos

7 “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionado à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra do servidor público em razão do exercício de suas funções.”

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crimes contra a ordem tributária, já pacificou o STF que o lançamento definitivo do tributo (SV24) é condição objetiva de punibilidade e não de procedibilidade; E) justa causa: antes criação doutrinária tornou-se matéria legal – artigo 395, III, do CPP após alteração da Lei 11.719/08. Exige-se que a inicial acusatória venha acompanhada de um suporte probatório mínimo. Visa preservar o estado de dignidade mínimo do acusado dos efeitos nocivos daquele que sofre uma demanda criminal. Mas para Pacelli, seu fundamento é também um desdobramento da ampla defesa, eis que o acusado somente poderá opor-se aos fatos contra si articulados se tiver conhecimento dos elementos mínimos utilizados na formação da opinio delicti do órgão acusatório. Pacelli entende que a justa causa pode inclusive ser utilizada no curso de inquérito policial quando absolutamente inexistentes quaisquer indícios.

2.Pressupostos processuais: a) pressupostos de existência: de acordo com Pacelli, restringe-se à existência de órgão investido de jurisdição. Nos demais casos (ausência de citação, juiz incompetente, dentre outros), haveria processo; b) requisitos de validade: *subjetivos : quanto ao juiz, deverá ser o mesmo competente e imparcial. No tocante às partes deve-se observar a capacidade processual (menor de 18 anos deve ser representado) e capacidade postulatória. *objetivos: pode-se considerar a necessidade de citação válida e a observância dos requisitos da denúncia ou queixa. Há quem inclua a inexistência de coisa julgada e ausência de litispendência como requisito objetivo de validade, mas tal entendimento é controverso, pois faz referência a vícios que se localizam fora do processo.

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ITEM B: O assistente no processo penal brasileiroObras consultadas:Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. Editora Atlas, 2012.Nestor Távora. Curso de direito processual penal. Editora JUSPODIVM, 2009.

A assistência no processo penal brasileiro é modalidade de procedimento que viabiliza a intervenção do ofendido (seu representante legal, no caso do menor de 18 anos e as pessoas mencionadas no artigo 31 do CPP em caso de ausência ou morte daquele) na ação penal pública.

Conforme entendimento de Pacelli, a legitimação do assistente não se dá em razão do interesse exclusivamente patrimonial da sentença condenatória. Há legitimação também do ofendido enquanto custos legis na aplicação da sanção penal pelo Estado. Reafirmando sua posição, Pacelli entende que se o interesse fosse exclusivamente patrimonial não haveria o reconhecimento quanto à possibilidade da ação penal subsidiária por parte do ofendido, que possui à disposição o Juízo Cível ab initio. No mesmo sentido entende Nestor Távora, para quem “a abstração dos interesses do ofendido não é condizente com a efetividade dos direitos fundamentais da Constituição”. Cumpre ressalvar que há posição minoritária que reputa a figura do assistente como incompatível com a Constituição, ancorando-se basicamente em dois argumentos: a) a CF outorgou ao MP o dominus litis, não subsistindo o art. 268 do CPP e b) o processo penal se transformaria em instrumento de vingança privada.

Somente os crimes com sujeito passivo determinado admitem a assistência, de acordo com Nestor Távora. Cumpre observar que Pacelli destaca que no caso do crime do artigo 184 do CP, há previsão no artigo 530-H da legitimidade de associações de direitos de autor e os que lhe são conexos, para atuar em nome próprio como assistente.

Pode a pessoa jurídica de direito público atuar como assistente de acusação? Pacelli entende que sim, mas desde que haja comprovado interesse distinto daquele defendido pelo MP. Cita como exemplo o caso de um Município que possui interesse em ação penal contra servidor acusado de peculato por desvio de verbas públicas (o interesse seria em reaver os bens indevidamente desviados, bem como a aplicação de futura sanção administrativa – pela amplitude do campo probatório no processo penal). O interesse da pessoa jurídica de direito público apenas como custos legis não se justifica, de acordo com Pacelli, pois neste caso o Estado já está representado pelo parquet.

O assistente (ofendido ou as pessoas citadas no art. 31, CPP) pode intervir nas ações públicas (art. 268, CPP), desde a propositura até o trânsito em julgado (art. 269), recebendo o processo no estado em que se encontrar. Contudo, conforme destacada Pacelli, sendo a atividade do assistente supletiva à do MP enquanto titular da ação, o “seu ingresso nos autos somente é possível após a instauração da demanda, com o recebimento da denúncia”. Na hipótese de rejeição da denúncia não se reconhece sua legitimidade recursal nos termos do art. 271 do CPP (Pacelli, página 478).

O Ministério Público manifestar-se-á a respeito do pedido de assistência (art. 272), sendo que não caberá recurso da decisão que admitir, ou não, a assistência (art. 273). A doutrina defende o uso do Mandado de Segurança contra a decisão de inadmissibilidade. Caso o assistente, devidamente intimado, não compareça a qualquer ato do processo, sem justificativa para tanto, deixará de ser intimado para os atos posteriores (art. 271, §2º, CPP). Quais as atribuições do assistente? De acordo com o art. 271, “Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.” O assistente pode arrolar testemunhas? A doutrina (LOPES Jr., Aury, 2011, p. 47), entende que não, pois o momento processual adequado para arrolar testemunha é a denúncia, enquanto que o assistente só ingressa no processo após a denúncia. No mesmo sentido PACELLI, para quem , de igual modo, não poderia o assistente arrolar testemunhas tampouco aditar a denúncia. Segundo essa visão, o assistente só poderia arrolar testemunhas para serem ouvidas no Plenário do Júri. Há decisão antiga do STF admitindo tal hipótese (HC 72484, p. 01/12/95), bem como decisão do STJ (HC 744678, p. 04/06/07) entendendo possível, desde que não se ultrapasse o número máximo de testemunhas (no mesmo sentido defende Pacelli em relação ao procedimento do júri).8 (...)IV - É possível o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusação desde que observado o limite do art. 398, do CPP (Precedentes do STF).

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Há duas grandes discussões acerca do assistente, quais sejam, se ele poderá recorrer de sentença absolutória, caso o MP não recorra; e se ele poderá recorrer para elevar a pena fixada na sentença condenatória. O STF pacificou o entendimento de que o assistente poderá recorrer da sentença absolutória. (HC 100243, p. 25/10/10, HC 102085, p. 27/08/10), caso o MP não recorra (no mesmo sentido defende Pacelli), em que pese algumas opiniões doutrinárias afirmando a inconstitucionalidade desta interpretação diante do art. 129, I, CF (titularidade do MP quanto à ação penal pública). Reconheceu-se a validade da Súmula 210 (“o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do código de processo penal”) à luz da CF/88. A posição do STJ é a mesma (HC 137339, p. 01/02/11), admitindo-se a atuação do assistente em caso de inércia do MP ou de recurso parcial. V. também Súmula 208 STF.

Por outro lado, posicionam-se STF e STJ pela admissibilidade do recurso do assistente para elevação da pena fixada na sentença condenatória, sob o fundamento de que a legitimidade do assistente está calcada na busca por uma sentença justa e adequada, e não apenas pelo interesse econômico resumido na criação do título executivo (art., 63, CPP), a saber: STF, HC 102085, p. 27/08/10 STJ, HC 137339, p. 01/02/11, Resp. 696038, p. 26/05/08).

Observação: em relação à legitimidade recursal é importante destacar a posição atual de PACELLI que, revendo entendimento anterior, passou a entender que não é possível o recurso do assistente contra sentença condenatória buscando o agravamento da pena, pois implicaria presumir inércia inexistente por parte do MP, titular da ação penal e, consequentemente, do juízo valorativo acerca de eventual acerto da decisão.

O prazo para o assistente recorrer é de 05 dias, contados a partir do término do prazo do MP (na hipótese de assistente habilitado) ou de 15 dias, a contar da publicação da decisão (na hipótese de assistente não-habilitado), nos termos do parágrafo único do art. 598, CPP (Súmula n. 448, STF).

O corréu não pode ser assistente da acusação contra os demais corréus (art. 270, CPP). A assistência deve ser conduzida por advogado habilitado.

Não cabe assistência em sede de execução penal.A assistência é direito subjetivo do ofendido e demais legitimados, somente podendo ser

indeferido o pedido caso provoque prejuízo à tramitação do feito, caso em que a decisão poderá ser desafiada por meio de mandado de segurança (Pacelli).

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ITEM C: Sigilos: bancário, fiscal e telefônicoObras consultadas: Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de processo penal. Editora Atlas, 2012.Nestor Távora. Curso de direito processual penal. Editora JUSPODIVM, 2009.

Para viabilizar a atuação estatal na apuração dos delitos, é mister o acesso do poder público às informações veiculadas por qualquer meio. O processo penal só se aproxima da justiça e verdade material quando não tolera limites à busca da prova. Em um Estado democrático de direito, em que o poder é visível e legítimo, não se justifica fazer do sigilo um dogma, até porque os agentes públicos devem fazer o uso devido da informação sigilosa, sob pena de cometerem crime (BATINI, 1996).

Diante do conflito aparente entre o dever de investigar e o direito à intimidade, devem-se ponderar os interesses conflitantes no caso concreto (BATINI, 1996). Nesse contexto, de fundamental importância a disciplina da inadmissibilidade das provas ilícitas. Pacelli entende que a norma que assegura a vedação ao uso de provas ilícitas serve a um só tempo como tutela de direitos e garantias individuais, bem como controla a qualidade do material probatório que pode ser introduzido e valorado no processo.

Garantias constitucionais e obtenção de provas na persecução penal:Gravações ambientais: apesar de não constar expressamente no ponto, tal matéria tem sido

objeto de questionamento em muitos certames e foi abordada pelo examinador na questão nº 109 da prova objetiva do 26º Concurso do MPF. Percebe-se que os dois primeiros enunciados estão em harmonia com a posição defendida por Eugênio Pacelli, para quem o que irá determinar a ilicitude da prova no caso de gravação não é o fato de haver sido realizada por terceiros ou por um dos interlocutores da conversa, mas sim a existência ou não de justa causa para sua divulgação. Pacelli cita como exemplo de justa causa o disposto no artigo 153 do CP. Trata-se a justa causa, neste ponto, de acordo com o autor, de uma “motivação que possa ser validamente reconhecida pelo direito”. Sustenta posição no sentido de que as gravações devem ser analisadas dentro do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni. Quando não afastada a ilicitude da gravação, sua utilização deve ser pautada pelo princípio da proporcionalidade. Importante observar ainda que Pacelli salienta que a gravação feita sem o consentimento de um dos interlocutores e na qual é obtida a confissão de um crime não é admissível no processo por violar o direito ao silêncio. Nesse sentido entendeu o STF (HC 69.818).

Sigilo telefônico: podem ser interceptadas as comunicações telemáticas e informáticas, nos termos do art. 5º, XII, CR: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. A Lei 9.296 regulamenta as hipóteses de interceptações telefônicas (inclui-se também o fluxo de informações em sistema de informática e telemática). Contudo, cumpre destacar que é inconstitucional o art. 3º da Lei 9.034/959 na parte não revogada pela LC 105/01 (ADI 1570) — há comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal; além disso, as funções de investigador e inquisidor são conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o)—, é inconstitucional o art. 3º da Lei 9.296/96, ao permitir que o juiz, na fase pré-processual, determine de ofício a interceptação telefônica. Esse dispositivo deve ser interpretado conforme a CR, limitando-se sua aplicação à fase processual, quando os postulados da imparcialidade judicial e do sistema acusatório, embora vigentes, devem ser harmonizados com os princípios da verdade real e livre convencimento (parecer na ADI 4112 – Duprat). O prazo para a interceptação é de 15 dias renovável por mais 15. Contudo, a posição do STF (HC 83.515/RS), bem como do STJ (HC 50.193) é no sentido da possibilidade de renovação tantas vezes quanto for necessário, desde que comprovada a indispensabilidade da diligência. Por fim, conforme destaca Pacelli, a quebra do sigilo dos dados telefônicos (dos registros dos telefonemas dados e recebidos por um aparelho) também necessitam de autorização judicial por tais informações estarem abrangidas pela privacidade e intimidade do investigado/acusado (o STF entende, contudo, conforme decisão no MS 24817, que o sigilo dos 9 Referido dispositivo permitia que a diligência fosse realizada pelo juiz, o que, no entender do STF viola o sistema acusatório. Eis a redação da norma tida por inconstitucional: “Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.”

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dados telefônicos – e não o conteúdo das comunicações – pode ser acessado por CPI do Poder Legislativo). Prova encontrada e “crimes de catálogo” – STF HC 100524.

Sigilos bancário e fiscal: em relação aos sigilos bancário e fiscal, Pacelli defende que a lei pode atribuir a outras autoridades do Poder Público a flexibilização do direito à intimidade/vida privada que não se apresenta como absoluto. Assim, o referido autor entende não ser inconstitucional a LC 105/01, ao autorizar as autoridades fazendárias, desde que haja procedimento administrativo ou fiscal instaurado a examinar documentos, livros, registros, incluindo os referentes a contas e aplicações financeiras. Em relação ao tema, percebe-se que o STF no julgamento do REXT 389.808 entendeu ser necessária autorização judicial para os atos previsto na LC 105/01. Contudo, em face da mudança na composição do STF não se sabe ainda qual será a posição definitiva sobre o tema, encontrando-se pendente de julgamento ADI sobre o tema. O STJ tem entendido pela necessidade de autorização judicial (5ª Turma, HC 160.646, julgado em 01.09.2011 –Informativo STJ nº 482). Porém, Pacelli critica tal posição e entende que a LC 105/01 respeitou a proporcionalidade, bem como a LC75/93 ao permitir acesso aos dados por parte dos membros do MPU.

No MS 21729 (1995), o Pleno do STF havia decidido não poder o BB negar ao MPF informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, a pretexto do sigilo bancário. Contudo, conforme destaca Pacelli, tal precedente não tratava de quebra de sigilo, mas sim de rastreamento de verbas públicas.

Acesso aos dados bancários, fiscais e registros telefônicos por CPI: o STF no julgamento do MS 24.817 entendeu que o sigilo bancário, fiscal e de registros telefônicos são garantias que não estão cobertas pela reserva absoluta de jurisdição. De fato, atualmente a jurisprudência não admite, por nenhum motivo, a quebra do sigilo bancário sem o socorro judicial, exceção feita à CPI. Há hoje dois conceitos de reserva de jurisdição: um, mais amplo, impedindo o acesso às liberdades públicas a qualquer autoridade que não o juiz; outro mais, restrito, aplicável às CPIs, relativamente à prisão, busca domiciliar e interceptação de comunicação de dados e telefônica (PACELLI e FISCHER, 2011, pp. 307,308 e 310).

Por fim, merece destaque a posição firmada no STF (ACO 730-RJ, julgada em 2004), no sentido de que a quebra de sigilo bancário é poder inerente às CPIs Federais e Estaduais, mas não pode ser determinada por CPI Municipal.

Prova 25ºCPR: questão 107 (violação de sigilo) e 114 (interceptação telefônica)“114. EM TEMA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, É CORRETO AFIRMAR QUE:a) ( ) a jurisprudência atual dos tribunais superiores não vem admitindo como lícita a

gravação feita por um dos interlocutores da conversa.b) ( ) o pedido de quebra de sigilo telefônico deverá ser feito sempre por escrito e decidido

de forma fundamentada.c) ( ) não cabe a quebra do sigilo telefônico para investigação de crime de constrangimento

ilegal (art. 146 do CP).d) ( ) a interceptação telefônica somente pode ser deferida na fase investigatória, com

exceção dos crimes definidos na Lei 11.34312006 que admite a medida em qualquer fase da persecução criminal. ”

Questão anulada (gabarito inicial marcava letra b).

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 06. Luis Camargo

ITEM A: Hipóteses e requisitos para arquivamento de inquéritos e investigações criminais.

Obras consultadas:Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.Legislação básica.Art. 17 do CPP.Enunciados 2° CCR: 5, 7, 9, 10, 19, 21, 25, 29, 32, 33, 34, 35, 36.Súmula 524 do STF.

1. Noções Gerais.Encerradas as investigações, os autos do inquérito são encaminhados ao MP (o

delegado não pode desistir do inquérito ou o arquivar – art. 17 do CPP), que poderá adotar as seguintes providências: a) oferecer denúncia; b) requisitar novas diligências; e c) requerer o arquivamento do inquérito se entender: inexistente o crime (por atipicidade ou presença de causas excludentes de antijuridicidade e culpabilidade, salvo o caso de inimputabilidade) ou ausência de base probatória mínima (não sanável por novas diligências).

2. Hipóteses e requisitos para arquivamento de inquéritos e investigações criminais.Caso requerido o arquivamento, o juiz poderá adotar duas vias possíveis: a) concordar

com o pedido, determinando o arquivamento dos autos, que, em tese, apenas poderão ser reabertos a partir do surgimento de provas novas – tal decisão, com eficácia preclusiva de coisa julgada formal, em regra, na medida em que impede, diante daquele conjunto probatório, a rediscussão ou novas investidas sobre o fato, é denominada de arquivamento direto. Certo é que arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas. (Súmula 524 do STF). b) discordar do pedido (art. 28, CPP) encaminhando para o PGJ (MPE) ou para 2° Câmara de Coordenação e Revisão (MPF, salvo no caso de atribuição originária do PGR, art. 46, parágrafo único, III, art. 48, II, e art. 62, IV, todos da LC 75/93). Caso o PGR requeira arquivamento do inquérito, não se aplica o art. 28, CPP, sendo o STF compelido a determinar a providência (Pet. 2509 Agr/ MG e Pet. 2820 Agr/RN). 2° Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (2° CCR) poderá: a) designar outro membro do MP para denunciar. A posição majoritária é que esse outro membro é obrigado a oferecer denúncia, pois funciona por delegação (Pacelli, 2012, p. 70); b) Insistir no arquivamento, nesse caso, o juiz é obrigado a arquivar.

Ainda, compete à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão homologar o declínio de atribuição promovido nos autos de inquérito policial que tramite diretamente entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal (Resolução n.º 63 do E. Conselho de Justiça Federal) (enunciado n°, 33).

O STF entende que não é possível a retratação do pedido de arquivamento do inquérito policial sem novas provas (é o que fala Pacelli, mas pela leitura da ementa não parece que a existência ou não de novas provas seja determinante) (Inq. 2028/BA).

O arquivamento indireto ocorre quando o órgão do Ministério Público se manifesta no sentido da incompetência do juízo perante o qual oficia, recusando, por isso, atribuição para a apreciação do fato investigado (PACELLI, p. 71). Duas hipóteses podem ocorrer: a) o juiz concorda com a manifestação ministerial e declina a sua competência; b) o juiz discorda. Neste caso, aplica-se, por analogia o art. 28 do CPP, devendo os autos serem remetidos à 2° CCR no caso do MPF. Nesse sentido veja enunciado n°32 da 2ª CCR.

Registra-se que o conflito de atribuições entre membros do MP (MPF X MPE): compete ao STF solucioná-lo (Pet 3258/BA). Se for entre membros do MPF: 2° CCR com recurso ao PGR (art. 62, VII c/c art. 49, VIII, LC 75/93).

Arquivamento implícito: Segundo Afrânio Jardim, ele se caracteriza quando o MP omite infratores (arquivamento implícito subjetivo) ou sonega crimes (arquivamento implícito objetivo) no momento em que oferta a denúncia. Dessa forma, deve o juiz invocar o art. 28 do CPP e, caso não o faça, havendo aditamento da denúncia, ela deve estar acompanhada por novas provas. O STF (RHC 95141) e o STJ (RHC 24927 / RJ) não adotam o instituto, por ausência de previsão legal, também Pacelli não o admite (2012, p. 69).

Não é possível a reabertura de inquérito policial quando este houver sido arquivado a pedido do Ministério Público e mediante decisão judicial, com apoio na extinção da punibilidade do indiciado ou na atipicidade penal da conduta a ele imputada, casos em que se

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opera a coisa julgada material (STF – Informativo 367). Ainda que emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente10

No RMS 3785 / MG, o STJ entendeu ser nula a decisão de juiz constitucionalmente incompetente que determina o arquivamento do inquérito policial.

A jurisprudência do STF é farta quanto ao caráter impeditivo de desarquivamento de inquérito policial nas hipóteses de reconhecimento de atipicidade, mas não propriamente de excludente de ilicitude11

Não cabe recurso da decisão que determina o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação (PACELLI, p. 68).

10 STF - HC nº 83.346/SP - Rel. Min. Sepúlveda Pertence - 1ª Turma - DJ 19.08.2005.11 STF - HC nº 95.211 - ES - Rel. Min. Cármen Lúcia - J. 10.03.2009.

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ITEM B: Atuação do defensor como forma de tutelar a ampla defesa.Obras consultadas:Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.FERNANDES, Antonio Scarance. “Prova e sucedâneos da prova no processo penal”, “in” Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 66, p. 224, item n. 12.2)Legislação básica.Art. 5O, LV, da CF.Art. 261, 263 e 265 do CPP.STF: Súmula vinculante 14; Súmulas: 523, 701, 704 e 708.

1. Noções Gerais.A ampla defesa manifesta-se por via da defesa técnica, autodefesa, defesa efetiva

(efetiva atuação do defensor em prol dos interesses do acusado), bem como pela utilização de todos os meios de prova.

Defesa técnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presença de um defensor, devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constituído, nomeado (por procuração ou indicado por ocasião do interrogatório) exclusivamente para o ato (ad hoc) ou dativo (art. 261, CPP). Nos Estados em que a Defensoria Pública já tiver sido constituída, a defesa dativa será exercida normalmente por um membro da instituição, que tem, como prerrogativa funcional, a contagem em dobro de seus prazos procedimentais (LC 80)

2. Atuação do defensor como forma de tutelar a ampla defesa.Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder

Executivo ou Poder Judiciário), ao Advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas do réu, dentre as quais, destacam-se a prerrogativa contra a autoincriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse (STF, Informativo 498, Transcrições).

Não é por outro motivo que o réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz, no plano da ‘persecutio criminis’, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição (STF - HC 75.962/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO). No entanto, a defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória (STF - HC 102.019, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Mesmo nos Juizados Especiais Criminais: ADI 3.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

Nesse sentido, se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação (art. 263 do CPP). A ausência de advogado em audiência, caso seja provado o impedimento antes do início, enseja seu adiamento, caso injustificada, será nomeado defensor ad hoc para a realização do ato (art. 265, §1° e §2°, CPP), no caso de falta injustificada do advogado em sessão do júri, haverá adiamento da mesma uma só vez (art. 456, CPP).

Ainda, o direito à participação da defesa técnica - do advogado - de co-réu durante o interrogatório de ‘todos os acusados’ está incluído no princípio da ampla defesa (PACELLI, p. 44). Ressalta-se que, em virtude de recente reforma do Código, o advogado do co-réu tem direito a participar do interrogatório e formular perguntas (FERNANDES, Antonio Scarance). Ver: STF – Informativo 526, Transcrições.

Ausência de alegações finais gera nulidade relativa (HC 80281, STF). No entanto, Eugênio Pacelli entende que é causa de nulidade absoluta, bem como, a ausência de nomeação de defensor ao réu para a realização do interrogatório (2012, p. 469). Ausência de razões de apelo, assim como, contrarrazões à apelação do MP não é causa de nulidade por cerceamento de defesa, se e quando o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado a apresentá-la (HC 91251/RJ, STF). Pacelli entende que a ausência de contrarrazões da defesa ao recurso da acusação gera nulidade (2012, p. 893). Já foi reconhecida a nulidade absoluta no processo em que o advogado constituído pela parte confessara a imputação, por ausência de defesa técnica (HC, 82672, STF).

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Por fim, é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

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ITEM C: O Ministério Público e o Juiz no processo penal brasileiro.Obras consultadas:Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.Legislação básica.Art. 251 e seguintes do CPP; art. 257 e seguintes do CPP.

Com o advento da CRFB/88, operou-se verdadeira consolidação do sistema acusatório no processo penal brasileiro, caracterizado pela nítida separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Sob essa perspectiva, a atuação judicial deve ser pautada pela imparcialidade, vedando-se ao juiz a adoção de comportamento tendente ao reforço da atividade do órgão estatal (MP) legitimado para persecução penal, especialmente na seara probatória, sob pena de violação da igualdade e paridade de armas. Assim, faculta-se ao juiz uma iniciativa probatória, mas não acusatória, no sentido de que somente deve se desenvolver a partir da existência de uma dúvida razoável sobre ponto relevante do processo, não sendo aceitável, porém, em hipótese alguma, a adoção de posição supletiva ou subsidiária da atuação do órgão de acusação (PACELLI, p. 448). O juiz natural é aquele constitucionalmente competente em razão da matéria ou da função exercida pelo réu, pressupondo ainda (do ponto de vista substancial) o juiz imparcial e independente, sobretudo porque a imparcialidade sem independência não nos parece realizável. Como garantia da imparcialidade, o CPP prevê as causas de suspeição, impedimento e incompatibilidades (vide item 22a), circunstâncias que presumivelmente influenciam o ânimo do julgador. Incumbe ao juiz dirigir a marcha processual, atentando não só para a garantia dos direitos e liberdades fundamentais do réu, mas também para outros bens jurídicos tão caros à sociedade, como a segurança da comunidade, evitando-se a instituição de um garantismo penal hiperbólico monocular (com os olhos apenas no réu, descurando-se da sociedade). Durante a fase policial, a atuação do juiz deve restringir-se à garantia dos direitos fundamentais do investigado (cláusulas de reserva), incumbindo à autoridade policial e ao MP conduzir as investigações. Por fim, a reforma do CPP de 2008 (Lei n.º 11.719/08) trouxe o princípio da identidade física do juiz, vinculando aquele que realizou a instrução ao julgamento da causa, com as ressalvas do art. 132 do CPC (aplicado subsidiariamente).

Por sua vez, o MP também atua com imparcialidade, interessando-lhe não só a condenação do culpado, mas também a absolvição do inocente. Ele é parte apenas no sentido formal (enquanto formula pedido), não o sendo em sentido material (parcialidade), pois não há vinculação entre sua posição processual e a manifestação de direito material que veiculará na causa, permitindo-o, pois, postular a absolvição do réu. Nesse sentido, o MP não é órgão da acusação (postulando condenação a todo custo), mas sim órgão legitimado para a acusação, nas ações penais públicas (PACELLI, p. 452), no sentido de que lhe incumbe a defesa da ordem jurídica e não propriamente interesses acusatórios, o que o coloca em posição de absoluta imparcialidade diante da e na jurisdição penal. Princípios institucionais: unidade (um só órgão, uma só chefia), indivisibilidade (possibilidade de um membro suceder ao outro nos autos, sem necessidade de designação específica) e independência funcional (vinculação apenas à sua consciência jurídica e às normas de Direito). Garantias de independência: inamovibilidade (salvo por interesse público, mediante voto da maioria absoluta do CSMPF), irredutibilidade de subsídios e vitaliciedade.

Resumidamente, o princípio do promotor natural é a vedação do promotor ou acusador de exceção (PACELLI, p. 461).

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou por diversas vezes pela inexistência do princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro (HC 90.277, Rel .Min. Ellen Gracie; HC 67.759, Pleno, DJ de 1-7-1993). O Ministro Celso de Mello acolhe o princípio do promotor natural, entendendo que sua aplicação necessita apenas de ‘interpositio legislatoris’ para efeito de atuação do princípio. Já os Min. Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso manifestaram-se pela incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa. Reconhecimento da possibilidade de instituição de princípio do promotor natural mediante lei (Min. Sydney Sanches).

Por sim, os poderes investigatórios do Ministério Publico já foram reconhecidos no âmbito no Supremo Tribunal Federal (RE 535478/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 28.10.2008).

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 07. Talita de Oliveira

ITEM A: Efeitos civis da sentença penal condenatória. Reparação do dano.Obras consultadas:Curso de Processo Penal, Eugênio Pacelli de Oliveira, 16ª Edição, editora: Atlas/ 2012;Direito Penal Esquematizado, vol.1, Parte Geral, Cleber Masson, 4ª edição, editora

Método/2011;Código Penal para concursos, Rogério Sanches Cunha, 3ª edição, editora Jus Podivm/2010.7.a. Efeitos civis da sentença penal condenatória. Reparação do dano.Previsão legal: À luz do art. 91, I, do CP, é efeito da condenação “tornar certa a obrigação de

indenizar o dano causado pelo crime”. Em sintonia com esse dispositivo, o art. 63 do CPP estatui que: “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros”. Nessa linha, o art. 475 – N, I, do CPC dispõe ser título executivo judicial a sentença penal condenatória transitada em julgado.

Sistemas processuais: Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (p.178 e seguintes) há vários e diferentes sistemas processuais regulando a fixação de responsabilidade civil pelos danos causados pela infração penal, ora permitindo o ajuizamento simultâneo dos pedidos (penal e cível) em um só juízo (normalmente o penal), ora prevendo a separação entre as instâncias, com maior ou menor grau de independência entre elas. No Brasil adota-se o sistema de independência relativa ou mitigada, em razão da existência de uma subordinação temática de uma instância a outra (vide art. 935 do CC, segundo o qual, uma vez comprovada no juízo criminal a existência do fato, bem como a sua autoria, tais questões não poderão ser mais discutidas no cível).

Execução da sentença penal condenatória: Com a possibilidade de execução civil da sentença penal condenatória busca-se facilitar a reparação do dano à vítima. Ponderou o legislador, consoante elucida Cleber Masson (p. 786), que muito embora as instâncias civil e penal sejam independentes (independência mitigada conforme Pacelli), e a prática do crime acarrete, em geral, responsabilidade das duas ordens, não seria razoável, havendo uma sentença penal condenatória transitada em julgado no bojo da qual esteja reconhecida a autoria e da materialidade, exigir-se da vítima que inicie nova ação de conhecimento para alcançar o ressarcimento. Dessa forma, já estará reconhecido o caráter ilícito do fato, bem como a obrigação de reparar (an debeatur).

Possibilidades à vítima: Como explica Eugênio Pacelli de Oliveira (p. 178), será possível à vítima escolher a via judicial executória, com a execução da sentença penal condenatória (apurando-se o quantum debeatur), e, agora, por força do parágrafo único do art. 63, CPP, com a execução da parcela mínima para reparação dos danos sofridos pela vítima (valor mínimo este fixado nos termos do art. 387, IV, CPP – Lei 11719/08), ou, a via do processo de conhecimento, sendo encaminhados os pedidos de condenação civil e execução ao juízo cível (art. 63, CPP). Quer dizer, sem o título executivo, deverá ser ajuizada a ação civil ex delicto, cujo trâmite pode ser suspenso nos termos do art. 64, parágrafo único do CPP (Cleber Masson, p. 787).

Possibilidade de suspensão da ação cível: Não se pode olvidar, ainda, do quanto disposto no art. 64 do CPP: “intentada a ação penal, o juízo da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”. Pacelli explica que (p. 180): “Tratando do julgamento de um mesmo fato e da mesma causa de pedir, a busca de uma única solução para ambas as instâncias deve passar pelo modelo processual para o qual sejam previstas menores restrições à prova e em que o grau de certeza a ser obtido na reconstrução dos fatos seja elaborado a partir de provas materialmente comprovadas. (...) Com efeito, uma vez admitida a hipótese de subordinação de uma instância a outra, ainda que apenas em relação a determinadas questões, a relação de dependência há de ser do juízo cível para o juízo criminal.”

Coisa julgada no cível: Pacelli (p. 184/ 185) enuncia que o CPP, art. 65, dispõe que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito. Expõe que, apesar de parcela da doutrina entender abrangidas pelo dispositivo as hipóteses de estado de necessidade ou legítima defesa putativas, seu entendimento é em sentido contrário, não havendo exclusão de responsabilidade civil nas hipóteses de putatividade por ausência de previsão legal e por entender incabível interpretação extensiva ou analógica.

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Ainda sobre o art. 65 do CPP Pacelli anota que embora seja vedada a reabertura da discussão acerca das matérias decididas (excludentes reais), a responsabilidade civil não estará afastada quando houver expressa previsão legal nesse sentido, ou seja, prevendo a recomposição do dano, mesmo nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. Assim, por exemplo, os art. 929 e 930 CC preveem que o agente causador do dano a coisa deverá indenizar o proprietário desta ainda que tenha agido – e assim cassado o dano – em legítima defesa ou em estrito regular de um direito (art. 188, I e II CC) ou a fim de remover perigo iminente, desde que o dono da coisa não seja culpado pelo perigo ou responsável pela agressão, e que tenha efetivamente sofrido prejuízo.

Paulo Queiroz (Direito Penal – Parte Geral, p. 436), citado por Rogério Sanches Cunha (p. 194) explica que: “Não fazem coisa julgada no cível, por não terem natureza condenatória: a) a sentença que concede perdão judicial (Súmula 18 do STJ); (...) c) a sentença que homologo (sic) a composição e a transação penal (Lei 9.099/95).”

Cleber Masson (p. 786/787) explica que em se tratando de extinção da punibilidade derivada de abolitio criminis ou de anistia, embora ocorra a rescisão da sentença condenatória no âmbito penal, o efeito civil da reparação do dano persiste. Pondera, igualmente, que se o réu condenado com trânsito em julgado for absolvido em revisão criminal, desaparece a força executiva, mesmo se já tiver sido iniciada a execução civil.

Por fim, dispõe o art. 66 que: “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

Absolvição por negativa de autoria: Pacelli enfrenta a questão da decisão judicial absolutória que preveja negativa de autoria da seguinte forma (p. 186/187): na hipótese do art. 386, IV do CPP (estar provado que o réu não concorreu para a infração penal) a instância cível ficará vinculada à decisão penal; no caso do art. 386, V (absolvição por ausência de prova da autoria), não haverá a referida vinculação.

Absolvição sumária: Quanto às hipóteses de absolvição sumária, explica que as disposições do art. 65 do CPP tem como pressuposto a absolvição definitiva proferida após regular instrução processual que preserve os interesses do ofendido na recomposição patrimonial do dano, não podendo ser abarcada pela nova redação do art. 397, I e II do CPP. Dessa forma, não haverá eficácia preclusiva em relação à esfera cível da decisão penal de absolvição sumária nas hipóteses dos incisos I e II do art. 397 do CPP (excludentes de ilicitude e culpabilidade). Igualmente, será destituída de força preclusiva a decisão criminal de absolvição sumária fundada no art. 397, IV, CPP, relativamente à extinção da punibilidade do fato, porquanto não há que se falar rigorosamente em absolvição, mas em perda de interesse na intervenção penal por critérios de política criminal.

Arquivamento Inquérito policial: Também não se vislumbra vinculação, segundo Pacelli, nas decisões de arquivamento do inquérito policial.

Art. 387, inc. IV, CPP: Hipótese semelhante já era contemplada em nosso para os crimes ambientais (art. 20 da Lei 9.605/98: “a sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente”).

Doutrina majoritária (inclusive Pacelli) entende que o quantum mínimo deve ser fixado de ofício pelo juiz, por se tratar de um dever estabelecido legalmente (não haveria necessidade de pedido expresso na inicial). Há posições em sentido contrário entendendo que em casos tais haveria afronta ao princípio acusatório. Pacelli (p. 657/658) explica que a nova legislação (art. 387, inc. IV, CPP) deve ser entendida em seus estritos termos (abarcando apenas os prejuízos materiais efetivamente comprovados): impedindo o alargamento da instrução criminal para a discussão acerca dos possíveis desdobramentos da responsabilidade civil. Para o citado autor não há que se pretender discutir (no bojo da instrução criminal para fins de fixação do valor mínimo), por exemplo, o dever de reparação do dano moral ou mesmo dos danos emergentes.

Recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre o art. 387, inc. IV do CPP:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA. ART. 387, IV, DO CPP. PEDIDO FORMAL E OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE CONTRAPROVA. AUSÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. O art. 387, IV, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, estabelece que o Juiz, ao proferir sentença condenatória fixará um valor mínimo

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para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

II. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a aplicação do valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima porque a questão não foi debatida nos autos.

III. Se a questão não foi submetida ao contraditório, tendo sido questionada em embargos de declaração após a prolação da sentença condenatória, sem que tenha sido dada oportunidade ao réu de se defender ou produzir contraprova, há ofensa ao princípio da ampla defesa.

IV. Recurso desprovido.” (REsp 1185542 / RS; Data do julgamento: 14/04/2011).

“PROCESSUAL PENAL. INDENIZAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. APLICABILIDADE À AÇÃO PENAL EM CURSO QUANDO A SENTENÇA CONDENATÓRIA FOR PROFERIDA EM DATA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 11.719/2008.

1. A regra estabelecida pelo art. 387, IV, do Código de Processo Penal, por ser de natureza processual, aplica-se a processos em curso.

2. Inexistindo nos autos elementos que permitam a fixação do valor, mesmo que mínimo, para reparação dos danos causados pela infração, o pedido de indenização civil não pode prosperar, sob pena de cerceamento de defesa.

3. Recurso especial conhecido, mas improvido.” (REsp 1176708 / RS; data de julgamento: 12/06/2012)

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. CONSUMAÇÃO. POSSE TRANQÜILA DA RES. DESNECESSIDADE. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME INDIRETO. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE VESTÍGIOS. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA PREVISTA NO ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes.

2. É imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal, sendo que sua realização de forma indireta somente é possível quando os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, o que não se verifica na espécie. Precedentes.

3. Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com base no art. 387, IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofendido e ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. Precedente.

4. Recurso parcialmente provido para reconhecer a consumação do delito, com os ajustes das penas daí decorrentes. (REsp 1248490 / RS, data do julgamento: 08/05/2012).

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 7. Filipe Albernaz Pires

ITEM B: Funcionários da Justiça. Peritos e Intérpretes.

Obras consultadas:OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Auxiliar da justiça é a designação genérica dos auxiliares permanentes (funcionários da justiça: oficial de justiça, escrivão, etc.) e dos auxiliares eventuais (elementos variáveis: peritos e intérpretes). Em regra, os auxiliares da justiça gozam de fé pública (presunção juris tantum).

Os funcionários da justiça são os auxiliares permanentes da Justiça. São os servidores pagos pelo Estado a serviço do Poder Judiciário. São os escrivães-diretores, escreventes, oficiais de justiça, auxiliares, dentre outros. O art. 274 do CPP refere-se aos funcionários da justiça e estabelece que as mesmas prescrições sobre suspeição dos juízes são aplicáveis a estes. O art. 274 tem em vista a possível interferência do funcionário da Justiça no bom andamento do processo, em razão dos fatos e/ou circunstâncias pessoais.

envolvendo estes e quaisquer das partes, buscando-se assim a impessoalidade. De fato, asseveram Pacelli e Fischer que “o critério legal quanto aos impedimentos e suspeições é eminentemente objetivo, prescindindo de comprovação de influência, exatamente em razão das dificuldades práticas de semelhante tarefa. Por isso, impõe-se ao juiz o afastamento do servidor nas hipóteses antes mencionadas, com o que se evitará quaisquer alegações – infundadas ou não – de influência do servidor, senão no julgamento, mas na tramitação e realização concreta dos atos processuais mais relevantes” (p. 535). Por outro lado, ensina Nucci que “não há sentido neste dispositivo [art. 274], tendo em vista que os funcionários da justiça não exercem qualquer ato decisório, de repercussão para a parte, no processo. Limitam-se a cumprir as ordens do juiz, sem qualquer poder de deliberação próprio” (p. 579).

Os peritos e intérpretes são os auxiliares eventuais da justiça. Colaboram com o juiz nos pontos em que este precisa de esclarecimentos ou de conhecimentos especializados. Os arts. 275 a 281 do CPP tratam dos peritos e intérpretes. A atividade desenvolvida pelos peritos e intérpretes é eminentemente técnica e destina-se à formação do convencimento judicial na apreciação da prova, o que é suficiente para dimensionar a sua importância e a necessidade de acautelamento quanto à qualidade e a idoneidade do serviço prestado. Mostra-se possível a condução coercitiva do perito/intérprete em caso de seu não comparecimento sem justa causa (CPP, art. 278). Todavia, observa Nucci: “De que adianta obrigar um profissional qualquer a realizar um laudo a contragosto, se é ele justamente o encarregado de auxiliar o juiz no seu esclarecimento sobre a matéria que lhe é desconhecida? Mais eficaz é nomear outro profissional, menos renitente, para o desempenho da função, em nome do interesse da justiça e das partes” (p. 581).

O art. 280 do CPP estabelece que as mesmas prescrições sobre suspeição dos juízes são aplicáveis aos peritos. Os intérpretes são equiparados aos peritos (art. 281, CPP), recebendo, portanto, idêntico tratamento. Pacelli afirma que as causas de impedimentos e incompatibilidades também devem ser aplicadas aos peritos e intérpretes, diante da necessidade de se preservar a sua absoluta imparcialidade diante do caso penal. Não é por outra razão que os peritos e intérpretes podem responder pelo crime de falsa perícia, conforme disposto no art. 342 do CP.

O art. 279 do CPP aponta os impedimentos específicos dos peritos. Não podem ser peritos: a) os que estiverem sujeitos a penas restritivas de direito de interdição temporária do exercício da profissão ou cargo público; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; c) os analfabetos e os menores de 21 anos.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 7. Marcela Regis

ITEM C: Cartas: precatória, de ordem e rogatória.Obras consultadas:Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 5ª ed. Ed. Juspodivm, 2011; Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. Editora Atlas, 2012, Legislação básica. Arts. 222; 222-A; 230; 289; 353 a 355 ; 368; 369; 780; 784 a 786 ; art. 202 do CPC; Resolução n. 09 do STJ.

1) Carta precatória É o ato de cooperação entre órgãos judiciais que não têm entre si relação de subordinação.

O STF e o STJ jamais expedem precatória, pois todos os demais órgãos judiciários do país lhe são subordinados. Três são os tipos de atos praticados por precatória: a) comunicação processual; b) realização de prova pericial; c) atos de constrição judicial.

No que concerne aos atos de comunicação processual, um juiz (deprecante) envia carta precatória para o juiz de outra comarca (deprecado), no intuito de que este cite/intime o réu ou testemunha para comparecer aos autos. É uma competência funcional horizontal, não havendo hierarquia entre deprecante e deprecado. De acordo com o art. 354 do CPP, nesta carta devem haver indicação: “I – do juiz deprecado e o juiz deprecante; II – a sede da jurisdição de um e de outro; III – o fim para que é feita a citação, com todas as especificações; IV – o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer”.

Algumas observações interessantes:1.1)Carta Precatória e Citação: A citação ocorrerá por carta precatória, nas hipóteses em

que o réu residir em comarca distinta da jurisdição do juiz do processo crime. No juízo deprecado, uma vez exarado o “cumpra-se”, a citação será realizada pelo oficial de justiça conforme as regras da citação por mandado ou conforme as regras da citação por hora certa (art. 362 do CPP). Em situações de urgência, é plausível a precatória telegráfica ou por meios eletrônicos. Se o juízo deprecado não tiver jurisdição sobre o local de residência do citando ou se este mudou de residência para localidade conhecida, a precatória ganhará contornos itinerantes (bastará que o juízo deprecado, se ainda estiver em tempo, remeta carta para o juízo com competência para fazer a citação, comunicando ao juízo deprecante).

1.2)Atraso na instrução criminal e expedição de Cartas Precatórias: o STJ, em inúmeras decisões, vem entendendo que o prazo legalmente estabelecido para a conclusão da instrução criminal não é absoluto (não é peremptório), devendo ser avaliado à luz do princípio da razoabilidade. Nestes termos, em processos complexos (que envolvem diversos réus e, com isso, a expedição de diversas precatórias) não há de ser reconhecida a desídia do Estado juiz ou excesso de prazo na formação da culpa (HC 222778/PE)

1.3) O interrogatório pode ser feito por carta precatória, mesmo diante do princípio da identidade física do juiz (art. 399, 2, CPP)? Resposta: O princípio da identidade física do juiz não impede a expedição de cartas precatórias, tendo em vista o maior peso que deve ser atribuído ao princípio da ampla defesa e ao direito de audiência (de ser ouvido) do réu.

1.4) No caso de falso testemunho cometido em carta precatória (o processo tramita em SP, mas a testemunha é ouvida e mentiu em Natal), qual órgão julgador possui a competência territorial para julgar a testemunha pelo crime de falso testemunho? Resposta: A competência territorial será do juízo deprecado (Natal), mas análise preliminar sobre delito (verificar se ele existiu ou não num momento inicial) é feita pelo juízo deprecante (pois ele tem os autos em mãos para comparar).

2) Carta de ordemSão determinações dirigidas por um tribunal a um órgão judiciário que lhe é subordinado.

Geralmente, são expedidas para dois tipos de atos: realização de prova pericial e atos de constrição judicial. Nesse contexto, quando um processo criminal tramitar num tribunal, a citação também poderá ser efetivada mediante carta de ordem (semelhante à precatória). A denominação carta de ordem advém da superioridade do órgão ad quem.

3) Carta RogatóriaA cooperação jurídica internacional pode se dar de três formas: a) cumprimento de cartas

rogatórias; b) homologação de sentenças estrangeiras; e c) auxílio direto. Por carta rogatória, entende-se o pedido dirigido ao órgão jurisdicional de outro país de colaboração na prática de um determinado ato processual (citação, notificação e a cientificação, coleta de prova e medidas restritivas).

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http://pt.wikipedia.org/wiki/Testemunha

http://pt.wikipedia.org/wiki/Comarca

GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 7. Marcela Regis

As cartas rogatórias podem ser ativas e passivas. A ativa é a expedida por autoridade judiciária nacional para a realização de diligência em outros países (arts. 201 e 210 do CPC e arts.368, 369 e 783 do CPP). A rogatória passiva, por sua vez, é proveniente de juízes e tribunais estrangeiros e tem por objeto a pratica de ato processual no Brasil, após a concessão do exequatur (do “cumpra-se”) pelo Superior Tribunal de Justiça (arts. 784, 785 e 786 do CPP). As rogatórias passivas devem receber o exequatur do Presidente do STJ ou da Corte Especial (este último caso ocorrerá se houver impugnação às rogatórias decisórias: art. 105, I, i, CF, RI STJ e Res. 9 do STJ).

A admissibilidade e o cumprimento das rogatórias devem respeitar o disposto nas convenções internacionais (destacando-se a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, de 1975 e o Protocolo Adicional à Convenção Internacional sobre Cartas Rogatórias, de 1979). OBS: Segundo o STJ, os requisitos previstos no art. 202 do CPC somente devem ser observados nas cartas rogatórias ativas (AgRg na CR 3560 / US).

Como regra, o ente estatal não é obrigado a prestar a cooperação solicitada, exceto se o pedido atender aos requisitos estabelecidos em seu próprio ordenamento interno ou em tratados.

Não há possibilidade de o MP estrangeiro requerer à autoridade judiciária brasileira o cumprimento da rogatória, pois se trata de instrumento próprio à cooperação entre Judiciários (STF, HC 87.759/DF, 2008)

Em regra, as cartas rogatórias subordinam-se, quanto ao conteúdo, à norma do Estado rogante e, quanto à forma de execução, à lei do Estado rogado.

A partir da Lei 11.419/06 as rogatórias devem preferencialmente ser remetidas por meio eletrônico.

De acordo com o STJ, a Corte Especial apenas deve realizar um juízo delibatório quando do exame das cartas rogatórias, ou seja, deve apenas verificar se estão presentes os requisitos da Resolução n. 09 do STJ e se não há ofensa à soberania nacional e à ordem pública (AgRg na CR 4635/CH). Neste cenário, a doutrina e o STJ afirmam que o Brasil adotou o sistema da contenciosidade limitada na análise das cartas rogatórias e das sentenças estrangeiras. Pelo sistema da contenciosidade limitada, a defesa somente poderá versar sobre: a) autenticidade de documento; b) a inteligência da decisão; c) a inobservância dos requisitos da Resolução n. 9 do STJ; d) a afronta à soberania e à ordem pública.

Requisitos: Para maior aprofundamento dos requisitos, ler a Resolução n. 09 do STJ. A respeito do assunto, vale a pena destacar o seguinte entendimento do STJ: “O trâmite da carta rogatória pela via diplomática ou pela autoridade central confere autenticidade aos documentos e à tradução realizada na origem. Assim, resta dispensada a realização de tradução por profissional juramentado no Brasil, conforme entendimento firmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte” ( AgRg nos EDcl nos EDcl na CR 398 / AR).

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 08. Edson Restanho

ITEM A: Princípio da proporcionalidade e processo penal. Obras consultadas: Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 4ª ed. Juspodivm, 2010; Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12ª ed. Atlas, 2009; Douglas Fischer. Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Verbo Jurídico, 2006; André de Carvalho Ramos. Teoria Geral dos Direitos Humanos na ordem internacional. 2ª ed. Saraiva, 2012; Luís Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporâneo. 1ª ed. Saraiva, 2009. Legislação básica. Art. 5º, LIV, CF.

“O princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. Exageros, para mais [excessos] ou para menos [deficiência], configuram irretorquíveis violações ao princípio” (Juarez Freitas apud Fischer, p. 76). Não está previsto expressamente na CF. Barroso aduz que aludido princípio é “produto da conjugação de ideias vindas de dois sistemas diversos: (i) da doutrina do devido processo legal substantivo do direito norte-americano, onde a matéria foi pioneiramente tratada; e (ii) do princípio da proporcionalidade do direito alemão” (p. 255). No direito norte-americano a razoabilidade era um princípio constitucional utilizado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. No direito alemão, a proporcionalidade servia como limitação à discricionariedade administrativa. Conclui que “um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos” (p. 258). O STF trata-os como sinônimos diferentemente de Humberto Ávila e Luís Virgílio Afonso da Silva, por exemplo.

Tem como pressuposto formal o princípio da legalidade e como pressuposto material o princípio da justificação teleológica. O princípio da legalidade processual demanda tanto a regulamentação por lei dos direitos exercitáveis durante o processo, como também a autorização e a regulamentação de qualquer intromissão na esfera dos direitos e liberdades dos cidadãos, efetuada por ocasião de um processo penal. Por força deste princípio, todas as medidas restritivas de direitos fundamentais deverão ser previstas por lei escrita, estrita e prévia. Por força do princípio da justificação teleológica, busca-se a legitimação do uso da medida cautelar, a partir da demonstração das razões pelas quais a aplicação da medida tornou-se necessária em relação ao fim que se objetivava alcançar, cabendo analisar aqui se o fim almejado é constitucionalmente legítimo e se possui relevância social. Os direitos fundamentais podem ser limitados e o princípio da proporcionalidade é o limite dessas limitações (limite dos limites).

O princípio da proporcionalidade, analisado sob dupla perspectiva, encerra a ótica da proibição do excesso e da vedação da proteção deficiente ou insuficiente. Traduz-se aquela na impossibilidade de o Estado agir excessiva ou abusivamente na consecução de suas finalidades, atuando como mecanismo a refrear o jus puniendi, de tal modo a buscar um equilíbrio entre o ato do Poder Público e a correspondente limitação ou restrição aos direitos fundamentais do cidadão. Em contraponto, diante do reconhecimento de que o Estado tem o dever de agir na proteção de bens jurídicos de índole constitucional, há violação à proporcionalidade quando o ente estatal se omite (ainda que parcialmente) na implementação da tutela penal decorrente da violação de um direito fundamental (garantismo positivo).

O princípio da proporcionalidade possui ainda requisitos intrínsecos e extrínsecos. São requisitos extrínsecos: 1) judicialidade: exigência de que as limitações aos direitos fundamentais somente possam ocorrer por decisão do órgão jurisdicional; e 2) motivação: em se tratando de decisões que resultem, de alguma forma, em restrição a direitos fundamentais, será por meio da fundamentação da decisão judicial que se poderá aferir quais os motivos de fato e de direito levados em consideração pelo magistrado para a formação de seu convencimento, permitindo ao cidadão impugnar o ato se o entender inconstitucional ou ilegal. São requisitos intrínsecos: 1) adequação, princípio da idoneidade ou da conformidade: a medida restritiva será adequada quando for apta a atingir o fim proposto. Essa adequação deve ser aferida num plano qualitativo, quantitativo e também em seu âmbito subjetivo de aplicação. A adequação qualitativa impõe que as medidas sejam qualitativamente aptas a alcançar o fim desejado. A adequação quantitativa cuida da duração e da intensidade da medida em relação à finalidade pretendida. Por sua vez, a adequação na determinação do âmbito subjetivo de aplicação diz respeito à individualização do sujeito passivo da medida e à proibição de extensão indevida de sua aplicação; 2) necessidade ou exigibilidade ou princípio da intervenção mínima, da menor ingerência possível, da alternativa menos gravosa, da

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subsidiariedade, da escolha do meio mais suave ou da proibição do excesso: dentre as várias medidas restritivas de direitos fundamentais idôneas a atingir o fim proposto, deve o Poder Público escolher a menos gravosa, ou seja, aquela que menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída; 3) princípio da proporcionalidade em sentido estrito: impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera de direitos dos cidadãos. No âmbito processual penal, esse juízo de ponderação opera-se entre o interesse individual e o interesse estatal. De um lado, o interesse do indivíduo na manutenção de seu ius libertatis, de outro, o interesse estatal nas medidas restritivas de direitos fundamentais está consubstanciado pelo interesse na persecução penal, objetivando-se a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais.

Aplicação no Direito Processual Penal: 1) utilização no campo da validade das provas: como regra de ponderação para superação de eventuais colisões entre interesses em conflito - vale lembrar que tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem provas ilícitas em favor do réu, quando, no caso, isto for razoável. A Lei 11.690/08 tratou do tema em comento. Em grande parte, acolheu a jurisprudência do STF. Por outro lado, a invocação em prol da acusação é de pouco aceitação (Távora e Alencar, p. 68). Pacelli entende possível a aplicação da proporcionalidade somente quando “não estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalística da norma da inadmissibilidade [servil ao controle da atividade estatal persecutória]”, ou seja, quando “não se puder falar no incremento ou no estímulo da prática de ilegalidade pelos agentes produtores da prova (Estado)”, o que ocorre, por exemplo, quando a prova ilícita tenha sido obtida por particular. O autor apresenta como exemplo de aplicação da proporcionalidade pelo STF no caso da cantora mexicana Glória Trevi (Rcl nº 2.040/DF). O STF autorizou a coleta de material genético da placenta para exame de DNA sem autorização, para a prova do estupro de que teoricamente teria sido vítima. (p. 361-365). Por outro lado, não foram admitidas como provas fotos que foram furtadas do consultório profissional do réu e que, entregues à polícia pelo autor do furto e que foram utilizadas contra o acusado, para incriminá-lo. (STF, RE 251445, Transcrições Info/197).

2) critério para a decretação das medidas cautelares: servirá como parâmetro aferidor da constitucionalidade de medida que implique restrição a direito fundamental. Considerando a função instrumental dessas medidas cautelares, a qual é voltada para os resultados finais do processo, visando garantir a efetividade da persecução penal, somente mostrar-se-á razoável quando não acarretar consequências mais gravosas que eventual condenação. “A proporcionalidade da prisão cautelar é, portanto, a medida de sua legitimação, a sua ratio essendi.” (Pacelli, p. 469). 3) fixação das penas em abstrato e em concreto: critérios que devem ser adotados para definir qual a sanção ou qual a quantidade da pena será proporcional a um determinado delito. No plano legislativo, deve haver relação proporcional entre a gravidade abstrata do delito e a pena cominada, considerando os meios e os fins da pena, além do bem jurídico tutelado penal norma penal. No plano judicial, quando da aplicação concreta da pena, esta não poderá divorciar-se da gravidade do caso concreto.

Aplicação na ordem internacional: A proporcionalidade é aplicável na interpretação de direitos humanos, sendo de expressivo uso pela Corte Europeia de Direitos Humanos, a qual “indaga se a intervenção estatal está prevista em lei e é eficaz em tese. Após, comprova se tal intervenção está justificada pela busca de fins legítimos. E finalmente, analisa se a limitação ao direito era necessária em uma sociedade democrática”. Cite-se o caso Dudgeon, em que foi analisada a legislação da Irlanda do Norte que criminalizava a prática homossexual consentida entre adultos. A Corte Europeia identificou um fim ilegítimo e desnecessário a uma sociedade democrática, além da desproporcionalidade em impor sanções criminais para fins de atendimento ao clamor de maioria conservadora e intolerante, não justificando conduta desproporcional violadora do direito à vida privada (Ramos, p.176-178).

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ITEM B: Prisões. Espécies, requisitos e cabimento.Obras consultadas: Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 4ª ed. Ed. Juspodivm, 2010; Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12ª ed. Editora Atlas, 2009 e Atualização do Processo Penal – Lei 12.403/11, 2011; Andrey Borges de Mendonça. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Método, 2011; Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques. Prisão e medidas cautelares.2ª ed. RT, 2011.Legislação básica: artigo 5º, XI; LXI; CF. art. 282 – 320 do CPP. Súmulas 145, 397, 717 e vinculante 11, todas do STF e 21, 52 do STJ.

Prisão: possui diversos sentidos, todos relacionados com a privação da liberdade de locomoção. Significa desde o próprio local em que está a pessoa presa, como também a captura, a custódia ou a detenção. Engloba tanto a prisão-pena quanto a prisão processual. Captura é o ato constitutivo da prisão. Detenção é a privação da liberdade por curto espaço de tempo até o encaminhamento a Autoridade Policial para lavratura do auto de prisão em flagrante. Custódia é a manutenção da pessoa presa (Mendonça, p. 86).

Após o advento da CF/88, toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado da condenação deve vir lastreada em ordem escrita e fundamentada do juiz competente, exceto transgressão militar e crime militar. Em consequência, toda e qualquer prisão deverá se pautar na necessidade ou na indispensabilidade da providência, surgindo a necessidade de preservação da efetividade do processo como fundamentação válida e suficiente para justificar a segregação excepcional de quem ainda se deva considerar inocente (Pacelli, p. 8-9).

Espécies de prisões: 1º) Prisão penal: é a decretada por juiz para fins penais, durante a fase investigatória, processual penal ou na sentença. Divide-se em prisão definitiva (ocorre após o trânsito em julgado) e prisão provisória, cautelar ou processual (que se dá antes do trânsito em julgado); 2º) Prisão extrapenal: é uma modalidade excepcional de prisão e não decorre de uma decisão judicial proferida em sede penal. Por exemplo, a do devedor de alimentos (art. 5º, LXVII, CF) e a prisão administrativa (disciplinar) – (Gomes e Marques, p. 24). Em sentido contrário, defendendo a inexistência de prisão administrativa (Mendonça, p. 95 e Pacelli, p. 53). Não subsiste mais a prisão do depositário infiel - RE 466.343/SP, STF. Após a Lei nº 12.403/11, só existem 03 espécies de prisão cautelar: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. Foram expressamente revogadas a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e a decorrente de pronúncia (Mendonça, p. 87). Luiz Flávio Gomes entende que só existem 02 espécies: prisão temporária e preventiva, pois a prisão em flagrante, quando preenchidos os requisitos, converte-se em preventiva (p. 25).

As prisões processuais penais decorrentes de mandado somente poderão ser decretadas pelo juiz. A CPI não pode determinar prisão, exceto em flagrante delito, pois, toda vez que a CF/88 disser que algo somente poderá ser feito por ordem judicial, trata de juiz stricto sensu (reserva de jurisdição), essa é a posição do STF. A prisão deve ser decretada por ordem de juiz, exceto em: prisão em flagrante e recaptura. Não mais subsiste a prisão para averiguação, aquela feita pela autoridade policial, detendo as pessoas na via pública, para “averiguá-las”, levando-as ao distrito policial para verificar se são ou não procuradas.

A prisão, diante da regra da inviolabilidade do domicílio, deve ter em conta o previsto no art. 5º, XI, da CF, que garante ser inviolável o domicílio, nele somente podendo adentrar, DURANTE O DIA, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou, À NOITE, em caso de flagrante delito ou com o consentimento do morador. Com mandado judicial, será somente durante o dia, ainda que sem o consentimento do morador. Mas com o consentimento do morador em qualquer hora. Melhor critério para definição de noite, visando objetividade, padronização e segurança: 18h às 6h.

Requisitos de cautelaridade: fumus comissi delicti (aparência da prática de um fato delituoso) e periculum libertatis (representa a necessidade e a urgência da medida para evitar um perigo a um bem jurídico relevante). Ambos os requisitos são analisados sob um juízo de probabilidade, não sendo a cognição exauriente, aprofundada (Mendonça, p. 29-33).

Princípio da homogeneidade das prisões processuais: há que ser feita uma relação entre as prisões processuais e a prisão pena, nos seguintes termos: a prisão processual não pode ser mais grave que a própria pena que será aplicada ao réu. É decorrência da proporcionalidade.

Prisão especial: é cabível para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação escolar por elas alcançada e, finalmente, em razão do exercício de atividades religiosas. Aplicam-se apenas às prisões provisórias, ou seja, às prisões cautelares, não se aplicando àquelas resultantes de sentença penal condenatória, também tratadas como

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definitivas. Os réus sujeitos à prisão especial têm a possibilidade de auferir a progressão de regime quando ainda estão confinados nessas celas privativas (Súmula 717 do STF).

Prisão do índio: a interpretação conjugada do art. 231 da CF, do art. da Convenção 169 da OIT e do art. 56 do Estatuto do Índio, assegura “o cumprimento da prisão processual também seja feito em observância das condições culturais indígenas. Se a pena de prisão, aplicada após o trânsito em julgado, deve ser cumprida em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado, com muito maior razão a prisão processual” (Mendonça, p. 130 e HC 124.622/PE, STJ).

Prisão em flagrante: é aquela que ocorre enquanto a infração está sendo cometida ou acabou de sê-la. Natureza jurídica de ato complexo, sendo a prisão-captura – 1ª fase de ordem administrativa, pré-cautelar – e a comunicação ao juiz e atos consequentes – 2ª fase de ordem processual (Távora e Alencar, p. 512-513). Nos crimes de ação penal pública condicionada e nos de ação penal privada, o auto não pode ser elaborado sem a autorização da vítima, que, no entanto, não exige rigor formal. Caso esteja apreendido sem a representação deve ser imediatamente posto em liberdade. Quanto ao sujeito ativo, o flagrante é obrigatório (autoridade policial e seus agentes) ou facultativo (qualquer pessoa do povo). Quanto ao sujeito passivo, são as pessoas maiores de 18 anos. Mas algumas pessoas sofrem certas restrições sobre a possibilidade de serem presas em flagrante delito (Promotor, Juiz, Parlamentares, Presidente, Governadores, Embaixadores e Cônsul)

Estados de flagrância (art. 302, CPP): 1) próprio: incisos I e II; 2) impróprio: inciso III; e 3) presumido ou ficto: inciso IV. O rol é taxativo. Causas excludentes de ilicitude não impedem a prisão em flagrante.

Flagrante preparado ou provocado por obra do agente provocador (súmula 145, STF): fundamenta-se no art. 17, CP (crime impossível). Ocorre quando um agente provocador, ao mesmo tempo em que induz a prática delituosa, atua adotando medidas para tornar impossível a consumação.

Flagrante esperado: é aquele em que se aguarda pela prática do delito, prendendo o agente quando da consumação do crime. É plenamente válido.

Flagrante forjado: cria-se, de modo criminoso, uma situação de flagrância, com o intuito de prender alguém. Há manifesta ilegalidade, pois os agentes que criaram tal situação podem ter cometido o delito de denunciação caluniosa ou mesmo abuso de autoridade.

Flagrante retardado ou diferido: é a postergação da prisão em flagrante, para que a autoridade policial a realize no melhor momento para a colheita de provas. Não depende de autorização judicial, por ausência de previsão legal (STJ, HC nº 119.205/MS).

Prisão preventiva: “é estabelecida com o intuito de tutelar valores relacionados à persecução penal (intraprocessuais), assim como interesses da sociedade (metaprocessuais)” (Mendonça, p. 223). Os pressupostos são a prova da existência do delito e indícios suficientes de autoria. Os requisitos são a garantia da ordem pública (é a segurança e a tranquilidade da sociedade posta sob risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e de sua repercussão, não se confundindo com clamor público), garantia da ordem econômica (visa evitar a prática de novas infrações penais econômicas, de modo similar a garantia da ordem pública), conveniência da instrução criminal (busca-se proteger as fontes de prova contra alteração, destruição ou ameaça por parte do réu, evitando a criação de obstáculos à instrução processual) e assegurar a aplicação da lei penal (visa evitar que o réu fuja durante o processo, inviabilizando a futura aplicação da lei penal).

Há três situações claras em que poderá ser imposta a prisão preventiva: a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (art. 311, CPP); b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP), e c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º, CPP). Nas primeiras hipóteses, a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das circunstâncias fáticas e normativas do art. 312, CPP, bem como daquelas do art. 313, CPP; na última, apontada na alínea c, retro, não se exigirá a presença das hipóteses do art. 313, CPP De outro lado, não será cabível a preventiva, a) para os crimes culposos e b) quando não for prevista pena privativa da liberdade para o delito (art. 283,§1º, CPP) - (Pacelli, p. 33). Adite-se que os crimes dolosos devem ter pena abstrata máxima superior a 04 anos (art. 313, I, CPP), quantitativo conciliável ao máximo autorizador da substituição por restritiva de direitos. “Não se imporá a prisão preventiva e nem mesmo

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qualquer outra medida cautelar nas infrações consideradas de menor potencial ofensivo, segundo assim dispuser a respectiva Lei 9.099/95, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. É que ali o processo se orienta pela informalidade e pela pacificação do conflito, ostentando, portanto, natureza conciliatória. Por fim, pensamos que, para as infrações penais para as quais sejam cabíveis e (desde que) aceitas as hipóteses de suspensão condicional do processo, tais como previstas no art. 89 da Lei 9.099/95, não se poderá recorrer às novas medidas cautelares. E assim nos parece porque a suspensão do processo, em si, já determina a ausência de necessidade de preservação da efetividade do processo. Não bastasse isso, as condições exigidas e impostas para a suspensão, segundo o ali disposto (art. 89, I, II, III e IV), já oferecem garantias acauteladoras, guardando, inclusive, identidade com as novas regras trazidas pela Lei 12.403/11” (Pacelli, p. 15-16). Pode ser decretada a qualquer tempo até o trânsito em julgado do processo. É possível que o juiz a decrete de ofício, desde que em curso ação penal (sistema acusatório). Quanto ao prazo, não existe previsão legal de prazo máximo, exceção feita na Lei nº 9.034/95, art. 8º. Deve durar enquanto estiverem presentes os requisitos que autorizaram sua decretação, não podendo ter prazo indefinido. Eventual excesso deve ser analisado à luz do caso concreto e do princípio da razoabilidade. Excedido o prazo na prisão cautelar, impõe-se o seu relaxamento, seja pela via do habeas corpus¸ seja ex officio, pelo tribunal, na apreciação de eventual recurso.

Entende-se que o ofendido, que ainda não é querelante, tem legitimidade para requerer a prisão preventiva. O assistente da acusação somente poderá requerer a prisão preventiva na fase processual, pois é a partir daí que pode ser admitido, conforme art. 268, CPP (Pacelli, p. 43). É admissível que o juiz encampe a fundamentação do MP para decretação da prisão preventiva (fundamentação per relationem ou aliunde), ou seja, trata-se de uma fundamentação relacionada a outra fundamentação.

Prisão temporária: tem natureza cautelar, visa auxiliar na fase de investigação de determinados crimes. Foi declarada constitucional (STF, ADI 162). Somente pode ser decretada durante o inquérito policial ou até antes dele. A partir do recebimento da denúncia não tem mais cabimento (Mendonça, p. 313). O juiz não pode decretá-la de ofício. Se o juiz decretar de ofício cabe HC. Para sua decretação há a necessidade da conjugação dos pressupostos da cautelaridade (fumus comissi delicti e periculum libertatis) e do crime estar inserido no rol do ar. 1º da Lei nº 7.960/89. Entende-se que devem estar cumulativamente preenchidas uma das situações previstas nos incisos I ou II com os crimes enumerados no inciso III (rol taxativo). A decisão deve ser fundamentada e expedida no prazo de 24 horas.

E a vítima nos crimes de ação privada tem interesse na instrução criminal? Há duas posições: a) Não pode requerer porque a lei não prevê; b) Pode requerer porque a vítima é titular da ação privada. Essa posição é mais adequada ao sistema do CPP. A doutrina admite que a vítima (nos crimes de ação penal privada) requeira a devolução do IP à autoridade policial para novas diligências. Assim, aplica-se extensivamente essa regra para o pedido de decretação de prisão temporária (interpretação sistemática). Se o MP como titular da ação penal pública pode requerer a decretação da prisão temporária, o titular da ação penal privada também pode.

O prazo de duração é, em regra, de 05 dias, prorrogável por mais 05 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade. Exceção: crimes hediondos e equiparados têm o prazo de 30 dias prorrogável por mais 30 dias, também em caso de comprovada e extrema necessidade. Nada impede que o juiz fixe prazo menor, se a medida for mais adequada ao caso concreto (Mendonça, p. 324). Seu termo inicial é a partir da efetiva prisão do investigado. O entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido que a contagem do prazo dá-se segundo o disciplinado no CP, embora o instituto seja de natureza processual penal. Antes de findar o prazo da prisão temporária, somente o juiz pode autorizar a liberação do preso. Expirado o prazo, o investigado é automaticamente colocado em liberdade, independentemente de mandado.

Ocorrendo a conversão da temporária em preventiva, haverá perda do objeto de eventual HC impetrado para impugnar a temporária, em razão de fundamentação autônoma e superveniente para a prisão (STF, HC 96.680). Eventuais irregularidades da prisão temporária restam prejudicadas com a conversão em preventiva.

Prisão domiciliar: medida cautelar inédita no CPP (art. 317). Não se confunde com a prisão domiciliar prevista na LEP (art. 117). Esta é a denominada prisão domiciliar-pena e é uma forma de cumprimento de pena. A prevista no CPP é a prisão domiciliar processual, podendo ser decretada autonomamente (quando o juiz verificar a desnecessidade da preventiva – art. 282, § 6º e 310, II, ambos do CPP – mesmo que não esteja em alguma situação do art. 318, CPP) ou em

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caráter substitutivo da prisão preventiva (art. 318, CPP – rol taxativo). A prisão domiciliar não se confunde, também, com o recolhimento domiciliar - art. 319, V, CPP – (Gomes e Marques, p. 163-165).

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ITEM C: Habeas Corpus e Mandado de Segurança em matéria penal.

Obras consultadas: Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 4ª ed. Ed. Juspodivm, 2010; Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12ª ed. Editora Atlas, 2009; Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes. Recursos no processo penal. 4ª ed. RT, 2005.Legislação básica: artigo 5º, LXVIII, LXIX, CF. Lei nº 12.016/09. Artigos 647-667 do CPP. Súmulas: 266, 267, 268, 395, 405, 606, 691, 692, 693, 694, 695, 701, STF; 105, 169 e 376, STJ. Enunciados 2ª CCR: 3, 18.

Mandado de segurança em matéria penal: é regulamentado pela Lei n. 12.016/09 e cabível para a tutela de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (princípio da subsidiariedade ou residualidade). Trata-se de ação constitucional de natureza cível destinada à obtenção de ordem judicial dirigida à autoridade apontada como coatora (ou violadora do alegado direito), por meio do qual se exige dessa autoridade determinado comportamento (é uma ordem), comissivo ou omissivo, suficiente a fazer cessar a ilegalidade ou abuso de poder. É um poderoso instrumento de controle incidental das ações/omissões do poder público. “A cognição desenvolvida no mandado de segurança é, no plano horizontal, sumária, por limitada à apreciação da existência de direito líquido e certo. Já no plano vertical, a cognição é parcial, pois somente se examina prova documental produzida no processo” (Távora e Alencar, p. 1.048). A autoridade coatora, que deverá responder como sujeito passivo na ação de mandado de segurança, é exatamente aquela responsável pela prática do ato, ainda que futuro (se iminente), violador do alegado direito, com poderes, então, para a sua revisão. Em matéria penal, nem sempre o que estará em disputa é a liberdade do réu. Se o for, o remédio constitucional destinado a proteger o jurisdicionado será o habeas corpus. No complexo das relações processuais que envolvem as partes do processo penal, são atribuídas a elas determinadas faculdades, bem como determinados direitos subjetivos. A violação a essas faculdades e/ou direitos subjetivos é que ensejará a impetração de mandado de segurança. “O MP pode mover, portanto, mandado de segurança para assegurar a aplicação da lei processual penal, quando a providência não favorecer o réu ou, quando o beneficiar, o crime não estabeleça, em abstrato, pena privativa de liberdade” (Távora e Alencar, p. 1.049). Direito líquido e certo é aquele apto a ser exercido imediatamente pelo seu titular, independentemente de instrução probatória e da eventual complexidade da questão jurídica. É técnica de sumarização da demanda. O procedimento será o mesmo aplicável à matéria cível. Como toda impetração em que se queira o reconhecimento de direito à acusação veicula interesse também da defesa, é de se exigir a intimação ou citação do réu – quando ele não compuser ainda a relação jurídica processual – na posição de litisconsorte passivo, sob pena de nulidade (súmula 701, STF). No âmbito penal, da mesma forma que no âmbito cível, a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial é excepcional, somente sendo admitido nos casos de decisão judicial teratológica ou de ato irrecorrível que cause gravame à parte (STJ, AgRg no REsp 964.154/MT). Não obstante o teor da súmula 267 do STF, tem sido admitido o writ quando o recurso cabível é desprovido de efeito suspensivo, ou visando dar efeito suspensivo ao recurso apresentado. A competência para o julgamento do mandado de segurança está assentada em 02 elementos: qualificação da autoridade coatora (federal ou estadual) e hierarquia da autoridade (Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes, p. 413).

Hipóteses de cabimento do mandado de segurança em matéria penal: decisão de indeferimento de habilitação do assistente (art. 268, CPP); de indeferimento de vista dos autos fora de cartório, em juízo, ou mesmo na Polícia, quando não for o caso de exigência de sigilo das investigações (art. 798, CPP); nos procedimentos de sequestro, arresto ou de restituição de bens apreendidos (arts. 118 e ss do CPP); e, finalmente, em todas as situações em que, por não existir ameaça, nem potencial (caso de infração penal cuja pena cabível seja exclusivamente de multa), à liberdade individual, não seja cabível o habeas corpus, e estiver configurada a prática de ilegalidade pelos agentes públicos, em prejuízo ao regular exercício de direitos subjetivos (Pacelli, p. 842-843). Para fins de trancamento do inquérito ou ação penal em desfavor de pessoa jurídica (Távora e Alencar, p. 1.052). “Dada a importância da tutela das liberdades e dos direitos fundamentais pela via potenciada das ações constitucionais, os tribunais têm admitido a impetração de um remédio [MS] pelo outro [HC]” (Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes, p. 407).

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Habeas corpus : instrumento destinado a preservar (cunho preventivo) ou restabelecer (cunho repressivo ou liberatório) a liberdade de locomoção ilegalmente ameaçada ou violada. Embora inserido no Código de Processo Penal entre os recursos, trata-se de verdadeira ação autônoma de impugnação de natureza penal, cuja tramitação pode ocorrer antes mesmo do início da ação penal. O habeas corpus pode ser impetrado tanto antes quanto depois do trânsito em julgado da decisão restritiva de direitos, podendo, inclusive, ser utilizado como substitutivo do recurso cabível ou mesmo ser impetrado cumulativamente a ele. Impõe-se, como regra, que toda a matéria de prova suscitada no habeas corpus já acompanhe a petição que o veicula. Para a configuração de ato atentatório da liberdade de locomoção não é necessário ordem de prisão determinada por autoridade judiciária ou que o titular do direito se encontre preso. Será objeto do writ tanto a ameaça real quanto a potencial. Por ameaça potencial, entende-se o simples início de qualquer atividade persecutória que tenha por objeto a apuração de fato imputado ou imputável à pessoa individualizada. Nesse sentido, a simples instauração de inquérito policial ou de procedimento investigatório será suficiente para configurar situação de ameaça potencial à liberdade de locomoção, quando dirigida a fato certo e a pessoa previamente determinada e, desde que, para a conduta, seja prevista imposição de pena privativa de liberdade (Pacelli, p. 851-852). Apesar de o tema ser controvertido na jurisprudência, segundo a doutrina, o habeas corpus pode cumprir o papel da revisão criminal e enfrentar a coisa julgada para combater condenações proferidas por juiz absolutamente incompetente ou veiculadas em processo absolutamente nulo, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva (STF, AI 544607 QO/SP) ou, até mesmo, reconhecer a atipicidade manifesta da conduta.

O HC não será cabível quando se tratar de privação de liberdade decorrente de punição disciplinar. O que é efetivamente vedado ao controle judicial é o exame acerca da conveniência ou oportunidade da medida disciplinar adotada, mas jamais a apreciação de sua legalidade. O HC é cabível para modificar decisão de internação de menor e adolescente por aplicação de medida socioeducativa prevista no ECA (STF, HC 85.503/SP). É também cabível para discutir aspectos atinentes à exclusão de criminalidade (atipicidade, licitude e ausência de culpabilidade) e da pena (prescrição), mesmo tratando-se de processo suspenso em virtude do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (STF, HC 85.747/SP). Como regra geral, não compete ao STF conhecer de HC impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar (Súmula n. 691). Entretanto, esse entendimento vem sendo mitigado pela Corte Suprema quando verificado de plano a manifesta ilegalidade da decisão indeferitória liminar (STF, HC/MC 86.864).

Casuística legal do habeas corpus (art. 648 do CPP): espécies de coação ilegal ao direito de ir e vir. No que toca à justa causa (existência de fundamento jurídico e suporte fático caracterizadores do constrangimento à liberdade ambulatória), ela pode receber o mesmo tratamento dispensado às condições da ação, caso em que a concessão do writ determinará o encerramento do processo, sem solução de mérito, fazendo coisa julgada formal e, uma vez reunido material probatório apto a lastrear uma imputação penal, poderá ser realizada nova persecução penal, ou pode ser também incluída nas questões de mérito da ação penal ou do inquérito policial. Neste caso, quando o fato em apuração ou já imputado revelar-se manifestamente atípico, o juiz ou tribunal concederá a ordem para trancar o inquérito ou a ação, cuja decisão terá efeito de coisa julgada material (Pacelli, p. 857).

A fixação da competência para o julgamento do habeas corpus atenderá à qualidade da função exercida pela autoridade, primeiro da perspectiva da eventual prerrogativa de foro desta, para crimes comuns, depois em razão da hierarquia jurisdicional dos juízos envolvidos.

Quanto à legitimação, prevê o art. 654 do CPP que o HC poderá ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de capacidade postulatória, em seu favor ou de outrem, além do MP. No § 2o do mesmo dispositivo, estabelece que também os juízes e Tribunais poderão expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na eminência de sofrer coação ilegal. Também pode ser impetrado por pessoa jurídica, em favor de pessoa física. A pessoa jurídica não poderá figurar como paciente no HC, segundo entendimento do STF (HC 92.921/BA).

Quanto ao procedimento, o pedido será apresentado em forma de petição, na qual se exporá fato, o nome da pessoa cuja liberdade está ameaçada, bem como da autoridade responsável por esta. A autoridade coatora geralmente é agente do Poder Público, no entanto, a jurisprudência aceita a impetração de HC contra ato de particular. Apresentada a petição, o juiz poderá ouvir o paciente (art. 656, CPP). O pedido de informações da autoridade coatora só

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é previsto expressamente no Tribunal (art. 662, CPP), também não sendo exigida a manifestação do MP no procedimento em primeira instância, cabendo-lhe, porém, ser intimado desse pronunciamento (tal intimação justifica-se até mesmo em face do cabimento de RSE contra a decisão concessiva ou denegatória, ex vi do art. 581, X CPP). Segundo a doutrina, a depender do caso concreto, tendo em vista a gravidade da infração praticada, é conveniente a oitiva do MP em 24 horas (art. 660 do CPP por analogia). Apesar de não prevista em lei, a jurisprudência vem se consolidando no sentido de permitir a concessão de liminar em processo de habeas corpus, aplicando-se por analogia a Lei do Mandado de Segurança. Procedente o pedido e deferida a ordem, o paciente será posto imediatamente em liberdade, comunicando-se o fato à autoridade responsável pela custódia (art. 660, § 5o, CPP). Quando se tratar de pedido preventivo, a ordem consistirá na expedição de salvo-conduto, assinado pelo juiz (art. 660, § 4o, CPP). Ressalte-se que, na segunda instância e também nas instâncias superiores, sempre será ouvido o Ministério Público.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 09. Fernando Carlos Dilen da Silva

ITEM A: Organização judiciária penal.Obras consultadas:Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª. Edição. Ed. Atlas.Norberto Cláudio Pancaro Avena. Processo Pena. 4ª. Edição. Ed. Método.Legislação básica:CF, 5º LIII, XXXVII; CF, 102, 105, 107, 125; Código de Processo Penal Militar: Decreto-Lei n° 1.002/69

1. Noções Gerais. Resumo elaborado a partir das anotações do resumo elaborado pelos candidatos do 25º concurso, em virtude do Pacelli tratar o tema de maneira superficial.

O tema “organização judiciária”, segundo Dinamarco, compreende: 1) As questões relativas às garantias institucionais do Poder Judiciário e individuais dos juízes; 2) A estrutura judiciária brasileira. Aqui será tratado apenas o último aspecto no tocante as competências criminais de maneira genérica, vez que o item 1 já foi abordado no programa de Direito Constitucional e as competências criminais são abordadas nos itens 11A e 13A de processo penal.

No caso específico, sendo o processo penal um instrumento da jurisdição, ele foi objeto de repartição de competências com o objetivo de melhor operacionalizar e racionalizar a administração da justiça, surgindo daí a ideia de especialização do poder judiciário, tendo em vista a especificidade de determinadas matérias.

Fazendo uma relação com a organização judiciária penal brasileira, podemos relacionar no caso de repartição de competências o critério ratione materiae, através da alocação de atribuições a justiças especializadas (eleitoral, trabalho e militar), não obstante a competência subsidiária da justiça comum (federal e estadual).

Além deste critério, um segundo critério utilizado para a repartição de competências é baseado no próprio agente do crime (ou foro por prerrogativa de função, também chamado de competência originária dos Tribunais). Pacelli comenta que tais competências são reguladas diretamente pela Constituição Federal, sendo inconstitucional a criação destas prerrogativas por meio de lei ordinária, como no caso do inconstitucional artigo 84 do CPP.

Vale ressaltar um terceiro critério de competência ratione loci, ou seja, relativo ao lugar onde ocorreu a infração, baseado nas leis infraconstitucionais, sem relação com o tema abordado. Salvo neste terceiro critério, os demais são absolutos, não permitindo prorrogação, sob pena de violação ao princípio do juízo natural, o que inclui a competência da justiça estadual.

Com tais observações de caráter geral, analisemos os órgãos que compõem a organização judiciária penal brasileira:

2. Supremo Tribunal FederalÓrgão de superposição. Não é considerado órgão da jurisdição comum e nem da

especializada, pois se sobrepõem a todas elas em sua função de guarda da Constituição. Exerce jurisdição sobre todo o território nacional e todos os tribunais superiores e últimas instâncias (JEsp e JEF) convergem a ele. Sua competência em matéria penal é dividida em:

a) competência originária: art 102, I, (julgamento de todos os membros do primeiro escalão dos diversos poderes nos crimes comuns como b (julgamento do Presidente da República, Vice, membros do Congresso, seus próprios Ministros e PGR nos crimes comuns), c (Ministros de Estado, Comandantes das Forcas Armadas, membros dos Tribunais Superiores, TCU e chefes de missão diplomática permanente, nas infrações penais comuns e de responsabilidade), d (habeas corpus em favor das pessoas referidas), i (habeas corpus quando coator for Tribunal Superior ou coator/paciente for autoridade cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância), j (revisão criminal de seus julgados).

b) competência recursal ordinária (102, II): habeas corpus e MS decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão e crime político (esses crimes, se não forem propriamente militares ou eleitorais, são julgados em 1a instância pelos juízes federais, da sentença cabendo recurso ordinário constitucional diretamente para o STF, em qualquer caso, e não recurso para os TRFs).

c) competência recursal extraordinária (102, III): é cabível RE também contra decisão das Turmas Recursais dos Juizados Especiais. Lembrar que o pressuposto recursal da repercussão geral (ou seja, que a discussão das questões constitucionais ultrapasse os interesses subjetivos

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na causa) é exigido também para os REs de natureza penal (AI 664567 QO/RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, 18.6.2007 – Inf. 472).

3. Superior Tribunal de JustiçaTambém órgão de superposição. Não é considerado integrante da Justiça comum, mas

sobrepõe-se a seus órgãos (Justiças Federal, Estaduais, do DF e Territórios). Exerce jurisdição sobre todo o território nacional e tem a missão precípua de resguardar a integridade da legislação federal, uniformizando sua aplicação.

Compõe-se de 33 Ministros, escolhidos na forma do art. 104, parágrafo único da CF e tem como órgãos o Plenário, a Corte Especial (21 Ministros) e três Seções, cada uma delas composta de duas Turmas com cinco Ministros cada. Não integram as Turmas o Presidente, o Vice-Presidente e o Coordenador-Geral da Justiça Federal. A 3a Seção (e suas Turmas) cabe processar e julgar os feitos relativos à matéria penal em geral.

a) Competência originária: De acordo com Pacelli, no caso do STJ, pode-se visualizar a competência para julgamento das autoridades “uma linha abaixo” daquela anteriormente fixada para o STF, julgando originariamente nos termos do artigo 105, I: (Governadores nos crimes comuns, Desembargadores dos TJs, membros dos TCEs/TCMs/TRFs/TRTs/TREs/MPU que oficiem perante tribunais nos crimes comuns e de responsabilidade), e decisões de habeas corpus quando o ato coator ou paciente for uma das pessoas referidas ou quando o ato coator for Tribunal sujeito a sua jurisdição/Ministro de Estado/Comandante das Forcas Armadas;

b) Conforme art. 109, §5°, tem competência para julgamento do incidente de deslocamento de competência p/ JF suscitado pelo PGR em caso de grave violação de direitos humanos, com finalidade de assegurar cumprimento de obrigações assumidas em tratados internacionais e quando demonstrada a incapacidade das autoridades estaduais se desempenharem a contento as suas funções.

c) Competência recursal ordinária: art. 105, II, a (HC decididos por TRFs/TJs, quando denegatória a decisão.

d) Competência recursal especial: art. 105, III, nos casos de decisão proferidos pelos TRFs/TJs.

4. Justiça Comum FederalCom competências discriminadas nos art. 108 e 109 da CF, compõe-se de cinco Tribunais

Regionais Federais (localizados em Brasília, Recife, Rio de Janeiro, São Paulo e Porto Alegre) com jurisdição territorial sobre cada uma das cinco regiões em que se divide o território nacional e de juízes federais. O território, para determinação da jurisdição de cada juiz, e dividido em Seções Judiciárias, correspondentes a cada Estado e ao DF.

Os TRF são compostos de, no mínimo, sete desembargadores, nos termos do art. 107 da CF e submetem-se a regra do quinto constitucional, nos termos do art. 94.

5. Justiça Comum dos EstadosSua competência é residual. São seus órgãos o Tribunal de Justiça, os Tribunais de Alçada

que a lei instituir, os Juízes de Direito, o Tribunal do Júri e os Juizados Especiais. O território é dividido em Comarcas. A competência dos Tribunais deve ser estabelecida na Constituição do Estado. Os Tribunais submetem-se a regra do quinto constitucional.

6. Justiça do Distrito Federal e TerritóriosÉ organizada e mantida pela União, a quem compete, inclusive, legislar sobre a organização

judiciária. A estrutura é similar a da Justiça dos Estados.7. Justiça Militar dos EstadosAqui, a lei estadual poderá criar a Justiça Militar Estadual, constituída, em primeiro grau,

pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou, nos Estados em que o efetivo da PM seja superior a 20 mil integrantes, pelo Tribunal de Justiça Militar, com competência para julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares.

8. Justiça Militar da UniãoTem competência para julgar os crimes militares, definidos em lei (não os comuns conexos

com eles). A ela estão sujeitos os militares das forças armadas (da ativa, da reserva ou reformados), bem como os civis, e não os militares estaduais.

O STM é composto de 15 Ministros, na forma do art. 123 da CF. Não há turmas, apesar de sua previsão legal: todos os Ministros participam de todos os julgamentos. Tem competência originaria para julgar os oficiais generais, bem como quaisquer habeas corpus. Além disso, funciona como órgão de 2a instância da Justiça Militar, uma vez que não há tribunais regionais.

Os Conselhos de Justiça (“Especial”, que julga oficial, exceto os generais, é constituído a cada processo; e “Permanente”, que julga praças e civis, constituído a cada trimestre) são formados

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por um juiz-auditor (civil, concursado) e quatro militares, e passam a atuar após o recebimento da denúncia. As decisões na fase inquisitorial (prisão preventiva, p. ex.) são tomadas pelo juiz-auditor monocraticamente.

9. Justiça EleitoralGenericamente, a Justiça Eleitoral possui competência para julgar os crimes eleitorais, bem

como os comuns que com eles sejam conexos.O TSE é composto por sete Ministros, na forma do art. 119 da CF. Não tem competência

originária ratione personae em matéria penal (a CF não recepcionou os dispositivos do Código Eleitoral no assunto).

Os TRE existem nas capitais dos Estados e no DF. Compõem-se, também, de sete juízes, na forma do art. 120 da CF. Tem competência originária para julgamento dos juízes federais, dos juízes do trabalho, dos juízes da Justiça Militar, bem como dos juízes de direito dos Estados e do DF nos crimes eleitorais e conexos. Também os Procuradores da Republica e do Trabalho, Promotores da Justiça Militar e Promotores e Procuradores de Justiça são por eles julgados, nos mesmos casos. Julgam, ainda, prefeitos e deputados estaduais.

As funções de juízes eleitorais são exercidas pelos juízes de direito. Cada Estado da Federação divide-se em Zonas Eleitorais, que via de regra (mas não necessariamente) correspondem às comarcas, e o juiz eleitoral será o juiz de direito respectivo. Havendo mais de um juiz na Comarca, cabe ao Tribunal designar aquele(s) com competência para os serviços eleitorais.

As Juntas Eleitorais não tem competência em matéria penal.11. CasuísticaRecentemente na ADI 4414 o STF declarou a constitucionalidade de uma Vara dos Crimes

organizados em Alagoas, ressalvando, dentre outros a impossibilidade de lei estadual atribuir competência a crime organizado, cuja definição depende de lei federal.

Quando a decisão for de Ministro de Tribunal Superior, a competência p/ apreciar HC é do próprio Tribunal a que pertence (Sum. 691 do STF), mas o STF pode afastar o enunciado da Sum. e conceder o HC de ofício.

Quando o processo não for de competência originária do STF, a revisão criminal só é de sua competência quando conhecer de recurso extraordinário e proferir condenação.

Importante mencionar a existência do Tribunal do Júri Federal, cuja presidência cabe ao juiz a que competir o julgamento da respectiva ação penal, e dos Juizados Especiais (diferente dos Júris estaduais).

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 09. Paula Bellotti

ITEM B: Liberdade provisória no CPP e em legislações especiais.Obras consultadas:

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 09. Ana Paula Destri Pavan

ITEM C: Execução das penas privativas de liberdade. Requisitos. Hipóteses. Cabimento. Atribuição.

Obras consultadas:Juarez Cirino dos Santos. Direito Penal – Parte Geral. 5ª Edição. Ed. Conceito Editorial, 2012, pp. 471-491.Artur de Brito Gueiros Souza. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Ed. Elsevier, 2011, pp. 334-361.Fernando Capez. Execução Penal - Simplificado. 14a Edição. Ed. Saraiva, 2011, pp. 64-97. Cleber Masson. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 4a Edição. Ed. Método, 2011, pp. 557-615.Legislação básica.Art. 5o, XLVI, da Constituição Federal. Art. 33, caput e §§1o, 2o e 3o; 34 a 37, todos do Código Penal. Art. 2o, caput e parágrafo único; 52; 65; 66; 68, I; 82; 83; 86 a 88; 91; 93 a 95; 106, caput, V e §1o; 107, caput e §2o; 115; 117 a 119; todos da Lei de Execução Penal (LEP).

1. Noções Gerais.A sentença penal condenatória transitada em julgado é o título executivo, na esfera criminal,

pelo qual se executa a pena imposta naquela decisão. O referido título está corporificado em um instrumento denominado guia de recolhimento (antigamente denominado carta de guia pelo art. 674 do CPP).

2. Conceito.Pena privativa de liberdade é a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu

direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado, podendo ser, no ordenamento jurídico brasileiro, de três espécies: reclusão, detenção e prisão simples.

Por sua vez, regime ou sistema penitenciário é o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade, classificando-se em: fechado, semiaberto e aberto.

3. Requisitos.Além de aguardar o trânsito em julgado, o juízo da condenação deverá esperar pela prisão

do condenado, sem o que não será possível expedir a guia, afinal ela deverá conter a data do término do cumprimento da pena (art. 106, V, da LEP) e, sem o dia do início, não há sequer como saber aquela data.

O art. 106 da LEP traz de modo expresso que a guia de recolhimento, extraída pelo escrivão e assinada pelo juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução, bem como os demais requisitos que deverá conter.

Ao Ministério Público se dará ciência da guia de recolhimento. Mirabete12 entende que o Conselho Penitenciário também deverá ser cientificado, nos termos do art. 677 do CPP, o qual ainda estaria em vigor. Fernando Capez13 entende desnecessária essa providência, uma vez que a Lei de Execução Penal nada menciona a respeito.

Ressalte-se que a LEP é expressa ao afirmar que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária, não podendo o estabelecimento carcerário receber qualquer preso sem a apresentação desse documento, sob pena de responderem os responsáveis por abuso de autoridade (art. 4o, a, da Lei 4.898/65).

As guias de recolhimento serão registradas em livro especial, segundo a ordem cronológica de recolhimento, e anexadas ao prontuário do condenado, aditando-se, no curso da execução, o cálculo das remições e de outras retificações posteriores.

4. Hipóteses.É possível mencionar os seguintes regimes penitenciários da pena privativa de liberdade: a)

fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média (penitenciária); b) semiaberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar; c) regime aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga; d) regime especial: cabível para mulheres e idosos, em estabelecimento adequado às suas condições pessoais; e) prisão domiciliar: aplicável aos presos do regime aberto com mais de 70 anos ou que sofram de doença grave, às condenadas gestantes e às condenadas com filho menor ou deficiente físico ou mental (art. 117, LEP); f) regime disciplinar diferenciado

12 Júlio Fabbrini Mirabete, 1992, p. 268.13 Fernando Capez, Execução Penal – Simplificado, p. 65.

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(RDD)14: pode ser acarretado pela prática de crime doloso, configurador de falta grave, tendente à subversão da ordem e da disciplina interna (art. 52, LEP).

Cumpre registrar que a prisão domiciliar vem sendo concedida aos presos do regime aberto em não havendo Casa do Albergado (STF, HC 95344/RS) e, excepcionalmente, aos presos do regime semiaberto, quando somente há estabelecimento penal para o regime fechado e não há Casa do Albergado para que cumpram a pena no regime mais brando (STF, HC 96169/SP; STJ, HC 193394/SP), pois configura constrangimento ilegal impor ao apenado cumprimento de pena em regime mais gravoso do que aquele a que tem direito.

5. Cabimento.A execução definitiva das penas privativas de liberdade é aquela originada de sentença penal

condenatória ou absolutória imprópria (que impõe medida de segurança) transitada em julgado.

A execução provisória tem sua nomenclatura rejeitada pelo STF, mas é utilizada pelo STJ e pela doutrina15. Não obstante, ambas as Cortes Superiores entendem cabível a expedição de guia de recolhimento provisório (art. 8o a 11 da Resolução 113 do CNJ) e a aplicação da LEP para os casos de prisão preventiva, quando há decisão condenatória pendente de recurso da defesa ou da acusação. “É o instituto que permite ao condenado à pena privativa de liberdade e que se encontra preso cautelarmente pleitear a progressão de regime prisional e outros benefícios antes do trânsito em julgado da decisão judicial preferida em seu desfavor.”16 A execução provisória tem como pressuposto inafastável o trânsito em julgado para a acusação em relação à pena aplicada.

Cumpre registrar que não se confunde essa referida modalidade de prisão com a aplicação antecipada de pena, esta última inconstitucional por violar o princípio do estado de inocência.

6. Atribuição.A competência para a expedição da guia de recolhimento é do juízo do processo de

conhecimento, o qual deverá aguardar o trânsito em julgado.Competente para a execução provisória é o juízo da execução, como se extrai dos arts. 2o e

seu parágrafo único, 65 e 66, da Lei de Execução Penal.No que diz respeito ao magistrado, “Em se tratando de execução de pena definitiva ou

provisória, compete ao Juízo da execução do local de cumprimento da reprimenda decidir sobre os incidentes que surgirem durante a execução, por força do art. 65 da LEP” (STJ, CC 81284/RS) bem como: a) a aplicação da lei penal mais benigna; b) declarar extinta a punibilidade; c) decidir sobre a soma e unificação de penas; d) decidir sobre progressão ou regressão de regime; d) decidir sobre a detração e a remição de pena; e) decidir sobre as condições da suspensão condicional da pena (sursis), quando não fixadas da condenação, realizando a audiência admonitória; f) decidir sobre o livramento condicional; g) autorizar saídas temporárias; h) determinar a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; i) determinar a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; j) determinar a aplicação de medida de segurança e de substituição da pena por medida de segurança; h) determinar a revogação da medida de segurança; l) determinar a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; m) determinar o cumprimento de pena ou de medida de segurança em outra comarca; n) determinar a remoção do condenado para estabelecimento penal federal de segurança máxima (86, § 1º, LEP), cuja admissão dependerá de decisão do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo da execução; o) zelar pelo cumprimento da pena e da medida de segurança; p) inspecionar mensalmente os estabelecimentos penais, tomando providências para o seu adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração da responsabilidade; interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos legais; q) compor e instalar o Conselho da Comunidade; r) emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

Por sua vez, no tocante ao Ministério Público e demais órgãos de execução penal, vide item 12A do GIV.

7. Progressão de regime para preso estrangeiro.

14 Juarez Cirino dos Santos se posiciona expressamente no sentido da inconstitucionalidade do RDD. Artur Gueiros não se posiciona expressamente, apenas apontando argumentos pela inconstitucionalidade.15 Guilherme de Souza Nucci, 2009, p. 403; Renato Marcão, 2011, p. 152.16 Cleber Masson, p. 583.

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Artur Gueiros17 menciona que historicamente sempre prevaleceu a vedação dos benefícios prisionais ao cumprimento de pena do preso estrangeiro. Afirma, expressamente, discordar desse posicionamento. Ressalta, que “A jurisprudência mais recente do STF e do STJ parece inclinar-se no sentido da efetiva superação dos óbices anteriormente apontados, permitindo que seja concedido ao preso estrangeiro a progressão do regime fechado para outro menos severo.”

8. Súmulas.STJ, 269: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados

a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.STJ, 439: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em

decisão motivada.STJ, 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime

prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

STF, 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

STF, 717: Não impede a progressão do regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

STF, 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

STF, 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

17 Artur Gueiros, 2012, p. 345.

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ITEM A: Conflito de atribuições entre Membros do Ministério PúblicoObras consultadas:Curso de Processo Penal, Eugênio Pacelli de Oliveira, 16ª Edição, editora: Atlas/ 2012;Curso de Direito Processual Penal, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, 5ª edição, editora Jus Podivm/2011.Legislação básica: Arts. 26, VI; 62, VII; 49, III; 124, VI; 136, VI da Lei Complementar 75/93. art. 102, I, f; 105, I, d, da CF. Art.10, X da Lei n. 8.625/93.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso

Conflito de atribuições entre Membros de Ministério Público: 1. Conceito: Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (obra acima citada, p. 73), por conflito de atribuições deve-se entender a divergência estabelecida entre membros do Ministério Público acerca da responsabilidade ativa para a persecução penal em razão da matéria ou das regras processuais que definem a distribuição das atribuições ministeriais.

Atenção: O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito será de competência. Há conflito de competência quando for praticado “ato de conteúdo jurisdicional com força bastante para atrair a tipificação de conflito negativo de competência (...) Paulo Cézar Pinheiro Carneiro...’O juiz, quando determina o encaminhamento dos autos do inquérito para outro órgão do Ministério Público, o faz exercitando unicamente a atividade administrativa como chefe que é dos serviços administrativos do cartório” (STF, Pet. 3631/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ de 6.3.2008). Tratando-se de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições.

2. Competência: para dirimir conflitos de atribuições entre órgãos do MP pode ser sintetizada da seguinte forma:

a) Se o conflito de atribuições se der entre órgãos do Ministério Público pertencentes ao mesmo Estado da Federação, a competência para dirimir recairá sobre o Procurador-Geral de Justiça (Lei n. 8.625/93, art.10, X);

b) Caso o conflito se estabeleça no âmbito do Ministério Público Federal, entre Procuradores da República, caberá à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal seu processo e julgamento, com possibilidade de recurso para o Procurador-Geral da República (arts. 49, VIII, e 62, VII, da LC 75/93);

c) Se o conflito de atribuições ocorrer entre órgãos do Ministério Público Militar, a competência será da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar, com recurso para o Procurador-Geral da Justiça Militar (LC 75/93, art. 136, VI c/c art. 124, VI);

d) Caso o conflito se dê entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União, a competência para dirimi-lo será do Procurador-Geral da República (LC 75/93, art. 26, VII);

e) Grande Celeuma: Caso o conflito de atribuições se dê entre Procurador da República e Promotor de Justiça [Exemplo: Pet 4680, Rel. Min. Marco Aurélio, 29/9/2012 (falsificação de papéis públicos, art. 293 do CP – guias de recolhimento – DARF- irregulares)] ou entre Promotores de Justiça de Estados diferentes (Pet. 3631/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ de 6.3.2008) a competência para dirimi-lo será do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, f, CF).

3. Prova do MPF: Pacelli lembra que já foi cobrada em concurso do Ministério Público Federal a tese segundo a qual caberia ao Procurador Geral da República - PGR solucionar os conflitos de atribuições referidos no parágrafo anterior (entre membros de Ministérios Públicos diferentes). O citado autor discorda da posição, argumentando que o PGR não possuiria hierarquia superior aos Procuradores – Gerais de Justiça dos Estados e a resolução de conflitos entre autoridades deve ser atribuída a quem detenha hierarquia funcional sobre mencionadas autoridades.

4. Entendimento do STF: a) Atual: O Supremo Tribunal Federal hoje possui jurisprudência pacifica no sentido de que compete a ele, STF, o julgamento do conflito de atribuições entre Ministérios Públicos diferentes. como se se tratasse de uma causa entre União e Estado ou entre Estados, nos exatos moldes do art. 102, f, da CF, já que nem mesmo o encampamento das posições ministeriais pelos juízos implicaria conflito de jurisdição. O conflito que se tem é,

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em verdade, de atribuições (STF, Pet. 3631/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ de 6.3.2008). b) Antigo: Antes o STF preferia tratar a matéria em apreço como “conflito de jurisdição”, ao entendimento de que a simples tramitação dos inquéritos policiais perante os juízos já significaria o “encampamento” por estes das manifestações ministeriais em dissenso; caberia, assim, ao Superior Tribunal de Justiça resolver a questão, art. 105, I, d, CF.

5. Enunciados da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF:a) Enunciado nº 25: Não se sujeita à revisão da 2ª Câmara o declínio de atribuição de um

órgão para outro no âmbito do próprio Ministério Público Federal. Precedentes da 2ª CCR: Processos MPF n.os 1.04.000.000497/2006-65, 1.04.000.000312/2007-63, 1.04.004.000256/2007-67, 1.04.004.000307/2007- 51, 1.04.004.000125/2007-80; 1.04.004.000018/2008-32, entre outros. (Sessão 464ª, de 15.04.2009);

b) Enunciado nº 27: A persecução penal relativa aos crimes previstos nos §§ 3º e 4º do art. 297 do Código Penal é de atribuição do Ministério Público Federal, por ofenderem a Previdência Social. (004ª Sessão de Coordenação, de 07.06.2010);

c) Enunciado nº 31: O crime ambiental tipificado no art. 50 da Lei n.º 9.605/98, praticado em faixa de fronteira, é de atribuição do Ministério Público Federal por afetar interesse direto da União. (001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010);

d) Enunciado nº 32: Compete à 2ª Câmara homologar declínio de atribuição promovido por membro do Ministério Público Federal em favor do Ministério Público Estadual ou de outro ramo do Ministério Público da União, nos autos de peças de informação ou de procedimento investigatório criminal (cf. deliberação realizada em 16.12.2009 pelo E. Conselho Nacional do Ministério Público nos autos do Processo CNMP nº 0.00.000.000894/2009-84). (001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010);

e) Enunciado nº 33: Compete à 2ª Câmara homologar o declínio de atribuição promovido nos autos de inquérito policial que tramite diretamente entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal (Resolução n.º 63 do E. Conselho de Justiça Federal). (001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010)

f) Enunciado nº 34: Quando o declínio de atribuições, em procedimento administrativo criminal, tiver por base entendimento já expresso em enunciado da 2ª Câmara, os autos poderão ser remetidos diretamente ao Ministério Público com a respectiva atribuição, comunicando-se, por ofício, à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão. Aplicação analógica do §3º, art. 6º, da Resolução 107 do CSMPF, de 6.4.2010;

g) Enunciado nº 35: Quando o declínio de atribuições, em inquérito policial, tiver por base entendimento já expresso em enunciado da 2ª Câmara, os autos poderão ser remetidos diretamente ao Ministério Público com a respectiva atribuição, comunicando-se à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, com o envio de cópia por meio eletrônico. Aplicação analógica do §3º, art. 6º, da Resolução 107 do CSMPF, de 6.4.2010. Na hipótese, o Procurador oficiante deverá comunicar ao juízo e à autoridade policial. (001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010);

h) Enunciado nº 37: Não é atribuição do Ministério Público Federal a persecução penal de contravenções penais, ainda que ocorra, com a infração, prejuízo a bem, serviços ou interesse direto e específico da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas. (Ref.: Art. 109, IV da CF e da Súmula 38 do STJ) (001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010);

i) Enunciado nº 39: A persecução penal da conduta ilícita de transportar madeira sem a devida guia (“ATPF”), tipificada no parágrafo único, do art. 46, da Lei nº 9.605/98, não é da atribuição do Ministério Público Federal, exceto quando o produto transportado for oriundo de área pertencente ou protegida pela União. (003ª Sessão de Coordenação, de 31.05.2010);

j) Enunciado nº 41: Os crimes de redução a condição análoga à de escravo são de atribuição do Ministério Público Federal. (003ª Sessão de Coordenação, de 31.05.2010)

k) Enunciado nº 42: Não é atribuição do Ministério Público Federal a persecução penal de ato infracional cometido por menor inimputável, ainda que a infração tenha ocorrido em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. (014ª Sessão de Coordenação, de 08.11.2010)

l) Enunciado nº 43: A persecução penal dos crimes contra a flora, previstos na Lei nº 9.605/98, é da atribuição do Ministério Público Federal apenas quando o ilícito ocorrer em área pertencente ou protegida pela União. Precedentes: 1.23.003.000059/2007-01, 1.00.000.014235/2010-11, 1.11.000.001349/2010-18, 1.23.002.000124/2010-03,

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1.00.000.001591/2011-48, 1.00.000.002439/2011- 82, entre outros, entre outros. (021ª Sessão de Coordenação, de 11.04.2011)

m) Enunciado nº 44: A persecução penal do crime previsto no artigo 29 da Lei nº 9.605/98 é da atribuição do Ministério Público Federal apenas quando o espécime da fauna silvestre estiver ameaçada de extinção ou quando oriundo de área pertencente ou protegida pela União. Precedentes: 1.00.000.016072/2010-01, 1.22.011.000130/2010-81, 1.30.020.000197/2010-34, 1.33.001.000527/2010- 16, 1.30.010.000007/2011-89, 1.34.008.000490/2010-11, entre outros. (021ª Sessão de Coordenação, de 11.04.2011)

Enunciado nº 45: A persecução penal do crime previsto no artigo 60 da Lei nº 9.605/98 é da atribuição do Ministério Público Federal apenas quando o ilícito ocorrer em área pertencente ou protegida pela União.” Precedentes: 1.00.000.001352/2010-23, 1.00.000.016509/2010-07, 1.12.000.000707/2010-20, 1.33.003.000333/2010-92, 1.34.010.001254/2010-72, 1.00.000.002069/2011-83, entre outros. (021ª Sessão de Coordenação, de 11.04.2011.

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ITEM B: Perpetuatio jurisdictionisObras consultadas:Curso de Processo Penal, Eugênio Pacelli de Oliveira, 16ª Edição, editora: Atlas/ 2012;Curso de Direito Processual Penal, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, 5ª edição, editora Jus Podivm/2011. Processo Penal Esquematizado, Norberto Avena, , Método, 2009.Legislação básica: Art. 96 da CF/88; Arts. 81 e seu parágrafo único, 83, 108 do CPP; Art. 87 do CPC; Resoluções 314/03 e 517/06 do Conselho da Justiça Federal; Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

1. Princípio da Perpetuatio jurisdictionis: Eugênio Pacelli de Oliveira explica que, por força do princípio em questão, em regra, a ação penal instaurada perante um juízo territorialmente competente deverá ali ter prosseguimento (perpetua-se a competência), a não ser quando excepcionada, nas hipóteses legais, a incompetência (descritas abaixo). Norberto Avena leciona que “significa possibilidade de substituição da competência relativa de um juízo por outro” (obra supracitada, 611). Competência relativa: de foro ou territorial.

2. Súmulas: a) enunciado 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. b) enunciado 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”.

2. Artigo 81 do CPP: O princípio da “perpetuatio jurisdictionis”, consoante enunciam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (obra acima referida, p. 270) permite que, havendo reunião de feitos pela conexão ou continência, o juízo prevalente continue competente para julgar as demais mesmo que desclassifique ou absolva a infração que determinou a sua competência (a competência é “perpetuada”).

3. Finalidade: tal postulado é perfeitamente aplicável ao processo penal e pretende impedir modificações da competência em nome da mais célere e efetiva prestação da tutela jurisdicional penal. Cuida-se da materialização dos princípios do juiz natural e da imparcialidade/ impessoalidade no bojo do processo penal, evitando-se a instituição de juízos de exceção, “ex post facto”.

4. Correlação com o princípio da identidade física do juiz: Referido postulado anda, nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira, de mãos dadas com o princípio da identidade física do juiz sufragado expressamente pela lei processual penal a partir das alterações promovidas pela Lei 11719/2008 (art. 399, parágrafo segundo do CPP). A razão para tal afirmação reside no fato de que ambos os princípios voltam-se a prestigiar o julgamento da causa pelo juízo ao qual distribuída e perante o qual correu a instrução probatória. Presume a lei que o juiz que primeiro tomou conhecimento da causa e colheu as provas, tendo contato com as partes e suas alegações, entre outros, possui mais condições para julgar a causa rápida e efetivamente.

5. Hipóteses de perpetuatio jurisdictionis: a) art. 81, CPP: na hipótese de reunião de processos, ainda que o Juiz sentenciante absolva

ou desclassifique o crime que atraiu a sua competência, deverá julgar os demais; o motivo é simples: aproveitamento da instrução ali realizada, já que a desclassificação, em regra, somente é feita na fase decisória, após a colheita da prova - a exceção ocorre no procedimento do Júri;

b) Segundo o entendimento do STJ, a competência territorial deve ser arguida no prazo da defesa, através de exceção (art. 108, CPP), sob pena de preclusão (HC 132982, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. 05/04/10) e perpetuação da competência;

c) Além disso, entendem STF e STJ que havendo a criação de uma nova Vara no interior, com competência territorial sobre uma região anteriormente abrangida pela competência da Vara da Capital, não há modificação da competência, devendo o processo prosseguir na Vara da Capital (STF, RHC 83181, Rel. Min. Marco Aurélio, p. 22/10/04, e STJ, Resp 849276, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. 13/10/09).

d) No caso de conexão ou continência, a absolvição do crime que atraiu a competência do Juízo não afasta a competência deste Juízo para julgar os crimes conexos (HC 132135, Rel. Min. Jorge Mussi, p. 17/05/11, e HC 90014, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, p. 10/05/10).

6. Exceções à regra da perpetuatio jurisdictionis: 6.1. Modificação de competência territorial por normas de organização judiciária: Pacelli

reconhece que não há razões para rechaçar, de plano, modificações de competência territorial determinadas por normas de organização judiciária (com previsão constitucional – art. 96 da CF/88). Atencão: estas normas podem prever a alteração da competência territorial por

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matéria (que não se confunde com alteração de competência material e, portanto, constitucional). Assim, não haveria qualquer ilegalidade na alteração excepcional da regra da perpetuatio (especialmente quando se tratar da criação de varas especializadas em determinadas matérias no âmbito do mesmo juízo natural), nos casos de criação de novas varas e/ou juízos criminais por meio de normas locais de organização judiciária, sendo possível que as novas varas recebam os processos já em curso naquelas varas anteriores (originalmente competentes) desde que respeitado o princípio da identidade física do juiz, quer dizer, desde que ainda não iniciada a instrução. Nesse sentido, válidas as Resoluções 314/03 e 517/06 do Conselho da Justiça Federal que criaram varas federais especializadas em determinados crimes eis que ausente qualquer violação ao princípio do juiz natural - já que se cuida de competência territorial por matéria.

6.2. Na hipótese de conexão ou continência, a extinção da punibilidade em relação ao crime que atraiu a competência daquele Juízo, enseja a remessa dos demais crimes para os respectivos Juízos competentes (STJ, CC 110998, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. 04/06/10).

6.3 Se o Juiz, na primeira fase do procedimento do Júri, desclassificar o crime, ou absolver ou impronunciar o réu pelo crime que atraiu a competência do Júri, deverá remeter o processo para o Juízo competente. (art. 81, parágrafo único, CPP).

7. Parte da doutrina e dos Tribunais sustenta a aplicação do art. 87 do CPC para o processo penal, tendo em vista a permissão do art. 3º do CPP. Há quem sustente a aplicação pura e simples do art. 87 do CPC ao argumento de que a competência deve ser fixada no momento em que proposta a ação. Mirabete fala que o art. 83 do CPP teria acolhido expressamente a perpetuatio. Pacelli discorda da solução apontada com base no art. 87 do CPC, aduzindo que o próprio artigo ressalva a possibilidade de alteração da competência em razão da matéria.

No julgamento do RHC 83181/RJ o STF (DJ 22/10/2004) entendeu que a competência deve ser apurada no momento do ajuizamento da ação e que a aplicação, por analogia, do art. 87 do CPC, “deve ser vista como norma de prudência, que visa preservar o princípio do juiz natural” (no caso entendeu-se pela permanência da competência territorial da vara criminal de Magé/RJ mesmo após a instalação de uma vara regional no local do crime – Piabetá/RJ).

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ITEM C: Indulto, graça e anistia.Obras consultadas:Curso de Direito Penal Brasileiro, Luiz Regis Prado, 10ª edição revista, atualizada e ampliada, volume 1, editora: Revista dos Tribunais/ 2010;Código Penal para concursos, Rogério Sanches Cunha, 3ª edição, editora Jus Podivm/ 2010.Direito Penal Esquematizado, Cleber Masson, Método, 2009.Legislação básica: Art. 5o, XLIII, 21, XVII e 48, VIII, 84, XII da CF/88; Art. 107, 359 do CPP; Art. 87 do CPC; Lei nº. 8.072/90, art. 2º, I; Lei de Execução Penal nº. 7.210/1984, Art. 188; Decreto n. 4.495/02.; Lei nº. 6.683/1979, art. 1º.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso

1. Noção: Cleber Masson ensina que “são modalidades de indulgência soberana emanadas de órgãos estranhos ao Poder Judiciário, que dispensam, em determinadas hipóteses, a total ou parcial incidência da lei penal” (obra supramencionada, p. 816). Rogério Sanches Cunha (obra acima referida, p. 219/220) explica que por meio desses três institutos, o Estado renuncia ao seu direito de punir.

2. Anistia: 2.1 Conceito: Segundo Cleber Masson “é a exclusão, por lei ordinária” editada pelo Congresso Nacional ( art. 21, XVII e 48, VIII, CF/88) “de um ou mais fatos criminosos do campo da incidência do Direito Penal” (p. 816). Destina-se, em regra, a direitos políticos (anistia especial) e, excepcionalmente, crimes comuns – abolitio criminis de efeito temporário e só retroativo (ex tunc) (STF, ADI 104/RO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, 4/6/2007). O que importa é o fato e não o destinatário, por exemplo: o artigo 1º da Lei nº. 6.683/1979.

2.2. Legitimidade para requerer: O juiz de ofício, ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declara a extinção da punibilidade (Art. 187 da LEP).

2.3. Competência: Se concedida ao tempo da ação em 1º grau, será do juiz que conduz a ação; se estiver em sede recursal ou em caso de competência originária, será pelo Tribunal em que estiver o recurso ou competente, por conseguinte, depois do trânsito em julgado da condenação, será do juízo da execução (Art. 66, III da LEP e Súmula 611 do STF).

2.4. Classificação:a) própria (quando concedida antes da condenação); imprópria (concedida após a

condenação); b) irrestrita, geral ou absoluta (atinge indistintamente todos os criminosos); restrita, parcial

ou relativa (atinge certos criminosos, requerendo certas condições pessoais do agente para a obtenção do benefício, como a primariedade, etc);

c) incondicionada (quando a lei não impõe qualquer requisito para a sua concessão); condicionada (a lei impõe alguma condição, ex: ressarcimento do dano), neste caso poderá ser recusada;

d) comum (incide sobre delitos comuns); especial (crimes políticos, Luiz Regis Prado obtempera que a anistia volta-se especialmente a estes delitos, o que não exclui sua aplicação a crimes comuns).

Segundo Luiz Regis Prado (obra acima referida, pág. 669): a anistia extingue a ação e a condenação e se destina a fatos e não a pessoas (é objetiva, portanto), embora possa exigir condições subjetivas para ser aplicada ao réu (condicionada). Pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado. No primeiro caso (anistia própria), extingue os efeitos penais da sentença condenatória. Opera-se ex tunc, isto é, para o passado, apagando o crime e extinguindo todos os efeitos penais da sentença (se for concedida antes do trânsito em julgado).

Salvo quando condicionada, a anistia não pode ser recusada pelo destinatário e uma vez, concedida, é irrevogável (mesmo que o anistiado não cumpra as condições impostas; hipótese em que poderá responder, eventualmente, pelo ilícito previsto no art. 359 do CP).

2.5. Crimes insuscetíveis de anistia: Por disposição constitucional (art. 5o, XLIII), regulamentada pela Lei n. 8.072/90, são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de drogas e o terrorismo, consumados ou tentados (art. 2o, I).

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3. Indulto e Graça serão tratados em conjunto em vista das inúmeras semelhanças que possuem. 3.1. Legitimidade para Concessão: ambos são atos privativos do Presidente da República, concedidos via decreto presidencial (art. 84, XII, CF/88).

3.2 Efeitos: A graça atinge apenas o cumprimento da pena, restando íntegros os efeitos penais secundários e os efeitos de natureza civil. Como a graça é também denominada de indulto individual pela LEP, o indulto propriamente dito é chamado de coletivo, o qual ”extingue as sanções penais mencionadas no decreto presidencial, subsistindo os demais efeitos, penais e extrapenais, não abarcado pelo benefício” (Cleber Masson, p. 820).

3.4. Diferenças entre os institutos: pode ser vislumbrada na tabela abaixo (elaborada pelo Professor Rogério Sanches Cunha, constante da obra acima referida, p. 220):

GRAÇA INDULTOBenefício individual, com

destinatário certo.Benefício coletivo, sem

destinatário certo.Depende de provocação do

interessadoNão depende de provocação do

interessadoEm resumo, o indulto ostenta caráter coletivo e é espontâneo (independe de qualquer

solicitação) enquanto a graça apresenta caráter individual e deve ser solicitada (art. 188 LEP).3.5 Classificação: Luiz Regis Prado (mesma obra e página acima referida) explica que o

indulto pode ser pleno (quando extingue completamente a punibilidade) ou parcial (quando diminui a pena). Não admite recusa, salvo em se tratando de comutação da pena ou de indulto condicionado. Comutação da pena consiste na substituição da pena imposta por uma de menor gravidade, admitindo recusa.

3.6. Natureza: a graça ostenta caráter subjetivo (a anistia possui caráter objetivo) e o indulto possui natureza mista, pois é analisado o “quantum”, a espécie da pena e o comportamento carcerário.

3.7. Crimes insuscetíveis de Graça e Indulto: a Constituição dispõe que são insuscetíveis de graça a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos (art. 5o, inc. XLIII). A Lei n. 8.072 dispõe que tais crimes, consumados ou tentados, são insuscetíveis de graça e indulto (art. 2o, I), vedando, em consequência, tanto o indulto individual quanto o coletivo. Divergência: Como a Constituição Federal vedou expressamente apenas a graça e anistia, há entendimento de que a regar do art. 2º, I da Lei 8.072/1990 é inconstitucional por abranger hipótese não prevista na Constituição, já a outra posição entende constitucional porquanto a graça é gênero do qual indulto é espécie (posição do STF no informativo 486, HC 90.364/MG de 31/10/2007).

3.8. Condições: Pode obter o indulto aquele que está em gozo de sursis ou de livramento condicional, permitindo-se também a soma das penas de duas condenações para verificar se estão dentro ou fora dos limites previstos no decreto de indulto. Tanto a graça quanto o indulto, diferentemente da anistia, dependem de sentença condenatória transitada em julgado e não extinguem os efeitos penais da condenação. No caso de sentença recorrível, a doutrina entende que estará indultado o sentenciado quando a decisão tiver transitado em julgado para a acusação. No caso de recurso da acusação visando a alterar a quantidade de pena ou as condições exigidas para concessão do indulto e da comutação, não será possível, nos termos do Decreto n. 4.495/02 (STJ, HC 69385/SP). Posição contrária: A jurisprudência do STF não tem exigido o trânsito em julgado da sentença para a concessão de indulto (STF, 87.801/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 2/5/2006).

3.9. Delegação da atribuição: O Presidente da República pode delegar a atribuição de indultar a Ministro de Estado ou outras autoridades (art. 84, inc. XII e parágrafo único, CRFB), não sendo necessário pedido dos interessados.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 11. Bruna Menezes

ITEM A: Jurisdição e competência.Obras consultadas: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de ProcessoPenal. 16ª edição, Editora Atlas.Aulas do Curso de Direito Processual Penal, ministrado na Rede de Ensino LFG, por Renato Brasileiro, no ano de 2012.

Legislação básica.art. 118, da Lei Complementar 35/79arts. 27,§1°, 29, X, 109, da CF/88

1. Jurisdição Penal: É monopolizada pelo Estado e realiza a função de aplicação do Direito Penal, por meio do

Processo Penal, aos fatos violadores de bens, direitos e valores reconhecidos pelo corpo social, na exata medida e proporção previamente indicadas em lei (PACELLI, 2010, p. 221).

2. Competência: A competência decorre da necessidade de distribuição de parcelas da jurisdição, derivada da

própria CR/88, reunidas sob a proteção da cláusula assecuratória do art. 5°, LIII, CR/88. Juiz natural (constitucional): entendido como órgão da jurisdição cuja competência, estabelecida anteriormente ao cometimento do fato, deriva de fontes constitucionais, legitimado a partir da vedação, imposta ao legislador infraconstitucional, da instituição do juízo ou tribunal de exceção (art. 5, XXXVII, CR/88). Regime de mutirão e varas especializadas: Não viola o juiz natural a designação de dois ou mais juízes para atuação em determinado juízo em regime de mutirão ou quando criadas varas especializadas. Nesse último caso, segundo o STF, a especialização de varas não é matéria submetida à reserva legal, valendo-se os tribunais do poder de auto-organização, por meio de portarias e provimentos (HC 85.060). Convocação de juízes de 1º grau, para substituir desembargadores em tribunais: Igualmente não viola o princípio do juiz natural, havendo previsão expressa no art. art. 118, da Lei Complementar 35/79. Mas a convocação deverá ocorrer mediante escolha da maioria absoluta do tribunal, afastados quaisquer critérios de natureza subjetiva (ADI 1481/STF). Para o STJ, em tribunais superiores é plenamente possível o julgamento por Turma ou Câmara, formada por maioria de juízes convocados, desde que essa convocação tenha sido feita na forma do art. 118, da Lei Complementar 35/79. Juiz legal (infraconstitucional): competência em razão do lugar, da natureza da infração, do domicílio, da prevenção e da distribuição. Competência absoluta: determinada em razão do interesse público, sendo indisponível e inafastável por qualquer decisão dos interessados que concretamente estejam integrando determinada relação processual (partes ou órgão julgador). Competência relativa: é aquela que pode ser flexibilizada, tutela o processo em curso, podendo as partes processuais excepcionarem a incompetência relativa do juízo, por meio da exceção de incompetência, sob pena de preclusão. Também o juízo, ex officio, pode declinar da incompetência relativa no processo penal (art. 109, CPP). Pacelli entende que essa ultima hipótese fica restrita até o momento da audiência de instrução e julgamento em face do princípio da identidade física do juiz (2010, p. 282). Critérios definidores da competência: a) em razão da matéria (ratione materiae): a CR/88 adota o critério de especialização para ditar a repartição de competência em razão da matéria, delimitando-se, em primeiro momento, a existência de uma jurisdição penal, encarregada e especializada em matéria criminal. A partir desse critério, estabeleceram-se competências distintas em relação à titularidade do bem, valor ou interesse jurídico atingido (justiça comum Federal e Estadual) ou em relação à natureza jurídica do delito (Tribunal do Júri e a jurisdição especial da Justiça Eleitoral e Militar). São da competência da Justiça Eleitoral os crimes definidos em lei como crimes eleitorais e da Justiça Militar os crimes qualificados como tal na legislação. A Justiça do Trabalho não tem jurisdição penal. b) em razão da pessoa (ratione personae): é prevista jurisdição colegiada, ou competência originária dos tribunais, estabelecida em razão das relevantes funções públicas exercidas pelo autor – ou acusado – da infração penal. A competência será sempre do tribunal ao qual está vinculada a autoridade (exceção ao art. 70, CPP). Mesmo que a infração penal seja cometida antes do exercício da função ou cargo, enquanto o acusado estiver exercendo-o terá assegurado o foro privativo, perdendo-o assim

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que o exercício terminar (caráter itinerante da ação penal). Vide: Lei 8038/90. Concurso de crimes e concurso de pessoas e foro por prerrogativa: em regra, aplica-se o art. 78, III, CPP e Súmula 704, STF, exceção: no caso de crimes dolosos contra a vida haverá separação dos processos. Inquérito policial para investigar detentores de foro especial: não pode ser instaurado de ofício, devendo ser requerida sua instauração pelo MP ao Tribunal competente (não é conduzido pelo tribunal, mas supervisionado). Inquérito 2411/STF: tratando-se de acusados com foro por prerrogativa de função, é indispensável prévia autorização do tribunal competente para o início das investigações e indiciamento. Quando se tratar de competência originária do PGR ou PGJ para a denúncia, não é necessário que a decisão do arquivamento seja submetida à análise do Poder Judiciário, salvo nas hipóteses em que decisão de arquivamento for capaz de gerar coisa julgada material, situação em que deve haver uma decisão jurisdicional (ex: atipidade, extinção da punibilidade). Na ADI 2797/STF, o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02, considerando impossível a permanência da competência por prerrogativa de foro, quando cessa o exercício da função. Apesar disso, quando a ação de improbidade é capaz de gerar a perda do cargo de autoridades com prerrogativa de foro, os tribunais têm considerado que a competência será do órgão jurisdicional de 2° grau (Pet 3211/STF e Recl. 2790/STJ). A investigação de crime praticado por um membro do MPF tramita perante o PGR. Crimes de responsabilidade: não configuram verdadeiramente infrações penais, mas de natureza eminentemente política, estão submetidas a processo e julgamento jurisdição política, integrada, em geral por órgãos do Poder Legislativo.

Jurisdição competente Executivo Judiciário Legislativo Outros

Critério de foro privativo, quanto

à natureza da infração

STF(art. 102, I, b e c, CR/88)

Presidente, Vice-

Presidente, Ministros e Advogado Geral da

União, Chefe da Casa Civil,

da Controladoria-

Geral da União e

Presidente do Banco Central

e demais autoridades

equiparadas a Ministros de

Estado.

Membros dos

tribunais superiores, inclusive,

STF

Membros do

Congresso Nacional

Procurador-Geral da

República, Comandante

das Forças Armadas,

membros do TCU e Chefe de missão

diplomática.

Foro privativo fixo,

independente da natureza da

infração.

STJart. 105, I, a,

CR/88)

Governadores Membros do TRF,

TRE, TJ e TRT

Membros do TCE e dos

TCM e membros do MP da União que atuam

perante tribunais.

Foro privativo fixo,

independente da natureza da

infração.

TRFTJ

TRE (crimes eleitorais)

Prefeitos Juízes de Direito,

Federais, do

Trabalho, Militares e da União.

Deputados

estaduais

Membros do MP da União (MPF, MPT,

MPM e MPDF) e

MPE.

Foro móvel, em relação aos

crimes eleitorais, quando a

competência será do TRE.

Deputados 2


estaduais e prefeitos são julgados pelo

TER, se o crime é eleitoral e TRF, se o crime é federal.

Deputado e Prefeito: o foro de prerrogativa de função dos deputados estaduais decorre do art. 27,§1° e dos prefeitos do art. 29, X todos da CR/88. Entende-se que todos os crimes de competência da justiça estadual, praticados por deputado estadual ou prefeito, serão julgados pelo TJ, incluindo os crimes contra a vida, já se da competência da justiça federal, serão julgados pelo TRF, bem como pelo TRE se da competência da justiça eleitoral (aplica-se a ambos a Súmula 702, STF).

Extensão de foros privativos nas Constituições Estaduais (CE): as CE não podem afastar ou modificar as regras estabelecidas na CR/88 (sob pena de ofensa ao juiz natural). Ver súmula 721 do STF. Na ADI n° 2.587 o STF reconheceu a constitucionalidade da criação na CE de foro por prerrogativa de função. Pacelli entende que o foro deferido às autoridades na CE é restrito ao julgamento de crimes estaduais, excluídos os demais juízes naturais previstos na CR/88, qual sejam, o tribunal do júri, os juízes federais e eleitorais (2010, p. 239). Contudo, o STF no julgamento da QO-INQ n° 2051-6/TO entendeu que o secretário do estado teria foro privativo perante o TRF se o crime fosse federal. c) em razão do lugar (ratione loci): uma vez definido o juiz natural (estabelecido na CR/88), ou seja, a competência de jurisdição, o próximo passo é descobrir o juízo competente, cuja definição é estabelecida pela legislação ordinária. O CPP adotou o critério do lugar da infração (racione loci). Deve-se entender como lugar da infração o local do resultado (teoria do resultado), sendo que, no caso de tentativa, deve-se verificar o local dos últimos atos de execução, conforme art. 70, CPP. Nos casos dos chamados crimes à distância (início da execução ocorre em território nacional e a consumação fora dele ou vice-versa) a competência será ou do local onde de praticou o ultimo ato de execução ou onde se consumou ou deveria se consumar. Já no caso dos crimes plurilocais (parte do iter crimines é realizado em mais de um lugar), a regra é primeiro observar o local do resultado. Exceção: Lei 9.099/95 adota a teoria da atividade. Obs. STJ entende em caso de crime doloso contra a vida se aplica a teoria da atividade. Vide súmulas 521 do STF, 48, STJ. d) em razão da natureza da infração: estabelecida por normas de organização judiciária, distribuindo-se a competência criminal por meio de varas especializadas (art. 74, CPP). Também a competência do Júri e dos Juizados Especiais Criminais são em razão da natureza, mas essas não são determinadas pelas normas de organização judiciária, sendo a primeira firmada em razão da matéria e a segunda em razão do rito. e) em razão do domicílio ou residência do réu: apenas aplicável quando não conhecido o local da infração ou quando se tratar de ação penal privada (arts. 72 e 73, CPP). f) Prevenção: é critério subsidiário, também de competência relativa (vide súmula 706, STF). É necessário que hajam dois juízes igual e originariamente competentes (competência territorial) ou desconhecido o local da infração e o réu não tem domicílio fixo ou tem o paradeiro desconhecido. A competência será firmada em favor de quem realizou o primeiro ato decisório (art. 38, CPP), seja na fase processual ou pré-processual (com a determinação de cautelares pessoais, reais ou probatórias). Conexão: foro privativo determinado pela CRFB e crime doloso contra a vida: separação obrigatória dos processos. É competência constitucional em ambos os casos, por isso não prevalece. g) Distribuição: antecedência na distribuição do inquérito ou de qualquer diligência anterior à denuncia ou queixa fixará a competência quando houver na mesma circunscrição judiciária mais de um juiz competente (art. 75, CPP). salvo se nenhum juiz tiver praticado ato decisório anterior (art. 83, CPP). Perpetuatio jurisdictionis: atende ao interesses da reta aplicação da lei penal, impedindo, o quanto possível, as alterações de competência, com objetivo máximo aproveitamento dos atos processuais praticados, em benefício de uma persecução penal ágil e livre de obstáculos protelatórios. Atrelado ao princípio da identidade física do juiz (art. 399, §2°, CPP). Ex. art. 81, CPP. Exceções à perpetuatio jurisdictionis: a) Criação de varas especializadas: Pacelli entende que não há qualquer inconveniente em permitir que seja excepcionada a perpetuatio jurisdictionis em face da criação de varas especializadas ou da criação de novas varas (interiorização), desde que respeitada o princípio da identidade física do juiz (2010, p. 292-195). Posição também do STJ (HC 21087, RHC 15564/PR) e STF (HC 91253/MS). b) Desclassificação: quando o juiz não concorda com a classificação feita na denuncia ou queixa, ele poderá corrigir a inicial

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(emendatio libelli, art. 383, CPP), fazendo a adequação que lhe parecer mais correta, independentemente de qualquer providenciam uma vez que a parte (o réu, no caso) defende-se do fato imputado e não de sua classificação; se houver, com a desclassificação, modificação da competência, deve o juiz encaminhar os autos ao juiz competente (art. 383, §2°, CPP), chamada de desclassificação própria. Nos casos de crime cuja competência seja inicialmente atribuída ao Tribunal do Júri, se o juiz desclassificar a infração, na fase de pronuncia, para outra da competência do juiz singular deverá remeter ao juiz competente (art. 73, §3°, CPP), contudo, quando a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu Presidente caberá proferir a sentença (art. 492, §1°, CPP), se da desclassificação não resultar modificação da competência de jurisdição (ex. crime militar), quando caberá ao juiz remeter os autos ao juízo competente (STF, RHC 80.718/RS). c) Conexão (pluralidade de condutas): consiste em aproximação entre eventos, estabelecendo pontos de afinidade, de contado ou de influência na respectiva apuração. Espécies: a) intersubjetiva (art. 76, I, CPP): hipótese de pluralidade de sujeitos, pode ser por simultaneidade (duas ou mais infrações houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas), por concurso (concurso de agentes para a prática de várias infrações) ou por reciprocidade (por várias pessoas, umas contra as outras); b) material ou teleológica (art. 76, II, CPP): em razão da finalidade ou motivação da prática de um crime, tendo em vista a existência de outro anterior; c) instrumental ou probatória (art. 76, III, CPP): trata da questão da influência da prova de um crime na apuração de outro. Conseqüência: reunião dos processos, até a prolação da sentença (art. 82, CPP). d) Continência (unidade de conduta): quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (art. 77, I, CPP), ou quando se verifica concurso formal de crimes ou aberratio ictus ou aberratio crimines. Conseqüência: reunião dos processos, até a prolação da sentença (art. 82, CPP). e) Eleição do juízo prevalente: deve ser entendido como juízo do domínio, ou seja, o juízo que deverá fazer prevalecer a sua jurisdição quando em concurso (ou em concorrência) com as outras, em razão de conexão ou continência. Aplica-se as regras do art. 78, CPP. f) Separação dos processos conexos ou continentes: a) obrigatória: concurso entre jurisdição penal e Juizado da Criança e do Adolescente (art. 79, II, CPP e Súmula 90, STJ) e entre crime militar e comum (art. 79, I, CPP), se um dos acusados é acometido de doença mental após a prática do crime e recusa de jurado por parte de correu (art. 469, CPP); b) facultativa: quando o juiz reputar conveniente, por qualquer razão que possa tumultuar ou inviabilizar a marcha do processo (art. 80, CPP). g) Prorrogação de competência: ocorre quando o órgão jurisdicional originariamente incompetente para o julgamento de determinado processo adquire a competência em virtude da aplicação de quaisquer das regras processuais que impõem a reunião dos processos. h) Incidente de deslocamento de competência: I) quem julga? 3° Seção do Superior Tribunal de Justiça; II) quem instaura? PGR; Quando? Qualquer fase do IP ou processo; III) Requisitos? Grave violação aos DH; possibilidade de responsabilização internacional do BR; incapacidade ou falta de vontade de o Estado Membro, por suas instituições/ autoridades, levar a cabo a persecução penal (requisito implícito). Incidente de deslocamento n. 01: não se deferiu o deslocamento de competência (Caso Dorothy Stang). Incidente de deslocamento n. 02: deferiu-se o deslocamento (Caso Manoel Mattos) i) Transferência de processos (art. 21, Convenção de Palermo): vários processos de mesma organização criminosa podiam ser concentrados no mesmo país. Está previsto no projeto de lei do CPP. Tráfico internacional de drogas, praticado em município que não é sede de vara federal: na vigência da Lei n.º 6.368/76, esse delito era julgado na vara da Justiça estadual, mas com recurso para o TRF; em 2006, com a edição da Lei n.º 11.343/06, a competência será da Justiça Federal, ainda que não haja vara federal no município (art. 70, parágrafo único). Competência para os crimes contra a fé pública: tratando-se de crime de falsificação, a competência será determinada em virtude do órgão responsável pela confecção do documento; ocorrendo, porém, o delito de uso de documento falso, por terceiro que não tenha sido o responsável pela falsificação, é irrelevante o órgão emissor do documento, sendo determinada a competência em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso. Ex: em caso de falsificação de carteira de identidade, usada perante blitz da Polícia Rodoviária Federal, a competência será da Justiça Federal. Em caso de falsificação ou uso de documento falso, para a prática de um crime-fim (ex: estelionato), sendo por este absorvido, a competência será determinada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial. STJ: o uso de documento falso, perante Consulado, atrai a competência da Justiça Estadual (CC 12.423). Segundo a Súmula 31/TFR: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º Graus, desde que não se refira a

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estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal. Observar que tal súmula não trata do ensino superior. Súmula 104/STJ: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino. Súmula 73/STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual. Com a redação do art. 297, 3º, do CP, o crime de inserção de declaração falsa em Carteira de trabalho, para produzir efeitos perante a Previdência Social, a competência será da Justiça Federal. Nesse sentido é o teor do Enunciado 27, da 2ª CCR. Assim, se a falsa anotação na CTPS atentar contra interesse do INSS, a competência será da Justiça Federal; se não atentar, a competência será da Justiça Estadual (CC 58.443 STJ). Competência para a execução penal: compete ao juízo da execução penal estadual a execução das penas impostas pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual (Súmula 192/STJ). Da mesma forma, quando o estabelecimento penal for federal, competente será o juízo federal (Lei 11.671/08). Competência para os crimes à distância: crimes previstos em tratados internacionais, quando iniciada sua execução no país e o resultado tenha ocorrido ou deva ocorrer no exterior (e vice-versa), a competência será da Justiça Federal (art. 109, V, da CF). Assim, não basta a previsão do crime em documento internacional, sendo necessário que a execução e o resultado ocorram em Estados diferentes. Prática de pedofilia por meio da internet: se cometida além das fronteiras nacionais, a competência será federal; caso contrário, a competência será estadual. Nesse caso, a competência territorial será determinada de acordo com o local onde as imagens foram publicadas, pouco importando a localização do provedor (ex: o provedor pode ter sido utilizado no exterior, mas o que importa é o local onde as imagens foram publicadas). Crimes contra a organização do trabalho: a competência da justiça federal independe de lei dispondo sobre isso. Crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econômica: somente serão julgados pela Justiça Federal quando a lei assim determinar. Crime de adulteração de combustíveis (Lei 8.176/91): competência da Justiça estadual, em regra (não importa a fiscalização exercida pela Agência Nacional de Petróleo). Crime de lavagem de capitais: em regra, a competência é estadual, salvo se o crime antecedente é da alçada federal ou se praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses federais. Crimes praticados por/contra índio: em regra, o delito será da competência da justiça estadual, salvo de envolver direitos indígenas coletivos (Súmula 140/STJ). Contudo, há projeto de lei, para que tal competência seja transferida para a alçada federal. STJ: no RMS 30.675, decidiu-se que cabe à Justiça Federal aferir os requisitos para que a autarquia fundacional exerça o direito de assistência legal ao indígena (art. 11-B, § 6°, da Lei n. 9.028/95). Genocídio contra índio: é da competência da justiça federal, por envolver conflito étnico (competência do juiz singular de 1° grau, e não do júri). No entanto, se o genocídio for praticado mediante o homicídio doloso de membros do grupo, o agente responderá pelos crimes de homicídio e genocídio, sendo que ambos os crimes serão julgados pelo júri, sendo inviável aplicar o princípio da consunção (RE 351.487). Conexão/continência entre crimes estadual e federal: compete à Justiça Federal, não se aplicando a regra da pena mais grave (Súmula 122/STJ). Vide: enunciados da 2° CCR: 27, 30; 31; 38; 39; 41.

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ITEM B: Citações, notificações e intimações no CPP e em leis especiais.Obras consultadas:

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de ProcessoPenal. 16ª edição, Editora Atlas.

Aulas do Curso de Direito Processual Penal, ministrado na Rede de Ensino LFG, por Renato Brasileiro, no ano de 2012.

Legislação básica.Arts. 351-372, do CPPLei 11.419/2006

1. Citações. Citação é modalidade de ato processual, cujo objetivo é a chamamento do acusado ao

processo, para fins de conhecimento da demanda instaurada e oportunidade de exercício, desde logo, da ampla defesa e demais garantias processuais.

Espécies: a) por mandado: é a citação pessoal, feita por mandado (art. 351, CPP), no qual deverão constar todos os requisitos do art. 352, CPP (requisitos intrínsecos) e será realizada por oficial de justiça, devendo ele proceder à leitura do mandado para o acusado e a entrega da contrafé, o que será certificado nos autos, conforme art. 357, CPP (requisitos extrínsecos); é a regra, quando se tratar de citação realizada na mesma comarca em que o juiz da causa exerce jurisdição; b) por precatória: utilizada quando o acusado residir fora do território em que o juiz da causa exerça sua jurisdição; nesta, o juiz da causa (deprecante) pede ao juiz onde reside o réu (deprecado) o cumprimento do ato citatório, que se dará por oficial de justiça (arts. 353-356, CPP). Se o oficial verificar que o réu se oculta para não receber a citação, deverá se proceder à citação por hora certa. Carta precatória itinerante: constatado que o acusado não mais se encontra naquele território de jurisdição, a carta precatória será remetida ao juízo sob cuja jurisdição estiver aquele; c) por hora certa (art. 362, CPP c/c art. 227-229, CPC): caso o oficial de justiça, após a ida ao domicilio ou residência do réu por três vezes, suspeite que ele se oculta, deverá informar a pessoa da família ou vizinho que no dia imediato irá efetuar a citação na hora designada; caso o réu não se faça presente, será entregue a contrafé para pessoa da família ou vizinho, devendo o escrivão enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma; havendo citação por hora certa, o prazo para oferecer resposta inicia-se na data da citação e não da expedição de carta pelo oficial (art. 229, do CPC) ou da juntada aos autos do mandado cumprido (art. 241, II, do CPC), mas sim da data do ato citatório, devido ao disposto na Súmula 710/STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”; d) por edital (citação ficta): quando o réu não for encontrado, será citado por edital; contudo, em face da dificuldade de o réu tomar real conhecimento da existência de uma ação penal, por essa via, e, conseqüentemente, exercer todas as garantias processuais, o CPP estabelece que, caso réu seja citado por edital e não apresente defesa em 10 dias, nem constitua advogado, deverá o processo ser suspenso, bem como o prazo prescricional (art. 366, CPP). A suspensão do processo não poderá ser eterna; terá seu limite temporal nos prazos previsto no art. 109, CP, segundo o teor da Súmula 415/STJ (divergência com entendimento do STF, segundo o qual o prazo prescricional deve ficar suspenso por período indeterminado – RE 460.971/RS). A Lei 9613/98 (art. 2, §2°) determina a inaplicabilidade do art. 366, do CPP, ao processo de lavagem de capitais, razão pela qual, havendo citação por edital, o não comparecimento do réu geraria a revelia (nos termos do art. 367, do CPC), e não a suspensão do processo/prescrição. Pacelli, porém, com base nos artigos 394, § 4º c/c 396, parágrafo único, do CPP, defende a exigência de suspensão processual e prescricional nesses processos (OLIVEIRA, 2012, p. 616); e) do militar e do funcionário púbico: a citação do militar será feita por meio de requisição ao superior hierárquico (art. 358, CPP); o funcionário público será citado pessoalmente, devendo o chefe da repartição ser notificado (art. 359, CPP); f) por carta rogatória: o pedido é encaminhado pelo juiz ou tribunal ao Ministro da Justiça, para o envio, por via diplomática, às autoridades competentes estrangeiras. Contudo, serão citados no estrangeiro, por meio de rogatória, apenas os acusados cujo endereço seja conhecido; não sendo certo seu paradeiro, segue-se a regra comum da citação por edital; g) por carta de ordem: é a determinação de tribunal superior para o cumprimento

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da diligencia processual por parte de órgãos de jurisdição da instância inferior; h) de réu preso: todo o réu preso, independente de sua localização, será citado por mandado ou por precatória, não podendo o ato ser dispensado e o réu simplesmente requisitado (art. 360, CPP); assim, não será mais possível a citação por edital, independentemente de onde se encontrar preso o réu (superação da Súmula 351/STF: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”); i) de incapaz: se a incapacidade já for conhecida, a citação deverá ser feita na pessoa do curador.

Com a citação e a ausência injustificada do réu em qualquer ato relevante do processo, ocorre a revelia, que, no âmbito do processo penal, tem como única consequência a não intimação do acusado para a prática dos atos subsequentes, exceto no que tange à intimação da sentença, que deverá ser realizada sob quaisquer circunstâncias (OLIVEIRA, 2012, p. 612).

2. Intimações.Intimação é o meio procedimental que noticia a existência de ato processual e que

possibilita o exercício de faculdades e ônus processuais reservado às partes, bem como viabiliza o efetivo cumprimento do dever legal de comparecimento e participação de terceiros no processo penal. A intimação do acusado, testemunhas, peritos, intérpretes e assistentes técnicos do perito será nos moldes da citação: pessoal e por mandado. A Lei 11.340/06 estabelece que a mulher deverá ser intimada de todos os atos relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes à entrada e saída da prisão (art. 21); tal previsão foi estendida aos demais procedimentos pela Lei 11.690/08, a qual prevê a comunicação ao ofendido dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, bem como a designação de audiência, da sentença e dos acórdãos (art. 201, § 2º, CPP).

A intimação dos advogados constituídos será pela imprensa oficial; não havendo órgão de publicação dos atos judiciais, a intimação poderá ser feita pelo escrivão, por mandado ou via postal/eletrônica (art. 370, §§1º e 2º, do CPP). A intimação do defensor dativo será pessoal, via mandado, e não por meio de imprensa, nos termos do art. 370, §4º, do CPP, e 128, I, da Lei Complementar n.º 80/94. Já a intimação do Ministério Público será pessoal e nos autos, e não por meio de mandado; assim, os autos deverão ser remetidos ao MP, para a realização da intimação.

A intimação do acusado quanto ao teor da sentença, não obstante a literalidade do art. 392, do CPP, deverá ser sempre pessoal, tendo em vista o princípio da ampla defesa. Nesse sentido, Pacelli defende a inconstitucionalidade dos incisos II e III, do art. 392, do CPP, defendendo a intimação por edital do acusado, caso este não seja encontrado, independentemente da natureza da infração e de haver ou não defensor constituído (OLIVEIRA, 2012, p. 658-659). O defensor, por seu turno, deve ser intimado pessoalmente ou por edital, caso não seja encontrado.

A decisão de pronúncia será feita ao réu pessoalmente (art. 420, I, CPP). Nos termos da Súmula 273/STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-

se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.3. Meios eletrônicos (Lei 11.419/2006). A Lei n.º 11.419/2006 prevê a informatização do processo judicial, aplicável também à

jurisdição penal, permitindo a utilização de meios eletrônicos para a realização de quaisquer atos judiciais, incluindo citações, intimações, notificações, cartas precatórias e de ordem.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 11. Lívia de Oliveira Spessatto

ITEM C: Provas ilícitas. Obras consultadas:Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 2011. Nestor Távora. 2011.

Prova ilegal é aquela obtida por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza material ou processual. É gênero, do qual derivam duas espécies: (i) provas ilícitas ou obtidas por meios ilícitos: a prova ilícita é aquela obtida mediante violação a regras de direito material (natureza da norma violada); e (ii) provas ilegítimas ou obtidas por meios ilegítimos: é aquela prova obtida mediante violação a regras de direito processual (natureza da norma violada).

Nos termos do art.5º, LVI, da CF, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Também o art.157, caput, do CPP, com a redação que lhe deu a Lei n.º 11.690/08, reproduz a mesma vedação, devendo as provas obtidas ilicitamente ser desentranhadas dos autos. Note-se que o constituinte, assim como o legislador infraconstitucional, não fez a distinção promovida pela doutrina (entre prova ilícita e ilegítima).

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo. A vedação das provas obtidas ilicitamente também oferece repercussão no âmbito da igualdade processual, no ponto em que, ao impedir a produção probatória irregular pelos agentes do Estado – normalmente os responsáveis pela prova -, equilibra a relação de forças relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela defesa. Na realidade, a vedação da prova não ocorre unicamente em relação ao meio escolhido, mas também em relação aos resultados que podem ser obtidos com a utilização de determinado meio lícito de prova.

Ensina Pacelli que o melhor momento para o juiz apreciar a ilicitude da prova e o seu consequente desentranhamento dos autos é logo após a apresentação da defesa escrita, antes, portanto, da audiência de instrução criminal. Tratando-se de prova apresentada em audiência, deve o juiz, de imediato, apreciar a questão. Na primeira hipótese (exame e decisão antes da audiência), caberá RESE (art.581, XIII); durante a audiência, o recurso será de apelação, se, e somente se, a sentença for proferida em audiência. A decisão que não reconhece a ilicitude da prova, por sua vez, é irrecorrível, o que não impede que seja reapreciada a matéria por ocasião de eventual recurso de apelação.

É de se ter em mente, consoante o citado doutrinador, que, não obstante a previsão de preclusão da decisão de desentranhamento da prova ilícita, a matéria diz respeito à questão de interesse público, indisponível às partes. Por isso, a matéria poderá ser conhecida quando do julgamento do mérito. A única ressalva fica por conta do Tribunal do Júri.

PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada - art.157, §1º, do CPP):

São os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária que a eles se transmite, contaminando-os por efeitos de repercussão causal. Este instituto surgiu no direito norte-americano, nos casos Silverstrong Vs U.S (1920) e Nardone Vs U.S (1939). O STF, já em 1996, aplicou a teoria dos frutos da árvore envenenada, através do julgamento proferido no HC 73.351. Cita-se também o HC 74.116 e o HC 76.641.

A teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. Neste sentido, explica Pacelli que a teoria dos fruits of the poisonous tree nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio a que se fez menção.

LIMITAÇÕES À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO:1) Teoria da Fonte Independente ou “Independent Source Doctrine” (Case: Bynum Vs U.S –

1960). Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação, a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência com a prova originariamente ilícita (ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal), tais dados probatórios são plenamente admissíveis no processo. Essa teoria é utilizada pelo STF, desde 2004, no julgado HC 83921. O CPP, a partir de 2008, com redação determinada pela Lei n.º 11.690, adotou a teoria em comento, no §1º do art.157, que assim preceitua: “[...] salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 11. Lívia de Oliveira Spessatto

umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

2) Teoria da Descoberta Inevitável . Se o órgão da persecução penal demonstrar que a prova derivada da ilícita teria sido produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. Na descoberta inevitável, admite-se a prova ainda que presente eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. A aplicação dessa teoria, todavia, não pode ser feita com base em mera especulação. É indispensável a existência de dados concretos que confirmem que a descoberta seria inevitável. Também tem origem no direito norte-americano, sendo chamada de “Inevitable Discovery Limitation” (Case: Nix Vs Williams. Williams II – 1984). NÃO há precedentes do STF adotando essa teoria. Ainda assim, parcela da doutrina (ex. Pacelli e Denílson Feitosa) entende que a descoberta inevitável estaria prevista no §2º do art.157 do CPP, muito embora a lei se refira à “fonte independente”.

3) Teoria (Limitação) da Mancha Purgada ou Teoria dos Vícios Sanados ou da Tinta Diluída. É também conhecida como Teoria do Nexo Causal Atenuado ou “Purged Taint” (criação norte-americana; caso Wong Sun Vs U.S – 1963). Segundo essa teoria, não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação, se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Ex.: “A” delata “B”, que delata “C”. Como a confissão de “A” foi obtida por meio ilícito, as delações de “B” e “C” estariam contaminadas pela prova ilícita originária – Teoria da Prova Ilícita por Derivação. Mas, tempo mais tarde, “C”, em juízo, mediante seu advogado, confessa o crime. Neste caso, entendeu a doutrina norte-americana pela inocorrência de prova ilícita, já que a confissão de “C” estaria “diluída”, em função do tempo e de outras circunstâncias. NÃO é aplicada pelo STF. Entretanto, para alguns doutrinadores pátrios, essa teoria passou a constar no art.157, §1º, do CPP: “[...] salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras [...]”.

4) Teoria do Encontro Fortuito de Provas . Teoria desenvolvida no Brasil (segundo Renato Brasileiro). Tem aplicação nos casos em que, no cumprimento de diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas relacionadas a outro delito, que não estava na linha de desdobramento normal da investigação. E esses novos elementos poderão ser utilizados em função dessa teoria; ressalva-se o desvio de finalidade da diligência. Fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Ex.: uma vez realizada interceptação telefônica, devidamente autorizada, em crime punido com reclusão, as informações obtidas podem ser usadas para subsidiar denúncia de crimes punidos com detenção, desde que conexos àqueles; caso não haja conexão entre os delitos, as informações obtidas através da interceptação podem funcionar como notitia criminis para o início de novas investigações (STF - HC 83.515 e, mais recentemente, HC 102.304). *“Encontro fortuito de prova da prática de crime punido com detenção. [...] O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção.” (AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.)

Questão interessante diz respeito à possibilidade de aproveitamento de prova obtida, por exemplo, por meio de interceptação telefônica, cuja competência jurisdicional é atribuída apenas ao juiz criminal, devidamente autorizada para a apuração de determinado crime, em outro processo, de natureza diversa, isto é, não criminal. Eventual aproveitamento da prova (emprestada) por juiz cível não implica violação à competência de jurisdição (QO em Pet. 3.683-2).

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http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=615361

GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 12. Carlos Eduardo Raddatz Cruz

ITEM A: Execução penal. Atribuições e competência. Participação do Ministério Público no Conselho Penitenciário.

Legislação básica.

N.A.: Inicialmente, cabe esclarecer que o objetivo buscado com este ponto é dar os contornos gerais da execução penal e, a seguir, tratar da parte mais específica, a respeito dos órgãos e de suas respectivas competências e atribuições envolvidos na execução penal, sendo que as modalidades e demais questões da execução de cada pena serão tratados nos pontos específicos, a exemplo do 9c, que trata da execução da pena privativa de liberdade.

Execução Penal: fase do processo penal de cumprimento da pretensão executória, na qual “o Judiciário é o órgão encarregado de proferir comandos pertinentes à execução da pena, embora o efetivo cumprimento se dê em estabelecimentos administrados pelo Executivo, sob a sua responsabilidade” (NUCCI/2008, 401).

No dizer de NUCCI, a propósito da execução penal: “É processo jurisdicional, cuja finalidade é tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado, envolvendo, ainda, atividade administrativa. Nessa ótica, está a posição de Ada Pellegrini Grinover, para quem “a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais.

(...)“Assegura-se, portanto, a aplicação do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição, do direito à prova, do direito de não se auto-incriminar, dentre outros, que regem o desenvolvimento regular do devido processo legal.”

Importante registrar que a LEP se aplica tanto aos presos definitivos como aos presos provisórios internados em estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária. Por outro lado, dentro da sistemática ressocializadora que norteia a LEP, o condenado e o internado tem garantidos todos os seus direitos que não tenham sido atingidos pela Lei ou pela sentença. Neste aspecto, há controvérsia a propósito do direito do preso ao sigilo de correspondência, uns entendendo que este direito não é afetado pela restrição da liberdade, restando normalmente garantido pelo artigo 5, XII, da Constituição Federal e outros entendendo que se trata de restrição natural decorrente da prisão, visto que não existem direitos absolutos e ao Estado é imposto o dever de garantir a segurança dentro do presídio e da sociedade, o que seria incompatível com a defesa da inviolabilidade de correspondência dos presos. Na realidade, a solução da questão passa por entender que não existem direitos fundamentais absolutos e que, por isso mesmo, os princípios são mandados de otimização. Em assim sendo, a questão posta deve ser resolvida pelo princípio da proporcionalidade. Com essa argumentação, o STF já decidiu pela validade da regra do artigo 41, parágrafo único da LEP, que permite que o diretor do presídio, por ato motivado, suspenda ou restrinja tal direito. A Suprema Corte assim decidiu por entender que o direito à privacidade e à intimidade do preso deve ceder espaço aos ditames de segurança pública, disciplina prisional e a própria preservação da ordem jurídica, uma vez que "a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas" (H.C. 70.814-5/SP, DJ de 24-6-1994, Rel. Min. Celso de Mello). Para o Min. Relator deste Habeas Corpus, as correspondências poderiam ser abertas "em todas as hipóteses que alvitrem o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados".

Atribuições e competências:a) Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: subordinado ao Ministério da

Justiça, propõe diretrizes de política criminal e planos de ação, avalia o sistema criminal, estimula e promove pesquisas criminológicas, elabora plano nacional penitenciário de formação e avaliação de servidores e regras para construção de presídios, que inspeciona e fiscaliza, e critérios para elaboração de estatística criminal, informando-se quanto à execução penal no país, propondo medidas para seu aprimoramento.

b) juízo da execução: vide item de Direito Processual Penal 9c para detalhamento de suas atribuições (LEP, art. 66). Quanto à competência, o juízo da execução é aquele definido pelas normas de organização judiciária e na ausência de um juízo específico, a competência para jurisdicionar a execução é do juiz do processo (sentenciante). Outrossim, a Súmula 192 do STJ define que “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a

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sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”. Importante atentar que quando se tratar de preso recolhido a presídio federal de segurança máxima, nos termos previstos na Lei n. 11.671/08, a atividade jurisdicional da execução penal passa a ser do juízo federal da seção ou subseção onde localizado o estabelecimento (art. 3° da Lei 11.671/08). No entanto, esclarece a lei, no caso da prisão provisória, ao juízo federal, vai competir apenas a sua fiscalização, sendo que a competência para o processo e respectivos incidentes permanece com o juiz de origem (art. 4° e §§ da Lei). No caso dos presídios federais de segurança máxima, para a transferência do preso, inicialmente o juiz de origem decide pela necessidade e envia o processo ao juiz federal competente a quem cabe decidir sobre a transferência. Acaso o juiz federal rejeite a transferência, o juiz de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o tribunal competente, o qual o analisará em caráter prioritário (art. 9° da Lei).

c) Ministério Público: intervém como parte e fiscal da lei, obrigatoriamente, em toda a execução da pena, devendo ser ouvido e se pronunciar sobre todos os pedidos formulados, manifestar-se em todos os incidentes, postulando medidas – inclusive em favor do executado – e recorrendo de decisões, cumprindo as diversas incumbências previstas exemplificativamente no artigo 68 da LEP, cuja leitura é necessária com destaque para a obrigação de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

d) Conselho Penitenciário: órgão consultivo e fiscalizador da execução penal, integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado, dentre professores e profissionais da área criminal, com mandato de 04 anos, tem atribuição de emitir parecer sobre indulto e comutação (exceto indulto pelo estado de saúde), inspecionar estabelecimentos e serviços penais, apresentar no primeiro trimestre de cada ano, ao CNPCP, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior e supervisionar os patronatos e a assistência aos egressos (obs.: não pode interpor agravo em execução, STJ, RHC 24238/ES).

e) Departamento Penitenciário Nacional: subordinado ao MJ, órgão executivo da política penitenciária, apoia o CNPCP, tendo atribuições de acompanhar a fiel aplicação da LEP no país, inspecionar estabelecimentos e serviços penais, assistir e colaborar com as unidades federativas – inclusive na formação dos servidores e no ensino profissionalizante dos condenados e internados –, estabelecer cadastro nacional de vagas – em especial para presos em regime disciplinar –, administrar o Fundo Penitenciário Nacional, coordenando e supervisionando os estabelecimentos penais federais.

f) Patronato: público ou particular, presta assistência a albergados e egressos, apoiando a reintegração social, dando alojamento e alimentação pelo prazo de 2 meses (renovável por igual período), orientando condenados a PRD’s e fiscalizando as PSC’s, bem como o cumprimento de sursis e do livramento condicional.

g) Conselho da Comunidade: cada comarca tem um, formado por representantes da comunidade, tendo atribuição de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, apresentando relatórios ao juízo da execução e ao Conselho Penitenciário, diligenciando na obtenção de recursos materiais e humanos para assistência aos segregados.

h) Defensoria Pública: reconhecida como órgão de execução pela Lei n. 12.313/10, deve velar pela execução da pena e medida de segurança, oficiando no processo de execução e incidentes, defendendo os necessitados, de forma individual ou coletiva, com as diversas incumbências previstas exemplificativamente no artigo 81B da LEP, dentre as quais se destaca o dever de visitar periodicamente os estabelecimentos penais, registrando presença em livro próprio. Importante consignar que no caso dos presídios federais de segurança máxima, oficiará a Defensoria Pública Federal.

Participação do Ministério Público no Conselho Penitenciário: depende da legislação estadual, pois não há previsão na LEP ou em lei federal quanto à sua composição, mas decorre dos arts. 129, IX, CF, e 25, VI, Lei 8.625/93 (LONMP) (STJ, RMS 18675/MT), sendo comum a participação de membros do MPU, a qual é necessária ante as suas atribuições, sobretudo quanto à fiscalização de estabelecimentos e serviços prisionais e à adoção de medidas protetivas dos direitos dos presos.

Importante consignar que o STF já se manifestou sobre a participação de membro do parquet em conselho tutelar na ADI 3463 (ementa transcrita no info. STF 669 e julgado noticiado no info. STF 646), ajuizada pelo PGR em face de dispositivo do ADCT da Constituição Fluminense, dando interpretação conforme ao dispositivo, no sentido de permitir a participação do membro, mas sem direito à voto, participando apenas como convidado. Segundo o Min. AYRES BRITTO o rol de competência do MP não constitui enumeração taxativa,

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dele podendo constar funções compatíveis com as suas finalidades institucionais, que são a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. “Penso que a possibilidade de participação do Ministério Público fluminense no Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente não é inconstitucional se se entender que o Parquet comporá esse órgão enquanto membro convidado e sem direito a voto, exatamente como se dá, como ilustração, com a participação do Ministério Público Federal no Conselho Nacional do Meio Ambiente”, exemplificou. A decisão foi tomada segundo à compreensão que os membros do MP não podem participar da administração pública, o que poderia desvirtuar as próprias funções institucionais constitucionalmente cominadas.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 12. Luiz Eduardo C. O. Hernandes

ITEM B: Sentenças.Obras consultadas:Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.Legislação básica.Arts. 381 e seguintes do CPP.

Atos decisórios: são atos privativos do juiz, como regra, praticados após a fase instrutória, como provimento final, mas podendo ser realizados na fase pré-processual (como, por exemplo, com o reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, art. 61, CPP) ou antes da fase instrutória (absolvição sumária).

Sentença: por meio dela o juiz criminal julga definitivamente o mérito da pretensão penal, resolvendo-o em todas as etapas possíveis, a saber: a da imputação da existência do fato, a imputação da autoria do fato e, por fim, o juízo de adequação jurídico-penal da conduta (extinguem o processo com julgamento de mérito da pretensão punitiva). Espécies: a) condenatória (art. 387, CPP); b) absolutória (art. 386, CPP); c) absolutória imprópria (absolve, mas impõe medida de segurança); e) absolutória sumária (art. 397, CPP). Correlação entre sentença e pedido: a providência final no processo penal condenatório é a condenação ou absolvição do réu nas sanções que ele se achar em curso. O pedido será sempre genérico, no sentido de com ele se viabilizar a correta aplicação da lei penal. O juiz criminal estaria apenas vinculado à imputação dos fatos, atribuindo-lhes, uma vez reconhecidos, a conseqüência jurídica que achar adequada, tanto o que respeita à classificação (juízo de tipicidade) quanto à pena e à quantidade a ser imposta (Pacelli).

Princípio da correlação: o réu não poderá ser condenado jamais por fato não descrito na denúncia ou queixa, ou por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda a correção da inicial (mutatio libelli), ou seja, está atrelado à causa petendi. Emendatio Libelli: é a correção da inicial (libelo) para fim de adequar o fato narrado e efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei, ainda que a pena seja mais grave (art. 383, CPP); não fere o princípio do contraditório, pois o réu não se defende da capitulação, mas da imputação da prática de conduta criminosa; por isso a conduta poderá ser adotada em qualquer grau de jurisdição; contudo, em razão do princípio da proibição da reformatio in pejus, se houver apenas recurso da defesa, o tribunal poderá corrigir a capitulação se da emenda não resultar pena mais grave. Se da alteração resultar crime para o qual seja prevista a suspensão condicional do processo, o juiz deverá abrir vista ao MP para a proposta; se houver modificação de competência do juízo, para lá deverão ser remetidos os autos. Mutatio Libelli: em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, haverá aditamento da denúncia pelo MP que dará nova definição jurídica ao fato (imputação de fato novo), ficando o juiz adstrito aos termos do aditamento, não sendo o instituto manejável nas ações penais privadas, salvo se subsidiária da pública (art. 384, CPP). Em caso de não aditamento, caberá ao juiz aplicar o art. 28, CPP, e, mantendo-se a imputação inicialmente feita pelo órgão revisor, poderá o juiz absolver o réu, pela ausência de imputação típica. A regra em questão somente poderá ser aplicada na primeira instância, sob pena da supressão de instância. Fixação do valor mínimo para a reparação do dano causado pela infração: tem como requisitos que o dano tenha sido objeto da discussão ao longo do processo, contudo, prescindido de pedido na inicial e que os prejuízos materiais sejam efetivamente comprovados (haja liquidez e certeza quanto à sua natureza). Não recepção do art. 393, CPP (Pacelli, 2010, p. 629).

Coisa julgada: é uma qualidade da decisão judicial da qual não caiba mais recurso. Coisa julgada em matéria penal: a) sentença absolutória: a eficácia preclusiva da coisa, neste caso, visa impedir novas investidas acusatórias contra o réu absolvido (proíbe-se a revisão pro societate); b) sentença condenatória: pode ser a qualquer tempo rescindida por meio da revisão criminal (art. 621 e seguintes, CPP); c) coisa julgada formal: decisões judiciais que, quando passadas em julgado, impedem a rediscussão da matéria unicamente em relação ao contexto em cujo processo foi prolatada [ex.: decisão que rejeita denúncia por ausência de pressupostos processuais; decisão que determina o arquivamento do inquérito (em regra)]; coisa julgada material: decisão judicial que não pode ser reapreciada em qualquer processo; no processo penal apenas as sentenças absolutórias possuem essa qualidade (ex.: decisão de arquivamento por atipicidade da conduta). Limites: a) subjetivos: em face do princípio da intranscendência, entende-se que a pena não passará da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CR/88); b) objetivos: para Pacelli é a realidade histórica, afastando a possibilidade de discussão

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sobre o mesmo fato tal como efetivamente realizado, independente do acerto ou equívoco da imputação (2010, p. 634-365); contudo, o STF (HC 82980) já decidiu que a alteração da imputação da conduta imputada ao agente não ofende a coisa julgada, mesmo que a realidade histórica seja a mesma, por considerarem que não há identidade de fato (tempo, lugar e conduta imputada ao agente).

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ITEM C: Execução da pena de multa. Requisitos. Hipóteses. Cabimento. Atribuição.Obras consultadas:MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. Ataul. por Renato N. Fabbrini. 11.a. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007.PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8.a. Ed. São Paulo: Editora RT, 2008, v. I.BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 14. Ed.São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. I.QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal. 8. Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, v. I.Legislação básica.Art. 51 do Código Penal. Art. 164, 168 e 169 da Lei de Execuções Penais – LEP. Lei de Execuções Fiscais.

Noções Gerais: nos termos do artigo 49 do Código Penal, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença. No entanto, a multa não é o pagamento, e sim a obrigação de pagar ao Estado certa quantia. O pagamento é a execução ou a satisfação da obrigação (Mirabete, p. 693). Os valores das multas constituem recursos do Fundo Penitenciário Nacional.

Execução da pena de multa: a execução da pena de multa seguia o rito dos artigos 164 e 165 da Lei de Execuções Penais. Entretanto, a Lei 9.268/95 deu nova redação ao artigo 51 do Código Penal, existindo divergência na doutrina quanto à extensão da revogação dos artigos da LEP. A multa é uma sanção penal, não constituindo um tributo. No entanto, o artigo 51 do Código Penal estabelece que transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Por essa razão, regem a matéria a Lei de Execuções Fiscais, o Código Tributário Nacional e o artigo 578 e parágrafo único do CPC.

Requisitos: a multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgada a sentença (artigo 50 do CP). O STJ, interpretando o artigo 50 do Código Penal, estabeleceu que, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e não efetuado o pagamento da pena de multa no prazo do artigo 50 do Código Penal, o Juízo das Execuções Penais deve comunicar o fato à Fazenda Pública, que procederá à execução nos termos da Lei 6.830/80 (REsp 1181905/RS, j. 14/04/2011). Assim, antes da remessa da certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado à Fazenda Publica, deve o juízo da Execução Penal notificar o condenado para que, dentro do prazo de 10 dias, efetue o pagamento (PRADO, p. 568). Pela necessidade de intimação prévia: Mirabete, p. 712. Pela necessidade de inscrição em dívida ativa: STJ – Resp 175912/SP.

Hipóteses: verificam-se as seguintes hipóteses: a) estando o condenado preso: é possível o desconto na remuneração do trabalho do preso (artigo 170 da LEP), ainda que com parcelamento. Caso não haja o pagamento, em que pese cumprida a pena privativa de liberdade ou obtido o livramento condicional, segue-se à sua execução fiscal; b) estando o condenado solto: atende ao pedido de parcelamento, efetua-se o desconto em folha ou se procede à execução fiscal. A legislação ainda estabelece 3 (três) formas de pagamento da multa: a) pagamento integral; b) pagamento parcelado; c) desconto em folha (vencimentos e salários). O pagamento integral é feito mediante recolhimento do valor ao Fundo Penitenciário. Já o parcelamento deste valor está previsto no artigo 169 da LEP (pedido em 10 dias a partir da intimação para pagamento), conforme Bitencourt (p. 617). O desconto no vencimento ou salário do condenado é a última modalidade de pagamento ou cobrança (art. 168 da LEP), quando (art. 50 do CP): a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. Caso o condenado esteja preso, a multa será cobrada mediante desconto na sua remuneração (art. 170 da LEP).

Cabimento: a execução da pena de multa é cabível quando não haja o pagamento espontâneo por parte do condenado no prazo legal. Não é possível a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, ainda que seja nos Juizados Especiais (STF – HC 79474 / MG). Não é possível a execução provisória da pena de multa (STJ – HC 53192/SC).

Atribuição: em que pese o artigo 164 da LEP atribuir a legitimidade ativa para a execução da pena de multa ao Ministério Público, consolidou-se no STJ que a titularidade cabe à Fazenda Pública (AgRg no Agravo de Instrumento 572.041 – SC). Pela legitimidade da Fazenda Pública: Prado, p. 568; Queiroz, p. 515. Pela legitimidade do Ministério Público: Mirabete, p. 713;

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Bitencourt, p. 619.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 13. Victor Oliveira de Queiroz

ITEM A: Competência da Justiça Federal.Obras consultadas:Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.Aulas LFG Processo Penal, Prof. Renato Brasileiro.Legislação básica.CF/88. CPP

1. Introdução: Para a definição dos crimes da competência federal, o critério utilizado pelo constituinte consistiu em questões que poderiam afetar, direta ou indiretamente, os interesses federais e/ou nacionais.

No campo da definição de interesses federais, a opção manifestou-se na proteção da Administração Pública Federal, estabelecendo a Constituição que compete à Justiça Federal o julgamento das infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas (incluídas as autarquias especiais) ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (art. 109, IV). Embora não haja referência expressa, deve ser aí incluída a fundação pública federal, uma vez atingido interesse da União.

Empresas públicas federais: BNDES, SERPRO, CEF, EBCT etc. Furto mediante fraude praticado pela internet contra correntista da CEF: competência da Justiça Federal, pois o correntista é mero prejudicado, sendo o sujeito passivo a CEF, que teve seu sistema de vigilância fraudado. Já crime contra casa lotérica não atrai a competência federal, pois são meras permissionárias de serviço público. Já quanto aos Correios, se o delito é praticado em detrimento de uma franquia dos correios, a competência é estadual; se praticado contra a própria EBCT, a competência é federal.

Entidades de fiscalização profissional: são consideradas autarquias federais, atraindo competência federal.

OAB: serviço público independente: porém, competência da JF (ex: falsificação de carteira).Quanto aos bens, são aqueles objeto de registro e cadastramento junto à respectiva

administração federal.Quanto aos serviços, protege-se o serviço público federal, ainda que reflexamente atingido.

É o caso da Súmula n. 147 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função”. No caso de crime praticado contra juiz federal, ainda que fora do exercício de suas funções, a competência também é da Justiça Federal, não pela incidência da súmula 147 (inaplicável ao caso, pois juiz federal não se enquadra na noção de funcionário público, nem trata o caso de serviço federal), mas porque a União tem interesse em resguardar direitos, garantias e prerrogativas daqueles que detêm a condição de magistrado federal (3ª Seção do STJ, CC 89397/AC). Já o crime praticado por funcionário público federal, a jurisprudência diverge (no sentido de ser da JF, s. 254-TFR, exigindo o nexo funcional; no sentido de ser da justiça estadual, ainda que presente o nexo funcional, STF HC 83580-MG).

Quanto ao interesse federal, deve-se buscar a definição na lei. Se a norma prevê a gestão, administração ou fiscalização de atividade ou serviço por órgão da administração pública federal, estará caracterizado o interesse federal. Exemplo disso é a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime de falsidade de moeda (se a falsificação for grosseira, configura estelionato, competência estadual). Isso porque compete à União emitir moeda (art. 21, VII da CF/88). Outro exemplo são os crimes relacionados aos serviços clandestinos de telecomunicações (art. 21, XI). Existe divergência jurisprudencial acerca da fiscalização, pois o STF já entendeu que o fato de existir fiscalização por órgão federal (no caso, TCU) não seria suficiente para determinar a competência federal (HC 90174).

Quanto ao interesse nacional, a lei também definirá os casos de competência federal, como, p.ex., o disposto na Lei 7492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional). Outro exemplo é a internacionalização da conduta (art. 109, V, CF).

Deve ser avaliado, para fins de determinação da competência, o resultado final da conduta, ou seja, o crime efetivamente consumado. Quando, p.ex., o falso é praticado como meio para a consumação de um crime de estelionato, e este se dirige ao patrimônio de um particular, a competência será da justiça estadual. Se, porém, ocorrer concurso de delitos, prevalecerá a competência do juízo federal, nos termos da súmula 122 do STJ.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 13. Victor Oliveira de Queiroz

No que toca aos crimes contra a fé pública, algumas regras merecem atenção: 1) em se tratando de crime de falsificação, a competência será determinada pelo ente responsável pela confecção do documento (exceção: falsificação de carteira de arrais-amador, expedida pela Marinha: competência da JF, e não da Justiça Militar da União – STJ CC 108134-SP, STF HC 106171); 2) em se tratando de uso de documento falso por terceiro que não tenha sido responsável pela falsificação do documento, a competência deve ser determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso; 3) em caso de uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação, configurado está um só delito (o de falsificação), uma vez que nessa hipótese o uso é considerado mero exaurimento da falsificação anterior, constituindo post factum impunível (consunção), devendo a competência ser determinada pela natureza do documento; 4) em se tratando de crimes de falsificação ou de uso de documento falso cometidos como meio para a prática de um crime-fim, a competência será determinada pelo sujeito passivo do crime patrimonial.

Outros exemplos: a) crimes previstos no estatuto do desarmamento (em regra, estadual, salvo tráfico internacional de armas, quando será da competência da JF. O STJ já decidiu que, mesmo se tratando de arma de fogo de uso restrito de origem estrangeira, a competência será estadual – CC 28251). b) falso testemunho cometido no processo trabalhista: competência da JF. c) desacato contra juiz estadual investido na função eleitoral: competência da JF. d) crime contra servidor do TJDFT: competência da Justiça do DF. e) crimes ambientais envolvendo OGM: competência federal, pois compete à União o manejo e controle desses organismos.

2. Casuística constitucional: a) crimes contra a fauna: em regra, competência estadual, pois a proteção da fauna cabe a todos os entes federados (art. 23, VII, CF). Se o crime é praticado em áreas ambientais sob proteção exclusiva da União, a competência será da JF. Apesar de constituir patrimônio nacional, será da justiça estadual o crime praticado em mata atlântica. O STJ já decidiu no sentido de ser da JF a competência para julgar crimes cometidos contra espécies ameaçadas de extinção, salientando o interesse exclusivo do Ibama. b) crimes políticos: são os previstos na Lei 7170/83 (que foram recepcionados pela nova ordem constitucional, p.ex., arts. 8º, 18 e 19), praticados com motivação política. O STF, no RC 1468, exige também a existência de lesão ou perigo de lesão à soberania nacional. c) crimes à distância previstos em tratados ou convenções internacionais: crime à distância é aquele em que a conduta e o resultado realizam-se entre dois ou mais Estados soberanos (ex: tráfico internacional de drogas, de armas, tráfico de crianças etc). d) causas relativas a direitos humanos a que se refere o §5º do art. 109: exige-se grave violação a direitos humanos, bem como a necessidade de cumprimento de deveres assumidos pelo Brasil na esfera internacional. Entende Pacelli (2011, p. 252-253) tratar-se de competência federal em razão da matéria, pois visa assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelo Brasil no plano internacional. Já “crimes contra direitos humanos” são aqueles previstos em tratados internacionais. Além desses dois requisitos, o STJ exige também que as instâncias estaduais se mostrem incapazes de reprimir os crimes praticados (IDC 2/DF). d) crimes contra a organização do trabalho: em regra, são da competência estadual. Somente serão da competência federal os delitos praticados em detrimento das instituições do trabalho ou do direito dos trabalhadores coletivamente considerados. Apesar da divergência jurisprudencial, a tendência é que a competência seja da Justiça Federal (STJ, HC 26832/TO; STF, RE 398.041). e) contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira: depende de expressa previsão legal no sentido do interesse ser nacional. Inexistindo lei prevendo o interesse nacional, o crime não é da competência da justiça federal. No primeiro caso, existe a L. 7492/86, estabelecendo seu art. 26 a competência da JF. No segundo caso, existe a L. 8176/91, sendo que apenas o disposto em seu art. 1º (conforme Pacelli) e art. 2º atrai a competência federal. f) crimes praticados a bordo de navios e aeronaves: cabe à União explorar os serviços de transportes aéreos, aquaviários entre portos brasileiros e fronteiras nacionais e de polícia marítima, bem como transportes aéreos e marítimos entre o Brasil e estado estrangeiro. Entende-se como navio apenas as embarcações de grande porte, aptas a realizar viagens marítimas (STJ). Todavia, no que se refere às aeronaves, a jurisprudência abrange infrações penais cometidas a bordo de qualquer aeronave (STJ, HC 6.083/SP). g) disputa sobre direitos indígenas: exige-se violação a direitos indígenas coletivamente considerados. Por isso, tanto o assassinato de um índio quanto o homicídio praticado por um índio não serão, em regra, da competência da JF. h) crime de ingresso ou permanência irregular no país: estão previstos na L. 6815/80, art. 125, incisos XI, XII e XIII.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 13. Polireda Medeiros

ITEM B: Transação Penal.Obras consultadas*Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fisher. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.*Eugenio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.*Júlio Fabbrini Mirabete. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2004.*Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Editora Jus Podium, 2010.*Aulas do Professor Josenildo Santos (ATF Cursos Jurídicos).Legislação básica.Lei n. 9.09/95

1. Noções geraisPara a CF/88 (art. 98, I), às infrações de menor potencial ofensivo reservou-se o

procedimento mais célere dos Juizados Especiais, em que estão presentes os institutos da composição civil dos danos, da transação penal e da suspensão condicional do processo.

Transação penal: instituto despenalizador, de justiça consensual, consistente no acordo entre MP e o autor do fato para aplicação imediata de pena de multa ou restritiva de direitos, não podendo importar em pena privativa de liberdade.

Cabimento: não tendo havido a composição civil dos danos, cabe em ação penal pública (condicionada/incondicionada). Cabe na ação penal privada? O artigo 76 da Lei n. 9.099/95 é omisso. Os tribunais entendem que, como o instituto é plenamente compatível com a ação privada (Enunciado 90 do Fonaje), ao querelante cabe a proposta. Contudo, se o MP a fizer, sem oposição da vítima, o STJ entende não haver nulidade nisso.

Não cabimento: se ficar comprovado que o autor da infração: 1. foi condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva18; 2. foi beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela transação penal; 3. não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Faculdade do MP ou direito subjetivo público? A doutrina majoritária entende ser direito subjetivo do acusado. Ou seja, preenchidos os requisitos legais, a oferta é obrigatória19. Se o MP negar ou for omisso, o juiz deve adotar por analogia o art. 28 do CPP, remetendo à Câmara de Coordenação e Revisão ou ao PGJ (MPE). A orientação dos tribunais, porém, é no sentido de ser uma faculdade.

Homologação judicial: o juiz deve homologar a transação, o que, contudo, não o autoriza a modificar seus termos, apenas a não homologá-la. Contudo, o juiz pode reduzir até a metade a proposta de multa, se a julgar excessiva. Da sentença que homologa a transação cabe recurso de apelação (§5º do art 76).

Descumprimento da transação penal: diante do descumprimento da transação penal, discutia-se o que fazer. Para o STJ, a sentença que homologa a transação penal faz coisa julgada material, razão pela qual, não cumprido o ajuste, deve-se executar a multa com dívida de valor (PFN ou PGE), em execução fiscal, ao passo em que a restritiva de direitos seria transformada em privativa de liberdade. Para o STF, em homenagem ao devido processo legal, a sentença homologatória não tem caráter condenatório e não pode ser executada. Por isso, a sentença deve ser ignorada e deve-se voltar para se prosseguir nos termos da lei, para oferecimento de denúncia ou queixa (que se submete a prazo decadencial). O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 602.072/RS, cuja repercussão geral foi reconhecida, assentou a possibilidade de ajuizamento de ação penal quando descumpridas as condições estabelecidas em transação penal.

Hipóteses em que não cabe a transação, mesmo em caso de pena máxima não superior a dois anos: 1. art. 291, §1º do CTB (não cabe transação em crime de lesão corporal culposa no

18 Não haverá o óbice para a transação se a pena já tiver sido cumprida há mais de 05 anos.19 Para Pacelli, preenchidos os requisitos legais, a transação penal é direito subjetivo do réu, a discricionariedade que se reserva ao MP é unicamente quanto à pena a ser proposta na transação, restritiva de direito ou multa. Não entendendo o órgão do parquet ser o caso de transação, aplica-se o art. 28, CPP c/c art; 62, LC 75/93. Contudo, caso o posicionamento final do MP seja pelo não cabimento da transação, poderia o juiz resguardar o direito subjetivo do réu (em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição), Pacelli entende que, neste caso, poderia o juiz deixar de receber a denuncia por falta de justa causa ou interesse de agir, sob o fundamento de existir solução legal mais adequada ao fato e ao suposto autor. Vide 2010, p. 722-725).

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trânsito quando o agente 1.1 estiver sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; 1.2. estiver participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;1.3. estiver transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora); 2. art. 41 da Lei n. 11.340/06 (aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995); 3. quando, em concurso de crimes, a pena máxima final ultrapassar dois anos. Sendo concurso material, somam-se as penas; no formal ou na continuidade delitiva, deve levar-se em conta o acréscimo dos artigos 70 ou 71 do Código Penal; 4. art. 90-A da Lei 9.099: não se aplica a Lei dos Juizados no âmbito da Justiça Militar20.

Transação e crimes do Estatuto do Idoso: somente cabe a transação para os crimes ali previstos, com pena máxima não superior a dois anos. Sendo a pena superior a dois anos, mas não a quatro, aplica-se o rito célere da Lei 9.099/95, mas sem a possibilidade de transação (a Constituição protege o idoso, e não o seu agressor, negando-lhe a possibilidade de se beneficiar da transação, Vide ADI 3.096-5 - STF).

Transação e Lei dos Crimes Ambientais: nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de transação penal somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade (art. 27, Lei 9605/98).

Transação e reunião de processos por conta de conexão ou continência, no Juízo comum ou na Vara do Júri: (ex: homicídio e ameaça a testemunha – esta é atraída pra o Júri). Vide art. 60 da Lei 9.099/95. Contudo, a transação penal e a composição civil ainda devem ser aplicadas a tais crimes, mesmo cessada a competência do JECRIM.

Assistência por advogado: entende-se que a presença de defesa técnica na audiência preliminar é indispensável à transação penal, pois os princípios norteadores dos juizados especiais, tais como oralidade, informalidade e celeridade, não podem afastar o devido processo legal, do qual o direito à ampla defesa é corolário. HC 88797/RJ, rel. Min. Eros Grau, 22.8.2006. (HC-88797).

Observações: a) Não havendo justa causa para o oferecimento da denúncia, não é possível oferecer a transação penal, devendo o MP promover o arquivamento do feito; b) A transação é direito subjetivo do autor do fato, donde, recusando-se o MP a propô-la, deverá o magistrado aplicar por analogia o art. 28 do CPP (En. 86 do Fonaje); c) Admite-se a proposta de transação também em crimes de ação privada (En. 90 do Fonaje). Controverte-se a doutrina, todavia, sobre a legitimidade para propositura: uns entendem caber ao MP, equanto outros asseveram caber à vítima; d) Só é possível propor a transação penal na fase pré-processual, de modo que, iniciado o processo e não tendo o MP formulado anteriormente, nem a defesa requerido, não é mais possível aplicá-la na fase judicial (STF, informativo 568); e) En. 2 Fonaje - O Ministério Público, oferecida a representação em Juízo, poderá propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da vítima à audiência preliminar; f) En. 13 Fonaje - É cabível o encaminhamento de proposta de transação por carta precatória; g) En. 20 Fonaje - A proposta de transação de pena restritiva de direitos é cabível, mesmo quando o tipo em abstrato só comporta pena de multa; h) En. 44 Fonaje - No caso de transação penal homologada e não cumprida, o decurso do prazo prescricional provoca a declaração de extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão executória; i) En. 58 Fonaje - A transação penal poderá conter cláusula de renúncia á propriedade do objeto apreendido; j) En. 68 Fonaje - É cabível a substituição de uma modalidade de pena restritiva de direitos por outra, aplicada em sede de transação penal, pelo juízo do conhecimento, a requerimento do interessado, ouvido o Ministério Público; l) En. 72 Fonaje - A proposta de transação penal e a sentença homologatória devem conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato, independentemente da capitulação ofertada no termo circunstanciado; m) En. 77 Fonaje - O juiz pode alterar a destinação das medidas penais indicadas na proposta de transação penal; n) En. 92 Fonaje - É possível a adequação da proposta de transação penal ou das condições da suspensão do processo no juízo deprecado ou no juízo da execução, observadas as 20 Como se trata de norma de direito material, é cabível a aplicação da Lei 9.099 aos crimes militares cometidos antes da vigência da Lei 9.839/99, que inseriu a norma em questão no corpo da Lei n. 9.099.

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http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=88797&CLASSE=HC&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=88797&CLASSE=HC&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M


circunstâncias pessoais do beneficiário; o) En. 102 Fonaje – As penas restritivas de direito aplicadas em transação penal são fungíveis entre si.

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 13. Paulo Sérgio Ferreira Filho

ITEM C: Execução da pena restritiva de direitos. Hipóteses. Cabimento. Atribuições.Obras consultadas:Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5ªª Edição. 2008.Ed. RT.Legislação básica.Código Penal- arts. 43 a 48Lei de Execução Penal- arts. 147 a 155

Penas restritivas de direitos (espécies): prestação pecuniária: 1-360 salários mínimos, pago à vítima, dependentes ou entidades beneficentes; deverá ser abatida da condenação da responsabilidade civil; descumprimento gera a execução originária da pena privativa de liberdade, ao contrário da multa que se converte em dívida de valor; perda de bens e valores: recai sobre bens lícitos e tem como limite o prejuízo causado ou o ganho auferido; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas: a condenação deve ser superior a 6 meses e uma hora equivale a um dia de condenação; interdição temporária de direitos: tem que haver pertinência com o crime cometido; limitação de fim de semana: recolhimento no sábado e domingo por 5 horas diárias.

Caráter substitutivo: em regra, substituem as privativas de liberdade, mas podem ser autônomas (no CTB, a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, Lei 9503/93, art. 292).

Requisitos: I) objetivos: a) crime culposo: qualquer que seja a pena aplicada; b) crime doloso cometido sem violência ou grave ameaça: pena privativa de liberdade não superior a quatro anos; c) crime doloso cometido com violência ou grave ameaça: pena privativa de liberdade inferior a um ano (art. 54, CP); II) subjetivos: a) não reincidência em crime doloso (exceção: se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime); b) circunstâncias judiciais favoráveis: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

STF: o Plenário da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal.

Forma: condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Vide: Súmula 171, STJ (Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa). STF: (HC 83092/RJ): a) se a pena imposta ultrapassar 6 meses e for menor ou igual a 1 ano deverá ser aplicada uma restritiva de direitos; b) se superior a esse tempo, duas restritivas de direitos.

Reversibilidade: pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Vide: art. 180 e 181, LEP.

Execução: conforme a LEP (arts. 147-155) caberá ao juiz de execução promover a execução das penas restritivas de direito, com a colaboração de entidades públicas e privadas.

Obs: peculiaridades da execução de cada espécie: prestação de serviços à comunidade e Limitação de fim de semana: podem ser alteradas durante o seu cumprimento pelo Juízo da execução, desde que, motivadamente, seja preciso a adaptação às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento penal (art. 148, LEP). A prestação de serviços à comunidade depende da colaboração de entidades assistenciais particulares ou da atuação de órgãos estatais. Deve ser prestada uma hora-tarefa por dia de condenação (sete horas semanais), inclusive aos sábados, domingos e feriados, salvo se puder E preferir que o cumprimento se dê somente em dias úteis. (art. 46, §3º do CP). A entidade colaboradora deve encaminhar mensalmente ao juiz da execução um relatório circunstanciado das atividades do

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GRUPO IV– DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 13. Paulo Sérgio Ferreira Filho

condenado, bem como comunicar, a qualquer tempo, suas falhas e faltas (art. 150, LEP). A limitação de fim de semana deve ser cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado, em horário fixado pelo Juízo, sendo ao menos 5 horas no sábado e 5 horas no domingo (art. 48, CP). Podem ser ministrados palestras e cursos nestes períodos (art. 152, LEP). Para NUCCI “ deve haver alguma atividade educativa, pois, do contrário, não será cumprimento de pena, mas momentos oficias de ócio(...)”. O estabelecimento deverá comunicar mensalmente o desempenho do condenado ao Juízo da execução (art. 153, LEP). Obs: nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação (art. 152, p.u., LEP). Interdição temporária de direitos na espécie proibição de exercício de função, cargo ou profissão: dependerá de comunicação do juiz à autoridade competente para fiscalizar o exercício profissional. Outras medidas podem ser tomadas ainda, como a apreensão de identidade funcional. A entidade de classe deverá comunicar ao Juízo o descumprimento da decisão (art. 47, I e II, do CP).

Demais penalidades advindas com a Lei 9.714/98- as penalidades trazidas como inovação pela referida lei (por exemplo, prestação pecuniária e perdas de bens e valores) não possuem previsão legal para o procedimento de execução, tendo em vista que o legislador, ao atualizar o CP, esqueceu-se de fazer as modificações necessárias na LEP. Para Nucci, apesar dessa omissão, o cumprimento de tais penas deve ser espontâneo, “sob pena de reconversão em pena privativa de liberdade. Não teria sentido obrigar o Estado a executar coercitivamente um determinado valor(...)”. Assim, cabe ao condenado cumprir a pena de pronto, visto que o interesse é seu em fazê-lo, visto que, se intimado a cumprir a pena alternativa e assim não proceder, o caminho será a conversão em pena privativa de liberdade.

Execução provisória: penas restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 147, da Lei de Execução Penal, só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (STJ, HC 197737 / SP)

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GRUPO IV – PENAL E PROCESSO PENALPONTO N.1 4. Luciana Fernandes de Freitas

ITEM A: Questões prejudiciais. Exceções. Conflitos.Obras consultadas:PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. Ed. Atlas, 2012; ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Nicolau. Direito Processual Penal. Ed. Juspodvim, 2012.TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Juspodvim, 2010.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

Questões Prejudiciais – arts. 92 a 94 CPP. São todas aquelas relacionadas ao mérito da causa, que necessita ser julgada antes deste. A respeito do tema, o Brasil adota o sistema eclético ou misto, já que diferencia as questões prejudiciais homogêneas das questões prejudiciais heterogêneas.

Eugenio Pacelli afirma que: “trata-se de matéria cuja solução é prejudicial ao julgamento da ação penal, no sentido de atuarem como pressupostos (fundamentos de origem) da própria definição da existência do crime. Em uma palavra, integram, como elementar, o tipo penal imputado ao réu”. (p. 286)

Dessa forma:• Homogêneas (ou comuns, ou imperfeitas ou não-devolutivas): possuem natureza penal.

Podem ser resolvidas na mesma jurisdição, ou no mesmo ramo do direito. Depende de juiz com mesma competência. Exemplo da decisão sobre a exceção da verdade nos crimes de calúnia.

Exemplo mais eloqüente é a apreciação do crime de receptação, cujo tipo penal apresenta como elementar o fato de ser produtor do crime a coisa ali mencionada. A solução do crime de receptação exige o exame prévio do furto ou roubo anterior da coisa.

Nada impede que o juiz da causa prejudicada (o da receptação, no exemplo dado) resolva como lhe parecer de direito uma (o furto ou o roubo anteriores) e outra (receptação) questão, mesmo quando não for territorialmente competente para o julgamento de ambas.

• Heterogêneas (ou perfeitas ou devolutivas): possuem natureza extrapenal, e devem ser resolvidas em outro juízo. Podem ser devolutivas absolutas ou obrigatórias (obrigam a suspensão do processo) ou devolutivas relativas ou facultativas (facultam a suspensão do processo).

O CPP trata expressamente da questão prejudicial obrigatória e facultativa.A questão prejudicial obrigatória é aquela que impõe a suspensão do processo penal21

até que haja decisão prolatada por juízo cível, conforme dispõe o art. 92 do CPP e refere-se ao estado civil das pessoas.

A questão prejudicial facultativa é aquela que permite ao juiz criminal, de acordo com o seu critério22, suspender o processo, aguardando solução de determinada questão em outra esfera. Possui previsão legal no art. 93 do CPP, devendo a questão a ser solucionada diversa do

21STJ – RMS 30675/AM – 22/11/2011. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO. AÇÃO PENAL. INDÍGENA. ASSISTÊNCIA DA FUNAI. Índio denunciado por crime de toxico que pede assistência da FUNAI, todavia recusada pelo Juiz ao entendimento de que por possuir documentos e viver na cidade o indígena está integrado. Habeas-corpus, Mandado de Segurança e Apelação, concomitantes, para reformar o indeferimento de assistência e liberdade provisória, e contra a condenação respectivamente. Mandado de Segurança que se conhece pois o indeferimento da assistência pleiteada pela FUNAI constitui ato administrativo para quem não é parte, dispensando a exigência de inexistência de recurso com efeito suspensivo. Apuração da condição de indígena que deve observar a inteligência constitucional (art. 231 CF) e que não cabe à jurisdição criminal. Aferição do direito à assistência legal (art. 11-B, § 6º L. 9.028/95) pela autarquia fundacional que compete à Justiça Federal. Recurso em mandado de segurança provido para anular o processo da ação penal desde a denúncia, bem como da sentença e do acórdão, pondo-se o réu em liberdade e remetendo-se os autos à Justiça Federal.22STJ – HC 131937/SP – 19/04/2012. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DELITOS CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL. COMPETÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA. PREVENÇÃO DO JUÍZO. QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA FACULTATIVA. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DA AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTROS. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.

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estado civil das pessoas (que é prejudicial obrigatória!). Como exemplo, pode-se citar a posse, no caso do crime de esbulho.

Em ambos os casos, a suspensão do curso da ação penal será decretada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes, e do despacho que denegar a suspensão do processo, não cabe recurso.

Não se confundem questões prejudiciais com questões preliminares. As primeiras dizem respeito ao mérito da causa, influindo, diretamente, na natureza da sentença a ser proferida pelo juiz, já que refletem na tipicidade da conduta. As questões preliminares refletem, tão-somente na regularidade forma do processo, e interferem na validade dos atos praticados.

Exceções – Exceção é “a defesa indireta apresentada por qualquer o intuito de prolongar o trâmite processual, até que uma questão processual relevante seja resolvida, ou com a finalidade de estancar, definitivamente, o seu curso, porque processualmente incabível o prosseguimento da ação” (NUCCI, 2008, p. 277)

O Código de Processo Penal prevê (artigo 95), cinco espécies de exceções:1. Suspeição; 2. Incompetência do juízo; 3. Litispendência; 4. Ilegitimidade de parte (tanto

a “ilegitimidade ad causam” como a “ilegitimidade ad processum”); 5. Coisa julgada.Essas exceções deverão ser processadas em autos apartados. Como regra geral, não

suspenderão o andamento da ação penal (art. 111 do CPP).Obs. Apesar de não mencionada expressamente no CPP, deve-se reconhecer também a

exceção de impedimento, em face do que dispõe o seu art. 112, no sentido de que a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguida pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.

Todas as questões relativas às exceções poderão ser reconhecidas de ofício pelo juiz da causa e, à exceção da incompetência relativa (que, pela doutrina majoritária, pode ser reconhecida de ofício até a apresentação da defesa preliminar), podem ser alegadas pelas partes a qualquer tempo.

Pontos importantes para o estudo das exceções de suspeição, impedimento e incompatibilidade:

A argüição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente (art. 96 do CPP);

Para Eugenio Pacelli, a imparcialidade do juiz é requisito de validade do processo, estando inserido no devido processo legal constitucional, como uma das principais conquistas do modelo acusatório do processo;

Os casos de impedimento referem-se a influencia dos fatos e/ou circunstancias que tocam diretamente ao processo em curso;

A razão da suspeição decorrerá de fato, evento, circunstâncias e convicções pessoais cuja origem esteja fora do processo judicial em que se questiona a imparcialidade do juiz;

Embora as exceções devam ser argüidas pelos interessados na primeira oportunidade que falarem nos autos, o fato é que, tratando-se de questão ligada ao devido processo legal, no que toca à imparcialidade da jurisdição, a suspensão, o impedimento ou a incompatibilidade poderão ser reconhecidos mesmo após o transito em julgado da ação condenatória (exceto quando absolutória a decisão).

Pontos importantes para o estudo da exceção de incompetência:

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Eugenio Pacelli afirma que o reconhecimento de ofício, pelo juiz, da incompetência relativa no processo penal deve estar resolvida até a fase de instrução. Não esquecer que a súmula 33 do STJ só é aplicável ao processo civil.

Pontos importantes para o estudo das demais exceções: Por ilegitimidade de parte, deve-se entender o incidente acerca da legitimação ativa para o processo penal, uma vez que a ação poderá ser pública ou privada, o que determinará sua titularidade; Para Eugenio Pacelli, a exceção de ilegitimidade de parte não se trata de matéria sujeita à preclusão, podendo ser argüida pelo réu em qualquer fase do processo, como matéria de defesa, mesmo após o trânsito em julgado; Na exceção de ilegitimidade de parte, é cabível também a alegação de ilegitimidade ad processum. Exemplo mais comum é do menor de 18 anos. Quanto à exceção de coisa julgada, lembrar que o que passa em julgado é a realidade histórica (ocorrida), e não a realidade imputada ou descrita na acusação.

As exceções podem ser: peremptórias – proporcionam a extinção do processo sem julgamento do mérito, denominada absolvição de instancia, o que ocorre com as exceções de litispendência e coisa julgada; dilatórias – proporcionam o prosseguimento do feito, procrastinado-o, o que ocorre com as exceções de suspeição, incompetência do juízo e de ilegitimidade de parte.

Por fim, cabe recapitular que as questões prejudiciais dizem respeito ao próprio mérito do fato criminoso, constituindo verdadeiros pressupostos (da existência) do crime, enquanto as preliminares cuidam de questões relativas à validade do processo, portanto, da regularidade da tutela jurisdicional em determinado processo.

Conflito de Jurisdição – arts. 113/117 do Código de Processo Penal.

Conforme adverte Eugenio Pacelli, o que vem tratado no CPP como conflito de jurisdição é tanto o conflito de competência quanto o conflito entre jurisdições diferentes. Embora a doutrina majoritária não contemple tal distinção, colocando todas as hipóteses dentro do conflito de competência, Pacelli afirma que, quando o conflito ocorre entre órgãos de jurisdições distintas – tal o exemplo da jurisdição federal e estadual, ou entre a jurisdição militar e federal, ou entre a estadual e a eleitoral-, já se utilizou e ainda se utiliza a expressão conflito de jurisdição.

Surge, assim, o conflito, toda vez que dois ou mais juízes pretendem (conflito positivo) ou recusam-se (conflito negativo) a oficiar em um processo para apreciar determinado fato.

Legitimidade: partes interessadas, MP juízes ou tribunais envolvidos.Conflito positivo: Não suspende necessariamente o processo (o relator poderá suspender,

conforme preceitua o art. 116 § 2º CPP e, em tal caso, formará autos próprios).Conflito negativo: suspende o processo até a decisão do conflito. Corre nos próprios autos

doprocesso principal (art. 116 § 1º CPP).Competência: o art. 116 refere apenas o tribunal competente, podendo haver regra

diferenciada

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nas normas regimentais, Constituições Estaduais etc.Avocatória: art. 117 CPP. Seria a possibilidade de chamar para si o julgamento e uma

causa. Hádivergência quanto à recepção ou não do instituto pela Constituição Federal. Para Nucci,

tanto o STJ quanto o STF tem o poder de avocar, uma vez que podem dirimir conflitos de competência e chamar para si o julgamento de processos. Eugenio Pacelli, implicitamente, reconhece a avocatória, quando afirma que: “A Constituição Federal não atribui aos tribunais de segunda instancia o poder de avocatória em relação a outro tribunal de mesma hierarquia, tal como ocorre, por exemplo, com o STF e o STJ.” (P. 299).

A Constituição Federal prevê que compete ao STF julgar os conflitos de competência entre o STJ e quaisquer tribunais (TRF, TJ), entre os tribunais superiores (TSE, TST e STM) e entre estes (tribunais superiores) e quaisquer tribunais, conforme o disposto no art. 102, I, o, da CF.

Compete ao STJ apreciar e resolver os conflitos de competência entre quaisquer tribunais (TRF, TJ`s), entre tribunal e juiz a ele não vinculado (TRF e Juiz de Direito; TJ e Juiz Federal) e entre juízes vinculados a tribunais diversos, conforme 105, I, d da CF.

Vale destacar que, na linha de julgados do STF, somente órgão jurisdicional hierarquicamente superior ao juízo comum (federal, estadual) poderia anular ou rever a decisão de primeiro grau.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N.1 4. Luciana Fernandes de Freitas

ITEM B: Recursos. Princípios, pressupostos, requisitos e espécies em geral.

Obras consultadas:PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. Ed. Atlas, 2012;ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Nicolau. Direito Processual Penal. Ed. Juspodvim, 2012.TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Juspodvim, 2010.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

No capítulo sobre recursos, Eugenio Pacelli faz uma observação, no que tange às súmulas vinculantes. Pare ele, deve-se ter o cuidado para que a súmula não se ponha como obstáculo à compreensão das inevitáveis diferenças das circunstancias pessoais de cada réu, o que, em processo penal, faz toda a diferença.

Princípios recursais no processo penal:

a) duplo grau de jurisdição: direito à revisão da decisão, com sua substituição por outra, proferida por órgão jurisdicional hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional.

O reexame necessário é instituto ainda previsto no CPP, nas seguintes hipóteses:1. da decisão concessiva de Hábeas Corpus (art. 574, I);2. da decisão absolutória e de arquivamento de inquérito, em processos de crimes contra a

economia popular e contra a saúde pública;3. quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal, por não estar o pedido

suficientemente instruído (art. 625, par. 3, do CPP);4. do indeferimento liminar de Hábeas Corpus pelo Tribunal (art. 663 do CPP);5. da decisão concessiva de reabilitação criminal (art. 746 CPP).b) taxatividade: necessidade de expressa previsão do recurso em lei federal.c) singularidade/unirrecorribilidade/unicidade: em regra, cada decisão judicial pode ser

objeto de uma espécie recursal (exceção: interposição simultânea de REsp e RE).d) fungibilidade: não havendo erro grosseiro ou má-fé e sendo observado o prazo do recurso

errôneo e o do adequado, a parte não é prejudicada pela interposição de um recurso por outro;e) voluntariedade: é a regra, excepcionada pelo recurso de ofício (remessa obrigatória ou

reexame necessário), nos casos da sentença concessiva de habeas corpus; da absolvição ou arquivamento de inquérito em crime contra a economia popular e a saúde pública; da decisão que concede reabilitação criminal; do indeferimento monocrático da revisão criminal, no Tribunal, por insuficiência na sua instrução.

Outra exceção à voluntariedade, é a que envolve a extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso (art. 580 do CPP).

f) complementaridade: possibilidade de integração do recurso já interposto, havendo mudança da decisão judicial, como correção de erro material, acolhimento de outro recurso ou juízo de retratação, caso em que se abre prazo para novo recurso.

g) proibição de reformatio in pejus: o réu não pode ter sua situação agravada, direta ou indiretamente, em razão de recurso por ele interposto, exceto no caso de nulidade em razão da incompetência absoluta do juízo e de nova decisão dos jurados no Tribunal do Júri (contra esta possibilidade: STF, HC 89544/RN).

*Reformatio in pejus direta: por meio da qual se entende que se “só a defesa recorre, tendo a acusação se conformado com o provimento jurisdicional, a situação do réu não poderá ser piorada” (TAVORA, ALENCAR, p. 751).

Súmula 160/STF. É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

*Reformatio in pejus indireta: ocorre quando o tribunal ad quem, em sede de recurso promovido exclusivamente pela defesa, anula decisão anterior, remetendo os autos ao órgão a quo para proferir novo julgado, que não pode piorar a situação do acusado.

Essa vedação da reformatio in pejus é aplicável ao juiz-presidente do Júri, ao fixar a pena, caso o resultado do segundo julgamento seja exatamente o mesmo do primeiro, mas não para

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os jurados.h) consumação: interposto o recurso, de regra, ocorre a preclusão consumativa, exaurindo-

se essa faculdade processual.i) suplementaridade: não há consumação no caso de decisão que não se submeta à

unicidade recursal, quando pode ser interposto outro recurso, após o primeiro.Pressupostos recursais:a) previsão legal: os recursos são os previstos em lei federal (taxatividade);b) forma prescrita em lei: deve ser observada na sua interposição.c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.Requisitos: são as condições (ou pressupostos) recursais, divididos entre objetivas e

subjetivas.Requisitos objetivos:a) cabimento: deve haver previsão legal para sua interposição em face da decisão recorrida.b) adequação: o recurso deve ser o previsto em lei para a decisão impugnada.c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.d) inexistência de fatos impeditivos: não pode haver renúncia (anterior ao recurso),

desistência(posterior ao recurso) ou deserção (no caso de ação penal privada).e) motivação: a regra é a dispensa da motivação nos recursos ordinários da defesa, mas ela é

requisito nos recursos da acusação, no REsp, no RE e nas apelações de sentenças do Tribunal do Júri.

Requisitos Subjetivos:a) interesse recursal/sucumbência: a parte deve ter sido vencida, com a procedência ou

improcedência, integral ou parcial, da pretensão punitiva.b) legitimidade: o recurso deve ser oferecido por quem é parte na relação processual, tendo

capacidade para tanto, ou por terceiro, quando autorizado pela lei.

Espécies recursais em geral:a) apelação (art. 593, CPP)b) recurso em sentido estrito (art. 581, CPP)c) embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, CPP)d) embargos declaratórios (art. 386, CPP)e) embargos de divergência (no STJ e STF, art. 29 da Lei 8038/90)f) carta testemunhável (art. 639, CPP)g) reclamação contra a lista geral de jurados (art. 426, caput, CPP)h) agravo em execução (art. 197, LEP)i) correição parcial (na Justiça Federal, art. 6º da Lei 5.010/66)j) recurso especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)l) recurso extraordinário (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)m) recurso ordinário em habeas corpus (arts. 102, II, “a”, e 105, II, “a”, CF; arts. 30 a 32, Lei

8.038/90)n) recurso ordinário em mandado de segurança (arts. 102, II, “a”, e 105, II, “b”, CF; arts. 33 a

35, Lei 8.038/90)o) recurso ordinário, para o STF, contra sentença por crime político (art. 102, II, “b”, CF)p) agravo regimental (regimentos internos dos Tribunais)q) agravo de instrumento contra decisão que denega RE e REsp (art. 28, Lei 8.038/90)

Se houver divergência entre acusado e seu defensor, prevalece a vontade de quem tem o interesse em recorrer. Isso porque, no caso de recurso, vige o princípio da non reformatio in pejus.

Sum. 705, STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

Sum. 708, STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

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Obs.: o MP não pode desistir de recurso por ele interposto. art. 576, CPP: Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

Deserção: Hipóteses:- Falta de preparo do recurso do querelante em crimes de exclusiva ação penal privada.

art. 806, § 2º: § 2o A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.

Pressupostos subjetivos:

A) Legitimidade recursal:

Art. 577, CPP: Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

- Assistente da acusação (embora não previsto no rol do art. 577): seu recurso é subsidiário ao do titular da ação penal.

Súm. 208, STF: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-corpus.

Obs.: esta súmula precisa ser revista, pois, hoje, o HC vem sendo utilizado para trancamento de ação penal, o que repercute na ação civil para reparação dos danos causados pelo crime (justificando o interesse do assistente para recorrer nestas hipóteses).

Sum. 210, STF: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, parágrafo 1º e 598 do Código de Processo Penal.

Prazo: - Assistente já habilitado: 5 dias. - Assistente não habilitado: 15 dias. Obs.: em ambas as hipóteses, o prazo começa a correr após o decurso do prazo do MP.

Sum. 448, STF: O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.

Interesse recursal: deriva da sucumbência.

Assistente de acusação: embora os autores SCARANCE e Pacelli entendam que o interesse do assistente não se limita a interesse patrimonial, pois, o seu interesse é também voltado para a correta aplicação da lei penal. A maioria ainda entende que o assistente de acusação procura a condenação, para obter a reparação de dano, seja de ordem moral ou material. Sob esse enfoque, é muito comum a afirmativa de que o assistente não teria interesse em recorrer da sentença para aumentar a pena privativa de liberdade. Mas, essa afirmação não é correta em sua inteireza é preciso verificar em que hipóteses ela terá aplicação, o que dependerá do caso concreto, p. ex., para evitar a ocorrência da prescrição retroativa, obtendo assim o título executivo para a reparação do dano, sendo subjacente o interesse na reparação do dano.

EFEITOS DOS RECURSOS Efeito Devolutivo ou Suspensivo:

a) Devolutivo (Tantum Devolutum Quantum Apellatum): O conhecimento do Tribunal fica condicionado aquilo que foi objeto de impugnação por parte do recorrente.

Ex: se o MP apela dizendo não se conformar com a substituição de pena privativa por uma restritiva, isso é o que o Tribunal pode dar para o MP. Ele não pode aumentar o quantum da pena.

O efeito devolutivo é delimitado na petição de interposição do recurso.Se não é feita essa delimitação, existem duas correntes sobre a questão: 1a corrente: o objeto

de impugnação será delimitado nas razões recursais. x - 2a corrente: se o objeto não foi delimitado, a devolução seria ampla. parece que prevalece a primeira corrente – HC 93.942.

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b) Efeito Suspensivo: Consiste no impedimento da eficácia da decisão recorrida em virtude da interposição de um recurso.

Obs:- A apelação contra sentença absolutória não é dotada de efeito suspensivo; a apelação

contra sentença condenatória é dotada de efeito suspensivo (arts. 596 e 597 do CPP).- Recursos Extraordinários: art. 27 §2º, da Lei 8.038/90; ☺art. 637, CPP: Art. 637. O recurso

extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Apesar dos recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, em virtude do Princípio da presunção de inocência não é possível a execução provisória de sentença condenatória sem trânsito em julgado, somente sendo possível o recolhimento à prisão quando baseado em um dos pressupostos do art. 312.

Efeito regressivo, diferido ou iterativo: Consiste na devolução da matéria impugnada para reexame ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida. Ocorre quando temos aquela hipóteses de juízo de retratação.

Efeito extensivo : Consiste na extensão benéfica dos efeitos do recurso ao co-réu que não recorreu, desde que a decisão esteja fundamentada em motivos de caráter objetivo. Esse efeito é válido não só para recursos, mas também para revisão criminal e HC. Esse efeito extensivo pode ser dado no próprio recurso ou por intermédio de posterior HC.

Efeito substitutivo : Uma vez conhecido o recurso, o julgamento proferido pelo Tribunal tem o condão de substituir a decisão recorrida naquilo que tiver sido objeto de impugnação, seja nas hipóteses de provimento, seja nas hipóteses de negativa de provimento. Isso é importante para fins de determinação da competência para o julgamento da revisão criminal.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Decisões interlocutórias:

A regra é a irrecorribilidade, salvo se tal decisão constar do art. 581, CPP. Mas existe sempre a possibilidade de se impugnar essa decisão por meio de HC (em favor do acusado) ou de que essa decisão interlocutória irrecorrível seja abordada em preliminar de outro recurso (ex.: em preliminar de uma apelação, alegando que teria havido ofensa à ampla defesa).

Rol do art. 581 - Esse rol é taxativo ou cabe analogia?

A maioria da doutrina diz que o rol é taxativo e que, portanto teríamos hipóteses numerus clausus de cabimento deste recurso. Mas esse não é o melhor entendimento, haja vista que o rol é da década de 40. Admite-se a utilização da interpretação extensiva quando ficar clara a intenção da lei de também abranger a hipótese (ex.: RSE contra rejeição do aditamento à peça acusatória). No entanto, quando ficar clara a intenção da lei de não abranger a hipótese, não se admitirá interpretação extensiva.

Momento da decisão e cabimento do RSE: Só para decisões tomadas no curso do processo. Se a decisão foi tomada na sentença o recurso cabível é apelação.

Dicas para resolver algumas questões:1) Se a decisão for anterior à sentença condenatória ou absolutória, talvez seja cabível o RSE

(verificar rol do art. 581, CPP);2) Se a decisão estiver contida na sentença condenatória ou absolutória, o recurso cabível

será o de apelação, mesmo que somente de parte da decisão se recorra;3) Se a decisão for proferida pelo juízo das execuções, o recurso cabível será o de agravo em

execução, mesmo que tal decisão conste do rol do art. 581, CPP. RSE pro et contra e RSE secundum eventum litis:

O recurso é pro et contra quando é admitido para ambas as situações (comporta o sim e o não). Será, no entanto, secundum eventum litis, quando cabível para uma única situação. A maioria dos casos de RSE são secundum eventum litis.

Os incisos VIII, X, XI e XII são casos de RSE pro et contra.

Cabimento do RSEArt.581.Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

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I - que não receber a denúncia ou a queixa; (Na lei 9.099-95, da rejeição da denúncia cabe apelação)

STF, 707 - Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

STF, 709 - Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

II - que concluir pela incompetência do juízo; Se concluir que é competente pode ser o caso de HC

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir

requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (no DL 201-67 cabe RESE da decisão que concede ou denega a prisão preventiva)

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da

punibilidade;X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional; O LC é concedido pelo juiz

da execução, pelo que o recurso cabível é o agravo em execução.XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; (Nestor Távora diz que este inciso

foi revogado pelo atual art. 426, caput, CPP)XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;XVII - que decidir sobre a unificação de penas; É matéria de execução penal.XVIII - que decidir o incidente de falsidade;XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;XXI- que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;XXII - que revogar a medida de segurança;XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a

revogação; Também são matérias de execução, cabendo agravo em execução.Do indeferimento do RESE cabe a CARTA TESTEMUNHÁVEL.Cabe retratação.Prazo do RESE é de 05 dias (interposição). O prazo para arrazoar é de 02 dias (art. 588, CPP).É um recurso motivado, já que tem razões e contra-razões.O ofendido pode interpor o RESE,

em duas hipóteses (art. 584, § 1º, CPP):a) IMPRONÚNCIA (a partir da Lei 11689/2008, acredito que no caso de impronúncia o

ofendido poderá interpor apelação e não RESE)b) QUANDO HÁ EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADEATENÇÃO: o recurso da vítima é sempre subsidiário, ou seja, a vítima somente pode recorrer

quando o MP não recorreu. A vítima tem 05 dias ou 15 dias? 05 dias quando está habilitada como assistente e 15 dias quando não está habilitada como assistente. Os prazos são contados a partir da data em que finalizado o prazo do MP.

Em regra se processa por instrumento (583, CPP). Excepcionalmente vai nos próprios autos: rejeição da denúncia, por exemplo.

– De comum, o RESE não tem efeito suspensivo. As exceções ficam por conta do art. 584, CPP (perda de fiança; decisão que denegue a apelação ou a julgue deserta; decisão que julga quebrada a fiança; desclassificar de crime doloso para outro crime de competência do juízo singular, por ocasião do art. 410, CPP.

– Atenção: No RESE não cabe a apresentação de razões no segundo grau como acontece com a apelação.

APELAÇÃO

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A interposição deve ser feita em 5 dias. As razões e contra-razões poderão ser apresentadas em até 8 dias.

A apresentação de razões fora do prazo é considerada uma mera irregularidade. O CPP prevê que as razões da apelação podem ser apresentadas na segunda instância.

Para a doutrina, tal dispositivo somente pode ser invocado pela defesa. Invocado esse benefício pela defesa, ao promotor do caso caberá a apresentação de contra-razões.

Há diferença entre apelação ordinária (crimes punidos com reclusão) (existe revisor) e apelação sumária (crimes punidos com as demais hipóteses) (não existe revisor).

Hipóteses de cabimento A apelação está prevista na Lei 9.099/95 para os seguintes casos (arts. 76, caput e §5º, e art. 82):

- decisão homologatória da transação penal;- decisão que rejeita a peça acusatória;– decisão de mérito.– Também cabe apelação contra as decisões de impronúncia e de absolvição sumária

(art. 416, CPP). A absolvição sumária no procedimento comum também vai comportar apelação.

– Por fim, vejamos as hipóteses de cabimento da apelação com fundamento no art. 593:- sentenças condenatórias ou absolutórias proferidas por juiz singular: a apelação nessa

hipótese é um recurso de fundamentação livre;- das decisões definitivas ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, desde

que tais decisões não estejam listadas no rol do art. 581, CPP (aqui a apelação é subsidiária) – por decisão definitiva entende-se aquela em que o juiz decide o mérito e extingue o processo ou procedimento, porém, sem condenar ou absolver o acusado. Decisão com força definitiva, por sua vez, são aquelas que extinguem o processo sem julgamento do mérito, assim como aquelas que resolvem um procedimento incidental de modo definitivo. À semelhança do inciso anterior, nesse caso o recurso de apelação também será de fundamentação livre.

- decisões do tribunal do júri - Aqui temos um recurso de fundamentação vinculada. Não se tem a mesma liberdade das hipóteses anteriores. ☺Súm. 713, STF.

Procedimento da apelação:- Diferenças entre apelação ordinária e apelação sumária: a apelação ordinária é a prevista

para os crimes punidos com reclusão; a apelação sumária para as demais hipóteses (e para ela não existe a figura do revisor).

- Sustentação oral: Súm. 431, STF. Ela é possível. É preciso ser intimado da data de julgamento, sob pena de nulidade.

– Emendatio libelli: pode ser feita pelos tribunais (a mutatio, porém, não) - Súm. 453, STF.– No CPP, a apelação pode ser:a) Principal: interposta pela parteb) Subsidiária ou Supletiva – interposta pelo assistente de acusação, que terá o prazo de

15 dias contados do término do prazo de recurso para o MP (artigo 598, parágrafo único).Que tem legitimidade para apelar:a) Réu de próprio punho em nome próprio – não precisa da capacidade postulatória. As

razões não serão ofertadas pelo réu, o juiz nomeará um advogado para arrazoar.b) Advogado.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

EMBARGOS INFRINGENTES EMBARGOS DE NULIDADEVersam sobre o mérito (jus puniendi) Versam sobre o vício processual (de um ato ou

do procedimento).Prazo de 10 dias

Recurso exclusivo da defesaSomente contra decisão não unânime do Tribunal

Decisão em apelação, em RESE ou em agravo em execução.Limites estão no voto vencido, ou seja, somente se pode pedir o que o voto vencido reconhece.

Não são cabíveis embargos infringentes no STJ e no STF. Lá são cabíveis os EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, como regra.

Não são cabíveis: na revisão criminal (ressalva do STF, conforme registro abaixo); no HC; no julgamento de competência originária dos tribunais (ressalva do STF, segundo texto

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abaixo); o STJ já admitiu no julgamento de carta testemunhável contra denegação RSE (REsp 336.607/DF); admite-se em agravo de execução, porque este em tudo se assemelha ao RSE.

ATENÇÃO: no STF, EXCEPCIONALMENTE, é possível a interposição de EMBARGOS INFRINGENTES, conforme seu RISTF, art. 333, I, II e V), quando julgar procedente a ação penal; quando julgar improcedente a revisão criminal; ou no recurso ordinário criminal (a exemplo da competência que lhe é atribuída para julgar em segundo grau os crimes políticos) for desfavorável ao réu.

Não pode ser interposto pelo próprio réu, que, nesse caso, não tem capacidade postulatória.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Cabem contra tudo. Fundamento arts. 382 e 619, do CPP. No CPP, além de obscuridade, contradição e omissão, fala-se em ambigüidade.

02 dias: nos tribunais.05 dias: STF e juizados especiais.Os embargos de declaração INTERROMPEM o prazo de outros recursos. EXCEÇÃO:

interposição contra decisão proferida em Juizados Especiais há suspensão.

CARTA TESTEMUNHAVEL

É recurso de pouca utilização prática, e dirige-se contra a decisão que denega recurso interposto (art. 639, I, CPP), ou que impede o seguimento de recurso já admitido (art. 639, II). Mas, somente será cabível quando a lei não previr expressamente outro recurso. Contra a decisão que nega seguimento à apelação, por exemplo, cabe recurso em sentido estrito (581, XV, CPP). Contra a decisão que não admite REsp ou RE, cabe agravo de instrumento (art. 28 da L. 8038/90). Assim, a carta testemunhável dirige-se, basicamente, contra a denegação do recurso em sentido estrito.

O prazo é de 48 horas, não possuindo efeito suspensivo.É cabível a retratação do juiz, no sentido de receber o recurso ao qual foi negado

seguimento.O Tribunal irá julgar a carta testemunhável e o recurso não recebido, em razão da

economia processual, se houver suficiente instrução, nos termos do art. 644, CPP.

CORREIÇÃO PARCIAL OU RECLAMAÇÃO

É um recurso ou uma providência administrativa? STF: é um recurso. A maioria da doutrina também se inclina nesse sentido, porque o seu julgamento implica em revisão e reforma de uma decisão judicial.

Prazo de 05 dias.Tem previsão na Lei 5.010/66, que organizou a Justiça Federal. Ali dispõe (art. 6º) que a

correição parcial pode ser requerida pela parte ou pelo MP, contra ato ou despacho do juiz de que não caiba recurso, ou omissão que importe erro de ofício ou abuso de direito. EXEMPLO: juiz que inverteu o procedimento ou a ordem das testemunhas. É destinado a corrigir error in procedendo, mas não error in judicando, segundo Capez.

Há discussão quanto ao seu procedimento. Capez afirma que Tourinho Filho defende ser o procedimento do recurso em sentido estrito. Não obstante isso, aduz que a maioria se inclina que o procedimento é do agravo de instrumento do CPC, se não houver previsão expressa em sentido contrário, em normas de organização judiciária.

É cabível na fase do IP, mas desde que seja contra ato do Juiz.Quando o tribunal julga a correição parcial não pode punir o juiz imediatamente (porque o

juiz tenha errado). O Tribunal corrige o erro, mas não pune o juiz porque para ser punido é necessária a instauração de procedimento administrativo.

AGRAVO EM EXECUÇÃO

Está previsto no art. 197, da LEP.Será cabível contra decisões proferidas pelo juízo da execução.O procedimento a ser seguido é o do RSE.

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Legitimidade: MP, acusado e defensor podem entrar com o agravo em execução. E, além deles, quem também tem legitimidade para ajuizar esse recurso são os familiares do executado (cônjuge, parente ou descendente). O assistente não pode.

Atenção: o Conselho Penitenciário não pode interpor agravo em execução. Ele pode até provocar um incidente na execução, mas não pode ajuizar este recurso.

Efeito suspensivo: não há. O agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo. Isso está expressamente previsto no art. 197, LEP.

REsp E RE

RE REspInterposto no STF Interposto no STJ

Manter a integridade da CF Manter a uniformidade da legislação federal.Decisão judicial Decisão judicial de um tribunal

Cabimento contra as decisões de turmas recursais

NÃO cabimento contra as decisões de turmas recursais (não são tribunais).

STJ, Súmula: 203. NÃO CABE RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO PROFERIDA POR ÓRGÃO DE SEGUNDO GRAU DOS JUIZADOS ESPECIAIS.

(Obs.:no âmbito dos Juizados Especiais Federais cabe Pedido de Uniformização de Jurisprudência que será julgado pela Turma de Uniformização Nacional – art. 14 da Lei n° 10.259/2001 - e equivale ao RESP interposto pela divergência jurisprudencial – art. 105, III, ‘c’, da CF). Tem por finalidade garantir a autoridade das leis federais e uniformizar sua aplicação em todo o país, mediante exame adstrito à legalidade.

Hipóteses de cabimento (EC/45): 06(modificação de competência do STF e do STJ tem aplicação imediata)

Decisão que contraria a CF Decisão que contraria um tratadoInconstitucionalidade de lei

federal Decisão que contraria uma lei federalInconstitucionalidade de tratado Negação de vigência de tratado

Validade de lei local que contraria a CF Negação de vigência de lei federal

Validade de ato local que contraria a CF Validade de ato local que conflita com lei federal

Inconstitucionalidade de lei local em face de lei federal

Divergência jurisprudencial entre tribunais.ATENÇÃO: não é uma divergência entre Câmaras ou Seções ou Turmas do

mesmo tribunal.Requisitos de cabimento

Existência de uma decisão judicial (decisão administrativa não permite a interposição)Esgotamento dos recursos ordinários

Existência de uma questão jurídica constitucional Existência de uma questão jurídica infra-constitucional

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ITEM B: Recursos. Princípios, pressupostos, requisitos e espécies em geral.Obras consultadas:PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. Ed. Atlas, 2012; ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Nicolau. Direito Processual Penal. Ed. Juspodvim, 2012.TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Juspodvim, 2010.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

No capítulo sobre recursos, Pacelli faz uma observação, no que tange às súmulas vinculantes. Pare ele, deve-se ter o cuidado para que a súmula não se ponha como obstáculo à compreensão das inevitáveis diferenças das circunstâncias pessoais de cada réu, o que, em processo penal, faz toda a diferença.

Princípios recursais no processo penal: a) duplo grau de jurisdição: direito à revisão da decisão, com sua substituição por outra, proferida por órgão jurisdicional hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional. O reexame necessário é instituto ainda previsto no CPP, nas seguintes hipóteses: 1. da decisão concessiva de habeas corpus (art. 574, I); 2. da decisão absolutória e de arquivamento de inquérito, em processos de crimes contra a economia popular e contra a saúde pública; 3. quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal, por não estar o pedido suficientemente instruído (CPP, art. 625, § 3º); 4. do indeferimento liminar de habeas corpus pelo Tribunal (CPP, art. 663); 5. da decisão concessiva de reabilitação criminal (CPP, art. 746). Pacelli manifesta-se contra a existência de remessa necessária, em qualquer das hipóteses acima, e afirma: “qual o interesse público em se reexaminar a situação jurídica de um condenado, com os rigores do duplo grau, se a própria decisão de condenação a tanto não se sujeita?” (p. 857); b) taxatividade: necessidade de expressa previsão do recurso em lei federal; c) singularidade/unirrecorribilidade/unicidade: em regra, cada decisão judicial pode ser objeto de uma espécie recursal (exceção: interposição simultânea de REsp e RE); d) fungibilidade: não havendo erro grosseiro ou má-fé e sendo observado o prazo do recurso errôneo e o do adequado, a parte não é prejudicada pela interposição de um recurso por outro; e) voluntariedade: é a regra, excepcionada pelo recurso de ofício (remessa obrigatória ou reexame necessário), nos casos da sentença concessiva de habeas corpus; da absolvição ou arquivamento de inquérito em crime contra a economia popular e a saúde pública; da decisão que concede reabilitação criminal; do indeferimento monocrático da revisão criminal, no Tribunal, por insuficiência na sua instrução; outra exceção à voluntariedade, é a que envolve a extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso (CPP, art. 580); f) complementaridade: possibilidade de integração do recurso já interposto, havendo mudança da decisão judicial, como correção de erro material, acolhimento de outro recurso ou juízo de retratação, caso em que se abre prazo para novo recurso; g) proibição de reformatio in pejus: o réu não pode ter sua situação agravada, direta ou indiretamente, em razão de recurso por ele interposto, exceto no caso de nulidade em razão da incompetência absoluta do juízo e de nova decisão dos jurados no Tribunal do Júri (contra esta possibilidade: STF, HC 89544/RN). Reformatio in pejus direta: por meio da qual se entende que se “só a defesa recorre, tendo a acusação se conformado com o provimento jurisdicional, a situação do réu não poderá ser piorada” (TAVORA, ALENCAR, p. 751). Conferir súmula 160/STF. Reformatio in pejus indireta: ocorre quando o tribunal ad quem, em sede de recurso promovido exclusivamente pela defesa, anula decisão anterior, remetendo os autos ao órgão a quo para proferir novo julgado, que não pode piorar a situação do acusado. Essa vedação da reformatio in pejus é aplicável ao juiz-presidente do Júri, ao fixar a pena, caso o resultado do segundo julgamento seja exatamente o mesmo do primeiro, mas não para os jurados; h) consumação: interposto o recurso, de regra, ocorre a preclusão consumativa, exaurindo-se essa faculdade processual; i) suplementaridade: não há consumação no caso de decisão que não se submeta à unicidade recursal, quando pode ser interposto outro recurso, após o primeiro.

Pressupostos recursais: a) previsão legal: os recursos são os previstos em lei federal (taxatividade); b) forma prescrita em lei: deve ser observada na sua interposição; c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.

Requisitos: são as condições (ou pressupostos) recursais, divididos entre objetivas e subjetivas. Requisitos objetivos: a) cabimento: deve haver previsão legal para sua interposição em face da decisão recorrida; b) adequação: o recurso deve ser o previsto em lei para a decisão

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impugnada; c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal; d) inexistência de fatos impeditivos: não pode haver renúncia (anterior ao recurso), desistência (posterior ao recurso) ou deserção (no caso de ação penal privada); e) motivação: a regra é a dispensa da motivação nos recursos ordinários da defesa, mas ela é requisito nos recursos da acusação, no REsp, no RE e nas apelações de sentenças do Tribunal do Júri. Requisitos Subjetivos: a) interesse recursal/sucumbência: a parte deve ter sido vencida, com a procedência ou improcedência, integral ou parcial, da pretensão punitiva; b) legitimidade: o recurso deve ser oferecido por quem é parte na relação processual, tendo capacidade para tanto, ou por terceiro, quando autorizado pela lei.

Espécies recursais em geral: a) apelação (art. 593, CPP); b) recurso em sentido estrito (art. 581, CPP); c) embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, CPP); d) embargos declaratórios (art. 386, CPP); e) embargos de divergência (no STJ e STF, art. 29 da Lei 8038/90); f) carta testemunhável (art. 639, CPP); g) reclamação contra a lista geral de jurados (art. 426, caput, CPP); h) agravo em execução (art. 197, LEP); i) correição parcial (na Justiça Federal, art. 6º da Lei 5.010/66); j) recurso especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90); l) recurso extraordinário (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90); m) recurso ordinário em habeas corpus (arts. 102, II, “a”, e 105, II, “a”, CF; arts. 30 a 32, Lei 8.038/90); n) recurso ordinário em mandado de segurança (arts. 102, II, “a”, e 105, II, “b”, CF; arts. 33 a 35, Lei 8.038/90); o) recurso ordinário, para o STF, contra sentença por crime político (art. 102, II, “b”, CF); p) agravo regimental (regimentos internos dos Tribunais); q) agravo nos próprios autos contra decisão que não admite RE e REsp (art. 28 da Lei 8.038/90 c/c art. 544 do CPC).

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ITEM C: Juizados Especiais Criminais.Obras consultadas:PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. Ed. Atlas, 2012; ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Nicolau. Direito Processual Penal. Ed. Juspodvim, 2012.TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Juspodvim, 2010.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

Estabelece o art. 394 § 2º CPP que o procedimento sumaríssimo é o aplicável aos processos que tiverem por fim a apuração das infrações de menor potencial ofensivo. O rito está inteiramente previsto na Lei n.9099/95.

Art. 60 da Lei n. 9.099/95: são crimes de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa.

Sobre os juizados especiais criminais, Eugenio Pacelli afirma que pode-se falar em um modelo consensual de Justiça. Mas adverte o autor que a informalidade e a preocupação com a funcionalidade do sistema (consensual) podem atingir níveis perturbadores de irracionalidade.

Se a infracao de menor potencial ofensivo for praticada em conexao ou continência com crime de competência do juízo comum ou do tribunal do júri, será este último o órgao competente para o julgamento de ambas as infrações, com a aplicacao dos institutos despenalizadores. Inclusive esse é um dos motivos pelos quais Eugenio Pacelli posiciona-se contrariamente ao entendimento de ser absoluta a competência dos Juizados Especiais.

Os institutos despenalizadores são aplicáveis aos crimes da justiça eleitoral, se de menor potencial ofensivo, e inaplicáveis para a Justiça Militar, por expressa vedação legal.

Termo Circunstanciado: Art. 60 da Lei n. 9.099/95. Em havendo prática de infração penal de menor potencial ofensivo, a autoridade policial deverá proceder ao termo circunstanciado de ocorrência (TCO) e não ao inquérito policial, embora, caso instaure este último, não haverá qualquer vício para a futura ação penal.

Princípios norteadores dos juizados especiais criminais: I. Oralidade; II. Informalidade; III. Economia processual; IV. Celeridade.

Ademais, são objetivos do Juizado Criminal, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Atos chamatórios: as citações são pessoais, vedada a citação editalícia. Havendo a necessidade de realizar citação por edital, o processo deverá ser encaminhado ao juízo comum, no qual será adotado o procedimento sumário.

Transação penal: art. 76. Nos casos de ação penal pública, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa ao autor do fato. Em caso de ação penal privada, há entendimento no sentido do não cabimento da transação. Por outro lado, há quem defenda o cabimento, mediante proposta do querelante.

Possibilidade de transação penal para o crime de lesão corporal culposa no trânsito, conforme art. 291, parágrafo 1 do CTB, com a redação dada pela Lei n. 11.705/08, exceto se o agente estiver: (a) sob a influencia de álcool ou qualquer outra substancia psicoativa que determine dependência; (b) participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, não autorizada pela autoridade competente; e (c) transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h.

No julgamento da ADI 3096/DF, o STF deu interpretação conforme à constituição ao artigo 94 do Estatuto do Idoso, para somente admitir a aplicação das normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, rejeitando a possibilidade de transação penal aos autores dos delitos contra o idoso.

Para Eugenio Pacelli, a transação constitui direito subjetivo do réu. Há discussão doutrinária sobre o tema.

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Há possibilidade de o Ministério Público ingressar com nova ação, de conteúdo condenatório, em face do descumprimento do ajuste firmado na transação penal. Esse foi o posicionamento adotado pelo STF: RE 602.072/2009.

Há possibilidade, também, de oferecimento de sursis processual que, conforme determina o art. 89 da Lei n. 9.099/95, é aplicável a todos os crimes, desde que a pena mínima cominada seja igual ou inferior à um ano, que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos exigidos para a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

O feito ficará suspenso pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, período no qual o réu fica submetido a determinadas condições legais. Destarte, o magistrado poderá fixar outras condições, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

Durante o período de suspensão do processo, fica suspenso também o curso do prazo prescricional. Findo o prazo com o cumprimento das condições estabelecidas, haverá a extinção da punibilidade do agente.

A suspensão será revogada (obrigatoriamente) se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, podendo, a reparação do dano.

A suspensão será facultativa se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

O procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal possui duas fases distintas, quais sejam, a fase preliminar, que é pré-processual e se desenvolve na audiência preliminar, e a fase processual propriamente dita, que se desenvolve ao longo da audiência de instrução e julgamento.

1) Fase preliminar: composição civil dos danos (art. 74) direito de representação verbal (art. 75) transação penal (art. 76).

2) Fase do procedimento sumaríssimo propriamente dita:- Sendo complexo o fato, pode o juiz encaminhar o feito ao juízo comum. Lá serão oferecidas

denúncia ou queixa por escrito (nesse caso, o rito a ser adotado é o sumário);- Inviabilizada a transação penal, serão oferecidas denúncia ou queixa orais (art. 77);- Ordem judicial de citação pessoal do réu, para ciência da acusação e comparecimento à

audiência (art. 78);- No curso da audiência serão realizados os seguintes atos (art. 81):1. Advogado do réu responderá a acusação;2.1. Juiz poderá rejeitar a inicial acusatória com base no art. 395 CPP. Encerra-se o

procedimento.2.2. Não sendo o caso de rejeição, o juiz receberá a denúncia ou a queixa prosseguindo a

audiência;3. Juiz decidirá quanto à absolvição sumária do acusado (art. 397 CPP);4. Inquirição da vítima e das testemunhas que tenham sido arroladas ou trazidas pelas

partes;5. Interrogatório do réu;6. Debates orais entre as partes;7. Sentença, ao final da audiência.Recursos: Apelação (art. 82) contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa, bem como

da sentença, no prazo de 10 dias, unicamente por petição (vedado o termo) já acompanhada das razões. O julgamento compete às Turmas Recursais.

Cabível, ainda, os embargos declaratórios (art. 83), no prazo de 5 dias, e os embargos suspendem o prazo da apelação.

Também é possível a interposição de Recurso Extraordinário (art. 102, III CF) contra a decisão proferida por Turma Recursal.

A teoria para o lugar do crime, nos Juizados Especiais, não foi expressamente prevista pela Lei. Pacelli entende que a mais adequada aos princípios processuais que informa os juizados especiais é a teoria da ubiqüidade. Contudo, prevalece na doutrina o entendimento de que rege a competência territorial do Juizado Especial Criminal a teoria da atividade.

Nos Juizados Criminais é dispensável a intimação pessoal das partes, inclusive do Ministério Público e defensores nomeados, especificamente para o julgamento da apelação pelas Turmas

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Recursais, bastando-se a intimação pela imprensa, por forca do disposto no art. 82, parágrafo 4, da Lei n. 9.099/95. Nesse sentido: STF, HC n. 76.915/RS.

OBS: Não é possível proposta de transação penal realizada pelo juiz, à revelia do MP É o entendimento de Eugenio Pacelli e da Jurisprudência:

Tratando-se de apelação interposta no sistema dos juizados especiais criminais, impõe-se ao recorrente o dever de apresentar, com a petição recursal, as razões de apelação, no prazo único de dez dias, conforme dispõe o § 1º do art. 82 da Lei 9.099/95 (“A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente”). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenados pela prática dos crimes previstos no art. 10 da Lei 9.437/97 e no art. 29 da Lei 9.605/98 alegavam constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, em razão de a Sétima Turma de Recursos de Santa Catarina não conhecer de recurso de apelação interposto em seu benefício, porque desacompanhado das razões recursais. Precedentes citados: HC 79843/MG (DJU de 30.6.2000) e HC 85210/SP (DJU de 1º.7.2005). HC 86454/SC, rel. Min. Carlos Velloso, 18.10.2005. (HC-86454).

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ITEM A: Medidas assecuratórias ou acautelatórias do CPP e de leis especiais. Obras consultadas:Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal, 16ª Edição, 2012. Editora Atlas.

Sequestro (art. 125). Cabimento: caberá o sequestro (antes ou durante ação penal) dos bens imóveis e móveis (para móvel, só cabe sequestro se não for cabível busca e apreensão do art. 240), adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro. Pacelli entende exigível também perulum in mora (pág. 308, Curso de Processo Penal 2012). Procedimento: autuado em apartado, Juiz de ofício decreta, a requerimento do MP ou ofendido, ou representação da autoridade policial. Embargos: de terceiro e do indiciado. Embargos de terceiro de boa fé (rito de embargos do CPC é aplicável subsidiariamente), se transferência foi a título oneroso. Embargos pelo acusado, se bens não foram adquiridos com proventos da infração. Não haverá decisão nesses embargos antes da coisa julgada da ação penal. Levantamento: se a ação não for intentada em 60 dias da conclusão da diligência (neste caso, levantamento não é automático - HC 144.407-RJ, Laurita Vaz, 16/6/2011); se 3º prestar caução; se há absolvição ou extinção da punibilidade, com coisa julgada. Condenação: se é condenado, bem é avaliado e levado a leilão, indo o produto para o lesado ou terceiro de boa fé e o resto ao Tesouro. O DL 3240/41 disciplina o cabimento de sequestro de qualquer bem do indiciado (salvo os absolutamente impenhoráveis), ainda que em poder de terceiros, desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave, em crime praticado em prejuízo da Fazenda. Ou seja, o DL não exige que o bem seja provento (proveito) da infração, bastando indícios veementes da responsabilidade. O prazo para a ação penal, neste DL, é de 90 dias da decretação. No Informativo 420 do STJ, reconheceu-se a vigência desse decreto, o qual não foi revogado pelo CPP, que lhe é posterior, por ser este norma geral.

Hipoteca legal (art. 134). Finalidade: assegurar responsabilização civil futura da vítima (prioridade), despesas processuais e penas pecuniárias (somente após ressarcimento da vítima). Bens: incide sobre imóveis do indiciado. Requisitos: certeza da infração e indícios suficientes de autoria. Não se exige que bem seja proveito da infração. Legitimidade: ofendido requer, em autos apartados, a especialização em qualquer fase do processo (ou antes da ação, segundo Pacelli, pág. 311), designa o(s) imóvel (is) e estima valor da responsabilidade. Juiz manda arbitrar a responsabilidade e avaliar imóvel. Contraditório em dois dias e decisão. Réu pode oferecer caução para evitar hipoteca. Cancelamento: absolvição ou extinção da punibilidade com coisa julgada.

Arresto (art. 136): modalidades: há duas modalidades, sempre em autos apartados: a) arresto preparatório para hipoteca legal (decretado no início do pedido da hipoteca, revogando-se em 15 dias se não for promovida a hipoteca); b) arresto de móveis subsidiariamente à hipoteca, se o responsável não possuir bens imóveis ou os tiver em valor insuficiente. Se deterioráveis e fungíveis, cabe avaliação e venda em leilão. Das rendas dos móveis pode juiz arbitrar recursos para manutenção do indiciado e sua família. Depósito e administração do bem arrestado segue CPC. Levantamento: absolvição ou extinção da punibilidade com coisa julgada.

Observações para hipoteca a arresto: cabe ao MP requerer hipoteca legal e arresto se houver interesse da Fazenda ou se o ofendido for pobre e o requerer (art. 142). Com a coisa julgada condenatória, autos de hipoteca ou arresto vão ao juízo cível. STJ já decidiu que cabe HC para questionar medidas assecuratórias, pois pode resultar na violação do direito de ir e vir (REsp 865.163-CE, Og Fernandes, 2/6/2011).

Medidas assecuratórias na Lei nº 9.613/98: são duas: a) sequestro e b) apreensão de bens, direitos ou valores do acusado (a apreensão equivale à medida de busca e apreensão do art. 240, com ordem judicial de apreensão de coisas produto do crime). Legitimidade: ambas decretadas de ofício, a requerimento do MP e representação da Autoridade Policial. Ocasião: no curso do inquérito ou ação. Requisitos: basta comprovação de indícios de autoria e da materialidade. Procedimento: o das medidas assecuratórias acima, com alterações da 9.613/98. Especialidades da 9.613/98: sequestro e apreensão levantados em 120 dias da conclusão da diligência, se não iniciada a ação penal (tal prazo não é absoluto – HC 144407/RJ, Laurita, 2011, e cede à razoabilidade). Este prazo é inaplicável quando a apreensão se der para fins de prova (Baltazar Jr., 2010, p.607).

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http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20865163

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Medidas assecuratórias na Lei 11.343/06: são basicamente a) apreensão, b) sequestro e c) declaração de indisponibilidade. Os bens sujeitos a essas medidas poderão ser alienados antecipadamente (cautelarmente) ou serem perdidos ao final para a União. Procedimento: o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou representação da autoridade policial, ouvido o MP, havendo indícios, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação, a apreensão e outras medidas assecuratórias aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes sobre droga, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do CPP. Após, facultará ao acusado, em 5 dias, provas da origem lícita. Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado. Não havendo prejuízo para instrução e comprovado o interesse público/social, mediante autorização judicial, ouvido o MP e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção e repressão, exclusivamente para tais fins. A autoridade policial poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o MP. Apreensão de dinheiro ou cheques: a autoridade policial requererá ao Juiz a intimação do MP, o qual deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do cheque em moeda nacional e o depósito em conta. No curso da ação penal, MP, em petição autônoma, requererá, cautelarmente, proceda-se à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a SENAD indicar para uso e custódia da autoridade policial, de órgãos de inteligência ou militares e de órgãos envolvidos nas ações de prevenção, exclusivamente no interesse dessas atividades. Requerimento será autuado em apartado para tramitação autônoma. Provado o nexo entre o tráfico e o bem apreendido e se houver risco de perda do valor econômico do bem, há a alienação antecipada ou cautelar (avaliação, ciência à Senad, intimação da União, MP e interessado antes e leilão antecipado). Juiz dirime controvérsias e determina alienação antecipada em leilão, cujo produto ficará em conta judicial até o final da ação penal, quando será transferido ao Funad, se condenatória. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do que foi apreendido, sequestrado ou declarado indisponível. O que foi apreendido e não foi objeto de tutela antecipada ou cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, será revertido ao Funad. Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União. Transitada em julgado, o juiz, de ofício ou a requerimento do MP, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados e com organismos para a prevenção e repressão, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para programas sobre drogas. STF já decidiu não ser exigida a continuidade ou permanência na utilização de bens no tráfico de entorpecentes para o seu confisco. Para Baltazar Jr., não devem ser vendidos antecipadamente bens não sujeitos a depreciação rápida, como imóveis ou joias (2010, p. 666).

Observação para todo o ponto 15.a: o MJ e o AGU apresentaram em dezembro de 2011 à Presidente anteprojeto que altera CPP e Leis 9.613/98 e 11.343/06, nos pontos de medidas assecuratórias, aglutinando, num único instituto chamado “medida de indisponibilidade”, as medidas de sequestro, arresto e hipoteca. Juiz não poderá mais decretar de ofício. A regra será a alienação antecipada em 30 dias, mesmo no curso do inquérito.(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/ExpMotiv/EMI/2011/252%2020MJ%20SAE%20AGU.htm)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/ExpMotiv/EMI/2011/252%2020MJ%20SAE%20AGU.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/ExpMotiv/EMI/2011/252%2020MJ%20SAE%20AGU.htm

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ITEM B: Procedimentos relativos aos crimes de competência do Tribunal do JúriObras consultadas:Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal, 16ª Edição, 2012. Editora Atlas. Baltazar Jr., Curso Modular de Direito Processual Penal. Ed. Conceito Editorial.

15.b. Procedimentos relativos aos crimes de competência do Tribunal do Júri: origem do júri atual: Magna Carta, de 1.215. Princípios constitucionais do Júri: a) soberania dos veredictos; se houver recurso ao tribunal que anule o julgamento, haverá novo júri; revisão criminal: tramitará no tribunal e poderá desconstituir a decisão do júri, pois será favorável ao condenado; b) plenitude de defesa; c) sigilo das votações: em sala especial, longe das vistas populares. Competência: crimes dolosos contra a vida: homicídio, infanticídio, instigação ao suicídio e aborto. Pessoas com prerrogativa e pessoas comuns em continência ou conexão: cisão processual. Súmula 721, STF: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”. Genocídio: competência do Júri Federal, se praticado por meio de crimes dolosos contra a vida. Lei infra pode investir júri da competência de outros crimes.

Procedimento escalonado em duas fases: I - judicium accusationis: prazo máximo de 90 (noventa dias), Recebida a denúncia ou queixa, o acusado será citado para responder à acusação no prazo de 10 dias. Problema: Há a absolvição sumária do art. 396 nesta fase processual? Para Andrey Borges de Mendonça não, pois apesar do disposto no art. 395, §4º, o §3º do mesmo artigo teria designado tratamento diferenciado ao júri. Testemunhas: até 8. Após a resposta à acusação, o MP será intimado para manifestar-se sobre documentos juntados e preliminares. Nas alegações finais, MP, querelante e assistente (se houver) pedirão, em regra, a pronúncia do réu. MP pode pedir absolvição. Se querelante pedir absolvição, há perempção em relação ao crime de ação privada. Defensor do réu só pode pedir a impronúncia, desclassificação ou a absolvição sumária, sob pena de nulidade; ou, em caso de pronúncia, a desqualificação do crime (afastamento das qualificadoras contidas na denúncia). Poderá calar-se, ainda, como estratégia de defesa (STF RT 601/443). Não pode defesa limitar-se a pedir a pronúncia. As nulidades da instrução criminal nos processos da competência do júri devem ser arguidas nas alegações finais (STF e STJ JSTJ 21/131). Decisões: a) Pronúncia, se existirem indícios de autoria e houver prova da materialidade. Fundamentação limitada à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena, manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva; as causas de privilégio e de diminuição de pena, bem como as atenuantes e agravantes poderão reconhecidas em plenário ainda que não constantes da pronúncia; pronúncia delimitará o campo temático, especificando, necessariamente, as qualificadoras e as causas de aumento de pena, dispensada menção às privilegiadoras e demais causas de diminuição, bem como as agravantes e atenuantes. No plenário, as causas de diminuição de pena serão objeto de quesitação e as causas agravantes e atenuantes, de alegação nos debates, para fins de reconhecimento na dosimetria. Pronúncia deverá enfrentar a tese apresentada pela defesa, sem adentrar ao mérito, sem eloquência acusatória. Se réu for inimputável, será o caso de absolvição sumária (RT 720/422) se a inimputabilidade for a única tese de defesa. No STF (JSTF 181/296): a natureza jurídica da pronúncia é de decisão meramente interlocutória. Na dúvida sobre se pronuncia ou não, deve o juiz pronunciar (in dúbio pro societatis). Enunciado 191 da Súmula do STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. Se houve eloquência acusatória na pronúncia, não se anula se jurados não tiveram acesso à pronúncia ou ao acórdão em que verificada esta (HC 94731/MT, 1º.12.2009. A pronúncia não deve conter referência a circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP), nem atenuantes (arts. 65 e 66 do CP). Só mencionará as qualificadoras e causas de aumento. Podem ser mencionadas qualificadores ou causas de aumento de pena descritas implícita ou explicitamente na denúncia. Se a qualificadora ou causa de aumento não estiver relatada expressa ou implicitamente, exige-se prévio aditamento pelo MP. As qualificadoras/causas de aumento só devem ser excluídas quando manifestamente improcedentes. A pronúncia não deve se referir a concurso material (matéria de aplicação da pena), concurso formal (matéria de fixação da pena) nem crime continuado. Se juiz entender que outras pessoas também responsáveis não foram incluídas na denúncia, encaminha os autos ao MP para aditamento; se já houve pronúncia, o caminho será nova ação. Recurso da

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENAL PONTO N. 15 Hebert Reis Mesquitapronúncia: R.S.E. MP poderá recorrer em favor de réu. Outros efeitos da pronúncia: “transitando em julgado”, preclui processualmente ao juiz, sendo imutável a admissibilidade da acusação; a sentença de pronúncia não faz coisa julgada, apenas acarreta preclusão ao juiz; juiz não poderá nem sequer corrigir irregularidades ou sanar nulidades, salvo a situação do art. 416 (verificação de fato superveniente que modifique a classificação do delito – ex: morte da vítima – havendo antes manifestação das partes). b) Impronúncia, se não existirem indícios de autoria ou não houver prova da materialidade. Natureza jurídica: terminativa, com extinção do processo sem julgamento de mérito. Alguns a chamam de “absolvição de instância”. Cabe apelação, apesar de ser uma decisão interlocutória mista. Se juiz impronunciar o crime doloso contra a vida, não poderá proferir decisão quanto aos crimes conexos, salvo se for o juiz competente para tanto (abrindo-se prazo para defesa e inquirição de novas testemunhas). Recurso da sentença de impronúncia ou absolvição sumária: apelação. Defesa pode recorrer se pretender a absolvição sumária. Despronúncia: decisão do tribunal que julga procedente o recurso da defesa contra a sentença de pronúncia c) Desclassificação, entendendo não ser crime doloso contra a vida (desclassificação própria) ou ser outro crime do júri (imprópria), mas de capitulação diversa, pronunciando-o. Desafia R.S.E. O 1º RSE será exclusivo da acusação. Defesa não pode recorrer primeiramente da desclassificação. Se MP entrar com RSE, réu poderá entrar com outro RSE protestando pela absolvição sumária. Se juiz a quem foi remetido os autos discordar, suscitará conflito de competência. Se réu foi denunciado por crime doloso contra a vida e outros crimes conexos, não pode juiz pronunciar um e impronunciar o outro (salvo manifesta ausência de justa causa). Quando a desclassificação do doloso contra a vida for pelo júri, a competência será sempre do juiz-presidente. Mas se o júri absolver pelo crime doloso contra a vida, ocorrerá julgamento de mérito desse crime e aí o júri julgará os conexos restantes. Desclassificando o juiz na 1ª fase, mesmo que seja competente para sentenciar, reabrirá para defesa prazo e indicação de testemunhas. d) Absolvição sumária (rol taxativo), I – provada a inexistência do fato; provado não ser ele autor ou partícipe do fato; o fato não constituir infração penal; demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime, exceto inimputabilidade por doença mental, salvo quando esta for a única tese defensiva. Cabe apelação. Não há reexame necessário na absolvição sumária.

Primeira fase encerra-se com a preclusão da sentença de pronúncia. A absolvição sumária foi ampliada e passou a ser prevista para todos os procedimentos (art. 397), sem recurso de ofício (serão duas possibilidades de absolvição sumária, segundo LFG). Defesa pode recorrer no caso de absolvição por inimputabilidade decorrente de doença mental, desenvolvimento mental retardado ou incompleto, para evitar medida de segurança. II - Segunda fase (judicium causae): Juiz presidente do Júri recebe o processo e intima interessados (MP, querelante, advogado) para apresentarem rol de até 5 testemunhas por contexto fático para oitiva em plenário, indicando meios de prova, facultando a juntada de documentos. Se o MP não tiver arrolado o número máximo de testemunhas, o assistente pode completar. Pacelli: a competência do júri para os crimes conexos não é absoluta. Deste modo, se resultar em grande quantidade de testemunhas (crime doloso mais crimes conexos), pode haver a separação facultativa dos processos, com fundamento no art. 80 do CPP. Cláusula de imprescindibilidade da testemunha (art. 461): se, intimada, não comparecer, condução coercitiva, podendo ou não ser adiado para o primeiro dia desimpedido o julgamento. Mas se ela não for encontrada no endereço indicado, após regulares diligências certificadas pelo oficial, julgamento será realizado sem ela. Se residentes fora, serão inquiridas na forma de justificação, por carta precatória. Juiz ordena diligências e sana nulidades (saneamento), determinando as providências necessárias, admitindo ou indeferindo provas (antes da sessão). Reunião é o conjunto de sessões (sessão = funcionamento diário do tribunal). Logo, uma reunião é o evento que reúne o juiz e os 25 jurados para julgarem vários processos num dado período. Numa sessão (funcionamento diário), pode haver o julgamento de um só ou mais processos. Um só processo pode demorar dois ou três dias (duas ou três sessões). Sorteio de 25 jurados que julgarão os processos da próxima reunião. Julgamento: compromisso dos jurados; leitura do relatório feito pelo juiz; oitiva do ofendido, se possível; oitiva das testemunhas da acusação; serão indagadas inicialmente pelo juiz, depois pelo MP, assistente, querelante e advogado, diretamente; jurados poderão perguntar, mas por intermédio do juiz; oitiva das testemunhas de defesa; perito, acareação e reconhecimento de pessoas e coisas; partes poderão requerer esclarecimento da prova pericial se o fizerem pelo menos dez dias antes do plenário; interrogatório; debates (réplica, tréplica); leitura da explicação dos quesitos; formulação dos quesitos; processamento do julgamento; votação; sentença pelo juiz-presidente do júri; encerra-se com a sentença do

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENAL PONTO N. 15 Hebert Reis Mesquitajuiz presidente. Desaforamento: se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. Se há influência do réu no município, cabe o desaforamento, mas não diretamente à capital sem fundamentação. Primeiro, deve-se ir para as comarcas mais próximas. Se o desaforamento se fundar na dúvida fundada sobre a parcialidade do júri, as comarcas mais distantes têm preferência sobre as mais próximas, inclusive permite-se seja na capital do Estado (STJ: HC 219.739-RJ). Súmula 712 STF: nulidade da decisão que determina o desaforamento do processo da competência do júri sem audiência da defesa. Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento (do júri), não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado. Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri. Desaforamento por excesso de serviço: ouvem-se juiz e parte contrária, se julgamento não puder ser realizado em 6 meses do trânsito da pronúncia. Não havendo excesso de serviço, réu pode pedir que tribunal determine imediato julgamento. Não cabe desaforamento por simples alegação de dúvida quanto à imparcialidade dos jurados (STJ: HC 106.102-SP). Não há recurso da decisão sobre o desaforamento. Reaforamento: volta à comarca originalmente competente, se desaparecidas as causas que determinaram o desaforamento: não é cabível, salvo se houver novos impedimentos no foro novo e no antigo aqueles desapareceram (STF – HC 67.581 – GO). Ordem de preferência para julgamento: presos preferem aos soltos; se todos presos, preferência para os presos há mais tempo; se presos há um tempo igual, preferência ao pronunciado antes. Jurados: Chamam-se os 25. No mínimo devem estar 15 no dia. 7 comporão o conselho de sentença para a sessão de julgamento. Se MP não comparecer, adia para o primeiro dia desimpedido. Se não houver justa causa, comunica o juiz Procurador-Geral. Se advogado não comparecer e outro não for constituído, adia para o primeiro dia desimpedido e comunica à OAB (logo, o julgamento será adiado pelo não comparecimento do MP e do defensor). Instala-se a sessão se estiverem presentes pelo menos 15 dos 25. Caso haja pelo menos 15 ou mais (mas não 21), sorteiam-se suplentes até atingir 25. Os suplentes serão convocados para sessões subsequentes. Quem não comparecer: multa, se não houver justa causa. Juiz retira as cédulas com os nomes das urnas e as recoloca com os nomes dos presentes. Porteiro vai ao corredor e chama as partes, anunciando o processo a ser julgado. Se réu solto e devidamente intimado não comparecer: julgado assim mesmo. Sorteia-se Conselho de Sentença (7 jurados). A defesa e, após, a acusação podem recusar até 3 jurados cada, imotivadamente. Dois ou mais réus com advogados diferentes que divirjam sobre um determinado jurado: separam-se os julgamentos, sendo o recusante julgado no dia útil seguinte. Compromisso judicial de imparcialidade e justiça. Início da instrução em plenário. Juiz, MP, assistente, querelante e advogado tomam sucessiva e diretamente as declarações da vítima, se possível. Juiz, MP, assistente, querelante e advogado tomam sucessiva e diretamente as declarações da testemunha arrolada pela acusação. Advogado de defesa, juiz, MP tomam as declarações da testemunha arrolada pela defesa. Jurados podem perguntar à vítima e à testemunha por intermédio do juiz. Partes e jurados podem pedir acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, esclarecimentos dos peritos. Interrogatório: Juiz não intervém. Feito diretamente pelo MP, assistente, querelante, advogado, que perguntarão ao réu diretamente. Jurado pode perguntar via juiz. Algemas: só em casos excepcionais. Diligências essenciais e impossíveis de pronto atendimento poderão ser pedidas, o que acarretará dissolução do júri. Sentença. Ata. Até o momento da abertura dos trabalhos da sessão, o juiz decidirá os casos de isenção e dispensa dos jurados, bem como eventuais pedidos de adiamento. Não cabe designação de promotor ad hoc. Não comparecimento do jurado não mais importará perda dos direitos políticos. Mas se for motivação política, filosófica ou religiosa e não cumprir prestação alternativa, há suspensão dos direitos políticos. Pessoas isentas (presidente, ministros de Estado, governadores, prefeito, secretários, parlamentares, magistrados, órgãos do MP, Delegados de Polícia e servidores da Segurança Pública, serventuários da justiça etc.). Analfabeto pode ser jurado. Tribunal do Júri implica um juiz mais 25 jurados (sorteados dentre os alistados). Conselho de sentença significa um juiz mais 7 jurados escolhidos. Parentes podem ser jurados na mesma sessão, mas não no mesmo conselho de sentença. Havendo concurso de pessoas (mais de um réu), o jurado que integrar o conselho de sentença anterior para o julgamento de corréu está impedido de

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENAL PONTO N. 15 Hebert Reis Mesquitaparticipar do julgamento de outro corréu. Incomunicabilidade dos jurados não significa isolamento de jurado (pode haver comunicação que não verse sobre o mérito do julgamento) entre os jurados durante recessos, desde haja fiscalização pelo juiz togado. Eles podem: pedir informações e esclarecimentos durante a instrução, perguntar às testemunhas (via juiz) e consultar autos. Primeiramente o jurado deve declarar-se suspeito ou impedido. Se não o fizer, a parte o fará. A arguição pela parte deve ocorrer logo após o sorteio do jurado, sob pena de preclusão. Juiz rejeita se for arguição for ilidida pelo jurado e não for de pronto demonstrada, registrando em ata. Para STF, se resultado do julgamento não sofreu influência impedimento ou suspeição, não haverá nulidade. Estouro de urna: se, em consequência do impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, não houver número para a formação do Conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes. Alegações finais: defesa não pode concordar com a acusação integralmente. Defesa pode: pedir desclassificação para crime menos grave; pedir exclusão de qualificadoras e agravantes; apresentar teses de defesas alternativas, mesmo que incompatíveis entre si. Na tréplica não pode ser apresentada tese defensiva nova, mas há posições em contrário como Nucci: a inovação na tréplica é cabível (princípio da plenitude de defesa), devendo o MP utilizar o aparte (que é a intervenção de uma das partes durante a manifestação da outra, previsto no art. 497, XII, do CPP, quando sentir que deve fornecer uma explicação aos jurados quanto à inadimissibidade do argumento novo apresentado pela defesa na tréplica). Após debates, permite-se reinquirição de testemunha e acareação. Tempo: 1h30 para cada parte (para cada réu) 1h para réplica e tréplica. Proibições: sob pena de nulidade, partes não poderão fazer referência pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (vale para defesa também). Quesitação: não deverá ser feito quesito sobre a suficiência ou insuficiência de prova. Enunciado 156 do STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri por falta de quesito obrigatório. Se defesa alega legítima defesa, é obrigatória quesitação sobre moderação e elemento subjetivo do excesso punível, ainda que jurados afirmem negativamente ao quesito sobre uso dos meios necessários. Respondido categoricamente pelos jurados que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do paciente, resta prejudicada a formulação de quesito acerca da configuração de desistência voluntária, pois são teses excludentes. Para reconhecimento de nulidade, imprescindível demonstração de prejuízo na inversão da ordem dos quesitos. Nulidades relativas quanto aos quesitos devem ser apresentadas na sessão, pena de preclusão. Ordem: a) materialidade do fato; b)a autoria ou participação (quesitos na participação não devem se limitar à mera referência à ação de participação, pois há diferentes modalidades de participação); se quatro jurados responderem negativamente a qualquer um dos dois primeiros quesitos (materialidade e autoria), encerra-se a votação, absolvendo. Se positiva a resposta aos dois primeiros, vem o terceiro quesito; c) se o acusado deve ser absolvido (Pacelli: é a substituição do direito positivo pelo sentimento de justiça do júri); d) se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa (inclui as causas de diminuição de pena e as privilegiadoras também; mesmo que não alegada pela defesa, deve haver o quesito). Obs: agravantes e atenuantes não constarão de quesitos, devendo ser reconhecidas por ocasião da sentença (art. 492, I, b); e) se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (inclui o acréscimo resultante do concurso formal e do crime continuado. Ambas devem constar obrigatoriamente da pronúncia). Sentença: incluirá agravantes e atenuantes alegadas nos debates (juiz pode reconhecer de ofício atenuante não tratada nos debates – STF, HC 106376, 03/2011). No caso de desclassificação do crime doloso contra a vida para outro que não o seja, o julgamento dos crimes conexos (não dolosos contra a vida) é competência do juiz-presidente. Neste caso, juiz não poderá considerar o crime como doloso. Logo: afastamento de dolo pelo júri: juiz tem que acatar. Se as respostas do júri foram positivas quanto à materialidade e autoria, no caso de desclassificação, não estará o juiz impedido de absolver; logo, no reconhecimento da materialidade e da autoria do fato pelo júri com posterior desclassificação, juiz não tem que acatar. Quando da leitura da sentença na sessão, há o início do prazo recursal, mesmo que tal documento seja impresso depois. Advogado pode recorrer oralmente e apresentar razões depois.

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ITEM C: Cooperação Internacional. Relações jurisdicionais com autoridade estrangeira

A cooperação internacional é objeto do direito penal internacional, ramo do Direito das Gentes. A cooperação é objeto de tratados e do direito interno. Tratados multilaterais relevantes com o Brasil: a) Convenção Interam. sobre Assist. Mútua em Matéria Penal (D. 6.340/08); d) Protoc. de Medidas Cautelares do Mercosul (D. 2.626/98); e) Prot. de Assist. Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Merc. (D. 3468/00); f) Acordo de Extrad. no Merc. (D. 4.975/04); g) Conv. de Mérida (contra Corrupção: recuperação de ativos); h) C. de Palermo (contra crime organ. Intern: define organiz. Criminosa); i) C. de Viena contra o Tráfico de drogas de 1998. Cooperação ou colaboração penal internacional é o auxílio que um país presta a outro para a realização de medidas de natureza penal ou processual penal. Carta rogatória: solicitação entre países soberanos para o cumprimento de ato processual necessário ao andamento de ação judicial em curso em um ou outro país (Oliveira, 2010, p. 937). Classificação quanto ao objeto: a) Ordinatórias: rogam-se atos de comunicação processual; b) Instrutórias: roga-se produção de prova; c) Executórias: rogam-se medidas restritivas de direito, tanto cautelares quanto antecipatórias (ex. busca e apreensão de menores, arresto, obtenção de prova mediante quebra de sigilo). As cartas rogatórias passivas têm o exequatur concedido pelo STJ, por meio do procedimento regulamentado pela Resolução 9/2005 e são cumpridas pelos Juízes Federais. Pressupostos para concessão do exequatur: a) Conformidade com a ordem pública brasileira; b) Autenticidade (autenticação consular ou tramitação diplomática). Obs.: membros do MP (do exterior) que tenham status de magistrado podem requerer rogatória. Cartas rogatórias ativas: só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio (art. 222-A, CPP). Normas especiais em tratados de que o Brasil é parte: a) Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias; b) Protocolo de Las Leñas. Se o MP estrangeiro está dentro da estrutura do Judiciário (como na Itália), cabe MP estrangeiro enviar ao Brasil carta rogatória que será tratada aqui como de autoridade judicial, sujeita, portanto, ao exequatur. Homologação de sentença estrangeira: trata-se de processo, pois há lide. Discute-se se a natureza da decisão seria constitutiva ou declaratória. Em relação matéria penal, o Brasil só admite a homologação de sentença estrangeira para: a) obrigar o condenado à reparação de dano, à restituição e a outros efeitos civis; b) sujeitá-lo à medida de segurança. Pode ser requerida pelo PGR e pela parte interessada. A homologação é de competência do STJ e o procedimento está provisoriamente regulamentado na Resolução nº 9/2005. A execução da sentença homologada compete aos juízes federais. Pressupostos para homologação (juízo de delibação): a) competência internacional do prolator; b) citação ou revelia legal; c) autenticação por cônsul brasileiro (ou tramitação diplomática) e tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; d) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias à execução no local em que proferida; e) conformidade com a ordem pública brasileira. Obs.: O Protocolo de Las Leñas dispensa, no âmbito do Mercosul, a iniciativa da parte, admitindo que a homologação de sentenças emanadas dos países do bloco tenha início por carta rogatória. Extradição: é ativa quando o Brasil é o Estado requerente. É passiva quando o Brasil é o Estado requerido. Requisitos e condições: a) não cabe em caso de crime político ou de opinião; b) não cabe extradição de brasileiro, salvo naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico de drogas; c) exige-se dupla incriminação; d) não pode haver jurisdição nacional ou processo sobre crime imputado ao extraditando; e) exige-se jurisdição do país requerente sobre o crime imputado ao extraditando; f) a pena cominada deve ser superior a um ano; g) não pode haver prescrição segundo a lei brasileira ou a do país requerente; h) não submissão do extraditando, no país requerente, a tribunal ou juízo de exceção; i) tem que haver condenação definitiva ou prisão decretada por autoridade judicial estrangeira; j) a pena de morte ou perpétua tem que ser comutada para pena de no máximo 30 anos. Prisão para extradição: A Lei 6.815 prevê que o Ministro da Justiça estabeleceria a

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prisão para fins de extradição. Hoje, entende-se que é o STF, por meio do relator do processo que vai analisar a necessidade de prisão. Até 2004, o STF entendia que prisão por extradição não era a preventiva, permanecia como única prisão processual obrigatória. Gilmar defendeu que não seria obrigatória e hoje o STF entende que é possível a concessão de liberdade provisória excepcionalmente no processo de extradição. Auxílio direto: não envolve a competência de corte superior. É prestado administrativamente ou, se necessária tutela de direitos, instaura-se um processo perante juiz de primeira instância. Autoridades Centrais: DRCI; MPF (Canadá e Portugal). INTERPOL (organização internacional de policia criminal): não é uma policia internacional. É uma organização internacional de policias. Difusão vermelha da Interpol: inscrição do nome e demais dados qualificativos do foragido da justiça de um Estado à Agência de Polícia Internacional Interpol, que retransmite tais dados para as instituições policiais a ela interligadas. Alguns países aceitam a difusão vermelha da Interpol como equivalente a um mandado de prisão, efetuando, assim, a captura do foragido enquanto não encaminhada por via diplomática o pedido formal de extradição. No Brasil, entende-se que há necessidade de um pronunciamento judicial, mesmo havendo a difusão vermelha. Transferência de presos: possibilidade de estrangeiro, que tenha cometido crime num país, cumpra a pena no seu. É mecanismo de cooperação jurídica de natureza humanitária. No Brasil, baseia-se em tratados bi ou multilaterais, inexistindo normas internas. Há acordo com: Argentina, Canadá, Chile, Espanha, Paraguai, Reino Unido. Brasil é parte da Conv. de Manágua (conv. internam. Sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior). Dependendo do tratado, a transferência poderá ser solicitada pelo país onde está preso, pelo de sua nacionalidade ou pelo próprio preso. Concessão é ato discricionário. Preso tem que consentir. Não cabe antes da coisa julgada. Deve haver um mínimo de pena a cumprir. Delito deve ser crime em ambos os países. Pedidos de transferência seguem a via diplomática. No Brasil, autoridade central é o MJ. Não cabe novo julgamento pelo mesmo fato. Revisão criminal, anistia, indulto etc.: só podem ser conhecidos e concedidos pelo país da condenação. Mas o livramento condicional e outras condições de execução (ex: progressão de regime): país que recebe. Autoridades centrais: a) DRCI (MJ): para recuperação de ativos; b) PGR: para cooperação no Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal Brasil/Portugal e Brasil/Canadá; c) Departam. de Estrangeiros do MJ: transferência de presos, processar e opinar sobre expulsão, extradição, deportação. Redes de Cooperação: visam a solucionar dificuldades na cooperação, como acessos a informação, prazos e procedimentos. Brasil faz parte de três: a) IberRed (Rede de Cooperação Iberoamericana): pontos de contato designados nos MJ´s, MP´s e Judiciários de 22 países; cooperação cível e penal, sem substituir-se aos demais meios; b) Rede Judiciária da CPLP: entre MJ´s; c) Rede Hemisférica. Transferência de processo penal: o ato de colaboração penal internacional; atos judiciais já praticados são convalidados, passando-se a observar o disposto na legislação processual penal interna do país destinatário. Pressupõe tratado bi ou multilateral.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 16 Bruna Pfaffenzeller

ITEM A: Proteção especial a vítimas e testemunhas.Obras consultadas:- OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. p. 427/428.- NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 1107/1122.- LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2011. p. 1112/1114.Legislação básica:- Lei n.º 9.807/99 e Decreto n.º 3.518/00

1. NOÇÕES GERAIS- A Lei n.º 9.807/99 atua em três frentes: (a) estabelece normas para a organização e

manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, a serem desenvolvidos no âmbito da União, dos Estados e do Distrito Federal, sob a supervisão do Ministério da Justiça; (b) institui o Programa de Proteção Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas, regulamentado pelo Decreto n.º 3.518/00; e (c) dispõe sobre a proteção dos acusados/condenados que tenham colaborado com a investigação policial e o processo penal .

2. COMPETÊNCIA PARA PROMOVER A PROTEÇÃO- A competência para promover a proteção depende da competência para apuração do

crime cometido: se federal, cabe à União; se estadual, cabe ao Estado/Distrito Federal. Tais entes podem celebrar convênios com integrantes da Rede Voluntária de Proteção, que compreende o conjunto de associações civis, entidades e demais organizações não governamentais que se dispõem a receber, sem auferir lucros ou benefícios, os admitidos no programa, proporcionando-lhes moradia e oportunidades de inserção social em local diverso de sua residência. Cada programa será dirigido por um Conselho Deliberativo, composto por representantes do MP, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos, ao qual caberá decidir, por maioria absoluta, sobre o ingresso e as providências necessárias ao cumprimento do programa.

3. SUJEITOS DA PROTEÇÃO- Podem ser INCLUÍDOS nos programas, mediante expressa anuência, as pessoas que

tenham colaborado com a investigação ou processo criminal e estejam coagidas ou expostas à grave ameaça : (a) vítimas; (b) testemunhas (Nucci inclui também o informante); (c) réus colaboradores; e (d) cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima/testemunha. Em síntese, pois, pode-se apontar como potenciais beneficiários do programa as pessoas que se encontram em situação de risco decorrente da colaboração prestada a procedimento criminal em que figuram como vítima ou testemunha, que estejam no gozo de sua liberdade e cuja personalidade e conduta sejam compatíveis com as restrições de comportamento

exigidas pelo programa, ao qual desejam voluntariamente aderir. O ingresso é sempre voluntário, mas o protegido fica obrigado ao cumprimento das normas estabelecidas pelo programa. A exclusão do protegido poderá se dar a qualquer tempo, por solicitação do próprio interessado ou decisão do Conselho Deliberativo, motivada pela cessação dos motivos que geraram a proteção ou por conduta incompatível.

- Estão EXCLUÍDOS: (a) indivíduos com personalidade/conduta incompatível com as restrições do programa; (b) condenados cumprindo pena; e (c) indiciado/acusado em prisão cautelar.

4. PARTICIPAÇÃO DO MP- O MP deve ser ouvido antes da admissão e da exclusão da vítima/testemunha/réu no

programa e deve estar representado por outro membro da instituição no Conselho Deliberativo do programa.

5. MEDIDAS DE PROTEÇÃO

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- A proteção deve considerar: a gravidade da coação/ameaça, a dificuldade de prevenir/reprimir a coação/ameaça pelos meios convencionais e a importância para produção da prova.

- Com base nessas variáveis, define-se qual a medida de proteção a ser adotada em prol da testemunha/vítima dentre aquelas dos arts. 13 e 14, que trazem um rol exemplificativo: (a) segurança na residência, incluindo controle de telecomunicações; (b) escolta e segurança nos deslocamentos da residência; (c) transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção; (d) preservação da identidade, imagem e dados pessoais (para esse fim, o STF, no RHC 89.137, permitiu a omissão do nome da testemunha em peça da denúncia diante da gravidade dos fatos); (e) ajuda financeira mensal, caso o protegido esteja impossibilitado de trabalhar ou não tenha uma fonte de renda; (f) suspensão temporária das atividades, sem prejuízo da remuneração, quando servidor público ou militar; (g) apoio e assistência social, médica e psicológica; (h) sigilo quanto aos atos praticados em razão da proteção concedida; (i) apoio do órgão executor do programa para cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam comparecimento pessoal; (j) alteração de nome e registros da pessoa protegida (medida excepcional, sujeita ao procedimento sumaríssimo e à prévia oitiva do MP). O delator também poderá ser beneficiado por medidas especiais de segurança e proteção à integridade física, na prisão ou fora dela, e custódia em dependência separada dos demais presos, em caso de prisão cautelar (art. 15).

*OBS.: Paccelli defende o cabimento das regras trazidas pela Lei 11.900/09, que cuida do interrogatório por videoconferência, sempre que a presença do acusado puder influenciar no ânimo da vítima ou das testemunhas, causando-lhe temor ou intimidação.

6. DURAÇÃO E EXTINÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO- A proteção terá duração de dois anos, podendo ser prorrogada excepcionalmente.

7. DELAÇÃO PREMIADA: PROTEÇÃO AOS RÉUS COLABORADORES- A Lei 9.807/99 representou a democratização do instituto da delação premiada, por

permitir a sua aplicação a qualquer crime. Ao indiciado/acusado pela prática de qualquer crime que colaborar voluntariamente com a investigação/processo criminal, o juiz poderá conceder, de ofício ou a requerimento das partes: (a) perdão judicial e a extinção da punibilidade (art. 13), contanto que seja primário, atenda aos requisitos subjetivos do art. 13, parágrafo único (ligados à personalidade, circunstâncias do crime e repercussão social do fato) e a colaboração tenha resultado na recuperação do produto do crime, na identificação dos demais co-autores/partícipes e/ou na localização da vítima com sua integridade física preservada (para Nucci, esses 3 requisitos objetivos sempre serão alternativos, enquanto para Renato Brasileiro, só serão exigidos cumulativamente se o delito praticado permitir a sua incidência simultânea, como ocorre com a extorsão mediante seqüestro; do contrário, basta que estejam presentes apenas um ou dois deles); ou (b) redução da pena de 1 a 2/3 (art. 14), quando não for possível o perdão judicial, constituindo causa pessoal de redução de pena não passível de extensão aos coautores e partícipes (STJ, HC 33.833).

DA PROTEÇÃO AOS RÉUS COLABORADORES Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão

judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do

beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação

policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

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§ 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

§ 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei.

§ 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

*Outras hipóteses de delação premiada (segundo Nucci, deve-se aplicar sempre aquela que se mostrar mais favorável ao réu colaborador):

(a) art. 159, §4º, do CP (delação premiada no crime de extorsão mediante sequestro);

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços

(b) art. 25, §2º, da Lei 7.492/86 (Define os crimes contra o sistema financeiro nacional):

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

c) Art. 16, §único, da Lei 8.137/90 (delação premiada nos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo):

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

(c) art. 8º, §único, da Lei 8.072/90 (delação premiada nos crimes hediondos):

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

(d) art. 6º da Lei 9.034/95 (delação premiada nos crimes praticados em organização criminosa):

Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria

(e) art. 1º, §5º, da Lei 9.613/98 (delação premiada no crime de lavagem de capitais): § 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime

aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar Espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

(f) art. 41 da Lei 11.343/06 (delação premiada no crime de tráfico de drogas:

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12683.htm#art2



http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/anotada/2752222/art-6-da-lei-do-crime-organizado-lei-9034-95

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111035/lei-9080-95


Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

. STJ REsp 1109485/DF 12/04/12 “2. A Lei 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas), que trata da delação premiada, não traz qualquer restrição relativa à sua aplicação apenas a determinados delitos.”

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ITEM B: Procedimentos Comum (ordinário, sumário e sumaríssimo) e Especiais.Obras consultadas:- OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. p. 657/683 e 745/758.Legislação básica:- CPP (com as alterações promovidas pelas Leis 11.719/08 e 11.690/08), Lei 9.099/95 e Lei 10.259/01 (JEC)

1. NOÇÕES GERAIS- A Lei 11.719/08 modificou a disciplina dos procedimentos penais, classificando-os não mais

de acordo com a natureza da pena (reclusão, detenção ou prisão simples) , mas conforme a quantidade de pena.

PROCEDIMENTO COMUM

(a) ORDINÁRIO: crime com pena máxima cominada igual ou superior a 4 anos.

(b) SUMÁRIO: crime com pena máxima cominada inferior a 4 anos e superior a 2 anos.

(c) SUMARÍSSIMO: infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima igual ou inferiorr a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial).

PROCEDIMENTO ESPECIAL

(aprofundamento no item 22b)

Previstos para atender as peculiaridades do direito material, a exemplo dos seguintes: procedimento aplicável aos crimes de violência doméstica e familiar (Lei 11.340/06), procedimento aplicável aos crimes de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/90) procedimento aplicável aos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 CPP), procedimento aplicável aos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I CPP), procedimento aplicável aos crimes funcionais (arts. 513 a 518 CPP), procedimento aplicável aos crimes de tráfico de drogas (Lei 11.343/06), procedimento aplicável aos crimes falimentares (Lei 11.101/05) e procedimento aplicável aos crimes eleitorais (Código Eleitoral).

*OBS.: Quando uma infração de menor potencial ofensivo for encaminhada para o juízo comum (devido à complexidade da prova, à impossibilidade de citação pessoal do acusado ou à conexão/continência), o processo seguirá o procedimento sumário, com a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 e da Lei 10.259/01 a essa infração. Para Paccelli, o recurso cabível em relação às IMPO é aquele previsto na Lei 9.099/95 e na Lei 10.259/01, mas a sua apreciação deve ser feita pelo tribunal com competência recursal sobre o juízo que tiver processado a infração.

- Para aferição da pena máxima cominada e determinação do procedimento cabível, NÃO SÃO CONSIDERADAS agravantes e atenuantes, mas DEVEM SER CONSIDERADAS as qualificadoras, causas de aumento e diminuição de pena e o concurso de crimes.

- Conexão entre crime sujeito a procedimento comum ORDINÁRIO/SUMÁRIO e infração de menor potencial ofensivo (procedimento comum SUMARÍSSIMO): devem-se somar as penas dos delitos e observar o procedimento cabível de acordo com o resultado obtido, sem prejuízo da aplicação dos institutos despenalizadores em relação à infração de menor potencial ofensivo.

- Conexão de crime submetido a procedimento COMUM e crime submetido a procedimento ESPECIAL: como o critério que diferencia o procedimento comum do procedimento especial não é a quantidade de pena máxima cominada, não cabe a soma das penas dos crimes; deve-se adotar o procedimento mais amplo, ou seja, aquele que oferece às partes maiores oportunidades para o exercício de suas faculdades processuais.

2. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO- É o procedimento padrão/modelo, aplicando-se subsidiariamente a todos os demais

procedimentos (art. 394, §5º CPP). A fase preambular do procedimento ordinário, que compreende (a) a possibilidade de rejeição da peça acusatória (art. 395 CPP), (b) o recebimento da peça acusatória seguido da citação do acusado para apresentação da defesa escrita (art. 396 CPP) e (c) a possibilidade de absolvição sumária (art. 397 CPP), aplica-se a

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todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados pelo CPP (art. 394, §4º CPP).

*OBS1.: Paccelli critica a aplicação do art. 396 CPP ao procedimento sumaríssimo, por ser incompatível a exigência de apresentação de defesa escrita com a informalidade e a ideia de conciliação das partes que norteiam o JEC.

*OBS2.: Por força da aplicabilidade do art. 396 CPP a todos os procedimentos penais de 1º grau, está revogado implicitamente o art. 2º, §2º, da Lei 9.613/98. OBS: Esse dispositivo foi alterado pela nova lei 12.683/2012: § 2o No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

1º) Oferecimento da peça acusatória2º) Recebimento da peça acusatória: não sendo o caso de rejeição (inépcia formal, falta de

condição da ação, pressuposto processual ou justa causa), o recebimento da peça acusatória ocorre imediatamente após o oferecimento da peça acusatória, exatamente como ocorria antes da Lei 11.719/08 (STJ, HC 138089).

3º) Citação do acusado: serve para dar ciência ao acusado da existência do processo (contraditório) e para chamá-lo ao processo a fim de se defender (ampla defesa). Vício na citação gera nulidade absoluta dos atos processuais, mas, como exceção, pode ser sanada com o comparecimento do acusado ao processo (art. 570 CPP). Com a Lei 11.719/08, passaram a existir no processo penal 3 modalidades de citação: a citação pessoal (regra), a citação por edital e a citação por hora certa (novidade).

*OBS1.: No caso de o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado, dá-se a suspensão do processo (norma processual) + suspensão do prazo prescricional (norma material) até que ele compareça ao processo ou constitua advogado, quando então começará a correr o prazo para a resposta à acusação (art. 366 CPP c/c art. 396, §único, CPP ). Por sua natureza mista, tal norma sujeita-se ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Se o acusado foi citado pessoalmente ou por hora certa e não comparece, tem-se a revelia, que acarreta a nomeação de defensor dativo e prosseguimento do processo (não há suspensão).

*OBS2.: O único efeito da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para a prática dos demais atos processuais, SALVO no caso da sentença condenatória, em que o acusado deve ser intimado por ter legitimidade para recorrer (a par da legitimidade do defensor).

4º) Resposta à acusação (defesa escrita): é peça obrigatória de defesa introduzida pela Lei 11.719/08, apresentada pelo defensor no prazo de 10 dias a partir da efetiva citação (Súmula 710/STF), contendo preliminares, questões de mérito, documentos e justificações, especificação das provas e rol de testemunhas (art. 396-A CPP), sob pena de preclusão. Sua ausência gera a nomeação de advogado dativo para apresentá-la, em prazo adicional de 10 dias, sob pena de nulidade absoluta. As exceções serão autuadas em apartado (art. 111 CPP).

*OBS.: Para Paccelli, se, após a resposta à acusação, o juiz se convencer da falta de condição da ação/pressuposto processual, é possível a anulação de ofício do recebimento da peça acusatória (art. 564, IV, c/c art. 41, CPP).

5º) Apreciação da possibilidade de absolvição sumária: novidade incorporada ao rito ordinário pela Lei 11.719/08, cabível nas hipóteses de (a) existência manifesta de causa excludente da ilicitude, (b) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, SALVO inimputabilidade (medida de segurança exige prévia instrução), (c) atipicidade ou (d) presença de causa extintiva da punibilidade. A absolvição sumária é atacável por apelação (nos casos “a”, “b” e “c”) ou por RESE (no caso “d”) e, em qualquer caso, faz coisa julgada material.

*OBS1.: Paccelli sustenta que, embora a absolvição sumária esteja prevista como fase seguinte à resposta à acusação, nada impede que o juiz, antes mesmo de citar o réu, decida pela sua absolvição sumária.

*OBS2.: Renato Brasileiro defende que, a despeito da falta de previsão expressa no procedimento comum, é necessária a oitiva do MP após a apresentação da resposta à acusação, porque, do contrário, o juiz poderia absolver sumariamente o acusado a partir de documento sobre o qual o MP não teve ciência.23

23 STF – INF. 654 - HC: vista ao “parquet” após defesa prévia e nulidade

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art366

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6º) Designação de audiência una de instrução e julgamento no prazo de 60 dias: Para Paccelli, deve ser promovido nessa fase um saneamento liminar do processo, com a resolução de questões antecedentes à audiência de instrução e julgamento, sobretudo daquelas que veiculam matéria submetida à preclusão (ex: exceções, desentranhamento da prova ilícita, substituição de testemunhas, admissão de assistentes técnicos).

7º) Audiência una de instrução e julgamento: novidade trazida pela Lei 11.719/08, é expressão do princípio da oralidade, que envolve a concentração dos atos processuais, a imediatidade, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias e a identidade física do juiz (novidade do art. 399, §2º CPP).

- Ordem dos atos processuais na audiência una: (1) oitiva do ofendido; (2) oitiva de testemunhas de acusação e de defesa: o não comparecimento pode ensejar condução coercitiva + multa + sanções penais pela desobediência. Com a Lei 11.690/08, o sistema presidencialista de inquirição das testemunhas foi substituído pelo sistema do exame direto e cruzado ( cross-examination ) , pelo qual a parte que arrolou pergunta primeiro e depois pergunta a parte contrária, admitindo-se que, ao final, o juiz complemente a inquirição. A inobservância dessa regra é causa de nulidade relativa (STJ, HC 147634 e HC 188349). Apesar de revogados os arts. 397 e 405 CPP, a doutrina (Paccelli) e a jurisprudência (STJ, HC 112860) continuam admitindo a substituição de testemunha, aplicando-se o art. 408 CPC; (3) esclarecimento dos peritos: o pedido deve ser formulado com antecedência mínima de 10 dias, podendo os esclarecimentos darem-se por escrito ou comparecimento pessoal do perito na audiência (art. 159, §5º, do CPP); (4) acareação; (5) reconhecimento de pessoas e coisas; (6) interrogatório do acusado: meio de defesa que, depois da Lei 11.719/08, passou a ser realizado ao final da instrução. A inquirição se dá pelo sistema presidencialista, em que as perguntas são feitas pelo juiz, com a intervenção das partes ao final. Paccelli defende a unificação dos sistemas de inquirição de testemunhas e interrogatório do réu, aplicando-se o sistema do cross examination em ambas; (7) diligências: antes da Lei 11.719/08, essa era a fase do art. 499 do CPP; depois, o pedido de diligências passou a ser feito na própria audiência una de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado, quando verificado o surgimento de alguma necessidade ao longo da instrução. Devem ser indeferidas as diligências que representem prova irrelevante, prova impertinente ou prova protelatória; (8) alegações finais orais: antes da Lei 11.719/08, eram apresentadas por escrito e em momento próprio, na fase do art. 500 do CPP; depois, passaram a ser apresentadas, EM REGRA, oralmente na própria audiência una, pelo prazo de 20min, prorrogáveis por mais 10min, para cada uma das partes, e de 10min para o assistente de acusação (caso em que a defesa terá 10min adicionais). EXCEÇÃO: ocorre a apresentação de alegações finais através de memoriais em razão do deferimento de diligências ou diante da complexidade do caso e/ou pluralidade de acusados, caso em que cada parte terá prazo de 5 dias e o juiz deverá proferir a sentença em 10 dias. A falta de oportunidade para o oferecimento das alegações finais defensivas ou a sua não apresentação é passível de nulidade absoluta (STF, HC 94168); (9) sentença: deve atender ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença). É neste momento processual que o juiz pode se valer da emendatio libelli ou da mutatio libelli.

- Com a Lei 11.719/08, o juiz penal, além de tornar certa a obrigação de indenizar (an debeatur), já poderá fixar na própria sentença condenatória um valor mínimo a título de reparação pelos danos causados (quantum debeatur), que poderá ser imediatamente executado no juízo cível, sem que seja necessária a liquidação.

A 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que alegada nulidade em virtude de abertura de vista ao Ministério Público após a juntada de defesa prévia. Na espécie, o paciente fora denunciado pela prática de calúnia (CP, art. 138), com a causa de aumento de pena prevista no art. 141, II, do CP (“contra funcionário público, no exercício das funções”). A defesa prévia fora apresentada com novos documentos com o fito de demonstrar a improcedência da persecução criminal. Após, o juízo instara a acusação a manifestar-se sobre essa peça apresentada e acerca dos documentos que a acompanharam. Cumprida a diligência, o magistrado recebera a denúncia, sem antes intimar o acusado para ciência da petição apresentada pelo órgão ministerial e, ato contínuo, designara audiência de instrução. De início, rememorou-se que a defesa prévia manejada nos termos do art. 396 do CPP [“Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias ”] não se confundiria com defesa preliminar, anterior ao recebimento da acusação, estabelecida em procedimentos como os das Leis 8.038/90, 9.099/95 ou 11.343/2006. Em seguida, asseverou-se que, no caso, o juízo teria intimado o Ministério Público para pronunciar-se quanto à sequência da ação penal. Ademais, reputou-se descabido transportar para essa fase processual a ordem alusiva às alegações finais, momento em que seria impossível a inversão da ordem prevista em lei. Sublinhou-se que, apresentada defesa prévia em que articuladas, até mesmo, preliminares, seria cabível a audição do parquet para se definir sobre o prosseguimento da ação penal.

HC 105739/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2012. (HC-105739)

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3. PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO (arts. 531 a 538 CPP)- Idêntico ao procedimento comum ordinário, SALVO nos seguintes aspectos:

PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO- Número máximo de testemunhas para

cada parte: 8 testemunhas.- Número máximo de testemunhas para cada

parte: 5 testemunhas.- Prazo para a realização da audiência

una: 60 dias.- Prazo para a realização da audiência una: 30

dias.

- Diligências: possibilidade de requerimento de diligências (art. 402 CPP).

- Diligências: não há previsão legal de requerimento de diligências. Todavia, há o princípio da busca da verdade pelo juiz que pode ser invocado com esse fim.

- Alegações finais: possibilidade de substituição das alegações orais por memoriais (art. 403 CPP).

- Alegações finais: não há previsão legal de substituição das alegações orais por memoriais.

- Sentença: pode ser apresentada fora da audiência (art. 404 CPP).

- Sentença: não há previsão legal de apresentação fora da audiência.

4. PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO (Lei 9.099/95 e Lei 10.259/01)- É aquele observado nos Juizados Especiais Criminais (JEC), para processamento das

infrações de menor potencial ofensivo (IMPO), estando devidamente detalhado no ITEM 14C DO PROGRAMA. Fases:

1º) Fase preliminar: após a lavratura do termo circunstanciado da ocorrência pela autoridade policial, devem o autor do fato e a vítima comparecer a uma audiência preliminar, cujo objetivo maior será a composição civil dos danos causados pela infração penal (art. 72 Lei 9.099/95) e a transação penal (art. 76 Lei 9.099/95), com imposição de pena diversa da privativa de liberdade.

- A sentença homologatória da composição civil é irrecorrível e constitui título executivo no cível (art. 74 Lei 9.099/95), importando a renúncia ao direito de queixa/direito de representação.

- A transação penal tem lugar, em REGRA, quando não se faz possível a composição civil dos danos (EXCEÇÃO: nos crimes ambientais, uma das condições para a aplicação da transação penal é a prévia composição do dano- LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA REPARAÇÃO DO DANO). Para Paccelli, trata-se de direito subjetivo do réu, determinado por lei sempre que preenchidos os requisitos legais; se o MP entende não ser o caso de transação, o juiz deve aplicar analogicamente o art. 28 do CPP, a exemplo da Súmula 696/STF. A maioria da doutrina, porém, vislumbra um caso de discricionariedade regrada do MP.

2º) Fase contenciosa: recusada a transação penal, devem ser observados os seguintes passos: (1) oferecimento oral da peça acusatória: a acusação deve ser depois reduzida a termo; (2) designação da audiência de instrução e julgamento, com a citação do acusado e intimação dos demais interessados: no JEC, não cabe citação por edital nem por hora certa. Não se encontrando o réu para citá-lo, o juiz deve remeter o processo para o juízo comum, para a adoção do rito sumário; (3) audiência de instrução e julgamento: deve-se tentar novamente a conciliação das partes ou reabrir o prazo para a transação penal; restando infrutíferas tais tentativas, deve ser apresentada a defesa preliminar oral, quando o juiz decidirá acerca do recebimento da peça acusatória. Recebida a acusação, seguem-se a oitiva da vítima e das testemunhas, o interrogatório do réu, as razões finais orais e a sentença; (4) recurso: da sentença, cabe apelação, em 10 dias, acompanhada das razões no ato de interposição. No JEC, é dispensável a intimação pessoal das partes - inclusive MP e defensores nomeados - para o julgamento da apelação pelas Turmas Recursais, bastando-se a intimação pela imprensa (art. 82, § 4º, Lei 9.099/95).

5. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS- Os procedimentos especiais são objeto do ITEM 22B DO PROGRAMA. Conveniente apenas

destacar, aqui, a existência, em alguns deles, da defesa preliminar, que é uma peça defensiva apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, com o objetivo de impedir a instauração de lides temerárias, exigindo que o recebimento da peça acusatória seja fundamentado. São procedimentos especiais penais com defesa preliminar: (a) Lei de drogas

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(art. 55 Lei 11.343/06) = 10 dias; (b) procedimento originário dos tribunais (art. 4º Lei 8.038/90) = 15 dias; (c) crimes funcionais afiançáveis (art. 514 CPP) = 15 dias; (d) JEC (art. 81 Lei 9.099/95) = defesa preliminar oral. A ausência de defesa preliminar é causa de nulidade relativa (STF, HC 94011 e Súmula 330/STJ).

Sistema do Cross Examination aula 06 de Renato Brasileiro.

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ITEM C: Denúncia. Queixa. Legitimidade. Requisitos. Pressupostos em Geral.Obras consultadas:- OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. p. 168/179.- LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2011. p. 361/420.Legislação básica:- CPP

1. ESPÉCIES DE PEÇA ACUSATÓRIA: DENÚNCIA x QUEIXA-CRIME1.1) DENÚNCIA: é a peça inaugural da ação penal pública (incondicionada e condicionada),

de titularidade do MP.- PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA:

REGRA CPP/CPPM: acusado preso = 5 dias; acusado solto = 15 dias

EXCEÇÕES

(a) Lei de drogas = 10 dias (acusado preso ou solto); (b) Código Eleitoral = 10 dias (acusado preso ou solto); (c) Lei de abuso de autoridade = 48 horas (acusado preso ou solto); (d) Lei de crimes contra a economia popular = 2 dias (acusado preso ou solto).

- CONSEQÜÊNCIAS DE UMA DENÚNCIA FORA DO PRAZO: (a) cabimento da ação penal privada subsidiária da pública; (b) relaxamento da prisão, se a extrapolação do prazo for abusiva; (c) perda do subsídio, segundo o art. 801 CPP (para parte da doutrina não foi recepcionado pela CF/88); e (d) eventual crime de prevaricação.

1.2) QUEIXA-CRIME: é a peça inaugural da ação penal privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária da pública), de titularidade do ofendido ou de seu representante legal, podendo passar ao cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão do ofendido em caso de morte, salvo na ação penal privada personalíssima.

- PRAZO PARA OFERECIMENTO DA QUEIXA-CRIME: o ofendido/representante legal perde o direito de oferecer a queixa se não o fizer no prazo de 6 meses, contado, em REGRA, a partir do momento em que se souber quem é o autor do delito (art. 38 CPP)24. Renato Brasileiro defende que, estando o acusado preso, o ofendido/representante legal tem prazo de 5 dias para o oferecimento da queixa.

2. REQUISITOS DA PEÇA ACUSATÓRIA (art. 41 CPP)2.1) REQUISITOS ESSENCIAIS: são de observância obrigatória; vício enseja a inépcia formal e

a consequente rejeição da denúncia/queixa. A arguição da inépcia formal deve se dar até a prolação da sentença, sob pena de preclusão, quando só poderá ser discutida a nulidade da sentença (STF, RHC 99787).

*OBS.: Para Paccelli e Douglas Fischer, a formulação do pedido de condenação não é requisito essencial da peça acusatória. Nestor Távola entende ser requisito essencial, ainda que implícito, nos termos da inicial.

(a) EXPOSIÇÃO DO FATO CRIMINOSO COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS: serve para viabilizar o exercício do direito de defesa, pois, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados (e não da sua capitulação legal). Na narrativa do fato, há os elementos necessários/essenciais (necessários para identificar a conduta como fato típico, cuja ausência é causa de nulidade absoluta – ex: criptoimputação) e os elementos

24 STF – Apn 562/MS, 24/06/2010. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. QUEIXA. PRAZO

DECADENCIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EX VI ART. 103 C/C ART. 107, INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

OFERECIMENTO FORA DO PRAZO DE SEIS MESES. CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL NOS TERMOS DO ART. 10 DO CÓDIGO PENAL.

Como regra, o prazo da decadência é de 06 (seis) meses e em se tratando de causa de extinção da punibilidade o prazo tem natureza penal,

devendo ser contado nos termos do art. 10 do Código Penal e não de acordo com o art. 798, § 1º do Código de Processo Penal, quer dizer,

inclui-se no cômputo do prazo o dies a quo. Assim, tendo em vista que ambas as queixas foram oferecidas quando já esgotado o prazo legal, há

que se reconhecer a extinção da punibilidade do querelado em razão da decadência. Queixas rejeitadas.

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secundários/acidentais (ligados às circunstâncias de tempo ou espaço, cuja ausência nem sempre prejudica a ampla defesa, podendo produzir uma nulidade relativa). DENÚNCIA NOS CRIMES CULPOSOS: não basta citar a modalidade da culpa, devendo o MP descrever em que consistiu a imprudência, a negligência e a imperícia. DENÚNCIA NOS CRIMES SOCIETÁRIOS OU CRIMES DE GABINETE: segundo a posição antiga do STF (HC 85579), a denúncia genérica, que não individualizava a conduta de cada um dos denunciados, era considerada apta, bastando a indicação de que os acusados eram responsáveis pela condução da sociedade empresarial. Na posição atual do STF (HC 80549 e HC 85327), quando se tratar de crimes societários, a denúncia não pode ser genérica, devendo estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado.

*OBS.: Paccelli distingue a acusação geral (quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa) da acusação genérica (quando vários fatos delituosos são atribuídos aos agentes, imputando a acusação tais fatos de maneira genérica a todos os integrantes da sociedade) , entendendo que somente a acusação genérica NÃO deve ser admitida, permitindo-se a acusação geral, porque nesta só há um fato delituoso, sendo possível a defesa.

(b) IDENTIFICAÇÃO DO ACUSADO: qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Para Renato Brasileiro, desde a Lei 11.719/08, que revogou o art. 363, II, CPP, extinguindo a possibilidade de citação por edital quando o acusado fosse pessoa incerta, não cabe mais denúncia/queixa contra pessoa incerta.

(c) APRESENTAÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA EM VERNÁCULO: a denúncia/queixa deve ser apresentada por escrito na língua pátria. EXCEÇÃO: no JEC, há previsão de oferecimento da denúncia ou queixa oral, que será reduzida a termo posteriormente (art. 77 da Lei 9.099/95).

2.2) REQUISITOS NÃO-ESSENCIAIS: podem não estar presentes na peça acusatória; vício admite convalidação.

(a) CLASSIFICAÇÃO DO CRIME: capitulação jurídica do crime, que não vincula o juiz. Segundo Pacceli, o equívoco na classificação não é causa de inépcia, mas a sua ausência pode justificar a rejeição da peça acusatória por inépcia, quando importar violação à ampla defesa.

EMENDATIO LIBELLI (art. 383 CPP) MUTATIO LIBELLI (art. 384 CPP)- Atribuição de nova definição

jurídica aos fatos descritos na peça acusatória, sem alteração na descrição inicial desses fatos .

- Atribuição de nova definição jurídica aos fatos descritos na peça acusatória, em razão do surgimento, na instrução processual, de prova de elementar ou circunstância não contida na descrição dos fatos na peça acusatória.

- Realizada de forma automática e direta pelo juiz.

- Depende de aditamento pelo MP, oitiva da defesa, recebimento do aditamento pelo juiz e nova instrução.

- Pode ser realizada pelo juízo a quo ou pelo juízo ad quem (respeitado o princípio que veda a reformatio in pejus na 2ª instância).

- Realizada somente pelo juízo a quo. O juízo ad quem não pode realizá-la, sob pena de supressão de instância (Súmula 453/STF).

- Pode ocorrer em crimes de ação penal pública ou crimes de ação penal privada.

*OBS.: Para a doutrina majoritária e a jurisprudência (STF, HC 87324; STJ, HC 165278), a emendatio libelli só é cabível no momento da sentença. Doutrina minoritária (Renato Brasileiro, Scarance Fernandes) diz que a emendatio libelli pode se dar já no momento do recebimento da peça acusatória, de maneira incidental e provisória, quando caracterizado o excesso da acusação.

- Cabível só nos crimes de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública (art. 384, caput, CPP), devendo o aditamento ser feito pelo MP. Alguns doutrinadores defendem também ser cabível na ação penal privada personalíssima, quando o aditamento deve ser feito pelo próprio querelante, atentando-se sempre para eventual renúncia tácita operada.

- Com a Lei 11.719/08, no caso de recebimento do aditamento por conta da mutatio libelli, a sentença condenatória estará adstrita aos termos do aditamento, NÃO podendo haver condenação pela imputação originária, SALVO (a) aditamento feito para incluir elemento especializante (ex: qualificadora); e (b) crimes complexos (ex: furto e roubo).

(b) ROL DE TESTEMUNHAS: para a acusação, deve ser apresentado na peça acusatória, sob

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pena de preclusão. Com base no princípio da busca da verdade real, juiz pode ouvir as testemunhas não arroladas no momento oportuno como testemunhas do juízo. O número máximo de testemunhas por fato varia com o procedimento, não ingressando na contagem os ofendidos e os informantes: (a) COMUM ORDINÁRIO = 8; (b) COMUM SUMÁRIO = 5; (c) SUMARÍSSIMO = 5 ou 3 (divergência); (d) 1ª FASE DO JÚRI = 8; (e) 2ª FASE DO JÚRI = 5; (f) LEI DE DROGAS = 5.

(c) SUBSCRIÇÃO PELO MP OU PELO ADVOGADO: a ausência de assinatura na peça acusatória será considerada mera irregularidade se não houver dúvidas acerca da sua autenticidade ou se for facilmente identificável a pessoa que a elaborou (ex: cota da denúncia assinada pelo MP). No caso da queixa, o ofendido/representante legal deve assinar junto com o advogado ou, se o advogado assina sozinho, deve ter uma procuração com poderes especiais.

(d) PROCURAÇÃO NA QUEIXA-CRIME: A procuração deve conter poderes especiais, devendo dela constar o nome do querelado e menção do fato criminoso (art. 44 CPP). A procuração defeituosa pode ser sanada a qualquer momento, mediante ratificação dos atos processuais (STJ, REsp 663934 e STF, HC 84397).

3. ADITAMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA- O aditamento da peça acusatória pode ser feito até a prolação da sentença. Espécies: (a)

aditamento próprio = acréscimo de fatos (aditamento próprio real) ou sujeitos (aditamento próprio pessoal) não contidos na inicial; o recebimento do aditamento próprio real interrompe a prescrição quanto ao fato novo (STJ, REsp 276841). (b) aditamento impróprio = correção de omissões da peça acusatória, sem inovar na acusação (art. 569 CPP).

- LEGITIMIDADE: (a) aditamento da denúncia = MP; (b) aditamento da queixa = ofendido/representante legal, desde que não tenha havido renúncia tácita quanto a alguns dos acusados (princípio da indivisibilidade da ação penal privada). MP pode promover o aditamento impróprio da queixa em qualquer espécie de ação penal privada (art. 45 CPP), mas o aditamento próprio é restrito à ação penal privada subsidiária da pública. Para Pacceli, o MP, como fiscal da indivisibilidade da ação penal privada, pode, em qualquer ação privada, aditar a queixa para incluir sujeito não apontado pelo querelante, apenas não lhe sendo permitido o aditamento para incluir fato novo.

- RECURSO: RESE (se ocorrer por decisão interlocutória) ou apelação (se ocorrer em sede de sentença).

4. REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA*OBS.: Desde a Lei 11.719/08, não há mais diferença entre rejeição x não recebimento da

peça acusatória.- CAUSAS DE REJEIÇÃO (art. 395 do CPP): (a) inépcia da peça acusatória (inépcia formal =

não preenchimento de seus requisitos obrigatórios previstos no art. 41 do CPP); (b) ausência dos pressupostos processuais/condições da ação; (c) ausência de justa causa (inépcia material = falta de lastro probatório mínimo para o início do processo).

*OBS.: É possível a rejeição parcial da peça acusatória quando o juiz verificar um excesso de acusação.

- COISA JULGADA: somente coisa julgada formal (removido o defeito, nova peça acusatória pode ser oferecida).

- RECURSOS CONTRA A REJEIÇÃO: como REGRA, cabe RESE (art. 581, I do CPP) , sendo obrigatória a intimação do acusado para apresentar contrarrazões ( Súmula 707/STF ). EXCEÇÕES: apelação nos JECs (art. 82 da Lei 9.099/95) e agravo regimental nos processos de competência originária dos tribunais. O acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela, sendo o marco interruptivo da prescrição, salvo quando nula a decisão de primeiro grau (Súmula 709/STF): Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

5. RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA- O recebimento da denúncia/queixa NÃO precisa ser fundamentado (STF, HC 95354), SALVO

nos procedimentos especiais em que houver previsão de defesa preliminar.- MOMENTO PARA O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: imediatamente após o

oferecimento da denúncia/queixa, desde que não seja caso de rejeição da peça acusatória (STJ,

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HC 138089).- CONSEQUÊNCIAS DO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: (a) fixação da competência

por prevenção (art. 83 CPP) e (b) interrupção da prescrição (art. 117, I, CPP), SALVO no caso de recebimento por juiz absolutamente incompetente (STF, Inq 1544).

- RECURSO CONTRA O RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA: em REGRA, a decisão é irrecorrível. Como EXCEÇÃO, pode-se usar um HC buscando o trancamento do processo e, no caso de competência originária dos tribunais, cabe agravo regimental.

PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO DESCREVE, QUANTO A CADA SÓCIO, QUALQUER CONDUTA ESPECÍFICA QUE O VINCULE AO EVENTO DELITUOSO - INÉPCIA DA DENÚNCIA. - A mera invocação da condição de sócio quotista, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que o vincule ao resultado criminoso, não constitui fator suficiente apto a legitimar a formulação da acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. A circunstância objetiva de alguém meramente ser sócio de uma empresa não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente persecução criminal em juízo. SÓCIA QUOTISTA MINORITÁRIA QUE NÃO EXERCE FUNÇÕES GERENCIAIS - NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DE DETERMINADO COMPORTAMENTO TÍPICO QUE VINCULE O SÓCIO AO RESULTADO CRIMINOSO. - O simples ingresso formal de alguém em determinada sociedade simples ou empresária - que nesta não exerça função gerencial nem tenha participação efetiva na regência das atividades sociais - não basta, só por si, especialmente quando ostentar a condição de quotista minoritário, para fundamentar qualquer juízo de culpabilidade penal. A mera invocação da condição de quotista, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que vincule o sócio ao resultado criminoso, não constitui, nos delitos societários, fator suficiente apto a legitimar a formulação da acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. HC 89427 / BA - BAHIA HABEAS CORPUSRelator(a): Min. CELSO DE MELLOJulgamento: 12/09/2006

DJe 20/09/2010Ementa

PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. CONDUTA. INDIVIDUALIZAÇÃO. DELITOPLURISSUBJETIVO. AÇÃO HOMOGÊNEA, REALIZADA EM CONJUNTO. INÉPCIA.ARGUIÇÃO. INOCORRÊNCIA.1. Nos delitos plurissubjetivos, marcados por ação conjunta ehomogênea, não é imprescindível particularizar a conduta de cadaagente, se a narrativa permite ampla compreensão da imputação eenseja o exercício pleno da defesa. Precedentes.2. Ordem denegada.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 17 Flávia Faermann

ITEM A: Restituição de coisas apreendidas. Perdimento de bens.Obras consultadas:DE OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15ª Edição. Ed. Lumen Juris. Ano 2011; AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 15ª Edição. Ed. Método. Ano 2010. Legislação básica: art. 91, CP; arts. 4o, par. 3o, Lei nº 9.613/98; art. 60, par. 3o e 62 Lei nº 11.343; art. 6o, 118-121, 133, 240, CPP; art. 5o , II, Lei 12.016/09.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

Todas as coisas e os bens que puderem constituir matéria de prova do fato ilícito deverão ser recolhidos e apreendidos pela autoridade policial, permanecendo à disposição dos interesses da persecução penal. É o que ocorre por ocasião das diligências policiais (art. 6o, CPP), seja durante o inquérito, seja por ordem judicial expressa, via mandado de busca e apreensão (art. 240 e segs, CPP). Como regra, a matéria tratada no incidente é matéria civil, relacionada à propriedade do bem apreendido, à exceção daquelas mencionadas no art. 91, CP. Há situações em que a restituição é condicionada: a) No art. 4 o, par. 3o Lei nº 9.613/98 e no art. 60, par. 3o Lei nº 11.343, a restituição depende do comparecimento pessoal do acusado; b) Na Lei nº 11.343/06, o perdimento dos instrumentos do crime não depende de que sejam coisas “cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”, pois o art. 62 prevê o perdimento do bem independentemente da ilicitude, desde que tenha sido utilizado para a prática do crime (Baltazar Jr., 2010, p. 664). Vide art. 243, CR. Por outro lado, a restituição será vedada quando: a) ainda apresentar relevância ao processo (art. 118, CPP); b) sendo produto do crime ou instrumento cuja posse ou fabrico constituam, por si mesmo, um delito e sendo qualquer bem ou valor que constitua produto auferido com o crime (art. 119, CPP),SALVO SE PERTENCEREM AO LESADO OU AO TERCEIRO DE BOA-FÉ. No caso de apreensão de coisa adquirida com o produto da infração, cuja restituição seja negada, procede-se a seu sequestro (art. 121, CPP); c) quando houver dúvida sobre o legítimo direito do requerente (art. 120, CPP). Processamento: O pedido de restituição pode ser apreciado pela autoridade policial quando inexistirem dúvidas acerca da propriedade do bem e do direito do requerente; se duvidoso, o pedido será feito em apartado perante o juiz competente para a ação penal, deferindo-se prazo de cinco dias para produção de provas. Também é dele a competência se a coisa estiver em poder de terceiros de boa-fé, com prazo de dois dias ao interessado para a comprovação da propriedade (art. 120, par. 2o, CPP); deve ser ouvido o MP, segundo PACELLI (ob cit., p. 315), se o pedido foi realizado perante autoridade judicial (art. 120, par. 3o, CPP). Quando a prova for de difícil elucidação, o juiz criminal declinará a competência ao juízo cível (art. 120, par. 4o, CPP). Quanto às consequências jurídicas da decisão que resolve o incidente, especial atenção à que o indefere; aí o recurso cabível, segundo PACELLI, é o de apelação, por se tratar de decisão com força de decisão definitiva (Art. 593, II, CPP), a resolver o mérito do incidente (STJ, RMS 25.043). Segundo AVENA (ob cit., p. 401-402), considerando-se a ausência de efeito suspensivo da apelação, é possível a impetração de Mandado de Segurança (art. 5o, II, Lei 12.016/09). O mesmo autor refere ser cabível o writ em face da decisão do delegado que indefere o pedido (TRF2R, AC n. 2002.51.1009869-7). Quanto ao produto do crime ou de seu proveito, aplica-se o art. 133, CPP, com a venda do bem em leilão após o trânsito em julgado da sentença condenatória, recolhendo-se o valor ao Tesouro Nacional, descontado valor do terceiro de boa-fé. Se não houver pedido de restituição, pela ausência de interessados, o juiz, após 90 dias do trânsito em julgado, decretará a perda dos bens em favor da União (art. 122). Tratando-se de coisas cuja utilidade seja somente probatória, será devolvida ao proprietário. Se não houver prova de domínio, o juiz, no mesmo prazo supra referido, determinará a venda em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.

Coisas apreendidas Destinação ao final do processo

Instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato

Estão sujeitos a perdimento emfavor da União, ressalvado direito do lesado e do terceiro de boa-fé,

Serão inutilizados ou recolhidos amuseu criminal, se houver interesse em sua conservação (art. 124,

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ilícito (atenção p/ Lei de Drogas);

mediante apreciação na sentença penal (art. 91, CP)

CPP).

Produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso;

Estão sujeitos a perdimento emfavor da União, ressalvado direito do lesado e do terceiro de boa-fé, mediante apreciação na sentença penal (art. 91, CP)

Se não houver pedido de restituição, o juiz, decorrido o prazo de 90 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, decretará a perda dos bens em favor da União e ordenará a venda em leilão público. O valor apurado será recolhido ao Tesouro Nacional,depois de descontado o que couber ao lesado ou terceiro de boa-fé.

Coisas adquiridas com produto dainfração;

Estão sujeitas a sequestro (art. 121, CPP)

Serão levadas a leilão, recolhendo-se o apurado ao Tesouro Nacional,depois de retirado o que couber ao lesado ou terceiro de boa-fé (art. 133, CPP).

Demais coisas Devem permanecer apreendidas enquanto interessarem ao processo (art. 118, CPP)

Serão devolvidas ao proprietário.Se não houver prova de domínio nem forem reclamadas no prazo de 90 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória ou absolutória, o juiz determinará a venda em leilão dos bens apreendidos, depositando-se osaldo à disposição do juízo de ausentes.

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ITEM B: Memoriais escritos e orais.

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ITEM C: Atos processuais: lugar, forma de realização, prazos e sanções.Obras consultadas:Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 15ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 613.Choukr, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal – Comentários Consolidados e Crítica Jurisprudencial, 3ª ed., rev., atual. e comentada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 15.Pacelli, Eugênio Pacelli e Fisher, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência, 4. ed, rev. e atual. até dezembro de 2011 – São Paulo: Atlas, 2012, p. 234 e ss.Legislação básica: art. 91, CP; arts. 4o, par. 3o, Lei nº 9.613/98; art. 60, par. 3o e 62 Lei nº 11.343; art. 6o, 118-121, 133, 240, CPP; art. 5o , II, Lei 12.016/09.Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.

O processo penal desenvolve-se por meio da prática dos diversos atos processuais que integram os distintos procedimentos previstos no Código de Processo Penal e nas legislações não codificadas. Esses atos processuais, como atos jurídicos que são, seguem as mesmas classificações geralmente referidas a estes, sobretudo no que respeita à distinção fundada na manifestação de vontade: atos processuais e fatos processuais.[1]

Atos processuais: a vontade encontra-se presente. Fatos processuais: a constituição, modificação ou extinção de direitos decorrem de eventos

nos quais não intervém a vontade.[2] Classificação dos atos segundo Pacelli: 1) Postulatórios: requerimentos feitos pelas partes, em especial o autor; a defesa, a rigor,

não postula, e sim contesta e refuta as imputações e alegações feitas na denúncia ou queixa; 2) Instrutórios: toda a atividade probatória desenvolvida pelas partes, que ocorre,

normalmente, na fase de instrução criminal, mas pode ocorrer até mesmo por ocasião da interposição (art. 231, CPP) e do julgamento do recurso (art. 616, CPP);

3) Decisórios: privativos do juiz, praticados após fase instrutória, de regra. Mas podem ser praticados na fase pré-processual e mesmo antes do início da fase instrutória (absolvição sumária).[3]

Quanto à aplicação imediata da lei processual penal, Fauzi Hassan Choukr afirma que a doutrina sempre se contentou com a adequação da ideia, no conhecido aforismo latino tempus regit actum. No entanto, pode o assunto ser considerado sob um enfoque diverso daquele empregado pelos clássicos processualistas penais, conforme nos aponta Binder. Partindo do conteúdo da Constituição da Argentina, segundo a qual ninguém pode ser condenado sem um julgamento prévio fundamentado em lei anterior ao fato do processo, Binder afirma que podemos concluir que a organização legal do processo deve ser também anterior ao fato que motiva esse processo. Tão anterior quando a tipificação dos delitos pelos quais esse processo foi iniciado. Existe uma relação paralela entre a legalidade prévia da tipificação dos delitos e a estruturação legal prévia do processo. E conclui que “este paralelismo não surge somente do conceito de função motivadora da norma, que também fundamenta o princípio da legalidade penal, mas do fato político comum de que, em sentido amplo, a irretroatividade da lei penal – a lei penal propriamente dita e a lei processual penal – está relacionada com o controle da arbitrariedade no exercício do poder penal”. O processo é uma unidade – não divisível em atos específicos dotada de um certo significado de política criminal. O processo é regido pela lei processual penal como um todo.[4]

A jurisprudência, porém, não faz essa distinção, aplicando o princípio tempus regit actum para as normas processuais, salvo quando contiverem uma natureza “mista”, ou seja, conteúdo de direito penal.

No processo penal os atos processuais são públicos (exceto quando a intimidade ou o interesse social exigirem – CR 5º, LX ou quando possam colocar em risco a ordem – CPP 792), podendo ser realizados a qualquer tempo e hora, desde que previamente intimadas as partes, independentemente de férias ou feriados, à exceção das sessões de julgamento, cujo início não será designado para estas datas, podendo, porém, continuar as sessões iniciadas em dia útil (CPP 797).

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Local de realização: em regra a sede do juízo, salvo a possibilidade de realização em outro lugar, em caso de necessidade (oitiva de testemunha doente), como refere o §2º do art. 792 do CPP.

Atos processuais via videoconferência. Matéria de competência legislativa da União (STF HC 90900); vide Lei 11.900/09. Pacelli e Fischer: a previsão não mitiga a ampla defesa; a única diferença é que o acusado não estará fisicamente diante do juiz, mas será a ele garantido atuar como se presente estivesse. Entendimento diverso incorre em maximização de valorização da forma.[5]

Lei 9.800/99 (prática de atos processuais que dependam de petição escrita via fax): aplicável no processo penal, também meios similares, como transmissões eletrônicas via computador.[6]

Prazo: intervalo de tempo estabelecido pela lei ou judicialmente (quando silente aquela) para prática de um ato processual, compreendido entre termos inicial e final. Segundo o CPP 798, todos são contínuos e peremptórios, salvo exceção legal. O prazo não corre em cartório, apesar da literalidade do CPP; defesa ampla e igualdade não podem realizar-se sem consulta direta aos autos do processo, pelo tempo efetivo e integral do prazo. É direito do advogado retirar os autos (Lei 8906/94, art. 7º, XV). Quando houver pluralidade de acusados e defensores, cada qual gozará, individualmente, do mesmo prazo reservado à acusação. Os prazos começam a correr, salvo ressalvas expressas, da data da intimação; da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se presente a parte a ser intimada; do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da decisão (CPP 798, §5º). Exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento, com a observação de que tanto o termo inicial quanto o final devem ser dias úteis. Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. O prazo para o MP (intimação pessoal é prerrogativa do membro do MPF: LC 75/93, art. 18, II, h) conta-se a partir do ingresso dos autos na instituição, e não da data de seu efetivo encaminhamento ao membro que oficia no feito (STF HC 83255). Não há prazo em dobro para o MP; apenas para a Defensoria Pública (LC 80/94, art. 44, I). Sanções: o CPP 801 impõe perda de tantos dias de vencimento quanto os excedidos por juízes e promotores em seus feitos, além do dobro dos dias para contagem de tempo de serviço. Pacelli e Fischer entendem inconstitucional a previsão – ofensa à irredutibilidade dos subsídios. Deve-se impor a penalidade administrativa por eventual conduta desidiosa. De ordinário, ocorre também a preclusão (a não ser no caso de prazo impróprio).

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 18 Polireda Madaly Bezerra de Medeiros

ITEM A: Ação Penal originária. Competência, legitimidade e requisitos em geral.Obras consultadas:A bibliografia específica para o tema é escassa. Foi utilizado o resumo disponível na seção de arquivos do grupo (24 e 25 concursos);Oliveira, Plínio de. Ação penal Originária. Síntese, 2001.“Investigações Preliminares. Ação de Competência dos Tribunais” (http://www.cjf.jus.br/revista/SerieCadernos/Vol25/tema07.pdf), divulgado pelo Conselho da Justiça Federal;Brasileiro, Renato. Competência Criminal. Salvador: Juspodivm, 2010.Fischer, Douglas e Oliveira, Eugênio Pacelli de. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010;Frischeisen, Luiza Cristina Fonseca. Ação Penal Originária e Apontamentos sobre Aspectos Processuais. In Direito e Processo na Justiça Federal (org. Eugenio Pacelli de Oliveira). São Paulo: Atlas, 2011, PP. 212-232.Legislação básica: Lei n. 8038/90, Lei n. 8658/93.

1. Noções geraisÉ aquela cuja competência para processamento, em primeiro grau de jurisdição, cabe

diretamente a algum tribunal (segunda instância). A ação penal originária ocorre apenas quando certas pessoas, que gozam de

prerrogativa de foro em função do cargo, durante o exercício dos mesmos, são acusadas de infração penal (foro por prerrogativa de função, competência originária ou foro privilegiado). A competência por prerrogativa é sempre para ações penais, pois a Constituição da República não a prevê para ações cíveis, mesmo as de improbidade.

As competências originárias do STF e do STJ são estabelecidas em razão do cargo/função desempenhado pelo réu, não importando a natureza jurídica do bem violado (Luiza Cristina Frischeisen).

Fundamento: a proteção do exercício de cargos de grande importância institucional contra as pressões que sujeitariam mais facilmente os julgadores de primeira instância. Para NUCCI, a previsão dessa espécie de ação é incompatível com o princípio republicano.

Para o STF, “no plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta remeta à lei a sua fixação” (ADI 2797, 15.09.2005). Logo, norma infraconstitucional não pode criar novas hipóteses de competência originária de tribunais da União.

Constituições que previram o foro por prerrogativa: 1937, 1967/1969 e 1988.Para MIRABETE, incluem-se as contravenções no conceito de infrações penais sujeitas à

ação penal originária. Ação penal originária x duplo grau: das decisões proferidas em tais ações, não cabe

apelação. Contudo, se o processo é de competência de tribunal inferior ao STF ou ao STJ, é possível RE ou REsp, se preenchidos os requisitos legais.

Há com isso violação da Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 8o)? Não, porque, embora não caiba reexame de matéria de fato, é permitido reexaminar matéria de direito (RE ou REsp). Outrossim, o duplo grau não é uma garantia constitucional.

2. CompetênciaSão competentes para julgá-la o STF, o STJ, os TRFs, os TJs, o STM e os TREs,

dependendo da autoridade processada e da natureza do crime. O TSE tem competência penal originária? O artigo 22, inciso I, alínea “d” do Código

Eleitoral prevê competir originariamente a ele os crimes eleitorais, e os comuns que lhes forem conexos, cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais. Essa disposição não foi recepcionada pela CR/88, que prevê, expressamente, caber tal competência, respectivamente ao STF e ao STJ.

Regras contidas na Constituição de 1988: Tribunais de Justiça dos Estados/DF: artigos 29, X e 96, III; Senado Federal: artigo 52, I e II, crimes de responsabilidade; Supremo Tribunal Federal: artigos 53, § 1º e 102, I, "b" e "c"; Superior Tribunal de Justiça: artigo 105, I, "a"; Tribunais Regionais Federais: artigo 108, I, "a".

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Em casos de crimes eleitorais e militares e com ritos especiais, a ação penal pode originariamente ter curso perante os Tribunais Eleitorais e Militares.

Dessa maneira, a competência da ação penal originária varia conforme o foro da autoridade e a natureza do crime: TJ’S: processam e julgam, originariamente, prefeitos, juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público Estadual (Promotores e também Procuradores de Justiça, inclusive o Procurador-Geral), nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, caso em que serão julgados pelo TRE; TRF’S: processam e julgam, originariamente, os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Também julgam prefeitos em casos de crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União Federal, empresas públicas e autarquias federais. A respeito, vide súmulas 208 e 209 do STJ, bem como 702 do STF; STJ: processa e julga, originariamente, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. Logo, inclui-se na competência originária do STJ o processo e o julgamento dos crimes eleitorais cometidos por tais autoridades. Portanto, os Procuradores Regionais Eleitorais são julgados pelo STJ; STF: processa e julga, originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República e nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, salvo em caso de crime de responsabilidade cometido em conexão com o de Presidente da República ou Vice, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Também se inclui na competência do Supremo o processo e o julgamento da ação penal originária por crimes eleitorais cometidos por tais autoridades; STM: processa e julga originariamente os oficiais-generais das Forças Armadas, pela prática de crimes militares definidos em lei. Contudo, se o oficial em questão for comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, a competência passa a ser do STF. Também lhe compete processar e julgar o comandante do teatro de operações pela prática de crime militar em tempo de guerra, condicionada a instauração da ação penal à requisição do Presidente da República; TRE’S: os Tribunais Regionais Eleitorais possuem competência originária para o processo e julgamento dos crimes eleitorais cometidos por Juízes Eleitorais, bem como por deputados estaduais e distritais, prefeitos e membros do Ministério Público. Também julgam os juízes federais e os procuradores da república acusados de crimes eleitorais.

3. ProcedimentoOs arts. 1º a 12 da Lei n. 8.038/90 regulam o procedimento no STF e STJ. A Lei n.

8.658/93 estende tais normas aos TJs e TRFs e revoga os arts. 556 a 562 do CPP, que tratavam da matéria.

Regimentos internos dos tribunais: podem estabelecer normas complementares, mas sem fugir das balizas traçadas pela lei.

Inquérito originário: é possível a existência de uma fase investigatória anterior ao processo judicial. O inquérito não é um requisito da ação penal originária, pois, se os elementos forem suficientes, o Ministério Público poderá desde logo oferecer denúncia.

De quem é a competência/atribuição para a condução dessa investigação inicial? No STF, entende-se que, nas causas sujeitas a sua competência originária, cabe ao MPF, e não à polícia federal, a iniciativa do procedimento investigatório preliminar, sob a supervisão do Ministro-Relator responsável (Pet-QO 3825, 10.10.2007). Assim, quem detiver foro por prerrogativa de função não pode ser indiciado sem prévia autorização do relator do caso. Até mesmo a instauração do IP depende de autorização.

Sempre se entendeu que deve tramitar perante o Juízo competente para a ação ulterior, não sendo admissível em primeira instância. (STF HC76672-0). Recentemente, porém,

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entendeu-se que a competência penal originária por prerrogativa não desloca por si só para o tribunal respectivo as funções de polícia judiciária (STF HC 82507-SE).

Auto de prisão em flagrante: dependendo do crime cometido e da autoridade envolvida, pode ser lavrado auto de prisão em flagrante, que deve ser remetido ao presidente do Tribunal a que couber o processo criminal.

Prazos: são mais alargados que os do processo penal comum. Prazo para denúncia: o MP terá o prazo de 15 dias para oferecer a denúncia ou pedir

arquivamento, se o réu estiver solto, podendo o relator deferir diligências complementares, que interromperão o curso do prazo (art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.038/90). Se réu estiver preso, o prazo é de 5 dias, e não se interrompe, salvo se o relator relaxar a prisão (art. 1º, § 2º, da Lei nº 8.038/90).

Ação penal privada: a lei não fala de prazos para oferecimento da queixa. Logo, o prazo de oferecimento é o decadencial.

Atribuições do relator: ao relator, escolhido na forma do regimento do tribunal, cabem as decisões sobre prisão, fiança, relaxamento, liberdade provisória, sendo que destas decisões cabe agravo para o próprio tribunal.

Ele será o juiz da instrução e terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares. Compete-lhe declarar extinta a punibilidade e convocar magistrados para realizar interrogatórios e outros atos de instrução na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato instrutório.

Também é o relator que decide sobre o arquivamento, podendo submeter a decisão ao tribunal (art. 3º, I, da Lei nº 8.038/90). Arquivado, não cabe recurso de terceiros. O pedido de arquivamento do Procurador-Geral deve ser sempre atendido.

Artigo 28 do CPP: não é aplicável aos casos de competência originária no STF. Para o Tribunal, o pedido o arquivamento do inquérito pelo PGR equivale a uma decisão, pela exegese do artigo 62, inciso IV da LC 75/90, que estabelece competir às Câmaras de Coordenação e Revisão “manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral”.

O Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou nesse sentido, no que pertine aos processos de sua própria competência, entendendo, da mesma forma, que o Subprocurador atua por delegação do Procurador-Geral, de modo que não teria sentido a remessa dos autos para uma nova apreciação. Porém, o Supremo Tribunal Federal, nos casos de competência do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que caberia aplicar o art. 28, porque a delegação concedida ao Subprocurador não impede que o procurador-geral, que tem competência para dar a última palavra em questão de arquivamento, possa rever esse ato e efetuar um controle, o qual é hierárquico e realiza-se dentro da estrutura do Ministério Público.

No âmbito regional, os cinco tribunais regionais federais entendem aplicável o disposto no art. 28, com a remessa dos autos à Câmara Criminal do Ministério Público do pedido de arquivamento feito pelo procurador-regional.

No âmbito dos tribunais de justiça, a aplicabilidade do art. 28 dá-se também segundo os moldes da Lei Orgânica do Ministério Público, que autoriza o colégio de procuradores a fazer a revisão do ato do próprio procurador-geral de Justiça que requeira arquivamento, desde que haja pedido do legítimo interessado.

Defesa preliminar: é anterior ao recebimento da denúncia. Apresentada a queixa ou denúncia, far-se-á a notificação do acusado para apresentar resposta no prazo de 15 dias (art. 4º da Lei nº 8.038/90). O réu é notificado com cópia da inicial, do despacho do relator e de documentos que este indicar.

Se não se souber o paradeiro do acusado, ou ele dificultar o cumprimento da diligência, será notificado por edital, que conterá o resumo da acusação, para que compareça ao Tribunal em 5 dias, e terá vista aos autos por 15 dias. Se domiciliado no exterior, será expedida rogatória.

Se, com a resposta, vierem novos documentos, a acusação terá vista para se manifestar em 5 dias, sendo ouvido também o MP na ação privada (art. 4º, caput e parágrafo único da Lei nº 8.038/90).

Recebimento da inicial: apresentada a resposta, o relator pedirá dia para que o tribunal delibere sobre o recebimento ou rejeição da acusação ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas. Nesta sessão, é facultada a sustentação oral das partes por 15 minutos (art. 6º, caput e parágrafos, da Lei nº 8.038/90).

De se observar que a Lei de 1990 já diferenciava a rejeição da denúncia da absolvição

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sumária, diferenciação esmiuçada no CPP apenas pela reforma de 2008. Aliás, trata-se do primeiro dispositivo legal que expressamente autoriza o tribunal a decidir liminarmente pela improcedência da acusação por ausência de “justa causa”.

Encerrados os debates, passa-se à deliberação. O Presidente poderá, se o interesse público o exigir, limitar a presença ao recinto das partes e dos seus advogados ou mesmo somente dos advogados.

Recebida a denúncia ou a queixa, o réu será citado e será designado dia e hora para o interrogatório. O MP, o querelante e o assistente serão intimados da decisão.

Defesa Prévia: após o interrogatório, abre-se o prazo de cinco dias para a defesa prévia. Se o acusado não comparecer, conta-se o prazo para defesa prévia da nomeação e intimação de defensor dativo (art. 7º da Lei nº 8.038/90).

Na defesa prévia, o acusado deve arguir exceções em sentido estrito, arrolar testemunhas e indicar demais provas.

Intimações: se o relator determinar, as intimações serão feitas por carta com AR.Instrução: segue as regras do CPP. Aplicam-se a ela as regras do CPP e do Regimento

interno do tribunal respectivo.O relator poderá delegar a realização de atos instrutórios e mesmo do interrogatório a

juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local do cumprimento de carta de ordem.

Concluída a oitiva de testemunhas, as partes terão prazo de 5 dias para o requerimento de diligências (art. 10). Após, terão 15 dias para alegações escritas (alegações finais), sendo comum o prazo da acusação e assistente, assim como dos corréus (art. 11). Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes.

O relator ainda poderá determinar a realização de provas imprescindíveis, marcando data para julgamento, intimando as partes no prazo mínimo de 48 horas. A inobservância do prazo de 48 horas entre a publicação da pauta e o julgamento sem a presença das partes acarreta nulidade (Súm. 117/STJ).

As testemunhas arroladas, intimadas com 15 dias de antecedência, serão inquiridas pelo relator, e facultativamente pelos demais membros do colegiado. Admitem-se reperguntas. Findas as inquirições e efetuadas diligências necessárias, as partes serão ouvidas por 1 hora, prorrogáveis pelo Presidente. O assistente terá ¼ do tempo da acusação. Na ação privada, o Procurador-Geral falará por último, por meia hora.

Julgamento: passa-se ao julgamento. A decisão é por maioria de votos. O julgamento pode ser realizado em mais de uma sessão, a critério do tribunal.

Se o interesse público o exigir, o Presidente limitará a presença ao recinto das partes e dos seus advogados ou mesmo somente aos advogados.

Ações contra magistrados: tramitam em segredo de Justiça (artigo 52, § 6º da LOMAN), sendo, de regra, processadas pelo Tribunal Pleno ou Órgão Especial do Tribunal e não por uma Câmara ou Turma do Tribunal.

Recursos: da decisão condenatória do STF, cabe revisão criminal. Da absolutória, não cabe recurso. Da condenatória do STJ, cabe revisão por ele, e recurso extraordinário para o STF.

Alterações do CPP x ação penal originária: as Leis n. 11.719/08 e 11.690/08 são aplicáveis ao rito da ação penal originária? O §4° do art. 394 do CPP aduz que “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”. Assim, aparentemente, a lei veda a aplicação dessas modificações às ações penais originárias.

No entanto, Fisher e Pacelli entendem ser possível, p.ex, a absolvição sumária nas ações originárias, se presentes as hipóteses elencadas no art. 397 do CPP. Igualmente, não veem óbice de se realizar o interrogatório do réu como último ato do processo, antes do julgamento pelo colegiado.

Na Apn 478-0 (699)-STF, reconheceu-se a incidência dos artigos 396 e 396-A do CPP em ação penal originária, sob o argumento de respeito ao due processo of Law, bem como diante da existência de relação de complementariedade entre o CPP e a Lei n. 8.038/90.

Recentemente, o Pleno do STF decidiu que o interrogatório do acusado, mesmo nas ações penais originárias, deve ser realizado ao final, mesmo a Lei n. 8.038/90 estabelecendo o contrário. Vide STF AP 528 AgR/DF e STJ HC 205364/MG. Contudo, se, ao tempo do interrogatório, não vigorava a Lei n. 11.719/08, o ato não precisa ser repetido (tempus regit actum).

Suspensão condicional do processo: é cabível em tese, mas constitui faculdade do MP.

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Se o juiz discordar, deve aplicar o artigo 28 do CPP. Todavia, em se tratando de atribuição originária do Procurador-Geral de Justiça, se este deixar de ofertar o benefício, o magistrado deve acatar a manifestação do chefe do Ministério Público. STF. HC 83458/BA – BAHIA.

4. LegitimidadeAtiva: dependerá da natureza da ação penal, se pública ou privada. Ação penal pública, condicionada ou incondicionada: feita pelo Ministério Público (ou

pela vítima, nos casos de ação subsidiária da pública, havendo inércia do MP). STF – PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA; STJ – SUBPROCURADORES GERAIS DA REPÚBLICA, MEDIANTE DELEGAÇÃO DO PGR; TRF – PROCURADORES REGIONAIS DA REPÚBLICA; TJ – PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA; TRE – PROCURADOR REGIONAL ELEITORAL; STM – PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA MILITAR

Ação penal privada: ofendido ou seu representante legal. No caso de sua morte ou ausência, passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Passiva: será da autoridade detentora do foro por prerrogativa, conforme as normas estatuídas na Constituição da República, ou mesmo nas constituições dos Estados.

A esse respeito, importa mencionar que o STF entende possível as constituições dos Estados estenderem o foro por prerrogativa de função a autoridades outras, além das previstas já na própria Constituição da República, desde que esta não seja contrariada. A respeito, ver ADI 469/PB e ADI 2587/GO.

5. Requisitos em geralOs requisitos da denúncia na ação penal originária são os mesmos da ação penal comum

e estão enumerados no artigo 41 do Código de Processo Penal: exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualificação do acusado ou esclarecimentos sobre a sua identidade, classificação do crime e, quando necessário, rol de testemunhas.

Havendo desrespeito ao comando contido nesse artigo de lei, a denúncia será inepta e, portanto, será rejeitada.

Descrição do fato: o acusador deve fazer a imputação do fato criminoso, e não apenas a descrição dele, sempre com todas as suas circunstâncias, entendidas estas como as que influem na capitulação da conduta, sob pena de inépcia da inicial.

No caso de concurso de pessoas, deve-se detalhar a participação de cada um dos agentes, para evitar a denúncia genérica. Admite-se, porém, a denúncia geral.

Os Tribunais Superiores não admitem a imputação alternativa (subjetiva ou objetiva), porque consideram que viola a ampla defesa. Por isso, a imputação tem que ser certa, bem delimitada.

Qualificação completa do acusado ou elementos que possam individualizá-lo: se não for possível fornecer a qualificação completa, basta a identidade física (e não a formal), ou seja, é suficiente que a pessoa esteja individualizada de maneira a não se confundir com nenhuma outra (art. 259 CPP).

Capitulação da conduta: indicação do dispositivo de lei que considera a conduta como fato típico. A capitulação pode ser modificada pelo juiz na sentença. Admite-se, porém, que ele a indique no limiar do processo, p. ex.: quando esta influir na competência ou quando houver a possibilidade de concederem-se benefícios processuais ao réu.

Rol de testemunhas: é um ônus, não de um requisito. Se o acusador não arrolar testemunhas, isso não ensejará a inépcia da denúncia/queixa, mas poderá ocasionar a improcedência da demanda. Depois deste momento, admite-se apenas a substituição de testemunhas.

Pressupostos processuais e condições da ação penal: os pressupostos processuais podem ser de existência ou de validade. Estes últimos são, por exemplo, a competência e a imparcialidade do juiz.

As condições da ação são o interesse de agir, a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e as condições de procedibilidade.

Condições de procedibilidade são circunstâncias exigidas pela lei para o regular exercício do direito de ação: representação da vítima nos crimes de ação penal condicionada; requisição do Ministro da Justiça para os crimes praticados contra a honra do Presidente da República; exame pericial nos crimes contra a propriedade imaterial; decretação da falência por sentença, nos crimes falimentares.

Em algumas hipóteses, a lei estabelece que a ação penal, contra certas autoridades, só 5


pode prosseguir mediante autorização de órgãos legislativos. Por exemplo, até o advento da EC n. 35/01, os Senadores e os Deputados Federais só poderiam ser processados pelo STF após emissão de licença da casa respectiva. A partir da EC n. 35/01, eles puderam ser denunciados diretamente no STF. Contudo, recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

Já quando se tratar de crime cometido pelo Presidente da República durante o exercício das funções, a denúncia somente pode ser recebida após a autorização, por dois terços dos membros da Câmara dos Deputados. Para oferecer a denúncia, não é necessária tal autorização.

No HC 80511/MG, o STF entendeu que os Governadores somente podem ser processados criminalmente após prévia autorização da Assembleia Legislativa. Idem no HC 86015/PB: “a competência originária do Superior Tribunal de Justiça não implica a inconstitucionalidade da exigência pela Constituição Estadual da autorização prévia da Assembleia Legislativa.” O STJ, porém, decidiu que a apreciação do pedido de prisão preventiva pela Corte prescinde da autorização da Câmara Distrital tendo em vista a natureza cautelar da providência (Inq 650DF, 15/04/10)

Justa causa: é um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. Tal arrimo de prova nos é fornecido pelo inquérito policial ou pelas peças de informação, que devem acompanhar a acusação penal.

No AgRg na APn 650/BA, DJe 30/06/2001, o STJ decidiu que, para a deflagrar a persecução criminal, faz-se necessário que a peça acusatória venha lastreada em elementos mínimos de prova que a justifiquem.

O conceito de “justa causa” não se encontra nos textos legais, mas sim nas construções pretorianas, de que é exemplo o seguinte aresto: “há justa causa, para a denúncia, quando a imputação narrar fato descrito como infração penal, subscrita por órgão que tenha legitimidade, não restar caracterizada extinção da punibilidade, encontrar respaldo fático (juízo de possibilidade) e ensejar o exercício do direito de defesa”.

6. JurisprudênciaForo por prerrogativa x aposentadoria no cargo: o foro especial por prerrogativa de

função não se estende a magistrados aposentados. RE 549.560, 22-3-2012 e STJ: APN 623, RHC 25008/ES.

Conselheiros do Tribunal de Contas estadual: são julgados perante o STJ, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade (CF, art. 105, I, a), não cabendo o deslocamento, para a esfera de atribuições da Assembleia Legislativa local, ainda que mediante emenda à Constituição do Estado (ADI 4.190-MC-REF, 11-6-2010.).

Defesa oral: a defesa oral nas sessões de julgamento das ações penais originárias, prevista no inciso I do artigo 12 da Lei 8.038/1990, é mera faculdade STJ HC 146289/AM.

Desmembramento: é possível o desmembramento da ação penal originária, para garantir a celeridade e a razoável duração do processo. Assim, é possível a separação do processo relativamente aos demais acusados, mantendo a competência do Tribunal apenas em relação à pessoa que tem prerrogativa de foro. STF Inq 2527 AgR/PB e STJ QO na Apn 514/PR.

Interrogatório em ação penal originária: é possível delegar o interrogatório dos réus e outros atos da instrução processual a juízes federais das respectivas Seções Judiciárias, escolhidos mediante sorteio. STF. AP 470 QO/MG

Ordem de oitiva das testemunhas: sob pena de nulidade do processo, as testemunhas da acusação devem ser ouvidas em primeiro lugar. STF. HC 87297/MT.

Quórum para condenação de magistrado em ação penal originária: não se aplica às ações penais originárias contra magistrados o art. 27, §6º, da LOMAN (a condenação somente poderia ocorrer com o voto de 2/3 dos membros do colegiado). Para a condenação, basta a maioria de votos. A perda do cargo, então, decorrerá da condenação criminal. STF. RHC 84903/RN.

Intimação prévia do acusado e defensor para a sessão que delibera sobre o recebimento da denúncia em ação penal originária: é obrigatória. Se não ocorrer, haverá nulidade absoluta. HC 58.410/PE, 14.05.2007. STJ. HC 184585/MA.

Réus com foros por prerrogativa distintos: trata-se de hipótese de continência, (CPP,

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art. 77). Os processos devem ser reunidos no juízo de maior graduação (CPP, art. 78, III), se não existir, no caso, hipótese excepcional que autorize a separação das ações. STJ. AgRg na APn 527/MT.

Decisão sobre o recebimento da denúncia: no rito da Lei n. 8038/90, deve ser fundamentada, mesmo que de forma sucinta, abordando as questões trazidas pelo acusado na defesa preliminar, para ensejar o controle processual e possibilitar o exercício da ampla defesa. STJ. HC 29937/RJ. .

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 18 Ewerton Teixeira Bueno

ITEM B: Proteção e benefícios legais a réus ou investigados colaboradores.Obras consultadas:OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.MESSER, Debora, A APLICAÇÃO DO PERDÃO JUDICIAL NO INSTITUTO DA DELAÇÃOPREMIADA, http://www.emerj.tjrj.jus.br.NUCCI, Guilherme de Souza, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, Ed. RT, 3ª ed., 2008.Legislação básica.Art. 13 e seguintes da Lei 9.807/99Decreto 3518/00

1. Noções Gerais. A proteção aos réus colaboradores está prevista na Lei n. 9.807/99, regulamentada pelo Decreto 3518/2000, que instituiu o Programa de Proteção Federal de Assistência a Vítimas, Testemunhas Ameaçadas, e a réus colaboradores na investigação de crimes. Conforme registra Pacelli, a tutela legal terá a duração de 2 anos, podendo, excepcionalmente, ser prorrogada. Afirma-se que a referida lei é bastante injusta no tocante à proteção dada ao réu colaborador se comparada à proteção dada às vítimas e testemunhas ameaçadas, uma vez que a sobredita legislação, em seu art. 2º, §1º prevê a extensão da proteção aos cônjuges ou companheiros, ascendentes, descendentes e dependentes das vítimas e testemunhas, não prevendo o mesmo auxílio em relação aos réus colaboradores. (inobstante, a meu ver, é possível defender a aplicação extensiva da aludida norma).

2. Benefícios concedidos réus e investigados colaboradoresExtinção da punibilidade: a Lei 9.613/98 foi a primeira legislação brasileira que permitiu a

possibilidade de se aplicar o perdão judicial ao réu delator. Todavia, a referida “premiação” só poderia ocorrer em relação aos crimes previstos em tal norma jurídica. Ocorre que, com o advento da Lei 9.807/99, Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas, foi ampliada a aplicação da aludida causa de exclusão da punibilidade a todos os tipos penais, desde que o delator preenchesse os requisitos exigidos pela referida lei. Trata-se da hipótese mais complexa de perdão judicial vigente no Brasil, uma vez que a lei impõe ao julgador uma série de critérios objetivos e subjetivos a serem observados para a concessão de tal benesse. Destarte, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Ademais, a concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Conforme o STF, para a concessão do perdão judicial, não basta a mera colaboração, porquanto requer-se a sua efetividade para a investigação ou processo.

Redução da pena: o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. Para Pacelli, não será necessária a concorrência simultânea de todos os objetivos declinados, até porque, em determinados crimes, isso nem sequer será possível. P. ex., no homicídio consumado, não será exigida a localização da vítima com a sua integridade física preservada, nem mesmo a recuperação total ou parcial do produto do crime.

3. Medidas protetivas Serão aplicadas em benefício do réu ou indiciado colaborador, na prisão ou fora dela,

medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos. No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

4. Depoente especial.

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O Decreto 3518/00 prevê a figura do depoente especial. Entende-se por depoente especial (i) o réu detido ou preso, aguardando julgamento, indiciado ou acusado sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades, que testemunha em inquérito ou processo judicial, se dispondo a colaborar efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração possa resultar a identificação de autores, coautores ou partícipes da ação criminosa, a localização da vítima com sua integridade física preservada ou a recuperação do produto do crime; (ii) a pessoa que, não admitida ou excluída do Programa, corra risco pessoal e colabore na produção da prova.

O Serviço de Proteção ao Depoente Especial consiste na prestação de medidas de proteção assecuratórias da integridade física e psicológica do depoente especial, aplicadas isoladas ou cumulativamente, consoante as especificidades de cada situação, compreendendo, dentre outras: I - segurança na residência; II - escolta e segurança ostensiva nos deslocamentos da residência; III - transferência de residência; IV - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida; e V - medidas especiais de segurança e proteção da integridade física, inclusive dependência separada dos demais presos, na hipótese de o depoente especial encontrar-se sob prisão temporária, preventiva ou decorrente de flagrante delito.

5. Casuística.AGRAVO REGIMENTAL. OITIVA DE CO-RÉU COMO TESTEMUNHA OU INFORMANTE.

IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. O sistema processual brasileiro não admite a oitiva de corréu na qualidade de testemunha ou, mesmo, de informante, como quer o agravante. Exceção aberta para o caso de corréu colaborador ou delator, a chamada delação premiada, prevista na Lei 9.807/1999. A hipótese sob exame, todavia, não trata da inquirição de acusado colaborador da acusação ou delator do agravante, mas pura e simplesmente da oitiva de codenunciado. Daí por que deve ser aplicada a regra geral da impossibilidade de o corréu ser ouvido como testemunha ou, ainda, como informante. Agravo regimental não provido. AP 470 MG. Julgamento: 18/06/2009.

Quanto à segunda assertiva, considerou-se que, em virtude de serem corréus, e não testemunhas em sentido próprio, as quais devem ser estranhas aos fatos objeto do julgamento, eles poderiam ser ouvidos nesta fase da ação penal, na condição de informantes, que é uma “testemunha imprópria”, que não presta compromisso. Reportando-se ao que decidido no HC 89671/RJ (DJU de 16.2.2007), asseverou-se que os dois corréus firmaram acordo de delação premiada com o parquet federal, ostentando a qualidade de corréus colaboradores, porém, por não terem sido denunciados, não foram ouvidos na fase do interrogatório judicial, daí por que foram arrolados, na denúncia, como testemunhas de acusação. Aduziu-se que a oitiva dos referidos corréus seria fundamental tanto para submeter suas declarações pré-processuais ao crivo do contraditório quanto para possibilitar o cumprimento, pelos mesmos, dos termos do acordo de delação premiada firmada, salientando-se que a Lei 9.807/99 condiciona a concessão do perdão, com a conseqüente extinção da punibilidade, à efetividade da colaboração prestada pelos corréus “delatores”. Concluiu-se, assim, ser perfeitamente viável o aproveitamento dos depoimentos dos corréus nesta fase de oitiva de testemunhas de acusação, e não haver qualquer ilegalidade na colheita dos seus depoimentos, sob o crivo do contraditório, na condição de informantes. Vencido o Min. Marco Aurélio que não admitia o depoimento dos corréus nem como testemunhas nem como informantes. AP 470 QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470)

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109647/lei-9807-99


ITEM C: Recursos no Processo Penal: questões gerais.Obras consultadas:OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

1. Teoria Geral. Segundo Pacelli há duas perspectivas com as quais é possível se elaborar uma teoria dos recursos. A primeira apoia-se no interesse do Estado no controle dos atos jurisdicionais, que se preocupa com a qualidade e regularidade da atividade judicial. A segunda, é vista sob o ângulo dos interesses dos jurisdicionados, ou seja, as partes que se submetem às decisões. Nesse sentido, os recursos se prestariam também a uma revisão das decisões, mas sob outro fundamento: a amplitude do direito de defesa. Lembra o aludido autor que quanto maior o número de recursos maior a possibilidade de amplo exercício da tutela de direitos, por outro lado, mais morosa a atividade jurisdicional. Impõe-se, portanto, um sopesamento dos interesses diante da natureza dos valores em disputa. Conclui que a liberdade individual ameaçada pela sanção penal deve prevalecer sobre a busca da realização de uma justiça célere. Em contrapartida, a revisão das decisões judiciais não pode ultrapassar os limites das garantias individuais, impõem-se, assim, limites e condicionamentos, definidos pelas leis e pela CF.

Assegura que, ante a exigência constitucional, em regra, toda pessoa submetida ao processo penal tem o direito de obter uma nova decisão sobre a matéria de seu interesse. Nesse contexto, o duplo grau de jurisdição integra o direito à ampla defesa, como uma de suas mais relevantes emanações.

1.2. Natureza jurídica: o poder de recorrer é aspecto, elemento, desdobramento, modalidade do próprio direito de ação e de defesa. Recurso, quanto à interposição, é ônus processual, faculdade que, se não exercida, pode acarretar consequências desfavoráveis.

2. Princípios Recursais em Matéria Penal.Duplo grau de jurisdição: a exigência do duplo grau, enquanto garantia individual, permite

ao interessado a revisão do julgado contrário aos seus interesses, implicando o direito à obtenção de uma nova decisão em substituição à primeira. Pacelli afirma que o a exigência do duplo grau de jurisdição não alcança as instâncias extraordinárias. Desse modo, em uma ação penal de competência originária dos tribunais de segunda instância não poderá alegar violação ao duplo grau de jurisdição pela inexistência de recurso ordinário cabível, pois decorre da própria Constituição. Excepcionalmente, porém, o STJ e o STF exercerão jurisdição ordinária recursal, ao julgarem determinadas causas em recurso ordinário. Voluntariedade: Em regra, no processo penal, os recursos são voluntários. Quanto às previsões legais de recursos de ofício contra decisões que veiculam conteúdo contrário aos interesses da acusação, Pacelli entende que, dentro de um sistema garantista, são inconstitucionais. Contudo, registre-se que há precedente do STJ em sentido contrário (Resp 760.221/PA). Taxatividade: os recursos dependem de previsão legal. O rol dos recursos e as hipóteses de cabimento configuram um elenco taxativo. Unirrecorribilidade: Em geral, contra cada decisão cabe apenas um único recurso. Exceção: interposição simultânea de Resp e RE. Complementariedade: o recorrente poderá complementar a fundamentação de seu recurso se houver integração ou complementação da decisão. Dialeticidade: o recorrente deve indicar claramente os motivos pelos quais pede o reexame da decisão, porque somente assim a parte contrária poderá apresentar suas contrarrazões, formando o contraditório em matéria recursal. Fungibilidade: o recurso erroneamente interposto pode ser conhecido pelo outro, desde que não haja má-fé (CPP, Art. 579). Proibição da reformatio in pejus: pelo recurso do réu, e sem que haja recurso da acusação, não pode ser agravada a situação do recorrente, nem do ponto de vista quantitativo, nem qualitativo. É uma das manifestações do princípio da ampla defesa. Em favor da acusação, nem mesmo eventual nulidade pode ser reconhecida se não alegada em recurso. A proibição da "reformatio in pejus" indireta decorre deste princípio. Quando o tribunal "ad quem" anula sentença proferida pelo juízo a quo, os autos seguem para este juízo, para a prolação da nova sentença, sem nulidade. A doutrina majoritária afirma que a nova sentença não pode piorar o gravame anteriormente imposto ao réu. Isso porque o recurso foi interposto somente pela defesa, restando o trânsito em julgado para a parte acusatória. Assim, no mesmo sentido da proibição da "reformatio in pejus", não pode ser piorada a situação do réu.

3. Efeitos dos Recursos

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> Obstativo de coisa julgada: no sistema brasileiro todos os recursos obstam o trânsito em julgado da decisão impugnada. Assim, o primeiro e constante efeito dos recursos é exatamente o de impedir a preclusão.

> Devolutivo: Diz respeito à identificação da matéria devolvida ao conhecimento da instância recursal. Como os recursos são voluntários, cabe ao interessado delimitar a matéria a ser objeto de reapreciação e de nova decisão pelo órgão jurisdicional competente.

> Suspensivo: efeito suspensivo do recurso significa que, em certas hipóteses, a sua interposição impede a produção imediata dos efeitos da decisão.

> Iterativo (ou regressivo ou diferido): Devolução do recurso ao próprio órgão prolator da decisão impugnada, como ocorre no juízo de retratação, presente nos seguintes recursos: (a) recurso em sentido estrito (art. 589 do CPP); (b) carta testemunhável (art. 643 do CPP) e (c) agravo em execução.

4. CasuísticaEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO

5°, PARÁGRAFOS 1° E 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA E DEVE SE COMPATIBILIZAR COM AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo que pretende exame do recurso extraordinário no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito de apelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal, em sede de competência criminal originária. 2. A Emenda Constitucional 45/04 atribuiu aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no § 3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não obstante o fato de que o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado no direito doméstico brasileiro, isto não significa que esse princípio revista-se de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceções ao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição. 5. Alegação de violação ao princípio da igualdade que se repele porque o agravante, na condição de magistrado, possui foro por prerrogativa de função e, por conseguinte, não pode ser equiparado aos demais cidadãos. O agravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais que integram a Corte Especial do Tribunal Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece possibilidade de defesa preliminar ao recebimento da denúncia, o que não ocorre, de regra, no rito comum ordinário a que são submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido. AI 601832 AgR / SP - SÃO PAULO. Julgamento: 17/03/2009.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO CONCESSIVA DE HABEAS CORPUS. REMESSA DE OFÍCIO (ART. 574, INCISO I, DO CPP). DISPOSITIVO NÃO REVOGADO PELO ART. 129, INCISO I, DA CF/88. Na linha de precedentes do Pretório Excelso, o reexame necessário previsto no art. 574 do CPP não foi tacitamente revogado pelo art. 129, inciso I, da Constituição Federal, devendo o juiz de primeiro grau remeter a decisão que conceder habeas corpus à apreciação da instância superior. Recurso provido.” (STJ, 5ª Turma, Resp 760.221/PA, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 15.12.2005, DJ 27.03.2006).

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 19 Cristina Nascimento de Melo

ITEM A: Incidentes processuais: falsidade e insanidade mentalObras consultadas:Avena, Norberto. Processo Penal esquematizado. 4ª Edição. São Paulo: Editora Método, 2012.Nucci, Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2010.Legislação básica. CPP – arts. 145 a 154.

1 – Incidentes processuais:Processos incidentes, segundo Pacelli (2011, pág. 295) são procedimentos em que se

discute:a) questões tipicamente preliminares: como exceções de suspeição, incompatibilidade ou

impedimento, exceções de incompetência do juízo, de litispendência, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada, bem como conflito de jurisdição. Devem ser resolvidas antes do exame de mérito;

b) questões de natureza acautelatória de cunho patrimonial: restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias (sequestro, arresto, inscrição de hipoteca);

c) questões tipicamente probatórias: seja no âmbito da aferição da culpabilidade (incidente de sanidade mental), seja no da materialidade do delito (incidente de falsidade documental);

Segundo o autor, são características dos processos incidentes:- processamento em apenso aos autos da ação penal, reclamando, como regra, o pronunciamento prévio do juízo;- como regra, não suspendem a ação penal.

1.1 - Incidente de falsidade: trata-se de um procedimento incidente, voltado à constatação de autenticidade de um documento, inclusive produzido eletronicamente (art. 11, caput, e §2º da Lei 11.419/2006), inserido nos autos de um processo principal (Nucci, pág. 145).

Não há previsão de cabimento na fase do inquérito policial. Cabe pacificamente para arguir falsidade material; jurisprudência majoritária também admite para falsidade ideológica.

Pacelli destaca que o documento sobre qual paira dúvida quanto à autenticidade não é aquele que constitui o objeto material do delito, mas quaisquer outros que possam interferir na apreciação da imputação penal. O documento que constitui o próprio objeto material do delito (ex.: falsificação de documento público ou particular) deve ser, necessariamente, periciado, independentemente de arguição, não como incidente, mas como questão principal, ligada à própria materialidade do delito.

Legitimidade: partes ou ex officio (art. 147, CPP). Se feita por procurador exige poderes especiais.

Procedimento: deve ser dirigido ao juiz, de forma escrita. O magistrado então concede prazo de 48h à parte contrária para manifestação. Em seguida, abre o prazo de 3 dias, sucessivamente, para alegação das

partes. Havendo necessidade, determina diligências, decidindo em seguida.O CPP, ao contrário do que faz o art. 394 do CPC, não atribui ao incidente de falsidade efeito

suspensivo sobre o andamento do processo principal.Recurso: RESE contra a decisão que resolve o incidente, seja ela pela procedência ou

improcedência (art. 581, XVIII, CPP). Somente após o trânsito em julgado, caso seja o documento considerado falso, haverá o desentranhamento.

Providências do Ministério Público: tendo sido reconhecida a falsidade do documento, é preciso apurar o crime a ela pertinente. Os autos do incidente seguem, juntamente com o documento desentranhado, às mãos do representante do MP, mas tal decisão não o vincula, podendo denunciar ou requerer o arquivamento, conforme o caso (Nucci, pág. 329).

Efeitos: “Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil” (art. 148, CPP). A decisão, dessa forma, é limitada ao procedimento incidente. Reconhecida a falta de autenticidade da prova, desentranha-se esta e determina-se a apuração do falso, em processo principal.

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1.2 – Incidente de sanidade mental: trata-se de procedimento incidente instaurado quando há dúvida sobre a sanidade mental do acusado de prática criminosa, tanto em relação à condição mental do indivíduo ao tempo do fato, quanto ao momento atual, ou seja, enquanto tramita inquérito policial ou o processo penal.

Legitimidade: juiz ex officio, requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado (art. 149, CPP). Pacelli entende que o rol de legitimados não é taxativo, diante do evidente e eminente interesse público na apuração de tal questão. Para o autor, seria possível que qualquer pessoa interessada provocasse o incidente de insanidade mental (Pacelli, pág. 324).

A autoridade policial não poderá determinar diretamente a realização do exame pericial, ao contrário do que normalmente ocorre em relação às demais perícias (art. 6º, VII, CPP). Existindo suspeita quanto à sanidade mental do investigado, deverá a autoridade policial representar ao juiz para a realização do exame psiquiátrico (art. 149, §1º, CPP).

Procedimento: o juiz determina a instauração do incidente por meio de portaria, com a nomeação de curador, suspendendo o curso do processo (se ocorrer na fase do inquérito, este não se suspende), ressalvando-se os atos urgentes. Embora suspenso o processo, a prescrição corre normalmente. Em seguida, as partes são intimadas para ofertar quesitos e indicar assistente técnico (art. 159, § 3º, CPP), dispondo o perito de 45 dias para conclusão do laudo.

Efeitos do laudo: a) Conclui pela normalidade mental na época do fato e atualmente: prosseguimento normal do processo principal, podendo a sentença ser tanto absolutória quanto condenatória;

b) Conclui pela normalidade mental na época do fato e incapacidade atual : o processo deve continuará suspenso até que o indivíduo se restabeleça ou ocorra a extinção da punibilidade (art. 152, CPP). Havendo restabelecimento, a sentença será absolutória ou condenatória.

c) Conclui pela incapacidade na época do fato : o incidente deve ser apensado ao processo, que terá prosseguimento e na fase de sentença abrem-se 2 possibilidades:

c.1) Indivíduo inimputável – absolvição, com aplicação de medida de segurança (absolvição imprópria) ou sem aplicação de medida de segurança (absolvição própria), conforme art. 26, caput, CP;

c.2) Indivíduo semi-imputável – absolvição sem aplicação de medida de segurança ou condenação (nesta, porém, deve-se reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou aplicar medida de segurança, caso haja indicativos de periculosidade), conforme art. 26, parágrafo único e 98, ambos do CP.

Internação prevista no §1º do art. 152, CPP – considerações críticas: Pacelli defende que a possibilidade do juiz internar provisoriamente o acusado configura verdadeira antecipação dos resultados finais de uma ação penal condenatória. Assim, como não se permite a privação da liberdade do acusado sadio a não ser com fundamentação em razões de natureza cautelar, também não se poderia privar a liberdade do inimputável, ainda mais se tratando de privação sem prazo certo para terminar, tudo a depender da recuperação mental do acusado (Pacelli, pág. 325).

O STJ possui jurisprudência no sentido de que somente se resultante de prisão preventiva que tenha sido decretada quando presentes os pressupostos é que se torna viável a aplicação da internação antes da sentença: “A prisão preventiva é a medida adequada para assegurar que o acusado, doente mental, fique segregado, quando presentes os requisitos do art. 312, do CPP, como na hipótese, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico, desde a reforma penal de 1984, a medida de segurança provisória” (STJ, RHC 22666).

Recurso: segundo Nestor Távora, a decisão que determina a instauração do incidente é irrecorrível, mas é possível a impetração de mandado de segurança. Contra a decisão que rejeita o incidente é cabível HC (Távora, p. 328).

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ITEM B: Nulidades no Processo Penal. Princípios.Obras consultadas:Avena, Norberto. Processo Penal esquematizado. 4ª Edição. São Paulo: Editora Método, 2012.Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antônio Magalhães; Fernandes, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.Nucci, Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2010.Legislação básica.CPP – arts. 563 a 573.

1 – Nulidades processuais: a doutrina nacional diverge a respeito do conceito de nulidade processual. Para alguns é o vício processual decorrente da inobservância de exigências legais (Fernando Capez), para outros é a sanção que se aplica ao ato viciado (José Frederico Marques, Paulo Rangel) e, ainda, há os adeptos de uma posição eclética, levantando que sob um aspecto é vício, sob outro, sanção, podendo ser definida como uma falha ou imperfeição que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo (Mirabete). Eugênio Pacelli, citando Grinover, Gomes Filho e Fernandes, afirma que nulidade não é a essência do ato irregular, mas a sua consequência (Pacelli, pág. 811).

A nulidade processual, diferentemente da nulidade do direito privado (automática, congênita), não decorre necessariamente do texto legal, mas depende de uma decisão judicial que a reconheça, retirando a eficácia do ato praticado irregularmente; desta forma, mesmo vícios gravíssimos podem não afetar a validade do ato, se não for reconhecida a nulidade e houver trânsito em julgado da sentença final (Grinover, pág. 21). Embora exista um rol de nulidades no art. 564 do CPP, tal rol é exemplificativo (Nucci, p. 894)

Princípios: o que a doutrina e jurisprudência chamam de princípios Pacelli chama de regras aplicáveis às nulidades no processo penal (Pacelli, 2011, p. 810).

a) Princípio do prejuízo: sem ofensa à finalidade da norma não há prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil. Somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade (pas de nullité sans grief). Assim, deverá ser aferida a capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP: “Nenhum ato será considerado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”).

Nos casos em que restar evidenciada a ausência de prejuízo, não se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de nulidade absoluta. É o posicionamento adotado pelo STJ (ver, dentro outros, HC 104.062) e pelo STF: “A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, "o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief- compreende as nulidades absolutas" (HC 81.510, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12.4.2002).”

Há, no entanto, entendimento diverso na doutrina. Ada Pellegrini Grinover sustenta que as nulidades absolutas não exigiriam demonstração de prejuízo, porque nelas o mesmo seria evidente. Por outro viés, Tourinho Filho afirma existir uma presunção juris et de jure de prejuízo, inadmitindo prova em contrário. Tais argumentos são rebatidos por Paulo Rangel, que se filia ao entendimento adotada na jurisprudência do STF e STJ – de que haveria necessidade de demonstração de prejuízo mesmo na nulidade absoluta (Rangel, pág. 769).

Pacelli defende que não parece exato afirmar que nas nulidades absolutas o prejuízo seja presumido. O que existiria é verdadeira afirmação ou pressuposição da existência de prejuízo, não se cuidando de inversão de ônus da prova, passível de alteração no plano concreto, mas de previsão abstrata da lei. Assim, o que poderá ser objeto de prova, segundo o autor, é a existência ou não da violação à lei, ou seja, da irregularidade. Mas, uma vez demonstrada esta, o prejuízo dela decorrente seria sua consequência inevitável (Pacelli, pág. 817).

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b) Princípio do interesse (Art. 565, CPP): Se a irregularidade resulta da preterição de formalidade instituída para a garantia de uma determinada parte, somente esta poderá invocar a nulidade, não sendo possível à outra fazê-lo por simples capricho. No entanto, a aplicação dessa regra sofre mitigação no processo penal, por possuir o MP, no bojo de ação pública, como objetivo sempre a obtenção de título executivo válido, razão pela qual não se pode negar seu interesse na obediência de todas as formalidades legais, inclusive as que asseguram a participação da defesa (Grinover, pág. 31).

c) Princípio da convalidação: em consonância com os princípios da instrumentalidade das formas e efetividade do processo, o ordenamento estabelece remédios pelos quais será possível aproveitar a atividade processual atípica. Nesses casos previstos em lei, sanada a irregularidade ou reparado o prejuízo, será possível que o ato viciado venha a produzir os efeitos que dele eram esperados, com a convalidação do ato praticado em desconformidade com o modelo legal.

Elementos fundamentais para a convalidação: 1) que o ato, mesmo que atípico, tenha atingido a sua finalidade; 2) que não tenha havido prejuízo para as partes; 3) que o contraditório tenha sido preservado.

Algumas formas de saneamento: 1) a preclusão (nas nulidades relativas); 2) a prolação da sentença (art. 249, §2º, CPC : “Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”); 3) coisa julgada (no processo penal só sana os vícios formais que poderiam ser reconhecidos em favor da acusação, no tocante à defesa há remédios para reconhecimento da nulidade mesmo após o trânsito em julgado: revisão criminal – art. 626, VI, CPP, cabimento de HC por coação ilegal por ser o processo nulo – art. 648, VI, CPP).

Convalidação de atos decisórios: Em princípio, a jurisprudência do STF entendia que, para os casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados. Sendo possível, portanto, a ratificação de atos não-decisórios. Posteriormente, a partir do julgamento do HC nº 83.006-SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 29.08.2003, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios. (STF, HC 88.262) "Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente". (STF, HC 83.006, DJ 29/08/2003). No entanto, em recente julgamento, o STF decidiu em sentido diverso (STF, HC 109.893, 1ª Turma, DJ 01/03/2012)

d) Princípio da extensão, sequencialidade, causalidade ou contaminação: a nulidade de um ato ocasiona a nulidade dos que lhe forem consequência ou decorrência (art. 573, §1º, CPP). Dessa forma, trata-se de saber se o ato declarado nulo (nulidade originária) também atingiu outros atos ligados àquele (nulidade derivada). Conforme ensina Grinover, Gomes Filho e Scarance, a nulidade na fase postulatória (ex.: da denúncia) do processo se propaga sempre para os demais atos, enquanto a invalidade dos atos de instrução, em regra, não contamina os outros atos de produção de prova validamente realizados (Grinover, pág. 30).

Classificação: a) Atos inexistentes: são aqueles que contêm vício gravíssimo, decorrente da violação de

elementos constitutivos do ato processual. Tem-se um não ato, uma aparência de ato. Ex.: sentença proferida por quem não, sentença publicada exatamente na mesma data em que foi publicada a portaria de promoção do juiz sentenciante (STJ, HC 14420). Não só não produzem efeitos como também não podem ser convalidados (Pacelli, pág. 813).

b) Atos nulos: são aqueles em que a falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos no mundo jurídico (Grinover, pág. 20).

b.1 – nulidade absoluta: a gravidade do ato viciado é flagrante e, em regra, manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para a efetividade do contraditório ou para a justiça da decisão. O vício afeta não só o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer (presente, passado e futuro) acusado, em todo e qualquer processo. Ex.: violações a princípios fundamentais do processo penal, tais como o do juiz natural, o do contraditório e da ampla defesa, o da imparcialidade do juiz.

b. 2 – nulidade relativa: dependem da valoração das partes quanto à existência e à consequência do eventual prejuízo, estão sujeitas a prazo preclusivo, quando não alegadas a tempo e modo pelo interessado. Dizem respeito a interesse das partes em determinado e específico processo.

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c) atos irregulares: são atos que desatendem às prescrições legais, mas nem por isso há comprometimento dos objetivos para os quais a forma foi instituída, de sorte que podem ser considerados meramente irregulares, sem que sua eficácia esteja em jogo (Grinover, pág. 20).

Nulidades ocorridas na fase policial não têm o condão de tornar nula a ação penal (STF: ARE 654192 AgR).

Nulidade e incompetência absoluta: o direito processual penal brasileiro veda a "reformatio in pejus" direta ou indireta (efeito prodrômico da sentença), obstando, assim, que decisões posteriores, ainda que oriundas do Tribunal do Júri (STF HC 89544), ou de juízos absolutamente incompetentes (STF HC 75907), imponham ao acusado quadro mais gravoso que o da primeira condenação, ressalvadas as hipóteses de cassação de absolvição sumária por recurso "ex officio" (STF HC 68922).

Para Pacelli, no entanto, a nulidade absoluta decorrente da violação das regras de distribuição de competência prevista na constituição, permite o juiz natural julgue o processo sem a limitação da pena imposta pelo juiz absolutamente incompetente, não haveria que se falar, nesse caso, em reformatio in pejus indireta (Pacelli, pág. 821 e 851).

Nulidades. Efeito devolutivo: não se admite o reconhecimento da nulidade absoluta ex officio em prejuízo da defesa (STF, HC 80.263).

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ITEM C: Procedimento relativo aos crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50 e Decreto-Lei nº 201/67)

Resumo do 25º CPR atualizado e alterado.Obras consultadas:Baltazar Júnior, José Paulo. Crimes Federais. 7ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.Jesus, Damásio Evangelista de. Crimes de responsabilidade, in: Revista Justitia, São Paulo: 1988.Malcher, José Lisboa da Gama. Manual de Processo Penal. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009.Reale, Miguel; Reale Jr., Miguel. Do processo contra o Presidente da República por crime de responsabilidade. Revista do TRF da 1ª Região, 2006.Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 4. 34ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012.Legislação básica.Lei nº 1.079/50;Lei nº 7.106/83 (Define os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios Federais e de seus respectivos Secretários);Decreto- Lei nº 201/67

Conforme ensina Damásio E. de Jesus, a expressão "crime de responsabilidade"", na legislação brasileira, apresenta um sentido ambíguo, uma vez que se refere a crimes e a infrações político-administrativas não sancionadas com penas de natureza criminal.

Para o autor, são crimes de responsabilidade próprios, ou em sentido estrito, os crimes previstos no Código Penal e na legislação como praticados por funcionários públicos, no exercício da função (ex.: peculato, concussão, corrupção passiva; Lei nº 4898/65, crimes praticados por Prefeitos, previstos no Decreto-Lei 201/67 – art. 1º). Já os crimes de responsabilidade impróprios, na verdade não são crimes, mas sim infrações político-administrativas e estão previstos na Lei nº 1.079/50, Lei 7.106/83 e no Dec.Lei 201/67, quando trata desse tipo de infração – art. 4º).

A Lei 1.079/50 aplica-se aos crimes de responsabilidade do Presidente da República, Ministro de Estado (inclusive o Advogado-Geral da União e o Presidente do BACEN – Lei nº 10.683/93 concede status de Ministro de Estado), Ministro do STF e PGR. O julgamento é feito pelo Senado (trata-se de infração político-administrativa) e a sanção é a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública (a lei diz 5 anos, mas a CR diz 8 anos).

O conceito de crime de responsabilidade, bem como do seu processo e julgamento é competência privativa da União (art. 22, I, CR), conforme reafirma o STF – ADI 4190, ADI 2220, ADI 3279. Nesse sentido:

Súmula 722/STF: "São da competência legislativa da união a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento".

O STF diz que estas penas são autônomas: se houver renúncia, pode ser aplicada a inabilitação, apesar de não haver “perda do cargo”. No âmbito federal, tem-se o seguinte rito para julgamento do Presidente da República e Ministro de Estado (art. 14-38):

1) “DENÚNCIA”: é o mecanismo por meio do qual o cidadão leva ao conhecimento da Câmara dos Deputados o fato;

2) COMISSÃO ESPECIAL (CD): criada para emitir parecer, em 10 dias, abordando se a “denúncia” será objeto de deliberação;

3) VOTAÇÃO: lido o parecer na Casa, a denúncia será objeto de votação (pela CR88: 2/3 de quórum). Antes disso, porém, há um debate, em que 5 representantes de cada partido poderão falar, por 1 hora, sobre o parecer, assegurando-se à comissão resposta a todos os apontamentos;

4) ACUSAÇÃO: admitida a denúncia, considera-se decretada a acusação pela CD (que acarreta suspensão das funções: prazo max. 180 dias – CR/88);

5) ENVIO AO SENADO: sendo crime de responsabilidade, vai para o SF, com a constituição de comissão de 3 membros (da CD) para acompanhar a acusação. OBS: para o Ministro de Estado, só vai para o Senado se for conexo com crime de responsabilidade do Presidente. Do contrário, vai para o STF, se houver denúncia do PGR, tal qual ocorre no crime comum.

Para Miguel Reale e Miguel Reale Júnior deve se dar uma nova leitura a essa previsão de comissão de 3 membros da CD pois isto importaria em converter a Câmara em órgão acusatório, em contradição manifesta com o papel que desempenhou dando justa

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interpretação à Carta de 1988, que deixou de conferir-lhe -como faziam os Estatutos de 1946 e 1969 -processo de acusação (judicium accusationis). (Reale, pág. 30).

Segundo José Afonso da Silva, não cabe ao Senado Federal decidir se instaura ou não o processo. Quando o texto do art. 86 diz que, admitida a acusação por dois terços da Câmara, será o presidente submetido a julgamento perante o Senado Federal nos crimes de responsabilidade, não deixa a este possibilidade de emitir juízo de conveniência de instaurar ou não o processo, pois que esse juízo de admissibilidade refoge a sua competência e já fora feito por quem cabia.

6) NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO: o Presidente do SF intima o acusado para comparecer; 7) PROCEDIMENTO: sob presidência do Presidente do STF, são lidas as teses de acusação e

defesa e inquiridas testemunhas (podendo haver acareação), há debates orais de até 2 horas. 8) VOTAÇÃO: após debates, é feito um relatório, um debate entre senadores e a votação

(2/3 segundo a CR/88). 9) CONDENAÇÃO: a condenação implica perda do cargo e inabilitação para o exercício de

função pública (a CR/88 fala em 8 anos, embora a lei fale 5 anos). Aplica-se subsidiariamente o regimento interno das casas e o CPP. Para o PGR e Ministro do

STF (art. 44-73), o rito é semelhante, com uma diferença: o feito começa já no SF (não há autorização da CD).

O próprio SF vota, com base em parecer de comissão especial, se a “denúncia” será ou não objeto de deliberação. A condenação, pela lei, depende de “maioria simples” – a CR diz que a condenação pelo SF

se dá por 2/3. A lei traz também procedimento de crimes de responsabilidade de Governador, que será

julgado perante a respectiva Assembleia Legislativa; nos crimes comuns, responde perante o STJ.

O DL 201/67 trata da responsabilidade de agentes políticos em dois aspectos: a) infrações político-administrativas de Prefeitos/Vereadores, sujeitas a julgamento pelas

Câmaras de Vereadores, com sanção de perda do mandato (art. 4º-7º); b) crimes de responsabilidade de Prefeitos – crimes comuns, de ação pública

incondicionada do MP, julgado pelo Judiciário, acarretando pena privativa de liberdade, perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública por 5 anos (art. 1º).

A denúncia não fica subordinada a pronunciamento prévio da Câmara de Vereadores (STJ, REsp. 52803).

Não há que se falar em declaração política da perda do mandato pela Câmara de Vereadores como condição para o oferecimento da denúncia (STJ, REsp. 38706).

À época da edição da lei, não havia prerrogativa de foro para Prefeito. Hoje, ele é julgado por Tribunal. Assim, tem-se a situação do Prefeito quando do recebimento da denúncia:

1) Prefeito que ainda está no mandato: observa-se o rito da Lei 8.038/90 (art. 1º-12) c/c Lei 8.658/93;

2) Prefeito que não está mais no mandato: não possui foro (os autos descem à primeira instância) e segue o rito do DL 201, que é “comum” (correspondente ao ordinário, antes da Lei 11.719/08), com as seguintes modificações:

a) há “defesa prévia” do acusado, em 5 dias, antes do recebimento da denúncia – se não for encontrado, será nomeado defensor, para apresentação da defesa (STJ, AGREsp 958634);

A obrigatoriedade de defesa prévia do acusado é agora, de todo modo, a regra geral no processo penal atual, independentemente de especial condição do acusado (art. 396, CPP).

b) da concessão ou denegação da preventiva cabe recurso em sentido estrito, com efeito suspensivo, em autos apartados (5 dias).

c) recebida a denúncia, há manifestação obrigatória sobre prisão preventiva: é a previsão do inciso II do art. 2º, no entanto, no regime atual não há necessidade do exame de prisão preventiva de forma obrigatória, podendo ser decretada, assim como nos outros crimes de forma compatível com sua natureza cautelar.

A razão histórica para essa esdrúxula previsão é de que ao tempo da edição do DL 201/67 a prisão preventiva era obrigatória para os crimes apenados com pena de reclusão em período igual ou superior a 10 anos, o que veio a ser alterado com a Lei nº 5349/67 (Baltazar, pág. 352).

STJ: A inabilitação para o exercício de função pública, prevista no art. 1º, § 2º, do DL n. 201/1967, foi elevada ao status de pena restritiva de direitos com o advento da Lei n. 7.209/1984, sendo, portanto, autônoma, em relação à privativa de liberdade. Além disso, aquela possui natureza jurídica distinta desta, devendo os seus prazos prescricionais fluírem de

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forma diversa. Precedentes citados: REsp 945.828-PR, DJe 18/10/2010; HC 91.954-RJ, DJe 3/8/2009, e REsp 885.452-PR, DJe 14/4/2008. REsp 1.182.397-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 13/3/2012.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 20. Stanley Valeriano da Silva

ITEM A: Prova no Processo Penal: princípios e disposições gerais.Obras consultadas:Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 11. ed. Ed. Lumen Juris, 2009.Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8. ed. RT, 2011.Legislação básica.Art. 5º, LV, LVI e LVIII, CF.Arts. 7º, 155 a 250, 399, § 2º, e 564, III, 'b', CPP.Art. 50, § 1º, Lei 11.343/2006.Lei 9.807/1999 (proteção à testemunha).Lei 11.900/2009 (interrogatório por videoconferência).Lei 12.037/2009 (identificação criminal).Lei 12.654/2012 (identificação genética para fins criminais).

1. Conceito.Prova, para TÁVORA e ALENCAR, é tudo aquilo que contribui para a formação do

convencimento do magistrado (o CPP não traz um rol exaustivo de meios de prova). NUCCI (2011, p. 388) alerta que prova pode ser: a) o ato de provar a exatidão ou verdade do fato alegado no processo; b) o meio, o instrumento pelo qual se faz essa prova (ex.: prova testemunhal); c) o resultado ou produto extraído da análise dos instrumentos de prova.

Objetivo da prova: reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando uma verdade judicial, uma certeza jurídica, que pode ou não corresponder à realidade histórica.

2. Teoria da prova.É o estudo dos princípios e regras aplicáveis ao estudo da prova, sem a análise dos meios de

prova.2.1 Princípios Regentes:a) Contraditório e ampla defesa: as partes tem direito à prova. Necessidade de efetiva

participação do réu na formação do convencimento judicial. A ampla defesa é que autoriza o ingresso de provas ilícitas favoráveis à defesa. Doutrina de Élio FAZZALARI: paridade de armas.

b) Identidade física do juiz: importante inovação trazida pelo art. 399, § 2º, CPP. Se o provimento judicial final deve demonstrar sempre um juízo de certeza, quando condenatória a sentença, o juiz da instrução está mais apto a proferir a sentença. Para PACELLI, o art. 132 do CPC é aplicável subsidiariamente ao processo penal.

c) Verdade material: tradicionalmente, diz-se que o processo civil contenta-se com uma certeza derivada da simples ausência de impugnação aos fatos articulados na inicial, ao passo que o processo penal não admite a verdade formal, exigindo-se a materialização da prova pela acusação (as correntes mais atuais criticam essa noção tradicional de verdade formal/verdade material). Segundo PACELLI, toda verdade judicial é sempre uma verdade processual.

d) Inocência: compete à acusação todo o ônus probatório (deve provar a existência do crime, bem como sua autoria). Para PACELLI, o novo art. 156, I, CPP, é inconstitucional, por ferir o modelo acusatório. O juiz não deve tutelar a investigação, nem tomar qualquer providência de ofício nesta fase. Quanto ao art. 156, II, CPP, o juiz não pode desigualar as forças produtoras da prova no processo, sob pena de violação ao contraditório, ampla defesa e igualdade das partes – apenas será permitido fazê-lo quando em benefício da defesa ou quando existir dúvida sobre prova produzida (não em caso de ausência de prova, quando a absolvição se impõe).

e) Livre convencimento motivado: o juiz não está preso a nenhum critério de valoração prévia da prova, mas deve declinar as razões pelas quais optou por tal ou qual prova. Não se aplica ao júri (íntima convicção).

3. Questões gerais.- O novo art. 155, CPP, estabelece impedimento ao magistrado de fundar condenação

exclusivamente em material colhido na fase de investigação (exceto as provas antecipadas e não repetíveis – ex.: perícias técnicas).

- Segundo PACELLI, é legítima a exigência de meios de prova específicos para a constatação de determinados fatos, se justificada pela proteção de valores reconhecidos pela ordem jurídica. Não se trata de hierarquia entre as provas (prova tarifada), mas de meio mais adequado para a prova de determinado fato. É o caso da vedação às provas ilícitas (art. 5º, LVI, CR e art. 157, CPP) ou das limitações quanto à matéria relativa ao estado das pessoas.

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- Quem faz a alegação é que deve provar (art. 156, CPP). Assim, a acusação deve fazer prova quanto à autoria e à materialidade, mas à defesa incumbe a prova acerca de excludente eventualmente alegada.

- A regra no processo penal é que a prova pode ser produzida a qualquer tempo, incluindo a fase recursal, e até mesmo em segunda instância, respeitado o contraditório. Exceção: antecedência de 3 dias do plenário para juntar documentos no procedimento do júri (art. 479, CPP).

- O art. 157, CPP fala em provas ilícitas como sendo aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais; a doutrina, contudo, distingue: a) provas ilícitas seriam aquelas obtidas com violação ao direito material; b) provas ilegítimas são as que violam normas de direito processual.

- Teoria dos frutos da árvore venenosa: o atual art. 157, § 1º, CPP, dispõe: “são tb. inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Fonte de prova independente: é a prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada. Descoberta inevitável: admite-se a prova, ainda que presente eventual relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação da totalidade das provas que sejam subsequentes à ilícita.

4. Pontos relevantes.- O STJ, sistematicamente, tem aceitado a gravação da conversa feita por um dos

interlocutores, sem o consentimento do outro, com base na aplicação do p. da proporcionalidade (STJ, HC 4654/RS; RHC 5944/PR).

- A jurisprudência do STF e a doutrina nacional majoritária (na contramão da tendência mundial, relatada por JOSÉ ADÉRCIO citado por PACELLI, p. 314) não aceitam a possibilidade de quebra do sigilo bancário diretamente pelo MP (STF, RECR 215.301/CE). No MS 21.729-4, entendeu-se que “em se tratando de informações relativas a desvios de verbas públicas federais, o MP poderia obter tais informações diretamente da instituição financeira”.

- Teoria do encontro fortuito de provas: quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime. O STF já reconheceu a licitude da prova de outro crime, diverso daquele investigado, obtida por meio de interceptação telefônica autorizada, de início, para a apuração de crime punido com reclusão (AI 626214 AgR).

- No caso Glória Trevi, artista mexicana que alegou ter sido vítima de estupro nas dependências da PF, o STF deferiu a produção de exame de DNA na placenta da gestante, recolhida sem a autorização desta, com fundamento em uma necessária ponderação entre valores constitucionais contrapostos, admitindo, então, a aplicação da proporcionalidade na produção da prova (STF, RCL 2.040/DF).

Questões do MPF 26: 118.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 20. Ewerton Teixeira Bueno

ITEM B: Suspensão condicional do processo.

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ITEM C: Recursos especial, extraordinário e ordinário.Obras consultadas:Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 11. ed. Ed. Lumen Juris, 2009.Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8. ed. RT, 2011.Legislação básica.Art. 102, II e III, 105, II e III, CF.Arts. 541 a 546, CPC.Art. 50, § 1º, Lei 11.343/2006.Arts. 26 a 35, Lei 8.038/1990.Arts. 307 a 309 e 321 a 329, RISTF.Arts. 244 a 254 e 255 a 257, RISTJ.Súmulas.STF: 210, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 400, 456, 528, 634, 635, 636, 639, 640, 727 e 735.STJ: 7, 13, 83, 123, 126, 203, 207 e 211.

1. Noções gerais.Os recursos de índole extraordinária (extraordinário e especial) constituem via

excepcionalíssima de impugnação. Por isso, o STF e STJ fazem uma leitura restritiva das hipóteses de cabimento. Prestam-se a resguardar a uniformidade da interpretação da lei. Em regra, possuem apenas efeito devolutivo (contudo, a prisão só poderá decorrer de medida cautelar, e não de execução provisória da decisão condenatória).

Questões gerais do REsp e do RE: a) têm como finalidade a higidez e uniformidade do direito objetivo infraconstitucional e constitucional (função nomofilática); b) somente podem ser interpostos depois do exaurimento dos recursos locais (Súmulas 207/STJ e 281/STF); c) havendo embargos de declaração ou infringentes com julgamento posterior à sua interposição, devem ser reiterados, sob pena de negativa de seguimento (Súmula 418/STJ); d) reclamam o prévio exame na decisão recorrida da questão legal ou constitucional suscitada (prequestionamento), que deve constar do seu voto vencedor (Súmula 320/STJ), mas pode ser provocado por embargos de declaração (Súmulas 282 e 356/STF e 211/STJ); e) não autorizam o reexame de prova (Súmulas 07/STJ e 279/STF), a interpretação de cláusula contratual (Súmula 05/STJ) ou a análise de violação a direito local (Súmula 280/STF).

2. Recurso especial.2.1 Cabimento: contra acórdão, de única ou última instância, proferido por Tribunal, que:

“a”) contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência, “b”) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; “c”) der à lei federal interpretação divergente de outro Tribunal. De acordo com PACELLI (p. 770), contraria a lei federal a decisão cuja interpretação do direito aplicável não leva em consideração norma expressa sobre a matéria; nega-lhe vigência aquela que, expressamente, afirma a sua não-aplicabilidade ou sua revogação.

2.2 Interposição e procedimento: interposto no prazo de 15 dias, perante o Presidente do Tribunal local, com a expressa indicação do fundamento constitucional e das razões do pedido de reforma, deve ser objeto de contrarrazões, para posterior juízo de admissibilidade pela Corte local. Em sendo negado seguimento, cabível a interposição de agravo nos autos, no prazo de 05 dias (matéria penal), atacando especificamente a decisão recorrida (Súmula 182/STJ). Pode ser submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C,CPC), quando houver multiplicidade de recursos sobre a mesma matéria, havendo o sobrestamento dos recursos que tratam de igual questão de direito.

2.3 Questões específicas do REsp: a) não é cabível contra decisão de Turma Recursal (Súmula 203/STJ); b) o dissídio jurisprudencial (alínea “c”) deve ser demonstrado mediante o cotejo analítico entre os acórdãos divergentes de Tribunais diversos, não podendo sustentar tese contrária à jurisprudência do STJ (Súmulas 13 e 83/STJ).

3. Recurso extraordinário.3.1 Cabimento: contra decisão, de única ou última instância, que: “a”) contrariar dispositivo

da CF, “b”) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; “c”) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF; “d”) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. A ofensa deve ser direta, e não meramente reflexa ao texto constitucional (AI-Agr 671.908).

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3.2 Interposição e procedimento: idênticos ao REsp, exceto quanto à preliminar de repercussão geral, que deve ser formalmente destacada (art. 543-A, CPC), sob pena de negativa de seguimento, podendo ser adotado o rito do art. 543-B, CPC, com sobrestamento, quando houver multiplicidade de recursos versando acerca da matéria cuja repercussão geral foi reconhecida. O STF reconhece a aplicabilidade da repercussão geral aos processos criminais (AI-QO 664.567-2/RS).

3.3 Questões específicas do RE: a) quanto à alínea “b”, somente é possível se a declaração de

inconstitucionalidade foi previamente submetida a incidente de inconstitucionalidade na Corte local; b) a hipótese da alínea “d” trata de competências legislativas constitucionais (inconstitucionalidade formal); c) é cabível mesmo contra decisão de turma recursal dos juizados especiais (Súmula 640/STF); d) o MPF é parte legítima para interpor RE das decisões dos TJ's nas representações de inconstitucionalidade (art. 37, p. ú., LC 75/1993).

4. Recurso ordinário.4.1 Recurso ordinário em habeas corpus : cabível contra acórdão de única instância de Cortes

locais ou de Tribunal Superior, quando denegado o HC, tendo prazo de 5 dias, sendo dirigido ao STJ e ao STF, dependendo da Corte de origem, onde deve ser objeto de prévia manifestação do MPF em 2 dias. Segundo PACELLI (p. 769), nada impede que o interessado se valha do habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, a ser impetrado diretamente no STJ (art. 105, I, 'c', CF).

4.2 Recurso ordinário em mandado de segurança: cabível contra acórdão de única instância de Cortes locais ou do STJ quando denegado o MS, tendo prazo de 15 dias, aplicável o procedimento da apelação cível na Corte recorrida, sendo dirigido ao STJ ou STF, dependendo da origem da decisão impugnada.

4.3 Recurso ordinário, para o STF, contra sentença por crime político: cabível contra sentença de Juiz Federal em crime político (Lei 7.170/1983), no prazo de 5 dias para a interposição e 8 dias para as razões, aplicável o procedimento da apelação criminal, sendo dirigido ao STF (STF, HC 74.782-5/RJ).

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 21. Lúcio Mauro Carloni Fleury Curado

ITEM A: Norma de direito processual penal no tempo.Obras consultadas:AVENA, Norberto. Processo Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009.BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, v. 1. Niterói: Impetus, 2011. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011.Legislação básica.Art. 2º do Código de Processo Penal.

Vigora aqui o conhecido brocardo “tempus regit actum”, no sentido de que a norma processual penal detém aplicabilidade imediata, devendo os atos processuais serem regidos pela legislação em vigor ao tempo de sua prática, sem prejuízo dos atos já realizados sob a égide da legislação anterior e dos seus respectivos efeitos (art. 2º do CPP). Logo, uma vez entrada em vigor, a nova lei processual penal disciplinará os atos processuais vindouros, independentemente da data em que foi praticado o crime.

Em relação aos processos já em curso (com recebimento da denúncia) por ocasião da entrada em vigor de nova lei, três sistemas de aplicação podem ser hipoteticamente concebidos: i) o da unidade processual, no qual o processo é concebido como um todo unitário, devendo ser regido por uma única lei, que deve ser a antiga (a não ser que se aplique a nova com efeitos retroativos, em prejuízo aos atos já praticados até a sua vigência); ii) o das fases processuais, no qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), podendo cada uma ser regida por uma lei diferente; e iii) o do sistema do isolamento dos atos processuais, prevalecente na doutrina e consagrado expressamente pelo art. 2º do CPP, segundo o qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às fases processuais.

Questão que se coloca aqui é a divisão, feita em doutrina em jurisprudência, das normas processuais em dois tipos: as genuinamente processuais (às quais se aplica o art. 2º do CPP) e as normas processuais materiais ou mistas (às quais se aplica o mesmo critério do direito penal: ultratividade e retroatividade da lei mais benéfica).25

Casuística: há diversas normas mistas na Lei 9.099/95 (tanto que foi dada interpretação conforme a seu art. 90, na ADI 1719-9); a redação atual do art. 366 do CPP não pode retroagir nem ter aplicação imediata por ser considerada prejudicial e ter caráter misto; quanto à extinção do protesto por novo júri, prevaleceu que a lei que se aplica ao recurso é aquela em vigor ao tempo em que surge o direito ao recurso – no caso, ao tempo da decisão condenatória; no que concerne à alteração da ação penal no crime de estupro (lei 12.015/09), Pacelli defende ter natureza mista (irretroativa a alteração, portanto, e não de aplicação imediata).

Há questão afeta à nomenclatura que não pode ensejar confusão: normas processuais materiais têm natureza mista, independentemente do diploma normativo em que venham. Já as normas processuais heterotópicas são normas genuinamente processuais que vêm em diplomas de cunho material.

As noções de vigência, validade, revogação, derrogação e ab-rogação da norma processual não apresentam particularidades em face das regras aplicáveis à generalidade das normas

25 Embora se trate de tema mais afeto à questão da lei penal no tempo, importa rememorar, sobretudo pelas implicações que pode haver em matéria de leis processuais materiais, a discussão sobre a possibilidade ou não de combinação de leis (o que foi debatido relativamente à aplicabilidade ou não do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 a fatos regidos pela lei anterior). O STJ se pacificou (Terceira Seção, REsp 1094499/MG, j. 12/05/2010, sendo que há decisões de maio de 2012 de ambas as turmas aplicando esse precedente) pela impossibilidade de mescla, devendo ser aplicada ou só a lei antiga ou só a nova, conforme fosse mais benéfico para o acusado – no caso da lei de drogas, isso significa a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da lei 11.343/06 ao preceito secundário do art. 12 da lei 6.368/76. O plenário do STF, entretanto, em outubro de 2011 mudou esse panorama (RE 596.152), especificamente no que toca à lei de drogas: admitiu a aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da 11.343/06, mas sem dizer que isso configuraria conjugação de normas. Em verdade, o STF repetiu o discurso de que essa conjugação não pode acontecer, mas falou que não há essa combinação na aplicação retroativa só do § 4º do art. 33, uma vez que se trata de instituto novo.

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ITEM B: Interrogatório do réu, confissão e perguntas. Procedimentos. Ordem da instrução processual.

Obras consultadas:AVENA, Norberto. Processo Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009.BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, v. 1. Niterói: Impetus, 2011. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011.Legislação básica.CPP, art. 185-201.

Outrora visto, em maior ou menor grau, como meio de prova, hoje prevalece ser o interrogatório meio de defesa – tanto que vem hoje ao final da instrução processual, oportunidade na qual pode se consubstanciar como exercício de autodefesa (direito de audiência) , como também pode ser exercido o direito ao silêncio. Também por força dessa natureza a maioria não admite condução coercitiva para interrogatório, apesar do art. 260 do CPP (diferentemente é a situação do reconhecimento pessoal, não abarcado pelo nemo tenetur se detegere). Também por isso há nulidade absoluta do processo se realizado sem que se dê ao réu a oportunidade de ser submetido a interrogatório.

Há, porém, quem veja o interrogatório também como fonte de prova, no caso de o acusado resolver responder às perguntas formuladas (o que poderá ser levado em conta pelo juiz).

Se até 2008 o interrogatório se dava no início da instrução processual, desde então vem ao final. O STF (inf. 602) tem decisão no sentido de que o interrogatório validamente realizado na vigência da lei anterior não precisa ser refeito, apesar das críticas de parte da doutrina (Renato Brasileiro) de que o ideal, em face da ampla defesa, seria oportunizar ao acusado novo interrogatório. Vale lembrar que nos procedimentos especiais da Lei de Drogas e da Lei 8.038/90, bem como no procedimento ordinário do processo penal militar, o interrogatório continua vindo no início da instrução.

É ato que deve ser realizado na presença do defensor técnico do acusado (CPP, art. 185), sob pena de nulidade absoluta. Outras características: é personalíssimo (só pelo acusado), individual (se mais de um acusado, são interrogados separadamente), oral (há particularidades quanto a surdos e mudos, conforme art. 192), público (salvo restrições justificáveis), realizável a qualquer tempo antes do trânsito, protegido pelo direito ao silêncio e pela garantia de autodeterminação do acusado (vedados métodos voltados à obtenção de confissão, bem como perguntas capciosas, ameaças, hipnose, polígrafo e afins), bifásico (o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação feita) e em contraditório (embora continue o sistema presidencialista – não se aplicando aqui o cross-examination hoje vigente para a oitiva de testemunhas e do ofendido –, de maneira que o juiz inicia as perguntas e depois verifica se as partes, iniciando pela acusação, querem fazer perguntas, as quais são filtradas pelo juiz).

Quanto ao acusado solto, o interrogatório se dá na sala de audiências do Fórum. Quanto ao preso, dá-se no interior do presídio, ou por videoconferência ou, quando inviáveis essas opções, requisitando-se a presença do réu.

Passando à confissão, o que se tem aí é meio de prova pelo qual o acusado admite a prática da infração a ele imputada – o que, para ter validade, deve ser feito perante autoridade competente, de maneira livre, espontânea e expressa, sendo verossímil e compatível com as demais provas do processo (evitando-se o risco de autoacusação falsa, para proteger o verdadeiro autor, seja por motivação afetiva ou econômica). A confissão, além de ato personalíssimo, é retratável e divisível: o acusado pode

arrepender-se dela, se ainda em tempo, e o juiz, dentro de seu livre convencimento, poderá valer-se apenas de parte da confissão. A confissão pode dar-se também fora do interrogatório.

No que toca, por fim, às declarações do ofendido, há que se ter em mente que o ofendido não é testemunha e não pode ser tratado como tal – de maneira que não será computado no número máximo de testemunhas, não será compromissado a dizer a verdade, e caso minta não incide em falso testemunho, embora possa ser responsabilizado por denunciação caluniosa. Pode ser conduzido coercitivamente para prestar declarações – e até mesmo para realizar exame pericial (salvo se for exame invasivo, hipótese em que será necessária sua

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concordância). Sua oitiva deve se dar sob contraditório – sendo que, caso a presença do réu seja não recomendável, pode haver a realização de videoconferência ou mesmo a determinação da retirada do acusado, com o prosseguimento na presença do defensor. O valor dessa prova é relativo, vigendo a livre persuasão racional do juiz.

Ao final das perguntas formuladas pelo juiz, as partes (acusação e defesa, nesta ordem) formulam reperguntas.

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ITEM C: Recurso em sentido estrito. Agravos. Correição parcial.Obras consultadas:AVENA, Norberto. Processo Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011.Legislação básica: Código de Processo Penal (arts. 581-592) e Lei de Execução Penal (art. 197).

I. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: é o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias26 do magistrado previstas no art. 581 do CPP.

Prazo de interposição: 05 dias, por petição ou por termo nos autos. Prazo de 02 dias para arrazoar e contrarrazoar (contando-se da intimação).

Há exceções quanto ao prazo de interposição: da decisão que incluir ou excluir jurado da lista geral cabe recurso no prazo de 20 dias (obs.: para Nestor Távora houve revogação tácita dessa regra do p. único do art. 586 pela Lei 11.689/2008, de maneira que não mais cabe RESE nessa hipótese, e sim reclamação do art. 426, § 1º); se o RESE é interposto pelo assistente de acusação não habilitado (contra a extinção da punibilidade), o prazo é de 15 dias após o término do prazo do MP.

Ausência de efeito suspensivo, salvo art. 584, CPP (perda de fiança; decisão que denegue a apelação ou a julgue deserta – nos demais casos não cabe RESE e sim agravo).

Na hipótese de interposição contra decisão de pronúncia, apesar de a lei falar que só se suspende o julgamento (584, § 2), a doutrina defende (Avena e Pacelli) que o próprio processo será suspenso, uma vez que nesse caso o recurso sobe em regra nos próprios autos (583, II – exceção é o p. único), além de que os autos só são conclusos ao magistrado para diligências que antecedem a decisão do plenário com a preclusão (trânsito) da decisão de pronúncia (art. 421). O que não fica suspensa é a possibilidade de decretação ou manutenção da prisão, mesmo em face da interposição de RESE contra a decisão de pronúncia.

Cabe juízo de retratação (efeito regressivo).Nos casos do art. 583 o recurso subirá nos próprios autos; nos demais casos, por

instrumento ou traslado (com as peças do art. 587). O que delimita a matéria recursal é a petição de interposição e não as razões – assim como

ocorre com a apelação, não há necessidade de oferecimento das razões para conhecimento do recurso (Pacelli).

Do não recebimento do RESE cabe carta testemunhável. Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer

contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

Súmula 709 do STF: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação; o RESE é cabível somente contra a decisão que pronunciar o réu.

Na prova objetiva do 26º a questão 120 versava sobre Rese, mas foi anulada. O gabarito preliminar apontava que todas as alternativas – que nada mais eram do que cópia do texto de alguns dos incisos do art. 581 – ensejavam o cabimento do Rese. A doutrina, entretanto, aponta que as hipóteses legais ligadas a incidentes da execução penal não ensejam mais Rese, e sim agravo em execução. É o caso da decisão que verse sobre unificação das penas.

II. AGRAVOS 1) AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS (LEI 12.322/10): É cabível diante de decisões

denegatórias de recurso extraordinário e de recurso especial. O prazo para interposição é de cinco dias, a teor do art. 28, Lei 8.038, sendo que o STF já se pronunciou no sentido de que o prazo de dez dias não se aplica na seara processual penal (inf. 644).

2) AGRAVO EM EXECUÇÃO: art. 197 da LEP. Das decisões proferidas pelo Juiz (nas execuções) caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. A LEP não dispôs acerca do rito

26 Nestor Távora aponta que uma diferença marcante para com o recurso de agravo do CPC seria a possibilidade de interposição de Rese contra algumas espécies de sentenças, na forma do caput do art. 581 do CPP. Para Pacelli e Avena, entretanto, somente cabe Rese em face de decisão interlocutória.

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processual a ser aplicado. O entendimento minoritário defende que o rito seria o do Agravo de Instrumento (Grinover). Partidário da corrente majoritária, Eugênio Pacelli, com respaldo no STJ e STF, sustenta que o rito a ser seguido é o do RSE, por ser mais adequado às questões penais (no mesmo sentido Avena). O prazo para sua interposição é de cinco dias (Súmula 700 do STF: É de cinco dias o prazo para a interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal ). Legitimação ampla: o Ministério Público, o condenado, o representante legal, o cônjuge, os parentes ou descendentes (art. 195, LEP).

3) AGRAVO REGIMENTAL: Os Regimentos Internos dos Tribunais preveem o recurso de agravo regimental (art. 39, Lei 8.038/90).

III. CORREIÇÃO PARCIALÉ a medida cabível contra atos do magistrado que, por erro ou abuso de poder, importem

em inversão tumultuária do processo, dilatação abusiva de prazos ou paralisação injustificada de feitos. Deve-se tratar de error in procedendo e não pode haver recurso específico para o caso. Para Nestor Távora, é instrumento de natureza administrativa decorrente do direito de petição e com efeitos jurisdicionais. Avena pondera que a matéria é dividia – há ainda quem veja como sucedâneo recursal e inclusive quem coloque como recurso (aqui a posição de Pacelli).

Pacelli diz que poderá ser endereçado tanto contra ato específico praticado em determinado processo como em relação a atos futuros, desde que demonstrada a viabilidade do temor de repetição da ilegalidade.

No âmbito federal, a Lei n° 5.010/66 traz prazo de interposição de 5 dias. Há discussão quanto ao seu procedimento. Tourinho Filho defende ser o procedimento do recurso em sentido estrito. Pacelli sustenta que o procedimento é do agravo de instrumento do CPC, salvo previsão expressa em sentido contrário nas normas de organização judiciária.

Segundo Avena, normalmente tem-se aceito o efeito regressivo, além do efeito devolutivo. Quanto ao efeito suspensivo, depende de previsão de cada Tribunal (regimento) ou dos códigos de organização judiciária.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 22. Renato Maia de Faria

ITEM A: Incompatibilidades e impedimentos no processo penal27.Distinções (Pacelli):

2) suspeição: as hipóteses de suspeição configuram situações da realidade externa ao processo levado ao conhecimento do juiz. Ex: inimizade capital; quando o juiz estiver respondendo a outro processo por fato análogo. Ligação do juiz com a parte. Guilherme de Souza Nucci lembra que é dever da parte, sob pena de preclusão, levantar a suspeição tão logo tome conhecimento da sua existência, sob pena de não o fazendo aceitar a imparcialidade do julgador.

3) impedimento: os casos de impedimento referem-se a fatos ou circunstâncias atinentes e intimamente ligados ao próprio processo submetido inicialmente à jurisdição do juiz. Ex: quando o juiz for interessado no feito ou tiver funcionado no processo como defensor. Interesse do juiz pelo objeto do processo. Não há originalidade na cognição da matéria fática pelo órgão julgador, daí o impedimento (HC 94641, STF). No impedimento, o Código estabelece que o juiz não possui, para o caso, poder jurisdicional, como consectário deve ser afastado de toda forma, não se submetendo ao efeito da preclusão. (NUCCI, Manual de Processo penal e execução penal,pág. 330)

4) incompatibilidade: as incompatibilidades compreenderão todas as demais situações que possam interferir na imparcialidade do julgador e que não estejam arroladas entre as hipóteses de suspeição ou impedimento. Ex: razões de foro íntimo.

Na prática não há diferença entre impedimento e incompatibilidade pois a sanção

cominada é a mesma - ato processual nulo. Para Hélio Tornaghi trata-se de ato inexistente. Pacelli diz que, tratando-se de questão ligada ao devido processo legal, no que toca à imparcialidade da jurisdição, a suspeição, o impedimento e a incompatibilidade poderão ser reconhecidos mesmo após o trânsito em julgado da ação condenatória (exceto quanto absolutória a decisão, tendo em vista a vedação da revisão pro societate).

Pacelli diz que o CPP inicia o tratamento das exceções referindo-se à exceção de suspeição e que os impedimentos e incompatibilidades são tratados em capítulo específico, como se se tratasse de matéria distinta. Contudo, diz que a distinção no tratamento da matéria é absolutamente equivocada, uma vez que todas elas se ocupam da tutela de um único e mesmo valor positivado no ordenamento processual: a imparcialidade da jurisdição. A imparcialidade do juiz é requisito de validade do processo, estando inserido no devido processo legal constitucional, como uma das principais conquistas do modelo acusatório de processo. Cumpre ressaltar ser dever de ofício do magistrado declarar-se impedido ou suspeito, preservando-se o princípio do juiz natural.

Há possibilidade de recusa de magistrado de qualquer grau de jurisdição, cabendo ao regimento interno determinar quem será o substituto. Em caso de impedimento ou suspeição do relator, necessária se faz uma nova distribuição.

Os órgãos do MP não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhe for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes (CPP, art. 258). Interposta a exceção, deve o juiz encaminhá-la ao membro do parquet (promotor ou procurador da república). O código de processo penal não prevê recurso da decisão que afasta ou mantém o membro do MP nos autos, contudo pode-se imaginar a impetração de eventual mandado de segurança (caso julgada procedente), habeas corpus (caso julgada improcedente) e eventual pedido de nulidade em apelação, caso fique demonstrada a ocorrência de prejuízo à parte.

O juiz, o órgão do MP, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade

27 O tema é bastante árido, estando o resumo do 25º muito bem elaborando, tendo havido poucas alterações, apenas complementações que se reputaram interessantes.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 22. Renato Maia de Faria

ou impedimento poderá ser arguído pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição (art. 112).

Nucci admite exceção de impedimento/suspensão durante a fase do inquérito policial em relação aos magistrados e membros do Ministério Público, criticando o artigo 107 do CPP que determina que a autoridade policial declare-se suspeita ou impedida, mas menciona não ser cabível a oposição da exceção.

Súmula 234 STJ - A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

Informativo 522 STF - A atuação de juiz na fase do IP não gera impedimento (processos penais originários STF/STJ – julgamento final pelo órgão colegiado).

Causas de impedimento:Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral

até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito,

sobre a questão;IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral

até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem

entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 22. Luiz Eduardo C. O. Hernandes

ITEM B: Procedimentos especiais. Ritos.Obras consultadas:Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal Comentado. 6ª ed. São Paulo: Editora RT, 2007. Júlio Fabbrini Mirabete. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. Fernando da Costa Tourinho Filho. Código de Processo Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, v. II, 2007. TAVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010.Legislação básica. Lei nº 8.038/90. Art. 513 e ss, art. 519 e ss, do CPP. Código Eleitoral. Lei nº 11.101/05.

1. Noções Gerais.Procedimento especial é todo aquele previsto no âmbito dos CPP ou Leis Especiais para as

hipóteses legais específicas, incorporando regras próprias de tramitação processual visando à apuração dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina.

2.Processos de competência originária.A Lei nº 8.038/90 regulamenta o procedimento a ser seguido nos crimes de competência

originária dos Tribunais Superiores.Fase investigatória: o inquérito policial tramitará perante o próprio órgão da jurisdição,

competente para o processo e julgamento da futura ação penal.Prazo para oferecimento da denúncia ou para requerer o arquivamento do inquérito ou das

peças informativas: 15 dias acusado solto e 5 dias para acusado preso.A instrução, a ser presidida pelo juiz relator, escolhido segundo dispuser o Regimento

Interno, inicia-se com a apresentação da denúncia ou da queixa ao Tribunal.O Tribunal, antes de receber a queixa ou a denúncia, deve notificar o acusado, para que

ofereça a resposta, ou contestação, no prazo de 15 dias. Eugênio Pacelli entender ser aplicável às ações penais originárias o disposto no art. 366 do CPP (p. 778).

Apresentada a resposta, e contendo ela documentos juntados pelo réu, sobre estes terá vista o órgão da acusação (art. 5º). Em seguida, o tribunal, e não só o relator, deverá se manifestar sobre o recebimento ou sobre a rejeição da denúncia, prevendo o art. 6º que poderá ser ainda, e desde logo, julgada improcedentes a acusação se a decisão não depender de outras provas.

Para o ato de recebimento da peça acusatória, o tribunal designará dia, podendo as partes se manifestar oralmente pelo prazo de 15 minutos. Entende Eugênio Pacelli que, quando se tratar de rejeição da denúncia, o juízo que sobre a matéria se estende é simplesmente de viabilidade da ação. No entanto, sustenta ser aplicável por analogia o art. 397 do CPP, quanto ao conteúdo da matéria versada no aludido dispositivo (p. 779).

Recebida a peça acusatória, segue-se o interrogatório do acusado, para o que será determinada a sua citação (art. 7º). Eugênio Pacelli sustenta que a realização do interrogatório poderá ser, por analogia, ser realizada como último ato da instrução (p. 780). Nesse sentido já entendeu o Supremo Tribunal Federal na AP 528-Agr/DF, REl. Min. Ricardo Lewandowski.

A não se entender aplicável a nova regra do interrogatório, será aberto o prazo de cinco dias para a defesa prévia (art. 8º), após o que, para a oitiva das testemunhas, deve ser observado o rito comum dos crimes punidos com reclusão. Ouvidas as testemunhas, será facultado às partes o requerimento de diligencias final, no prazo de cinco dias. Feito isso, as partes poderão oferecer, no prazo de 15 dias, as suas alegações finais escritas, após o que, se não determinada de ofício, a realização de quaisquer diligencias, será designado dia para o julgamento do processo (art. 11). Na data marcada, após a manifestação oral das partes, pelo prazo de uma hora, se procederá ao julgamento (art. 12).

3. Dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos.Cuidava-se de rito estabelecido para os crimes comuns e não infrações políticas, cujos

agentes não tenham foro por prerrogativa de função.Oferecida denúncia ou queixa nos crimes afiançáveis, o juiz ordenará a notificação do

acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. De acordo com entendimento sumulado do STJ, esta apresentação de defesa preliminar seria desnecessária na ação penal que foi instituída por inquérito policial28. Entende-se que a nulidade por

28 STJ - Súmula nº 330.

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inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal é relativa29, devendo ser demonstrado efetivo prejuízo.

A jurisprudência assentou o entendimento de que, tendo a denúncia imputado ao paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o art. 514 do Código de Processo Penal, que trata da defesa preliminar30.

O juiz rejeitará a denúncia ou queixa, caso se convença da inexistência do crime ou da improcedência da ação. Recebida a denúncia ou a queixa, segue-se o rito comum ordinário com a citação do acusado (TÁVORA, p. 723).

Apenas anota-se o entendimento de Eugênio Pacelli que sustenta estarem revogados os arts. 514 e 516 do CPP, entendendo que agora o rito é o ordinário31

4. Dos crimes contra a honra.Embora ainda constantes do CPP como procedimento especial, os crimes contra a honra,

incluindo o de difamação, submetem-se ao rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais, constituindo infrações de menor potencial ofensivo.

As disposições do CPP aplicam-se somente para crimes de ação penal privada (princípio da disponibilidade), ou seja, não abrange os crimes contra a honra do Presidente da República e de funcionário público no exercício da função, nem a injúria real, bem como ritos previstos em lei especial, como os do código eleitoral, e os com da Lei 8038/90. Outrossim, no caso de crime contra funcionário público, a ação pode ser ajuizada mediante queixa (súmula 714 do STF), ocasião em que poderá ser aplicado este rito.

Assim, antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

Se o juiz receber a queixa sem designar a audiência de conciliação às partes, caracteriza nulidade absoluta, pois é uma condição de procedibilidade para apurarem-se os referidos crimes contra a honra.

Quanto às consequências do não comparecimento do querelante à audiência de conciliação, duas posições se formaram na doutrina. Há posição que exige a presença do querelante, sob pena de perempção. A segunda posição sustenta a possibilidade de condução coercitiva do querelado, a fim de que ouça os argumentos do juiz.

Por outro lado, quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de 2 (dois) dias. Não se admite referida exceção nos crimes de injúria, pois aqui é ferida a honra subjetiva da pessoa.

Quando se tratar de querelado que goze de prerrogativa de função, a exceção será decidida pelo tribunal competente para julgar o funcionário público que depois devolverá o processo ao juízo de origem. Nesse sentido: STF - HC 74649/SP.

Cabe recurso da decisão que inadmite a exceção da verdade? Não. É irrecorrível, cabendo ao querelado, caso condenado, insurgir-se em preliminar de eventual apelação. Há posição contrária, admitindo a apelação (TRF5 - ACR 4792 CE 2006.81.00.009517-3).

5. Do processo penal eleitoral.São crimes de ação penal pública incondicionada, na qual o Ministério Público oferecerá a

denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.Em razão do silêncio do Código Eleitoral (CE) a respeito da condição ou não de preso do

acusado, Eugênio Pacelli entende que o prazo de 10 dias deve ser aplicado apenas quando se tratar de denunciado solto, devendo ser respeitado o prazo de 5 dias se ele se encontrar enclausurado (art. 46 do CPP por analogia).

No caso do magistrado discordar das razões apresentadas para o requerimento de arquivamento do MP, deverá fazer a remessa dos autos ao Procurador Regional Eleitoral para tomar as medidas do art. 28 do CPP (art. 357, § 1°, do CE). No entanto, a 2ª CCR entende que os autos devem ser remetidos à ela, tendo havido derrogação do mencionado artigo do CE pelo art. 62, IV, da LC nº 75/93 (enunciado n. 29.)

Ainda, Eugênio Pacelli ensina que nos casos de ação penal originária, se o Procurador Regional Eleitoral requerer o arquivamento e houver discordância do órgão julgador, caberá ao Procurador-Geral Eleitoral analisar as razões invocadas (p. 812).

29 STJ - REsp. nº 670.739 - RJ - 5ª T. - Rela. Ministra Laurita Vaz – j. 26.04.2005.30 STJ - HC nº 20.887/SP - 6ª T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - j. 25.06.2002.31 Cita-se esse entendimento minoritário em razão da importância do autor. Não encontrei outros autores que afirmassem o mesmo.

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Eugênio Pacelli sustenta a observância do disposto no art. 394, § 4°, do CPP, que determina a aplicação dos arts. 395, 396 e 397, a todos os procedimentos de primeira instância.

O art. 359 do CE fala em depoimento pessoal do acusado, mas deve ser interpretado como meio de defesa, permitindo-se a participação dos interessados, tal como agora ocorre no interrogatório no processo penal comum.

Após a instrução, as partes apresentarão alegações finais escritas no prazo de 5 dias. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos ao Juiz dentro de quarenta e oito horas, terá o mesmo 10 dias para proferir a sentença.

Das decisões finais de condenação ou absolvição cabe recurso inominado, a ser interposto no prazo de 10 dias já acompanhando das razões.

Tratando-se de decisão interlocutória, simples ou mista, aplica-se o recurso em sentido estrito, por analogia, desde que no prazo de 3 dias, nos termos do art. 258 do CE (PACELLI, p. 814). Eugênio Pacelli sustenta não ser aplicável o art. 600, §.4°, do CPP ao processo em análise, já que os prazos eleitorais são integrais (p. 814).

Por fim, nenhuma autoridade poderá, desde 5 dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

6. Crimes falimentares.São crimes de ação penal pública incondicionada, cujo rito é o sumário (art. 185) e cuja

competência é do Juiz Criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial. Não há mais o inquérito judicial falimentar.

A sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial ou a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares.

O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do CPP, salvo se o MP, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 da Lei nº 11.101/05, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 dias. Na omissão do MP, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 meses.

Eugênio Pacelli sustenta que os credores poderão ser assistentes da acusação por força do art. 188 da Lei nº 11.101/05, c.c., o art. 268 do CPP (p. 817).

Por fim, Eugênio Pacelli afirma a impossibilidade de aplicação do novo rito aos crimes praticados antes da Lei nº 11.101/05, já que as novas regras processuais são mais gravosas comparadas ao rito comum anteriormente aplicável (p. 818)32.

32 Távora sustenta que os artigos 503 a 512 do CPP possuem ultratividade por força do art. 192 da Lei nº 11.101/05 (p. 735).

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 22. Emanuel de Melo Ferreira

ITEM C: Procedimento relativo aos crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas que causam dependência física ou psíquica e de substâncias entorpecentes.

Obras consultadas:Curso de Processo Penal. Eugênio Pacelli de Oliveira. 16ª Edição.Legislação básica.Lei n º 11.346/2006, arts. 48-59; CPP, arts. 395-397.

1 – Introdução: O procedimento para apuração de tais crimes encontra-se delineado, basicamente, na Lei nº 11.343/2006, especificamente nos termos dos artigos 48 a 59, os quais revogaram os dispositivos pertinentes das Leis nº 6.368/1976 e 10.409/2002. Diz-se basicamente porque tais dispositivos devem ser complementados pelas inovações procedimentais trazidas pela Lei 11.719/2008, como adiante demonstrado.

2 – Aspectos gerais - artigos 48 e 49 da Lei nº 11.343/2006: Importante registrar que a Lei n.º 11.343/2006 tem como uma das principais finalidades prescrever regime jurídico distinto entre as infrações cometidas pelo usuário e pelo traficante, o que ensejou o estabelecendo de dois ritos diferentes para cada uma daquelas espécies. Enquanto os tipos ligados ao propósito de prevenção ao uso indevido (arts. 28, caput e §1º, 33, §3º, e 38) são submetidos ao rito sumaríssimo disciplinado pela Lei n.º 9.099/95, as infrações penais ligadas ao combate/repressão ao tráfico de drogas (artigos 33, caput, e §§ 1º e 2º, 34, 35, 36, 37 e 39, § único) submetem-se ao procedimento previsto nos artigos 50 a 59 da Lei n.º 11.343/2006, com aplicação subsidiária do procedimento ordinário do CPP. Deve-se advertir, no entanto, que, em havendo concurso de crimes entre o tipo do art. 28 e o tipo de tráfico, fazendo surgir a figura do usuário-traficante, não haverá aplicação do rito dos Juizados Especiais, devendo-se aplicar o rito previsto nos artigos 50 a 59 mesmo em relação ao delito do art. 28. A doutrina pondera, no entanto, que o concurso entre os crimes do art. 28 e 33, §3º (“Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”), por serem ambos de menor potencial ofensivo, podem ser processados perante o Juizado Especial, ao contrário do que sugere a literalidade do art. 48, §1º.

3 – Da investigação – artigos 50 a 54: O art. 50, §1º, estabelece que, ocorrendo prisão em flagrante, há necessidade de confecção de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta dele, por pessoa idônea. Tal laudo é provisório, servindo unicamente como lastro probatório mínimo, sendo o laudo toxicológico definitivo o documento capaz de ensejar eventual condenação. Este último, nos termos do §2º, deve ser elaborado por dois peritos (a expressão “participar” justifica tal conclusão).

Deve-se ponderar, no entanto, que a Lei nº 11.690/08 inovou no tema, assentando que a perícia oficial poderia ser levada a cabo por um único perito. Para Pacelli, mesmo em se tratando de norma posterior à Lei 11.434/06, esta deve prevalecer, por ser especial e por não ter havido mandamento genérico de aplicação, a quaisquer procedimentos, dos dispositivos da Lei nº 11.690/08.

Em qualquer fase da persecução, desde que autorizadas judicialmente, ouvido o MP, poderão ser adotas medida especiais de investigação, tais como a infiltração de agentes de polícia no seio de organização criminosa e a ação controlada, esta com o retardamento da prisão em flagrante, desde que conhecidos o itinerário provável e alguns agentes do delito, com o fim de identificar/responsabilizar maior número de autores. A denúncia poderá ser instruída apenas com laudo preliminar de constatação, devendo o laudo definitivo (toxicológico) ir aos autos até três dias antes da audiência una (52, § ú, I).

Em havendo as diligencias complementares, a saber, procedimentos investigatórios levados a cabo mesmo após o envio do inquérito ao Poder Judiciário, nos termos do art. 52, parágrafo único I e II, tem-se a necessidade de se reabrir o contraditório, devendo o Juiz admitir na audiência nova manifestação do réu, reabrindo também a instrução.

4 – Da instrução criminal – artigos 54 a 59: Suma do procedimento (arts. 50/59): oferecimento denúncia, notificação réu, apresentação de defesa preliminar escrita – arrolar até 5 testemunhas (prazo 10 dias), recebimento, designação de audiência una de instrução/julgamento, citação pessoal réu e intimação do MP/assistente e eventual requisição pelo juiz de laudos periciais. Ordem de atos na audiência: interrogatório, oitiva testemunhas acusação e defesa, debates orais 20+10 min e sentença.

Advirta-se que tal procedimento foi alterado pela Lei 11.719/2008. Sendo assim, diante da regra contida no art. 394, §4º do CPP, tem-se que deverá ser observado em todo procedimento

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GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL PENALPONTO N. 22. Emanuel de Melo Ferreira

de primeira instância, seja comum ou especial, as etapas dos arts. 395 a 397, ou seja: 1) a peça acusatória poderá ser rejeitada por questões processuais alinhadas no art. 395; 2) se não o for, a denúncia ou queixa será recebida, determinando-se a citação do acusado para apresentação da resposta escrita no prazo de 10 dias (art. 396 e art. 396-A); 3) com a resposta, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado, nas hipóteses mencionadas no art. 397, CPP.

Para Pacelli, não há mais necessidade de se proceder à notificação para defesa preliminar, pois se deve aplicar o art. 396 do CPP ao invés dos arts. 55 e 56 da Lei 11.343/06. Apesar de esta ser Lei especial, há mandamento específico na Lei 11.719/2008, como visto, determinando sua aplicação a quaisquer procedimentos de primeira instancia.

5 – Medidas cautelares: A aplicação das medidas cautelares diversas da prisão deve ter preferência, sempre que adequadas e necessárias, em especial quando não houver expectativa de imposição de pena privativa de liberdade ao final do processo.

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