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Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP

Prof. João Carmelo Alonso

Disciplina: Direito do Trabalho 02S/2014

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I – A HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABLHO NO BRASIL

O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse

sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação

de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial

no estabelecimento e na empresa.

A existência da tal ramo especializado do Direito supõe a presença de

elementos socioeconômicos, politicos e culturais que somente despontaram, de forma

significativa e conjugada, com o advento e evolução capitalista.

Porém, o Direito do Trabalho não apenas serviu ao sistema econômico

deflagrado com a Revolução Industrial, no século XVIII, na Inglaterra, conferindo certa

medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de

utilização da força de trabalho pela economia.

A relação empregatícia, como categoria socioeconômica e jurídica, tem seus

pressupostos despontados com o processo de ruptura do sistema produtivo feudal, ao

longo do desenrolar do processo da Revolução Industrial, é que irá efetivamente se

estruturar como categoria especifica, passando a responder pelo modelo principal de

vinculação do trabalhador livre ao sistema produtivo emergente. Somente a partir

desse último momento, situado desde a Revolução Industrial do século XVII, é que a

relação empregatícia (com a subordinação que lhe é inerente) começará seu roteiro de

construção de hegemonia no conjunto das relações de produção fundamentais da

sociedade industrial contemporânea. Apenas a partir do instante em que a relação de

emprego se torna a categoria dominante como modelo de vinculação do trabalhador ao

sistema produtivo, é que se pode iniciar a pesquisa sobre o ramo jurídico especializado

que se gestou em torno dessa relação empregatícia.

O Direito do Trabalho é um produto cultural do século XIX e das transformações

econônico-sociais e politicas vivenciadas. Transformações todas que colocam a

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relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo

característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso XIX é que

se maturam, na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais de

formação do trabalho livre, mas subordinado e de concentração proletária, que

propiciaram a emergência do Direito do Trabalho.

Por essa razão, é cientificamente desnecessária a busca de manifestações

justrabalhistas em sociedade anteriores à sociedade industrial contemporânea. Nas

sociedades feudais e antigas, a categoria do trabalho subordinado pode,

eventualmente, ter surgido, como singular exceção, mas jamais foi uma categoria

relevante do ponto de vista socioeconômico. Muito menos erigiu-se em categoria

socialmente dominante, a ponto de poder gerar um fenômeno de normatização jurídica

abrangente como o Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho é, desse modo,

fenômeno típico do século XIX e das condições econômicas, sociais e jurídicas.

01 - A Constituição de 1988 e a Transição Democrática Justrabalhista O sistema jurídico brasileiro tradicional sempre teve o condão de elidir ou

delimitar, substantivamente, como visto, o espaço aberto à construção jurídica própria

pelos grupos sociais. Nesse ponto, o Direito do Trabalho, no Brasil, não respondeu,

positiva e satisfatoriamente (em contraponto às matrizes democráticas dos países

centrais), ao problema teórico da equação diferenciação/conflito. Muito menos abriu

espaço à ação jurígena (criadora do Direito) autônoma dos grupos sociais e à auto-

administração dos conflitos intra-societários.

De fato, no modelo jurídico brasileiro tradicional jamais foi decisivo o papel da

negociação coletiva e seus instrumentos clássicos (convenção coletiva do trabalho,

contrato de coletivo e acordo coletivo), a par de outros mecanismos de normatização

autônoma, como aqueles ínsitos à representação obreira na empresa. Em termos

comparativos, enquanto no padrão justrabalhista democrático dos países centrais há

uma hegemonia das formas de auto-administração dos conflitos sociais, na história

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justrabalhista brasileira sempre preponderou uma dominância inconteste da sistemática

de heteroadministração dos conflitos sociais, fundada no Estado. A Carta de 1988

trouxe o mais relevante impulso na evolução jurídica brasileira, a um eventual modelo

mais democrático de administração dos conflitos sociais no país.

Com a promulgação da atual Carta Magna, houve a importância das convenções e acordos coletivos estabelecida na legislação maior nos arts. 7º XXVI e 8º VI da CF/88. No Capítulo II, do Título II (artigos 6º até 11º), a CF insculpiu seus principais preceitos de natureza trabalhista. Nesse aspecto de normas, ressaltam aquelas que favorecem o caminho da normatização autônoma, em especial: artigo 7º incisos VI, XIII, XIV, XXVI; artigo 8º, artigo 9º; artigo 10 e, finalmente, artigo 11. Todos são preceitos que valorizam a atuação sindical, a participação obreira nos locais de trabalho e a negociação coletiva. O inciso VI do artigo 7º autoriza, inclusive, em certa medida, a redução salarial, mediante convenção ou acordo coletivo, dado que excepciona, nos casos de normas autônomas expressas contrárias, o princípio de irredutibilidade salarial.

Proíbe a Constituição, ainda, coerentemente com sua manifesta intenção democrática, qualquer interferência e intervenção do Estado nas organizações sindicais (art. 8.º, I). Incorpora norma clássica de garantia do emprego ao dirigente sindical (art. 8º, VIII). Estende-a, porém, ao empregado eleito para cargo de direção em CIPA (Art. 10, II “a”, ADCT, CF/88), suplantando, sobremaneira, nesse ponto, a timidez celetista anterior. Silencia-se, contudo, sobre a garantia ao representante obreiro eleito em empresas com mais de duzentos empregados (art. 11, CF/88).

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II – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

02 – Conceito O tema relativo às fontes do ordenamento jurídico é um dos mais nobres e

fundamentais de todo o Direito. È tema nuclear da Filosofia Jurídica, na medida em que

examina as causas e fundamentos remotos e emergentes do fenômeno jurídico. É

tema central da Ciência do Direito, na medida em que estuda os meios pelos quais

esse fenômeno exterioriza-se. É também tema essencial a qualquer ramo jurídico

especifico, na medida em que discute as induções que levaram à formação das normas

jurídicas em cada um dos ramos enfocados e os mecanismos concretos de

exteriorização dessas normas.

A palavra fontes comporta relativa variedade conceitual. Além da acepção estrita

de nascente. O verbete é utilizado no sentido metafórico, traduzindo a idéia de inicio,

principio, origem, causa. Nesta acepção metafórica, fonte seria “a causa donde provêm

efeitos, tanto físicos como morais”.

A teoria jurídica captou a expressão em seu sentido metafórico. Assim, no plano

dessa teoria, fontes do Direito consubstanciam a expressão metafórica para designar a

origem das normas jurídicas.

03 – Classificação Fontes Materiais: Enfoca no estudo de construção e mudanças do fenômeno

jurídico. Pode-se falar, desse modo, em fontes materiais econômicas, sociológicas,

politicas, e ainda, filosóficas, uma vez que podem influenciar na formação e

transformação das normas jurídicas.

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Fontes Formais: Na pesquisa e conceituação das fontes formais, procura-se o

fenômeno de exteriozação final das normas jurídicas, os mecanismos e modalidades

em que o Direito transparece e se manifesta. Portanto, são fontes formais os meios de

revelação e transparência da norma jurídica. Os mecanismos exteriores e estilizados

pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica. As

fontes formais justrabalhistas classificam-se em heterônomas e autônomas.

O Direito do Trabalho brasileiro constitui-se das seguintes fontes heterônomas: Constituição Federal (inclusive medidas provisórias); regulamentos normativos

(expedidos mediante decretos do Presidente da República). Tratados e convenções

internacionais favorecidos por ratificação e adesão internas; sentenças normativas.

Fontes autônomas: Costumes; convenções coletivas de trabalho; acordos

coletivos de trabalho, usos e costumes (LICC, 8º da CLT).

III –

PRINCIPIOS DO DIREITO TRABALHO No Direito do Trabalho brasileiro, o empregado construiu durante a sua

caminhada e conquistas históricas os princípios norteadores do direito laboral, e nesse

aspecto, os princípios foram sendo estabelecidos durante toda a negociação coletiva

de trabalho figurando-os como núcleos basilares de princípios especiais, os quais são

destacados abaixo.

01 – Principio de Proteção Este principio informa que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com

suas regras, institutos, princípios e presunções próprias uma proteção ao

hipossuficiente na relação empregatícia, visando retificar no plano jurídico, o

desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.

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02 – Princípio da Norma Mais Favorável Dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais

favorável ao trabalhador em três situações distintas ou dimensões distintas: no instante

de elaboração da regra ou no contexto de confronto entre regras concorrentes, ou por

fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas.

De acordo com esse princípio, em caso de conflito de normas, deverá ser

aplicada a norma que for mais benéfica ao trabalhador. Como consequencia desse

princípio aplica-se a superioridade hierárquica das normas mais benéficas ao

trabalhador em relação àquelas que lhes são mais prejudiciais.

Art. 620 – As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (CLT)

03 – Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas Informa tal princípio que prevalece no segmento juslaborativo o domínio de

regras jurídicas obrigatórias, em detrimento de regras apenas dispositivas. As regras

justrabalhistas são, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo, de

maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de

vontade das partes.

04 – Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas Refere-se a imperatividade das regras trabalhistas. Ele traduz a inviabilidade

técnico-juridica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de

vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.

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05 – Princípio da Condição Mais Benéfica

Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da

cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito

adquirido. (art. 5º, XXXVI da CF/88, art. 468 CLT, Súmulas 51, 288 TST). É semelhante

ao visto acima, com a diferença que o presente princípio é aplicado às cláusulas

contratuais, enquanto o anterior dirige-se às leis.

As normas (contratuais) que têm como objetivo a proteção do trabalhador,

devem ser entendidas como direito adquirido, ou seja, caso tais normas venham a

sofrer alterações em prejuízo ao trabalhador, uma vez revogadas ou alteradas, só

alcançarão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração.

Súmula nº 51 do TST

As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Havendo a coexistência de 02 regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. Súmula n. 288 do TST A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

06 – Principio da Inalterabilidade Contratual Lesiva O princípio da inalterabilidade contratual lesiva é especial do Direito do Trabalho.

Contudo, sua origem é claramente exterior ao ramo justrabalhista, inspirado no

princípio geral do Direito Civil da inalterabilidade dos contratos. Tem o objetivo de

proteger os trabalhadores contra alterações no contrato de trabalho, feitas pelo

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empregador, que possam suprimir ou reduzir os direitos e vantagens do empregador.

As cláusulas dos contratos de trabalho são cada vez mais objeto de negociação entre

empregadores e empregados. Tal fato é marcado principalmente pelo fortalecimento

das entidades representativas dos empregados. Por esse motivo, a observância do

princípio da inalterabilidade contratual lesiva é fundamental para a proteção da classe

trabalhadora.

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (CLT). Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (CLT)

07 – Principio da Intangibilidade Salarial

Estabelece esse princípio que esta parcela justrabalhista merece garantias

diversificadas da ordem jurídica, de modo assegurar seu valor, montante e

disponibilidade em benefício do empregado. Este merecimento deriva do fato de

considerar-se o salário com caráter alimentar, atendendo a necessidade essencial do

ser humano. Importante notar que a irredutibilidade do salário não é absoluta, podendo

ocorrer a redução através de convenção ou acordo coletivo.

Constituição Federal de 1988 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

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08 – Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta

efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade

eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. O princípio da

primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a

pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista.

09 – Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Informa tal princípio a permanência do vínculo empregatício, com a integração

do trabalhador na estrutura e dinâmica empresarial. Apenas mediante tal permanência

e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo

teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica

obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada

sociedade.

EMENTA: PROVA – DESPEDIMENTO – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negado o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (EN 212 do c. TST) (Data do Julgamento: 29 de Outubro de 1998)

Constituição Federal de 1988 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

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IV – CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATICIO

A existência de um contrato de trabalho não implica, necessariamente, no

reconhecimento do vínculo empregatício (relação de emprego), sendo que este

somente se configura se houver os requisitos presentes na prestação de serviços

constantes no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quais sejam:

a) habitualidade;

b) pessoalidade;

c) subordinação hierárquica;

d) remuneração (dependência econômica).

e) natureza não eventual

Assim, para a existência da relação de emprego, com o reconhecimento do

vínculo empregatício é necessária a existência das figuras do empregador e do

empregado, conforme estabelece os artigos 2º e 3º da CLT.

Inexistentes as características da relação de emprego, a prestação de serviço se

configura apenas como “relação de trabalho”, regida pelas normas de Direito Civil (se

for o caso aplicado), não se aplicando ao contrato firmado com as regras constantes da

Consolidação das Leis do Trabalho, porém diante das modificações na Constituição

Federal pode ocorrer o reconhecimento do vínculo entre as partes, por exemplo: a

cobrança de honorários de prestação de serviços ou da reclamação dos serviços na

Justiça do Trabalho de administrador, médicos e outros profissionais.

No segmento justrabalhista, esse núcleo básico centra-se na relação de

trabalho, mais propriamente na relação de emprego. A Ciência enxerga clara distinção

entre relação de trabalho e relação de emprego.

A primeira expressão tem caráter genérico; refere-se a todas as relações

jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação

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de fazer consubstanciada em labor humano. A expressão relação de trabalho

englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a

relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de

prestação de labor (trabalho de estágio).

A segunda expressão, do ponto de vista técnico jurídico, é apenas uma das

modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configurada. A prestação

de trabalho por uma pessoa física a outrem pode concretizar-se segundo fórmulas

relativamente diversas entre si. Assim, a prestação de trabalho pode emergir como

uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação; como uma obrigação de fazer

sem pessoalidade nem subordinação; como uma obrigação de fazer pessoal e

subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual), porém deverá observar o

artigo 3.º da CLT.

A subordinação jurídica se constitui no principal elemento na distinção entre autônomo e o celetizado, uma vez que ambas as relações podem existir com os demais elementos a que alude o art. 3º consolidado. (TRT/SP, RO 5.774/88, Délvio Buffulin, Ac. 8ª. T. 17.212/89)

V – FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A elaboração do contrato de trabalho de um modo geral, surge com a

necessidade da empregabilidade entre os principais envolvidos nessa relação, qual

seja? Empregado e Empregador.

O contrato de trabalho é um instrumento de grande importância no estudo do

direito do trabalho, pois de um modo geral específica a forma gradativa da continuidade

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das obrigações trabalhistas, portanto não há como deixar de estudar a formação do

contrato de trabalho no direito laboral.

Por sua vez, o Código Civil apresenta dois artigos que podem ser discutidos na

esfera do Direito do Trabalho, o que de certa forma, deverá ocorrer interpretações

diferenciadas na sua aplicabilidade.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

5.1 – Modalidades de Contrato de Trabalho No Direito do Trabalho brasileiro existem várias modalidades de contrato de

trabalho aplicado nas relações de trabalho, os quais geram algumas peculiaridades

entre empregado e empregador. É evidente que alguns critérios para serem

estabelecidos devem necessariamente apresentar circunstâncias que possam ser

aplicados. Diante desse quadro, abaixo será apresentado algumas modalidades

existentes para uma analise.

O contrato de trabalho possui característica própria, como por exemplo:

Bilateral, celebrado entre empregado e empregador, havendo direitos e obrigações

para ambas as partes; Consensual, resulta de um acordo de vontades entre

empregado e empregador; Oneroso, pressupõe pagamento de salário; e prestações sucessivas. O contrato de trabalho deve obedecer à exigência da lei civil, no que diz

respeito aos elementos essenciais: Capacidade das partes; objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

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A) Contrato por Prazo Indeterminado: Regra geral de contratação, em que

não se determina, por ocasião da celebração do contrato, um prazo ou uma condição

para sua cessação. O empregado é contratado para prestar serviços ao seu

empregador por um período indeterminado de tempo, inexistindo, desta forma, previsão

expressa para o término da relação empregatícia. Este contrato é o mais usual.

B) Contrato por Prazo Determinado: Considera-se na modalidade de prazo

determinado, o contrato de trabalho cuja vigência depende de termo prefixado, da

execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento

suscetível de previsão aproximada – CLT artigo 443, parágrafo primeiro. Trata-se,

portanto, do contrato cujo término foi determinado quando da sua celebração, ou seja

havendo um prazo final para ser concluído, exemplo: construção de uma barragem em

determinado tempo ou a montagem de uma usina, ressaltando que somente poderá ser

adotado, nos termos seguintes:

a) Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação de

prazo, por exemplo: serviços de auditoria em uma empresa de fabricação de móveis e

construtor que contrata técnicos em serviços de hidráulica e de pintura para

determinado prédio. Nesta hipótese, a atividade empresarial (fabricação de móveis) é

permanente, mas o serviço de auditoria tem breve duração, podendo, portanto, os

auditores serem contratados por prazo determinado, visto ser o serviço transitório, cuja natureza justifica a predeterminação de prazo;

b) Atividades empresariais de caráter transitório: nesta hipótese, refere-se às

atividades que possuem sua duração determinada, sem que sejam permanentes, como

acontece com empresas que são constituídas somente ao final de cada ano, para

fabricação de enfeites natalinos ou, ainda, de restaurante aberto em cidade praiana em

época de veraneio. Para essas atividades empresariais, todos os empregados podem

ser contratados por prazo determinado, dada a transitoriedade existente no

cumprimento do contrato e empresa, a qual está montando o setor de importação e

exportação necessita contratar técnicos para os trabalhos de instalação;

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c) Contrato por período especifico: contrato pelo qual as partes analisarão o

efetivo exercício da função ajustada, a adaptação ao local, a subordinação existentes e

a capacitação técnica-profissional exigida para o cargo. O prazo máximo de duração

dos contratos por prazo determinado (exceto experiência) não poderá ultrapassar um

período de dois anos, permitindo-se uma única prorrogação quando estipulado por

período inferior. Havendo mais de uma prorrogação ou somando os períodos e

ultrapassando 02 anos, o contrato passará a ser considerado “contrato por prazo indeterminado”.

Em se tratando de contrato de experiência, o prazo máximo é de apenas

noventa dias, igualmente permitindo-se uma única prorrogação se ajustado por período

inferior.

Qualquer modalidade de contrato por prazo determinado, para que seja

celebrado um novo contrato com o mesmo empregado, é necessário um intervalo de,

no mínimo, seis meses, sob pena de o referido contrato transformar-se em prazo

indeterminado. O empregador deverá registrar na CTPS do trabalhador, na parte

destinada “Anotações Gerais”, a existência de contrato por prazo determinado e sua

modalidade, bem como, o período ajustado, evitando-se assim qualquer aborrecimento

perante a Justiça do Trabalho.

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05.02 – A FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E AS MODALIDADES

Quando inicia a contratação do funcionário? A formação do contrato de trabalho é

estabelecida quando? Há segurança para ambas as partes? Qual as causas de

rompimento do contrato de trabalho?

A formação do contrato de trabalho, de acordo com as regras trabalhistas pode

ser aplicada em duas formas. Sendo a formação do contrato de modo tácito ou

expresso (verbal ou por escrito), esclarecendo que as duas contratações são cabíveis

na relação de trabalho. É o ato de vontade pelo qual as partes avençam com liberdade

a cooperação mútua e o empregado oferece a força do seu trabalho, comprometendo-

se a agir com fidelidade, obediência ao regulamento da empresa e com diligência; e o

empregador se compromete a remunerar o trabalhador, obedecendo às leis, dando-

lhes tratamento digno e proporcionando ambiente sadio e seguro para o

desenvolvimento do contrato.

Forma tácita: esta decorre quando alguém presta serviços não eventuais a

outrem sob dependência deste e mediante salário, muito embora não tenham as partes

contratantes externado de forma explicita e clara esta vontade. As partes, através da

continuidade da prestação de serviços, implicitamente concordam na celebração de um

contrato de trabalho.

Forma expressa: é aquele em que as partes estipulam as condições da

prestação de serviço de forma clara, podendo ser celebrado de forma verbal ou escrito.

No que diz respeito a estrutura jurídica, a natureza do contrato individual de

trabalho é bilateral, comutativa, consensual, sinalagmática em seu conjunto, onerosa e

de prestações sucessivas ou periódicas, continua e pessoal.

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Art. 442 da CLT; “Contrato individual é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

“Parágrafo único: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

A lei não exige que o contrato seja escrito para que tenha validade. Na prática

poucas são as relações de trabalho, que tenham contrato verbal, na maioria das vezes

as obrigações de ambas as partes são avençadas pela forma escrita.

A lei exige que o empregador anote na CTPS do empregado, no prazo de 48

horas, fazendo nela constar um resumo do contrato de trabalho e outras observações

necessárias, nos termos do artigo 29 da CLT.

Além do contrato previsto na CLT, há também o contrato de trabalho por prazo

determinado (Lei nº. 9601/98). Poderão as partes através de convenções ou acordos,

instituir contratos a prazo, desde que haja consenso entre os interessados.

Essa lei teve o intuito de amenizar o desemprego, pois permite que o

empregador contrate trabalhadores nessa formalidade, no entanto a lei restringe o

campo de contratação de funcionários e impõe algumas circunstâncias para que o

empregador não fraude as leis trabalhistas.

Em relação ao contrato por prazo determinado, a lei restringe as possibilidades

de sua adoção. Para que uma empresa solicita junto ao Ministério do Trabalho, é

preciso que se encaixe em algumas considerações:

50% do número de trabalhadores para parcela inferior a 50 empregados;

35% do número de trabalhadores para parcela entre 50 e 199 empregados;

20% do número de trabalhadores para parcela acima de 200 empregados.

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O contrato contemporâneo aplicado no Direito do Trabalho atualmente, se

destaca das seguintes formas:

ü Está fundado em novas idéias que convergem para os interesses e objetivos do direito do trabalho

ü Evolução dogmática – pensar o contrato é pensar hoje em contrato social.

ü Código Civil – fonte complementar do direito do trabalho – aproximam o

contrato da realidade social e das funções do direito do trabalho ü Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da

função social do contrato ü Limita a liberdade contratual – valoriza sua interpretação:

ü Razoabilidade ü Equilíbrio nos entendimentos de seus parâmetros.

ü Boa fé – de subjetiva para objetiva: Não se relaciona com a intenção dos

contratantes, mas com a conduta destes.

ü Há, no Direito, um princípio que não pode nem deve ser esquecido dada a sua

profunda significação moral: o da boa-fé. Ninguém pode exercer um direito em

contradição ao seu procedimento anterior e deve-se entender as disposições

contratuais como exige a boa-fé. Ora, ninguém pode querer se ‘beneficiar da

própria torpeza’, participando da simulação de uma relação jurídica, sobretudo

quando não comprovado vício de consentimento na constituição da empresa.

ü A coação e os vícios de consentimento em geral, como causa de invalidação

dos negócios jurídicos, devem ser robustamente comprovados. Não cabe

presunção em tais circunstâncias, sobretudo em se tratando de advogado.

ü Para que seja anulado um contrato, tendo como supedâneo coação, necessário

se faz, que a parte lesada comprove objetivamente o vício que invoca como

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maculador de sua manifestação de vontade, sendo óbvio que meras alegações,

desacompanhadas de provas substanciais, não são suficientes.

ü O artigo 422 do Código Civil assim dispõe: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

ü boa-fé objetiva - deve ser observada não mais como princípio geral de direito, mas como fonte de direito e de obrigações, vinculando os contratantes.

ü a boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir com probidade, honestidade e lealdade, cujo descumprimento renderá ensejo ao inadimplemento contratual, tratado pela doutrina moderna civilista de “violação positiva da obrigação do contrato”.

05.2 – Modalidades – Tipos de Contratos

Dentro do que pode ser estabelecido entre as partes na relação trabalhista,

existe a possibilidade se trabalhar com vários tipos de contratos, os quais serão

apresentados para que possam ter conhecimentos dos tipos existentes na relação

trabalhista. A bem da verdade existe vários tipos que podem ser elencados, porém

apenas alguns para uma melhor elucidação do que vem sendo aplicado.

05.2.1 – Contrato de Prestação de Serviços O contrato de emprego ou de trabalho, a locação de serviços (intitulada pelo

Código Civil de prestação de serviços), a empreitada, a representação comercial,

mandato, sociedade e a parceria são modalidades de contrato de atividade.

A prestação de serviços se estende a toda espécie de serviço lícito, material ou

imaterial, não sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial. Se o serviço for prestado por

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quem não possua habilitação ou não satisfaça os requisitos estabelecidos em lei, não

poderá o prestador cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho

executado. Se, entretanto, desse trabalho adveio beneficio para a outra parte, haverá

uma retribuição razoável em favor de quem o executou de boa-fé, exceto se houver

proibição da prestação de serviço em virtude de lei de ordem pública.

Se uma das partes não souber ler ou escrever, o contrato de prestação de

serviços poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

A prestação de serviços não poderá ser convencionada por mais de quatro anos.

O período em que o prestador, por culpa sua, deixou de servir, não será computado na

duração do contrato. Decorrido esse prazo, o contrato será rescindido no seu final,

ainda que não concluída a obra. Se rompido o contrato a prazo sem justa causa, o

prestador de serviço fará jus à retribuição, pela metade, do que lhe seria devido até o

final do contrato. Se pedir demissão ou for despedido por justa causa, fará jus à

retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos.

Não havendo prazo estipulado, qualquer das partes, a seu arbítrio, poderá

romper o ajuste mediante prévio aviso. Pelo que se pode observar, a prestação de

serviços guarda similitude com o contrato de emprego, mormente quanto aos efeitos,

porém o traço distintivo, por excelência é a subordinação jurídica ausente na prestação

de serviços, que se realiza sempre com autonomia.

É empregado e não “prestador de serviços autônomos”, agenciador de publicidade que, sem a menor organização produtiva, executa trabalho necessário como serviço, de forma permanente pelo empregador, e integrativo da atividade empresária totalmente dependente de meios por este fornecidos e, portanto, inteiramente por conta alheia. (TRT/PR, RO 1.767/89, Pedro Tavares, Ac. 1ª. T. 1.763/1990).

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05.2.2 – Empreitada Outro contrato de atividade que possui afinidades com o contrato de emprego é

o contrato de empreitada. Há quem sustente que ele não se situa entre os contratos de

atividade, pertencendo a uma outra classificação, como, por exemplo, contrato de

resultado. Analisar o artigo 455 da CLT.

O contrato de empreitada é conceituado como o ajuste pelo qual “uma das

partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar certo

trabalho para a outra parte (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido,

mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho executado”.

Têm sido apontados quatro critérios que distinguem o contrato de empreitada do

contrato de trabalho: a) a natureza da prestação de serviços; b) a forma de

remuneração; c) a profissionalidade do empregador; d) a subordinação jurídica.

Um dos principais critérios para distinguir o contrato de trabalho da empreitada é

a subordinação do empregado em relação ao empregador, presente no primeiro e

ausente na empreitada, já que o empreiteiro trabalha com autonomia, sem qualquer

fiscalização de quem o pagará.

Importante destacar nesse contrato, a aplicabilidade da Orientação

Jurisprudencial da Secção de Dissídios Individual 1 – 191, que recentemente sofreu

alteração no seu texto, na relação subsidiaria com aplicação conjunta com a Súmula do

Tribunal Superior do Trabalho 331.

“CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal especifica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas

22

obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

“SÚMULA 331. CONTRATO DE PRESTAÇAO DE SERVIÇOS. I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário;

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II da CF/1988);

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador, a contratação de serviços de vigilância (Lei 7102/83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação;

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial;

V – Os entes integrantes da administração pública direta ou indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada;

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação”.

23

05.2.3 – Estabilidade Provisória

Na hipótese de um empregado vir adquirir o direito a estabilidade provisória

dentro do contrato por prazo determinado (gestante, empregado acidentado, líder

sindical, etc.), o empregador não poderá proceder a rescisão contratual antecipada,

posto que este instituto garante ao obreiro a permanência no emprego com proteção

contra despedida arbitrária, sem justa causa. Não obstante, será possível a rescisão no

término do prazo ajustado, considerando-se por cumprido o contrato de trabalho e

extinguindo-se as recíprocas obrigações, justamente por não se tratar de despedida

imotivada, mas de término de contrato a termo, porém e com ressalvas o empregado

poderá pleitear a estabilidade provisória na Justiça do Trabalho. Cumpre ao

empregador verificar a Convenção Coletiva da categoria que menciona cláusula a esse

respeito, o que deverá ser observado pelo departamento pessoal da empresa ou o

escritório de contabilidade, ressaltando que poderá ocorrer a demissão do funcionário

estável desde que a empresa efetue corretamente os pagamentos dos salários no

período de estabilidade.

São garantidas nesta modalidade contratual as estabilidades provisórias da

gestante, do dirigente sindical (ainda que suplente), do empregado eleito para cargo de

direção de CIPA e dos empregados acidentados durante a vigência do contrato por

prazo determinado, que não poderá ser rescindindo antes do prazo estipulado pelas

partes para seu término.

Observe-se que o direito a estabilidade provisória garante a impossibilidade de

sofrer o empregado uma dispensa arbitrária, ou seja, uma despedida sem justa causa

por parte do empregador. Assim, não será possível um empregado estável ser demitido

do emprego antes que tenha chegado ao término de seu contrato de trabalho. A

rescisão na data ajustada para o término contratual poderá ser efetuada por qualquer

das partes. Mas não impede o empregador quitar todas as verbas trabalhistas com o

empregado e fazer sua rescisão contratual. Importante destacar, que para demitir um

funcionário estável tem a necessidade de instaurar o procedimento administrativo, e

24

caso o funcionário pertença a entidades públicas tem a obrigatoriedade de processo

administrativo (sindicância), para auferir a extensão da culpa do funcionário.

05.2.4 – Contrato de Experiência O contrato de experiência não se confunde com o período de experiência. O

período de experiência corresponde ao primeiro ano de duração do contrato

indeterminado sendo uma autonomia da vontade das partes, cujo objetivo é auferir o

desempenho e entrosamento do empregado ao local de trabalho, permitindo-lhe

aquilatar as condições da prestação de serviços.

A) Conceito: O contrato de experiência é a modalidade de ajuste a termo, de curta duração,

que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca: possibilita ao empregador

verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e a este último

analisar as condições de trabalho.

O contrato de experiência tem a característica de contrato de trabalho por prazo

determinado, pois não poderá ultrapassar 90 dias, do contrário, passará a reger pelas

normas do contrato indeterminado.

O prazo para contagem do inicio do contrato de experiência causa algumas

discussões sobre essa situação, tendo em vista que alguns meses terem 31 dias ou da

circunstância de o último dia do contrato recair em um sábado e o empregador pagar o

repouso alusivo à semana trabalhada. Nessa situação, os princípios da razoabilidade e

da boa-fé justificam a não indeterminação do pacto, porém em regra, ultrapassados os

90 dias, o contrato passa a ser indeterminado.

25

B) Contrato de experiência, doença no seu curso e a estabilidade provisória O prazo de contrato de experiência flui normalmente durante o período em que o

empregado estiver afastado desfrutando de beneficio previdenciário, a não ser que as

partes tenham ajustado em contrário, embora o afastamento por doença inviabilize a

experiência pretendida pelas partes, não tem ele o condão de projetar o ajuste, em face

dos termos legais, a não ser que se comprove avença em contrário. o mesmo se diga

em relação a outras espécies de suspensão do contrato.

Se o empregado foi admitido mediante contrato de experiência, pressupõe-se

que ele se encontra em regime de prova, durante esse período. Além disso, ao

firmarem o contrato, as partes, antecipadamente sabem a data da extinção.

Fato superveniente alusivo à gravidez da empregada, a acidente do trabalho ou

à circunstância de ter o obreiro obtido o registro e eleito para o cargo de dirigente

sindical, de dirigente de CIPA ou de membro do conselho curador do FGTS não tem o

condão de se sobrepor ao limite do contrato e assegurar a manutenção do emprego a

trabalhador considerado sem habilitação durante a vigência do contrato de prova, por

ferir os princípios da razoabilidade e da boa-fé.

Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

26

5.02.5 – TELETRABALHO

Não há conceito legal de trabalho à distância no ordenamento jurídico

brasileiro, mas a expressão é usada para designar o trabalho que não é realizado no

estabelecimento do empregador, e sim fora dele, portanto, com a utilização dos meios de

comunicação que o avanço das técnicas modernas põe à disposição do processo

produtivo, em especial de serviços. Não há rigor conceitual porque ainda está por ser

feito o estudo desses meios e a forma como na sociedade contemporânea vem sendo

utilizado. Um deles é o computador, com a Internet, mas não é o único, porque outros

equipamentos podem ser utilizados para o mesmo fim, como, também, a distância é um

curso por apostilas enviadas por via postal, a exemplo dos cursos virtuais.

Será à distância o trabalho realizado, por exemplo, na residência do

prestador, o que não quer dizer que só o será o fornecido desse local. Centros

localizados fora da empresa também podem ser unidades de fornecimento de trabalho à

distância. Existem tanto empresas de call-center, em que trabalham principalmente

operadores de telemarketing, como há centros de atendimento de serviços fora das

empresas be neficiadas e que pertencem a outras empresas especializadas nessa

atividade.

Na OIT, o tema teletrabalho, admitido como espécie do gênero “trabalho à

distância”, é normatizado pela Convenção n. 177, de 1996, sobre trabalho a domicílio e

pela Recomendação 184. Em linhas gerais, as diretrizes desta Convenção são as

seguintes:

- a expressão ‘trabalho a domicílio’ significa o trabalho realizado no próprio

domicilio do trabalhador, ou em outro local, em troca de remuneração, com o fim de

elaborar produto ou serviço conforme especificação do empregador,

independentemente de quem proporcione os equipamentos e materiais utilizados para

a prestação (art. 1º);

27

- deve haver igualdade de tratamento com os outros empregados com

respeito à remuneração, aos direitos previdenciários, idade mínima de admissão e

proteção à maternidade (art. 4º);

- quando for permitida a terceirização no trabalho a domicílio as

responsabilidades dos tomadores de serviços e intermediadores serão fixadas

conforme a legislação e jurisprudência nacionais do país (art. 8º).

RELAÇÃO DE EMPREGO. A prestação de serviços na residência do

empregado não constitui empecilho ao reconhecimento da relação de

emprego, quando presentes os pressupostos exigidos pelo artigo 3º da

CLT, visto que a hipótese apenas evidencia trabalho em domicílio. Aliás,

considerando que a empresa forneceu equipamentos para o

desenvolvimento da atividade, como linha telefônica, computador,

impressora e móveis, considero caracterizada hipótese de teletrabalho,

visto que o ajuste envolvia execução de atividade especializada com o

auxílio da informática e da telecomunicação. (TRIBUNAL: 3ª Região, 7ª

Turma, RO - 00977-2009-129-03-00-7, DEJT: 26-11-2009 PG: 97 - Relator

Convocado Jessé Cláudio Franco de Alencar).

TRABALHO A DOMICÍLIO – CARACTERIZAÇÃO. Sem se demonstrar a

dependência econômica do prestador dos serviços e a continuidade e

exclusividade da sua execução ao responsável pelo empreendimento,

jamais se poderá caracterizar a relação de emprego no trabalho a

domicílio. (TRIBUNAL: 15ª Região - ACÓRDÃO NUM: Acórdão:

019934/1995 - RO NUM: 017225 ANO: 1993 - Quarta Turma - Relator:

LUIZ CARLOS DIEHL PAOLIERI).

Comprovando-se que a empresa, além de fornecer o material necessário

à confecção das peças, direcionava e remunerava o trabalho que a

reclamante executava em sua própria residência, tem-se por caracterizado o contrato de trabalho a domicílio, a teor do disposto no

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art. 6° da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso ordinário acolhido.

(TRIBUNAL: 6ª Região - DECISÃO: 18 03 1997 - RO NUM: 2397 ANO:

96 - DOE-PE:17-04-97 – Relator Juiz Nelson Soares Júnior).

TRABALHO A DOMICÍLIO. O trabalho a domicílio caracteriza-se pela

prestação de serviços na própria moradia do empregado, ou em outro local

por ele escolhido, longe da vigilância direta exercida pelo empregador. A lei

trabalhista permite expressamente essa modalidade contratual, como se

infere do artigo 6o. da CLT, o qual não distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador daquele executado no domicílio do empregado. Nesse último caso, a subordinação é atenuada, pois as

atividades não se desenvolvem sob supervisão e controle diretamente

exercidos pelo empregador. A fiscalização passa a exprimir-se através do

controle do resultado da atividade, no momento da entrega da produção.

Ademais, concorre para a caracterização da relação de emprego a

circunstância de o produto obtido não se destinar ao mercado em geral,

mas exclusivamente a uma empresa, encarregada de fornecer a matéria-

prima e os instrumentos de trabalho, além de caber a ela o controle da

produção. Comprovados todos esses aspectos, o reconhecimento da relação de emprego é medida que se impõe. (TRIBUNAL: 3ª Região -

DECISÃO: 23 09 2004 - RO NUM: 01751 ANO: 2003 - RO - 01751-2003-

004-03-00-3 - Setima Turma - DJMG DATA: 30-09-2004 PG: 16 –

Relatora Juíza Cristiana Maria Valadares Fenelon).

Nem sempre será fácil distinguir entre as diversas situações que podem

ocorrer, porque o trabalho à distância ou na residência do trabalhador pode

caracterizar-se como autônomo quando não há subordinação aos beneficiários, e sob

vínculo de emprego, quando presente o poder de direção do tomador, como, também,

na residência pode desenvolver-se uma atividade comercial ou empresarial própria

inclusive com empregados, caso em que evidentemente estará funcionando uma

empresa, como, também, pode operar-se o trabalho familiar.

29

VI – A FIGURA DO EMPREGADO

Definido pelo artigo 3º da CLT que; “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Há diferença entre trabalhador e empregado?

Trabalhador: todos podem ser trabalhadores, um advogado, um médico, um

contador, um engenheiro, um administrador, etc..

Empregado: é o que se encaixa na definição do artigo 3º da CLT.

O trabalhador eventual não é empregado e sua atividade vem regulada pelo

Direito Civil. Presta um determinado serviço, em atividade fim. Ex.: jardineiro, pedreiro,

mas se assumir a condição definida pelo artigo 3º da CLT, estabelece o vínculo de

emprego, outro exemplo, é a do médico que trabalha em sistema de plantões.

O trabalhador autônomo exerce atividade liberal, não se subordinando a

ninguém e sua relação é de natureza civil e comercial, mas se constituir uma empresa

pode ser figurado como empregador. Seria uma espécie de terceirização, onde não

estabelece vínculo com a empresa. A Lei n.º 8212/91, diz que sem vínculo

empregatício prestam, para diversas empresas, serviços de natureza urbana ou rural,

com intervenção obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor. A CF, art. 7º

XXXIV, equipara os direitos do trabalhador avulso aos empregados regulares.

Trabalhado autônomo é aquele que executa trabalhos por contra própria e corre

o risco do seu próprio empreendimento. O trabalho executado pelo autônomo está

ligado a precariedade ou eventualidade, por exemplo: a construção de um muro, a

pintura de uma residência, uma instalação técnica, manutenção em residência. Se o

30

trabalho executado não for eventual, mas ligado aos objetivos econômicos de uma

empresa, com certeza terá vínculo empregatício. O conceito trabalhista de autônomo é

diferente do conceito previdenciário, mais amplo, abrangendo todo e qualquer trabalho

de natureza urbana ou rural, sem relação de emprego.

Da definição de empregado apresenta cinco requisitos: (a) pessoa física; (b) não eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e) prestação pessoal de serviços.

O primeiro requisito para ser empregado ser pessoa física. Não é possível o

empregado ser pessoa jurídica. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do

trabalhador. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil

e Direito Comercial. Quando o empregador seleciona o indivíduo que passará a

integrar o quadro funcional verifica com antecedência seu passado funcional, a sua

maior ou menor dedicação nos empregos anteriores, a possibilidade de adaptação em

ambiente de trabalho, grau de instrução, diligência e comportamento de modo geral. E

todos esses fatores conjugados, de alguma forma, dão ao empresário a visão do que

poderá esperar do futuro empregado em termos de produção, de produtividade, de

identificação com os objetivos da empresa, diligência, fidelidade e obediência.

O segundo requisito trata do serviço prestado pelo empregado que deve ser de

caráter não eventual e o trabalho de natureza contínua, não podendo ser episódico

(principal), ocasional. Um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na

prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração,

que não se exaure numa única prestação de serviços, como ocorre com a compra e

venda em que é pago o preço e entregue o objeto. No contrato de trabalho, há a

habitualidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente,

mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse

duas ou três vezes por semana, no mesmo horário e local, para caracterizar a

continuidade da prestação de serviços. Muitas vezes, é o que ocorre com advogados

que são contratados como empregados para dar plantão em sindicatos duas ou três

31

vezes por semana, em certo horário, em que a pessoa é obrigada a estar naquele local

de períodos determinados. Em outras ocasiões com os médicos, bem como os

administradores autônomos. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano, diário, mas

contínuo, habitual.

No terceiro requisito é a dependência, que é a palavra empregada pelo art. 3º da

CLT. Na prática, entretanto, costuma-se empregar também a palavra subordinação,

que é a mais exata. Subordinação vem do latim sub ordine, estar sob as ordens.

Supondo-se que o contrato de trabalho fosse uma moeda. O empregado vê um lado da

moeda como subordinação, enquanto o empregador enxerga o outro lado da moeda,

como poder de direção. A subordinação é o aspecto da relação de emprego visto pelo

lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção vista pelo lado

do empregador. Da obrigação de obediência: em verdade, se o empregado for diligente

e cooperador, fatalmente será obediente. Ser obediente não significa subserviência.

Ser obediente se traduz no respeito às normas da empresa, no acatamento de

determinações de superiores hierárquicos, desde que razoáveis. É que entre a ordem e

a obediência existem pontos de equilíbrio. Quem determina quem dá ordens o faz com

âncoras em critérios próprios amparados, por sua vez, no que restou contratualmente

previsto nas leis contratuais.

Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por outrem: o

empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não

se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. A

subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao

empregador, aguardando ou executando suas ordens.

O empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao

empregador. É de natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe

contrato de trabalho gratuito. Porém se a prestação de serviço for gratuita, por

exemplo: guarda-carro, não haverá a condição de empregado do primeiro com o

32

segundo. O padre não é empregado da Igreja, pois apesar de estar subordinado a uma

hierarquia, não recebe nenhum valor da Igreja pelo trabalho que faz.

06.1 - SÓCIO-EMPREGADO

Figura encontrada em pequenas empresas. Depois de longo período de

prestação de serviços, confere-se ao empregado a condição de sócio, o que lhe

permite participar nos lucros ou resultados da empresa.

O direito do trabalho tem entendido que, sendo insignificante a participação

financeira do empregado na sociedade e percebendo ele, de modo regular, um salário,

é licita a coexistência dos contratos de sociedade e de trabalho.

Qual o momento em que deixa de figurar empregado para caracterizar sócio e

suas garantias?

A partir do instante em que o controlador da empresa lhe oferece um posto na

direção da sociedade. Quanto a garantia não há nenhuma garantia, apenas a inclusão

no quadro social e o direito de receber as verbas corretamente.

Nessa transformação da relação de emprego em sociedade, o empregado deve

receber as férias, 13º salário vencido e ou proporcionais, bem como outras verbas. Fica

preservado, portanto, o vínculo empregatício, se o empregado-sócio permanecer

recebendo ordens, voltará o contrato novamente.

Vínculo de emprego. Sócio cotista minoritário – Fraude – Não pode ser considerado sócio, mas autêntico empregado, aquele que detém participação mínima no capital da sociedade, especialmente quando não restou demonstrado nos autos qualquer tipo de gestão na atividade empresarial, revelando, ainda, os autos o labor como empregado antes e após o período consignado no contrato

33

social (TRT 3ª Região, Recurso Ordinário, Processo n. 211.2007.001.03.00-7, 1ª Turma, rel. juíza Maria Laura Franco Lima de Faria, DJMG de 20.6.2008).

Sócio – Não configuração – Vínculo de emprego – Evidenciado nos autos que o autor, após ter sido contratado como empregado, veio a fazer parte do quadro societário da empresa/reclamada, continuando a exercer a mesma função e em iguais condições, tem-se que sua inclusão como sócio teve por escopo apenas mascarar a continuidade do liame empregatício. Reconhece-se a fraude, nos termos do art. 9º da CLT, assim como a unicidade contratual (TRT 3ª Região, Recurso Ordinário, Processo n. 00856.2006.067.03.00-0, rel. juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, DJMG de 1º.9.2007).

06.2 – TRABALHADOR TEMPORÁRIO

O trabalho temporário foi introduzido no Brasil pela Lei n.º 6019/74. O contrato

de trabalho temporário não se confunde com o contrato de trabalho regido pela

Consolidação das Leis do Trabalho, mesmo considerando que o trabalhador temporário

goza de quase todos os direitos deferidos ao empregado, posto que existe lei especial

regulando tal espécie de contratação.

A Lei n.º 6019/74 define o trabalhador temporário da mesma forma que define a

empresa de trabalho temporário. Releva que em tal relação estão envolvidas três

pessoas, sendo, portanto, uma relação trilateral. Com efeito, tem-se nessa relação, o

trabalhador temporário, a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços.

Nos termos da Lei, é licito a qualquer pessoa física ou jurídica constituir empresa

que tenha por objetivo colocar à disposição de outras empresas e de modo temporário,

trabalhadores qualificados. Não obstante, exige a lei, já que essa colocação é

temporária, e que a mão-de-obra solicitada tenha por objetivo atender à necessidade

transitória de substituição do pessoal permanente ou ao acréscimo extraordinário de

serviços. (Tomadora de Serviços).

34

Esse tipo de contratação tem peculiaridade onde existirão dois contratos, um

entre a empresa de contrato temporário e a empresa tomadora de serviços e outro

entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados, colocados à

disposição da tomadora.

Havendo necessidade transitória de substituição de seu pessoal permanente, ou

acréscimo extraordinário de serviços, a empresa (tomadora) celebrará um contrato com

a empresa de trabalho temporário, pelo qual a segunda se compromete a fornecer a

mão-de-obra útil para atender a necessidade da tomadora de serviços. Tal contrato

será sempre por escrito e deverá constar o motivo ensejador da demanda de

trabalhadores temporários. O objetivo é atender a necessidade transitória de

substituição do pessoal regular da empresa tomadora ou ao acréscimo extraordinário

de serviço. Salvo autorização do Ministério Público do Trabalho, o prazo não pode

exceder três meses.

O trabalhador temporário celebrará um contrato com a empresa de trabalho

temporário, pelo qual se obrigará a prestar serviços no âmbito de outra, a tomadora.

Vale dizer que a empregadora será a empresa de trabalho temporário e não a

tomadora de serviços, embora o trabalho daquele a essa aproveite. Portanto, o vínculo

se forma entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário, quem

pagará os salários, dirigirá os serviços, sendo responsável pelos direitos de tal

trabalhador. Nos termos da lei, a tomadora de serviços somente será responsável

pelos direitos oriundos da contratação, na eventualidade de insolvência da empresa de

trabalho temporário, como ocorre com a administração pública.

Consigne-se ainda, que o contrato celebrado terá prazo máximo de três meses.

Também proíbe a lei, mais de um contrato com a mesma tomadora, com referência ao

mesmo trabalhador, visto que o objetivo é o atendimento de necessidade transitória,

objetivando, assim, qualquer comportamento fraudatório de direitos. Assinale-se,

entretanto, que o mesmo trabalhador poderá celebrar contrato de trabalho temporário

35

sucessivos, desde que sejam diversas as tomadoras e que preenche os demais

requisitos legais.

Entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados

à disposição de uma empresa tomadora ou cliente é celebrado um contrato de

trabalho, obrigatoriamente por escrito, devendo constar, expressamente, os direitos

conferidos por lei a este tipo de trabalhador, sendo nula de pleno direito qualquer

cláusula de reserva que proíba a contratação do mesmo pela empresa tomadora ou

cliente ao final do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição. Aos

trabalhadores temporários são assegurados os seguintes direitos:

a) jornada normal de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,

permitindo-se prorrogação até duas horas diárias, mediante acordo entre o empregado

e a empresa de trabalho temporário adicionadas de 50%, no mínimo, sobre o valor da

hora normal; b) remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria

da empresa tomadora ou cliente, calculada à base horária, garantido, em qualquer

hipótese, o salário mínimo;

c) pagamento de férias proporcionais, em caso de dispensa sem justa causa ou

término normal do contrato temporário de trabalho, acrescidas de um terço

constitucional;

d) benefícios e serviços da Previdência Social;

e) seguro-desemprego;

f) vale transportes;

g) repouso semanal;

h) adicional de insalubridade ou periculosidade;

i) adicional por trabalho noturno de, no mínimo, 20 % calculado sobre o valor da

hora diurna;

j) gratificação de natal (13º salário);

m) salário-maternidade, enquanto persistir a relação de emprego, ou seja,

durante a vigência do contrato temporário;

36

n) salário-familia;

o) cadastramento no PIS;

p) FGTS;

q) na ocorrência de despedida sem justa causa, ainda que indireta, é devida a

importância de 40% do montante de todos os depósitos realizados em conta vinculada

durante a vigência do contrato de trabalho. Se dispensa por culpa recíproca ou força

maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o referido percentual deverá ser reduzido

para 20%.

Excetuados os descontos previstos em lei, é defeso à empresa de trabalho

temporário exigir do empregado pagamento de qualquer importância, ainda que a título

de mediação, sob pena de cancelamento do registro para funcionamento da empresa,

sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os

atos e circunstâncias mencionadas nos arts. 482/483 da CLT, ocorrentes entre o

trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente

onde estiver prestando serviço.

06.3 - EMPREGADO APRENDIZ

A Constituição Federal proíbe o trabalho do menor de 16 anos (art. 7º, inciso

XXXIII), salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos. Aprendiz é a pessoa que se

encontra entre 14 e 18 anos e que irá se submeter à aprendizagem. O menor aprendiz

não poderá perceber menos que um salário mínimo por mês calculado à base horária.

A aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por

prazo determinado. É, portanto, um contrato de trabalho, devendo o empregado ser

registrado desde o primeiro dia de trabalho, embora haja ao mesmo tempo caráter

discente. Poderá a aprendizagem ser, porém, tanto industrial, como comercial ou rural.

37

O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de dois anos,

caso ocorrer o excesso do prazo passa a ser um contrato comum.

No contrato de aprendizagem, a principal obrigação do empregador é propiciar a

formação profissional (obrigação de fazer), seguida da obrigação de pagar salário

(obrigação de dar). O empregador dirige sua atividade pessoal nos momentos em que

aprende sem trabalhar, quando trabalha aprendendo, ou ainda, enquanto produz em

proveito da empresa, sem estar aprendendo.

Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e

matricular aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem em número

equivalente a 5%%, no mínimo, e 15% no máximo, dos trabalhadores existentes em

cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. (SENAI,

SENAC, SENAR, SENAT).

O contrato de aprendizagem extinguir-se-á com o advento do seu termo, ou com

o implemento da idade de 24 anos, independentemente de ter ou não o menor

concluído o aprendizado, ou ainda, antecipadamente nas seguintes hipóteses:

desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, falta disciplinar grave, ausência

injustificada à escola que implique perda do ano letivo ou por solicitação do aprendiz.

APRENDIZ – INSUFICIÊNCIA DE DESEMPENHO – RUPTURA DO CONTRATO

O art. 428 da CLT preconiza que incumbe ao aprendiz executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias à sua formação técnico profissional. Se a prova dos autos demonstra ausência de diligência da reclamante, pois a mesma se ausentava notoriamente das atividades, é legitima a ruptura contratual antecipada do contrato de aprendizagem, por insuficiência de desempenho. (TRT 2ª. Região – 4ª T. RO n. 01225.2009.056.02.00.3 – São

Paulo/SP – Re. Dês. Federal do Trabalho Paulo Augusto Câmara – j.

23/02/2010).

38

VII – A FIGURA DO EMPREGADOR

Art. 2º da CLT; “considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Empresa: A empresa tem característica econômica e seu conceito é encontrado,

principalmente, na Economia. O grupo econômico é considerado empregador único.

Isso significa que a quebra de uma empresa do grupo, embora pessoa jurídica

autônoma, não elimina a responsabilidade das demais.

As atividades empresariais são voltadas para o interesse da produção, em

oposição ao sistema anterior em que as atividades eram mais artesanais ou familiares.

A empresa é um centro de decisões, em que são adotadas as estratégias econômicas.

Na concepção jurídica, a empresa é a atividade exercida pelo empresário.

CONCEITO: Empresa é a atividade organizada para a produção ou circulação

de bens e serviços para o mercado, com fito de lucro. O empregador poderá ser

constituído de estabelecimento ou de estabelecimento e empresa, o que é a regra

geral. Poderá ser empresário, sem estabelecimento, por exemplo: o feirante que está

cada dia num local. Poderá ter estabelecimento sem empresa, exemplo;

estabelecimento hospitalar ou estabelecimento educacional sem finalidade lucrativa.

Disso resulta que o empregador não se confunde somente com empresa, mas abrange

outros que não tenham sequer finalidade econômica. E abrange pessoas físicas, como

profissionais liberais e o próprio empregador doméstico que não tem nem empresa e

estabelecimento.

A CLT diz que empregador é a empresa. Para uns, a empresa é um sujeito de

direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens,

não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou

39

jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de

direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou

serviços no mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as

entidades de beneficência (virtude fazer o bem), etc..

Não se exige o requisito pessoalidade do empregador. Esse requisito é

essencial para o empregado, mas não para o empregador. O dono do empreendimento

pode ser substituído, mas o empregado não pode se fazer substituir de forma

permanente.

Porém, mesmo que não explore atividade econômica, mas filantrópica

assistencial ou recreativa, não descaracteriza a figura do empregador, tendo em vista

que o empregador possui poderes e, nesse sentido, por força de seu poder diretivo,

incumbirá ao empregador estabelecer metas e os resultados que colima com a

manutenção de sua atividade. Portanto, o poder diretivo é mais abrangente do que

simplesmente dar ordens de serviço. Tais ordens têm um objetivo, que é a própria

razão da existência do empregador, que explora uma dada atividade, enquanto tal.

Por força desse poder diretivo, é que o empregador pode introduzir novas

técnicas para exploração de sua atividade. Pode também estabelecer mecanismo de

controle do ambiente de trabalho, como circuitos internos de televisão. Também é licito

que proceda as revistas, desde que não vexatórias ou constrangedoras, e estabeleça

um (sem) números de regras para controle de entrada e saída dos empregados,

justificação de ausência, abonos, bem como métodos de trabalho, divisão de tarefas,

tudo objetivando maior eficiência de sua atividade.

Pode também, o empregador, fiscalizar os trabalhos que são executados, dar

ordens de serviço, sempre pretendendo o bom andamento do trabalho e a manutenção

da disciplina. Inserido nesse poder diretivo, está o poder disciplinar do empregador, por

força do qual, o mesmo pode aplicar penalidades a seus empregados.

40

07.01 – SUCESSÃO DE EMPRESAS

O empregador é a empresa (art. 2º ); logo, o conglomerado econômico, o fundo

de comércio é que responde perante o trabalhador.

O contrato de trabalho é intuitu personae somente em relação ao empregado,

não em relação ao empregador. Assim, deverá o sucessor verificar com antecedência

se, por ocasião da transferência do fundo de comércio, o empregador nada devia aos

empregados despedidos até aquela data ou ainda se está quite com aqueles

empregados que continuaram a prestar serviços ao sucessor.

Verificará, ainda, a existência de empregados de confiança, vez que estes não

estarão obrigados a trabalhar para o sucessor, bem como ele, o sucessor, não está

obrigado a aceitá-los.

A sucessão implica na substituição objetiva, no todo ou em parte. Vale dizer: a

transferência do patrimônio poderá ser pela totalidade ou parcialmente, ou seja,

transferência de apenas um setor, com mudança da titularidade. Dá-se, pois, a

sucessão quando uma firma assume o ativo e passivo da outra total ou parcial,

prosseguindo-se na exploração do negócio, sendo os empregados aproveitados em

sua totalidade ou em parte.

A questão da sucessão de empresas aplicado no direito do trabalho, requer

bastante cuidado quando da aquisição do estabelecimento comercial, uma vez que de

acordo com as regras processuais, o novo empregador deverá observar o prazo de 02

anos para aquisição do estabelecimento além de observar os artigos 10 e 448 ambos

da CLT, e ainda, Orientação Jurisprudencial 408 da Secção de Dissídio Individual I do

TST.

41

JUROS DE MORA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA.

È devida a incidência de juros de mora em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. O sucessor responde pela obrigação do sucedido, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado.

GRUPO ECONÔMICO – VÍNCULO DE EMPREGO – PROVA NÃO CONCLUSIVA

Ação contra 03 franqueadas no ramo de restaurante pizzaria, as quais em nada se confundem. Eventual contato estreito entre as rés, ao ponto de repassar funcionários de um para outro estabelecimento sem as devidas formalidades legais, não gera conclusão de existir grupo econômico ou vínculo de emprego único. (TRT 2ª. Região – 3ª. T. RO n.

01904.2044.048.02.00.3 – São Paulo/SP, Rel. Des. Federal do Trabalho Maria

de Lourdes Antônio – 23/02/2010).

07.02 - EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO

A empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja

atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente,

trabalhadores, devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos (art. 4º da

Lei n.º 6019/74).

A solidariedade existente entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora

dos serviços é parcial, pois se verifica apenas em caso da falência da primeira e para

efeito de remuneração e indenização previstas na Lei n.º 6019/74. Em outras hipóteses

a responsabilidade seria subsidiária, desde que a empresa tomadora tenha participado

do processo.

42

07.03 - EMPREGADOR RURAL Empregador rural; “é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados”.

Prédios rústicos é o prédio ou a propriedade imobiliária situados no campo ou na

cidade que se destine à exploração agroeconômica. É um prédio que não tem, por

exemplo, água encanada, luz elétrica, gás, etc..

Empregador rural não é apenas a pessoa que está na área rural. O sitio pode

estar no âmbito urbano e o empregador ser rural. Logo, o importante é a atividade

exercida pelo empregador, atividade agroeconômica, de agricultura ou pecuária. É

incluída na atividade econômica a exploração industrial em estabelecimento agrário

não compreendido no âmbito da CLT.

Equipara-se ao empregador rural a pessoa física que, habitualmente, em caráter

profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária mediante

utilização do trabalho de outrem.

Difere o empregador rural do urbano, pois o primeiro exerce sua atividade no

campo, e o segundo, na cidade. Distingue-se o empregador rural do doméstico, pois

este é a pessoa ou família que não tem atividade lucrativa, enquanto o primeiro tem

atividade lucrativa.

TRABALHADOR RURAL X EMPREGADO DOMÉSTICO. O critério decisivo à caracterização do empregador rural é a exploração de atividade agroeconômica, seja agrícola ou pecuária, ou a execução habitual de serviços de natureza agrária, a teor dos arts. 3.º e 4.º da Lei n.º5.889-73. Demonstrado nos autos o desenvolvimento de atividade agroeconômica, que refoge à simples manutenção e limpeza da propriedade, enquadra-se o Reclamante como trabalhador rural,

43

ante a finalidade lucrativa da atividade desenvolvida. (TRT-PR-08956-2004-011-09-00-6, Relator Des. Ubirajara Carlos Mendes).

07.04 - EMPREGADOR DOMÉSTICO

O empregador doméstico é a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa,

admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua para seu

âmbito residencial. Não pode, portanto, o empregador doméstico ser pessoa jurídica. O empregado doméstico é segurado obrigatório junto à Previdência Social,

incumbindo ao empregador doméstico efetuar as anotações pertinentes em sua

Carteira de Trabalho.

Os empregados em chácaras recreativas são considerados domésticos, porque

em tais locais, inexiste exploração de atividade econômica. Ainda com relação ao

empregado doméstico, tem-se que os mesmos não estão sujeitos a qualquer controle

de jornada, já que trabalham no âmbito residencial, confundindo-se os períodos de

descanso, não se atribuindo assim, o direito às horas extras.

Com a aprovação da PEC das Domésticas, começam a valer a a jornada de

trabalho de oito horas diárias e 44 semanais, entre outros benefícios. A nova lei vai

provocar mudanças nas famílias, com consequências na rotina e na divisão do trabalho

doméstico, atingindo ainda, as empresas e os governos.

Uma comissão mista do Congresso, que vai regulamentar direitos sem vigência

imediata, como o FGTS, propôs a criação de um regime simplificado para unificar o

recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, um "Supersimples das

Domésticas". O FGTS é um direito dos trabalhadores brasileiros desde 1966. Quarenta

e sete anos depois, depende agora de regulamentação para essa parcela de 7% dos

trabalhadores brasileiros. Com a promulgação da PEC, o que ultrapassar a carga

horária de oito horas diárias dos empregados domésticos terá que ser remunerado com

44

50% além da hora normal. O empregado não poderá fazer mais do que duas horas

extras por dia, e o descanso para almoço é de, no máximo, duas horas. Outros direitos,

como FGTS obrigatório, seguro-desemprego, salário-família, adicional noturno e auxílio

creche vão precisar de algum tipo de regulamentação para entrar em vigor, o que deve

ocorrer de acordo com previsão do Ministério do Trabalho

VIII – OS PODERES DO EMPREGADOR

A legislação trabalhista disponibiliza ao empregador alguns poderes de comando

para que o mesmo possa aplicar na sua empresa, ressaltando que qualquer situação

desconfortável causada pelo empregado, o empregador poderá fazer uso dessas

atribuições, no entanto a legislação trabalhista não impõe regras para o seu

cumprimento.

Poder Diretivo: também conhecido como poder de direção. Sendo o ato pelo

qual tem o empregador de poder de dirigir sua atividade empresarial da forma que

melhor atender.

O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento, decorrente

até mesmo do direito de propriedade. O empregador estabelecerá qual a atividade que

será desenvolvida, por exemplo: agrícola, comercial, industrial, de serviços, etc..

Poder Regulamentar: é o atribuído ao empregador o poder de criar Normas e

Regulamentos. Estes se materializam através de cartas, avisos, circulares e

regulamentos internos e outras formas que melhor atendem para que não haja

discordância no cumprimento do contrato.

O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus

empregados. Os empregados poderão ser revistados no final do expediente, porém

não poderá ser a revista feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, deverá ser

45

moderada. Vedada será a revista que violar a intimidade do empregado, além do que

ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. A própria marcação

do cartão de ponto é decorrente do poder de fiscalização do empregador sobre o

empregado, de modo a verificar o correto horário de trabalho do obreiro, que inclusive

tem amparo legal, pois nas empresas com mais de 10 empregados é obrigatória a

anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico,

devendo haver a assinalação do período de repouso.

Poder Disciplinar: conferido ao empregador para que põe em prática qualquer

ato de indisciplina no ambiente de trabalho, e se divide quanto à aplicação em três

tipos: advertência, suspensão e a despedida.

Não há no sistema jurídico trabalhista a previsão de se aplicar as sanções de

forma gradativa. Isto quer dizer que um empregado pode ser despedido sem ter sido

suspenso, bem como receber uma suspensão sem nunca ter sido advertido.

IX – Arts. 58 a 75 da CLT

DURAÇÃO SEMANAL E JORNADA DE TRABALHO

A Constituição Federal, inciso XIII do art. 7º assegura aos empregados, duração

do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção

coletiva de trabalho. “Jornada” é o termo utilizado para expressar a duração diária do

trabalho.

Importante destacar que algumas categorias tidas como “especiais”, por

exemplo; bancário, datilógrafa, telefonista, etc.. A carga horária de trabalho difere das

44 (quarenta e quatro) horas semanais tendo em vista que a própria legislação

trabalhista determina um capítulo próprio para a regulamentação dessas categorias.

46

Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1º – Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. § 2º – O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. § 3º - Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. OJ – 358 – JORNADA REDUZIDA. SALÁRIO PROPORCIONAL. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é licito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

09.1 - REPOUSO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO

A Lei prevê alguns períodos de descanso durante a vigência do contrato de

trabalho. Estes podem ser durante a jornada, entre uma e outra jornada, após uma

semana de trabalho, ou após um ano de trabalho. (art. 71 da CLT).

No caso das atividades em que a jornada não exceda a seis horas, será

obrigatório um intervalo de 15 minutos, mas desde que a jornada seja de no mínimo

quatro horas. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceder seis (6) horas, será

obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação, o qual será no

mínimo de 01 (uma) hora, não podendo exceder de duas. Se não exceder de seis

47

(seis) horas, será obrigatório o intervalo mínimo de quinze (15) minutos, quando a

duração ultrapassar de quatro (4) horas. O limite mínimo de 01 (uma) hora poderá ser

reduzido por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, em atendendo a empresa as

exigências de organização dos refeitórios, defeso quando os empregados estiverem

sob regime de prorrogação de jornada de trabalho.

Súmula 118 - Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviços extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

09.2 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – Art. 67 da CLT

No Brasil, até 1930, o descanso semanal era desamparado. Após a edição de

várias leis, a Consolidação das Leis do Trabalho previu o descanso semanal aos

trabalhadores, regulando assim, qualquer atividade sem descanso das atividades

laborais.

O descanso semanal remunerado tem previsão na Constituição Federal, no

artigo 7º, inciso XV, fixando dois princípios essenciais:

a) O repouso semanal será remunerado, ou seja, que o trabalhador terá direito

ao descanso sem prejuízo do salário, receberá um dia de salário.

b) O descanso será preferencialmente no Domingo.

A Lei prevê alguns períodos de descanso durante a vigência do contrato de

trabalho. Estes podem ser durante a jornada, entre uma e outra jornada, após uma

semana de trabalho, após um ano de trabalho. Serve os intervalos de repouso para o

trabalhador repor as energias despendidas com a prestação dos serviços.

48

OJ 410 – SDI – 1 – VIOLA O ART. 7º, DA CF, A CONCESSÃO DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO, IMPORTANDO NO SEU PAGAMENTO EM DOBRO

Os intervalos dentro da própria jornada de trabalho vêm capitulados no art. 71 da

CLT:

“Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. §1º Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho (DNSHT), se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento), sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

Tem-se, portanto que a Lei exige um intervalo para repouso e alimentação de no

mínimo uma hora e no máximo duas horas, quando a jornada extrapolar seis horas,

pode ocorrer uma redução com a anuência do empregado e sem prejuízo ao mesmo.

49

Os digitadores encontram-se perfeitamente neste caso, pois o artigo 72º da CLT

trata dos trabalhadores nas empresas.

“Art. 72: Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

No caso dos empregados em regime estipulado pelo artigo 72 da CLT, alguns

trabalhadores acabam adquirindo doenças ocupacionais, como a DORT (DISTÚRBIOS

DO SISTEMA OSTEOMUSCULAR RELACIONADOS AO TRABALHO) e a LER

(LESÕES POR ESFORÇOS REPETITIVOS), nas quais têm-se constituído em grande

problema da saúde pública.

A LER representa um grupo heterogêneo de quadros clínicos, alguns deles bem

definidos como tenossinovite, sinovite e etc. É caracterizado por dor crônica e que se

manifesta principalmente no pescoço e/ou membros superiores em decorrência do

trabalho realizado de forma inadequada.

O artigo 86 da Lei 8213/91 menciona que o auxílio-acidente será concedido,

como indenização ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes

de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da

capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Outro ponto importante a ser destacado se refere ao descanso entre duas

jornadas de trabalho previsto no art. 66 da CLT.

“Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.

O princípio legal é dar ao trabalhador um período de descanso entre duas

jornadas, para reposição de energias e também para que o mesmo possa dedicar-se a

50

outras atividades, sendo que há dois ângulos integrados na formação da consciência,

ou seja, o repouso e a remuneração.

O artigo 1º da Lei n.º 605/49 que; “todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferentemente aos domingos...”.

O dispositivo mostra com clareza e simplicidade, o conteúdo em exame. Em

primeiro lugar, quanto à duração, qualificada como consecutiva, na equivalência de um

dia da semana, invalidando qualquer concessão fracionada dessa unidade. O repouso

semanal secionado considerar-se-á, portanto, como não concedido (art. 9º da CLT) e

determinará efeitos contra o empregador.

Em segundo lugar, esse dia da semana deve ser o domingo, salvo razões

justificadas que impeçam a preferência da Lei.

A flexibilidade da norma, contida na indicação de uma preferência, em lugar de

uma escolha absoluta do domingo, prende-se à existência de inúmeras atividades

empresariais de prestação ininterrupta, porque essenciais a todo grupo social, como é

o caso, por exemplo; do transporte coletivo, fornecimento de água e luz, telefonia, etc.

JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL – NULIDADE – Devida todas as horas excedentes à jornada mínima como extras.

Tendo a reclamada imposto à reclamante jornada móvel e variável, com duração não superior a 08 horas diárias, nem inferior a 04 horas, tendo juntado controles de ponto que revelaram o concurso da trabalhadora por 8,6 ou menos de 04 horas diárias, nos períodos noturno, vespertino, matutino ou em 02 períodos, por exemplo, manhã e tarde, e tendo demonstrado haver quitado somente as horas efetivamente laboradas, impôs cláusula nula ao contrato de contrato, pois em patente prejuízo ao empregado, este que contratou por unidade de tempo – salário por hora trabalhada – mas permaneceu à disposição da empresa por período muito

51

superior àquele em que efetivamente prestou serviços, impedindo de ter outras atividades, podendo ser solicitado em qualquer horário do dia ou da noite, sem garantia de remuneração mínima mensal. Devidas, portanto, horas extras, assim consideradas as excedentes da 4ª. Hora diária, posto haver a autora alegado na inicial ter sido contratada para trabalhar nesse limite e a reclamada, que alegou jornada móvel para o cumprimento entre 04 e 08 horas diárias, sequer ter encartado contrato por escrito firmado pela reclamante que tal pudesse comprovar. (TRT 2ª. Região – 10ª. T. RO n.

02807200300202000 –SP – Ac n. 20100502789 – Rel. Dês. Federal do Trabalho

Sônia Aparecida Gindro – 25/05/2010).

52

X – CONTRATAÇÃO DO BANCÁRIO

Os bancários trabalham seis horas por dia, nos dias úteis. Nos Sábados, os

bancários não trabalham, havendo pretensão de receber também o sábado como

repouso remunerado. O Tribunal Superior do Trabalho fixou entendimento de que; “o sábado do bancário é dia útil não trabalhado e não dia de repouso remunerado, não cabendo assim a repercussão do pagamento de horas extras habituais sobre a sua remuneração”. Algumas normas coletivas dos bancários têm estabelecido que

as horas extras deve integrar os sábados. Por se tratar de norma mais benéfica ao

trabalhador, há de ser observada.

Traduz-se em necessidade física e psíquica face às peculiaridades do trabalho

desenvolvido. A jornada normal do bancário é de seis horas num total de 30 horas

semanais, sendo que o Sábado também é livre, embora considerado dia útil.

O cargo de confiança em regime bancário também é informado por nuances

próprias. O que distingue o elemento comissionado, também dito como cargo de

confiança, do empregado comum é o grau de fidelidade e de subordinação junto à

empresa. Enquanto o empregado comum tem maior subordinação e menor fidelidade,

o empregado comissionado, ao contrário, tem intensificada a fidelidade e diminuída a

subordinação, substituindo o empregador total ou parcialmente nas funções de mando.

Por isso é que se diz que o empregado comissionado ou de confiança poderá colocar

em risco o empreendimento. Vale alertar, que serão de confiança aqueles cargos cujo

exercício coloque em risco a própria existência da empresa, seus interesses

fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua

atividade.

Outro ponto importante a ser destacado, se refere a ajuda alimentação no qual

existe mais ou menos uma praxe de instituir-se em norma coletiva a paga de ajuda

alimentação para aqueles funcionários de seis horas que façam a jornada

extraordinária. Esse beneficio dependerá da redação da cláusula da Convenção

Coletiva. Se esta se referir expressamente somente aos funcionários de seis horas, o

funcionário detentor da função de confiança, que labora oito horas não terá direito ao

53

beneficio. Se, todavia, a cláusula disser que fará jus aquele funcionário que trabalhar

em horas extras, o detentor de cargo de confiança fará jus ao beneficio, desde que

cumpra jornada prorrogada.

“art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas no dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana”.

“§ As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço do salário do cargo efetivo”.

SÚMULA 124 – TST – BANCÁRIO – SALÁRIO HORA. I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, previstas no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas previstas no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º da CLT.

54

XI – TRABALHO DA MULHER

No decorrer da Revolução Industrial (século XIX), o trabalho da mulher foi muito

utilizado, principalmente para a operação de máquinas. Os empresários preferiam o

trabalho da mulher nas indústrias porque elas aceitavam salários inferiores aos dos

homens, porém faziam os mesmos serviços que estes. Em função disso, as mulheres

sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salários baixos, trabalhando em

condições prejudiciais à saúde e cumprindo obrigações além das que lhes eram

possíveis, só para não perder o emprego. Além de tudo, a mulher deveria, ainda, cuidar

dos afazeres domésticos e dos filhos. Não se observava uma proteção na fase de

gestação da mulher, ou de amamentação. Com base nesses problemas é que

começou a surgir uma legislação protecionista em favor da mulher.

O Tratado de Versalhes estabeleceu o princípio da igualdade salarial entre

homens e mulheres, que foi albergado por muitos países, entre os quais o BRASIL.

11.1 - A CONTRATAÇÃO DO TRABALHO DA MULHER: Aos 18 anos, a mulher

adquire a capacidade plena para os fins trabalhistas. Não mais vigora o art. 446 da

CLT, que presumia autorizando o trabalho da mulher casada, pois este dispositivo já

estava revogado indiretamente pelo Estatuto da mulher casada (Lei n.º 4.121/62). No

entanto, a Lei n.º 7.855/89 revogou expressamente esse artigo.

11.2 - DURAÇÃO DO TRABALHO: A duração do trabalho da mulher é igual à de

qualquer outro trabalhador: de 8 horas diárias e 44 horas semanais, nos termos do

inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal.

11.3 - SALÁRIO: Não se justifica diferença de salário entre o homem e a mulher. A

Constituição traz a mesma idéia no inciso XXX do art. 7º. O art. 5º da CLT também

veda a distinção de salário por motivo de sexo. Esclarece, ainda que o art. 377 da CLT

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que “a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de

ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução do salário”.

11.4 - TRABALHO NOTURNO: A Lei n.º 7855/89 revogou os arts. 379 e 380 da

CLT, que versavam sobre a proibição do trabalho noturno da mulher. Temos, então,

que o trabalho noturno da mulher é permitido em qualquer local, devendo-se observar

as determinações do art. 73 da CLT quanto ao adicional noturno de 20% sobre a hora

diurna. Hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos, compreendida entre as 22

e as 5horas de outro dia. Logo, não há nenhuma distinção entre o trabalho do homem e

o da mulher, só em relação ao menor, que é proibido.

11.5 - PERÍODOS DE DESCANSO: Os períodos de descanso quanto ao homem e

à mulher são aproximadamente iguais. Entre duas jornadas de trabalho, deve haver um

intervalo de 11 horas, no mínimo, destinado ao repouso. Em caso de prorrogação do

trabalho da mulher, será obrigatório um intervalo de 15 minutos, antes do período

extraordinário de trabalho.

A mulher também tem direito ao descanso semanal remunerado de 24 horas, de

preferência aos domingos, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade

imperiosa de serviço, quando recair em outro dia. A única exceção à regra quanto ao

trabalho do homem é que a mulher que trabalhar aos domingos terá uma escala de

revezamento quinzenal para que de 15 em 15 dias o repouso seja aos domingos.

Terá a mulher um descanso para refeição, que não poderá ser inferior a uma

hora nem superior a duas horas, excetuando a hipótese da redução do limite mínimo

de uma hora de repouso por ato do Ministro do Trabalho, quando se verificar que o

estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos

refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho

prorrogado em horas suplementares. Trabalhando a mulher mais de quatro horas e

menos de seis horas, terá um intervalo de 15 minutos.

56

11.6 - MÉTODOS E LOCAIS DE TRABALHO: Toda empresa deverá:

a) aprover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos

e locais de trabalho, principalmente ventilação e iluminação e outros que se fizerem

necessários à segurança e ao conforto das mulheres;

b) instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos,

em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esforço

físico;

c) instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os

estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não

seja exigida a troca de roupa e outros, admitindo-se como suficientes as gavetas ou

escaninhos, nos quais possam as empregadas guardar seus pertences;

d) fornecer, gratuitamente, os recursos de proteção individual, como óculos, máscaras,

luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da

pele, de acordo com a natureza do trabalho.

ARTIGO 384 DA CLT – DISCUSSÃO JURIDICA

Ementa: COMPENSAÇÃO DOS QUINZE MINUTOS DE INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT COM O INTERVALO INTRAJORNADA ORIUNDO DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE SEIS HORAS. IMPOSSIBILIDADE .Trata-se de caso em que o Tribunal Regional considerou que o fundamento do descanso, antes da prorrogação da jornada, foi alcançado, pois o intervalo intrajornada usufruído pela reclamante, cujo período era de duas horas, em média, evidenciou-se mais benéfico do que o intervalo previsto no artigo 384 da CLT. O intervalo intrajornada (de uma hora/até duas horas) concedido pela empregadora nos dias de prorrogação da jornada de trabalho não constitui liberalidade ou benesse da empresa, mas direito da reclamante legalmente assegurado no artigo 71 da CLT, pelo que não comporta compensação com o outro intervalo igualmente assegurado à trabalhadora, previsto no artigo 384 da CLT. De acordo

57

com o artigo 384 da CLT, dispositivo inserido no capítulo destinado à proteção do trabalho da mulher, -em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho-. Esse preceito, cuja constitucionalidade já não comporta discussão nesta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 foi recepcionado pela Constituição Federal, traz direito cuja gênese é nitidamente distinta do intervalo assegurado no artigo 71 da CLT . Isso porque homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico e do peso maior da administração da casa e da educação dos filhos que, geralmente, recai sobre a mulher, sujeitando-a a uma dupla jornada de trabalho quando labora fora do lar, merecendo, por isso, a mulher, um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, pelo que o legislador lhe assegurou o direito ao intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária. Dessa forma, são devidos, como extras, os períodos decorrentes da não concessão do intervalo de 15 minutos previsto no artigo 384 da CLT, pois, repita-se, não caberia nenhuma compensação , sob pena de implicar nítida supressão de direito legalmente previsto no artigo 384 da CLT, infenso, até mesmo, à negociação coletiva, em face da sua indisponibilidade, por se tratar o dispositivo em comento de norma legal afeta à medicina e segurança do trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 721005520115130009 72100-

55.2011.5.13.0009. Relator(a):José Roberto Freire Pimenta. Julgamento:25/09/2013.

Órgão Julgador: 2ª Turma. Publicação: DEJT 04/10/2013). (g.n)

Ementa:RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. INTERVALO PRÉVIO À PRORROGAÇÃO DE JORNADA. ARTIGO 384 DA CLT . PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. RECEPÇÃO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. BANCÁRIA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO MESMO COM A CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.

58

O intervalo de quinze minutos previsto no artigo 384 da CLT , como uma forma de proteção do labor da mulher, constitui discriminação plenamente justificável, em razão das diferenças de constituição física entre os sexos, em suas diversas matizes. Portanto, compatibiliza-se com o preceito constitucional da isonomia, porque este veda apenas as discriminações odiosas e injustificáveis. Trata-se, assim, de diferenciar para igualar, seguindo o preceito de igualdade aristotélica, plenamente compatibilizado com o disposto no artigo 5º da Lei Maior. Precedente. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR

282006820115130026 28200-68.2011.5.13.0026 . Relator(a): Emmanoel Pereira.

Julgamento: 09/05/2012. Órgão Julgador: 5ª Turma. Publicação: DEJT 18/05/2012)

Ementa: RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. INTERVALO PRÉVIO À PRORROGAÇÃO DE JORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. RECEPÇÃO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. BANCÁRIA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO MESMO COM A CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. O intervalo de quinze minutos previsto no artigo 384 da CLT, como uma forma de proteção do labor da mulher, constitui discriminação plenamente justificável, em razão das diferenças de constituição física entre os sexos, em suas diversas matizes. Portanto, compatibiliza-se com o preceito constitucional da isonomia, porque este veda apenas as discriminações odiosas e injustificáveis. Trata-se, assim, de diferenciar para igualar, seguindo o preceito de igualdade aristotélica, plenamente compatibilizado com o disposto no artigo 5º da Lei Maior. Precedente. Recurso de revista conhecido e provido.(RR

28200682011513002628200-68.2011.5.13.0026. Relator(a): Emmanoel Pereira.

Julgamento:09/05/2012. Órgão Julgador: 5ª Turma. Publicação:DEJT 18/05/2012

59

XII – CONTRATO EMPREGATÍCIO E CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO

COMERCIAL

Contrato de representação mercantil é o pacto pelo qual uma pessoa física ou

jurídica se obriga a desempenhar, em caráter oneroso, não eventual e autônomo, em

nome de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis,

agenciando propostas ou pedidos para transmitir aos representados, praticando ou não

atos relacionados com a execução dos negócios.

12.01 - Representação Comercial: Dinâmica Jurídica a) Caracterização: O representante comercial não é tido como simples mandatário,

uma vez que sua função não se restringe à prática de atos jurídicos conclusivos que

comprometam o representado. Na verdade, ele próprio provoca a ocorrência dos atos

jurídicos, dos quais pode em seguida participar.

Deve ser esclarecido que o representante comercial não presta serviços

mediante contrato de locação de serviços, fazendo-se através de um contrato típico

específico, regulado pela Lei n.º 4886/65 (com alterações da Lei n.º 8420/92). De todo

modo, as duas figuras tipificadas não poderiam ser efetivamente confundidas, dado

que o objetivo do contrato de representação mercantil - ao contrário do pacto de

prestação de serviços, é o resultado útil do trabalho e não o serviço como um valor em

si.

b) Remuneração: A retribuição material do representante mercantil é estipulada à base

de comissões. Essa modalidade de retribuição é a que melhor corresponde ao objetivo

contratual, que se enfoca, como visto, no trabalho útil e não no serviço, tomado como

valor em si.

60

As comissões calculam-se, em geral, percentualmente no montante de negócios

agenciados. Á falta de ajuste expresso a seu respeito, as comissões serão fixadas

conforme usos e costumes do lugar onde se cumprir o contrato.

c) Rescisão Contratual: O Direito Comercial tipifica um rol de motivos justos para o

representado rescindir o contrato: a) desídia do representante; b) prática de atos que

importem descrédito comercial do representado; c) descumprimento de obrigação; d) condenação definitiva por crime contra o patrimônio; e) força maior.

Não serão devidos, em todos esses casos, indenização e aviso-prévio.

Da mesma maneira tipifica o Direito Comercial um rol de motivos justos para o

representante comercial rescindir o respectivo contrato: a) redução da esfera de

atividade do representante; b) quebra, direta ou indireta, da exclusividade prevista no

contrato; c) fixação abusiva de preços na área do representante, com o fito de lhe

impossibilitar o regular exercício; d) não pagamento de sua contraprestação na época

devida; e) força maior.

A verba indenizatória está fixada em montante não inferior a 1/12 do total da

retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. No aviso prévio

equivalerá a 30 dias ou 1/3 das comissões dos últimos 03 meses, se o contrato for

superior a 06 meses.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REPRESENTANTE COMERCIAL.

A participação em reuniões semanais, a delimitação de áreas de vendas e o estabelecimento de critérios e procedimentos a serem praticados são comuns à atividade de representante comercial, que, conforme a doutrina, é um

colaborador jurídico que representa o tomador dos serviços e,

como tal, deve observar seus procedimentos e critérios, que são

transmitidos e supervisionados através de reuniões. (TRIBUNAL:

TST DECISÃO: 21 05 2003 PROC: RR NUM: 651055 ANO: 2000

61

REGIÃO: 15 RECURSO DE REVISTA TURMA: 05 ÓRGÃO JULGADOR -

QUINTA TURMA DJ DATA: 06-06-2003 RELATORA JUÍZA

CONVOCADA ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR)

REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO.

Requisitos.Poderá ou não haver exclusividade na representação comercial autônoma (art. 27, i, da Lei nº 4.886/65). Será também possível existir a fixação de zona fechada para o representante comercial autônomo atuar, como se depreende das alíneas "d" e "e" do artigo 27 da Lei nº 4.886/65. A diferença entre o empregado e o autônomo é a

subordinação, que está ausente no caso dos autos. (TRT 2ª R,

3ª T, Rel. Sérgio Pinto Martins, RO 20000581741/ 2000, Ac.:

20020406457 , DOE SP 02/07/2002)

REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. Prestação de

contas. A prestação de contas é inerente a qualquer pessoa

proba. Diz respeito também ao próprio representante comercial

autônomo. O artigo 28 da Lei nº 4.886/65 prevê que a empresa exija a prestação de contas e informações detalhadas acerca das vendas realizadas, não restando corroborada, cabalmente, a existência de subordinação do recorrente. (TRT 2ª R. 3ª T, Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins, RO,

Ac. 20020013579 DOE SP 05/02/2002)

REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. PROVA DE

SUBORDINAÇÃO. O reclamante celebrou contrato de

representação comercial com a ré. Está inscrito no Conselho

62

de Representantes Comerciais e na Junta Comercial. Não foi

feita prova da subordinação. Mostra também o contrato de

representação a vontade das partes até prova em contrário, que

não foi feita. Logo, o reclamante não era empregado.(TRT 2ª R,

3ªT, Rel. Sergio Pinto Martins, RO 20010253771/2001, Ac.:

20010573822, DOE SP 18/09/2001)

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO - REPRESENTAÇÃO

COMERCIAL. É tênue a distinção entre o representante

comercial autônomo e o vendedor pracista, entretanto,

verificando-se que o autor constituiu firma de representação

comercial antes mesmo de começar a prestar serviços para o

reclamado, bem como desenvolver sua atividade com

autonomia, não estando sujeito a roteiros ou itinerários previamente estabelecidos pela empresa, tem-se como fidedigno o contrato de representação comercial firmado entre as partes.” (TRIBUNAL: 24ª Região- ACÓRDÃO NUM:

896 DECISÃO: 29 04 1998- TIPO: RO NUM: 1514 ANO:

1997- NÚMERO ÚNICO PROC: RO - TURMA: TP - Tribunal

Pleno-DJ DATA: 05/06/1998 DJ-MS nº 004787 PG: 00063-

RELATOR AMAURY RODRIGUES PINTO JÚNIOR).

63

XIII – DO ROMPIMENTO CONTRATUAL: RESCISÃO: Art. 482 da CLT

Art. 482: “Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do

empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgada, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer

pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único: Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios, contra a segurança nacional.”

JUSTA CAUSA: No Direito do Trabalho, como no direito comum, o

inadimplemento voluntário de uma das partes produz a resolução do contrato.

Discute-se a noção de “justa causa”, se é própria do contrato de trabalho por

tempo indeterminado, prevalecendo no contrato a termo a resolução por simples culpa,

segundo os princípios do direito comum.

JUSTA CAUSA: “é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça

desaparecer a confiança e boa-fé existente entre as partes, tornando, assim,

impossível o prosseguimento da relação”. (EVARISTO DE MORAES FILHO)

64

DOLO: palavra de origem latina “dolus” é empregada para indicar toda espécie

de artifício, engano, ou manejo, com a intenção de induzir outrem à prática de um ato

jurídico, em prejuízo deste e proveito de outrem. Má-fé.

CULPA: palavra de origem latina “culpa”, falta erro cometido por inadvertência

ou por imprudência. É compreendido como a falta cometida contra o dever, por ação ou

por omissão, procedida de ignorância ou de negligência. A culpa pode ser ou não

maliciosa, voluntária ou involuntária, implicando sempre na falta ou inobservância da

diligência que é devida na execução do ato a que está obrigado. Revela, pois, a

violação de um dever preexistente, não praticado por má-fé ou com a intenção de

causar prejuízos aos direitos ou ao patrimônio de outrem, o que seria dolo. Na culpa,

não há a positiva intenção de causar o dano; não há simplesmente a falta ou

inobservância do dever que é imposto ao agente.

13.1 - GRAVIDADE DA FALTA: Justa causa ou falta grave. Não procede a

distinção, que se pretende fazer, entre justa causa e falta grave. Falta grave enquadra-

se à resilição (dissolução) do contrato de empregado estável. Art. 493 da CLT.

Art. 493: Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o

art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres

e obrigações do empregado.

O artigo 493 da CLT relata unicamente um critério de avaliação da gravidade da

falta, quando tenha sido praticada por empregado estável. Isto é, a falta para esse

empregado é considerada grave desde que verificada as condições do aludido artigo.

Não significa, porém, que a falta, capaz de justificar a resolução do contrato de

empregado não estável, não precisa ser grave.

65

13.2 - RESOLUÇÃO DO CONTRATO PELO EMPREGADOR

A resolução do contrato de trabalho pelo empregador, motivada por ato faltoso

do empregado, se bem traduza uma aplicação, no terreno do Direito do Trabalho, do

princípio geral, que subentende a condição resolutiva tácita, nos contratos

sinalagmáticos (bilateral), para o caso de inexecução faltosa da obrigação, assume, no

contrato de trabalho, um aspecto nitidamente disciplinar. É a pena máxima, que o

empregador pode impor ao empregado. Resultando-se assim a exigência da gravidade

da falta.

Dessa natureza disciplinar da resolução contratual decorre, ainda, uma

classificação preliminar dos atos faltosos do empregado, ou seja, obrigações do

empregado, obrigações essas fundamentais como, por exemplo; obediência, diligência

e fidelidade. Constituem, portanto, justa causa para a resolução do contrato todos os

atos do empregado que importarem violação dessas obrigações específicas. Por outro

lado, existem atos, que se referem à conduta geral do empregado, estranhos ao

emprego e à prestação de trabalho, e que, entretanto, são capazes de destruir os

pressupostos da relação, ou tornar, por motivos de ordem moral, impossível a

continuação do contrato, como por exemplo, a prática de um crime infamante.

(difamar).

13.3 - ATOS FALTOSOS:

01 – ATOS DE IMPROBIDADE: é a figura faltosa da mais difícil conceituação. É a

atitude indigna do empregado que prejudica o patrimônio da empresa ou de outras

pessoas, no local de trabalho. Ex.: o roubo, a falsificação de documentos, etc..

A conceituação do crime é sempre, mais rigorosa, porque, nesse terreno, está

em jogo a liberdade do indivíduo. A sentença que decide que o fato não constitui crime

não impede a configuração da justa causa. Por outro lado, não é exato que os valores

morais e jurídicos girem em órbitas afastadas uma da outra. O conceito de boa-fé, por

66

exemplo, é moral e é jurídico e subjetivo. E o contrato cujo objeto ofende a moral é

juridicamente nulo.

A improbidade do empregado não pode caracterizar-se pela simples intenção:

há de traduzir-se em atos objetivos concretos. O critério de aferição da falta deve ser

objetivo. Mas em que consiste a improbidade é questão que não comporta uma

resposta, fixando a priori os elementos que a constituem. Em todos os tempos, em toda

a sociedade, há um mínimo de moralidade, que não pode ser violado pelo indivíduo.

Não se requer que ele seja puro, mas que ele seja honesto. O direito não cogita de

santos, mas não pode dar mão forte a uma situação ou a um fato que seja imoral.

Em resumo, haverá improbidade em todo ato que ofenda aquelas normas

morais, que em determinado meio e em determinado momento, a sociedade não tolera

que sejam violados. É uma noção relativa, já que a moralidade varia no espaço e no

tempo.

A improbidade, por sua natureza, é daquelas faltas que traduzem violação de

uma obrigação geral de conduta, e não uma obrigação específica do contrato.

Constituirá, portanto, sempre uma falta grave, ainda que praticada fora do local de

serviço. A base do contrato de trabalho é a confiança.

02 – INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO: É a atitude indigna

do empregado que prejudica o patrimônio da empresa ou de outras pessoas, no local

de trabalho. Ex.: uso de palavrões, atitudes de desrespeito ao sexo oposto, etc.

Trata-se de falta grave que importa violação da obrigação geral de conduta do

empregado. Uma, a incontinência de conduta, independe do contrato; e a outra, mau

procedimento, não significa a violação de uma obrigação específica do contrato de

trabalho.

A incontinência de conduta se revela pelo fato de levar o empregado uma vida

irregular, incompatível com sua condição e com o cargo que exerce, fazendo-o perder

67

a confiança do empregador. O mau procedimento está em todo o ato que revela quebra

do princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé.

03 – NEGOCIAÇÃO HABITUAL SEM PERMISSÃO DO EMPREGADOR: É quando o

empregado mantém serviços particulares no ambiente de trabalho, prejudicando o

serviço ou fazendo concorrência com a atividade da empresa. Ex.: o empregado que,

habitualmente, vende roupas ou outra mercadoria no serviço.

Está na lei, a atividade do empregado, por conta própria ou alheia, estranha ao

contrato, não constitui, em si mesma, falta alguma. O direito que tem o empregado “em

tese”, de prestar serviço a mais de um empregador gera controvérsias. De maneira que

a falta somente se caracterizará quando essa atividade traduzir concorrência desleal ao

empregador ou prejudicar o serviço do empregado. A lei exige que se trate de

negociação habitual, um ato esporádico não constituirá falta grave. Outro requisito faz-

se necessário, para a configuração do ato faltoso, é que não haja permissão do

empregador. Se o empregador tem conhecimento da atividade do empregado,

tolerando-a, dá-lhe sua aprovação tácita e, nesse caso, não haverá falta.

O ato de concorrência importa na violação de uma obrigação específica do

contrato. O dever de fidelidade do empregado, que, afinal, é uma espécie do gênero,

que é a obrigação de executar o contrato de boa-fé no andamento das atividades

laborais.

04 – CONDENAÇÃO CRIMINAL DO EMPREGADO: Se o empregado for condenado

pela Justiça Criminal a cumpri pena privativa de liberdade, a empresa terá o direito de

despedi-lo com justa causa.

A rigor, a condenação acarreta uma falta do empregado em um ato voluntário

que traduz a violação de uma obrigação de conduta, ou geral, com reflexo no contrato,

ou específica, em relação ao próprio contrato estabelecido.

68

Não é a condenação, em si, que justifica a resolução contratual, mas a

impossibilidade da execução do contrato, que dessa condenação decorre. Daí porque,

tendo havido suspensão condicional da pena, deixa de configurar-se a justa causa.

Quando o ato criminoso do empregado é bastante, em si mesmo, para incompatibiliza-

lo com o prosseguimento da relação de trabalho, pela perda de confiança que acarreta,

o caso será de falta consistente em ato de improbidade. Se houver, pr exemplo, um

abandono de empregado pelo prazo inferior a 30 dias não caracteriza a justa causa,

porém a condenação sempre é mais que 30 dias. Ao juiz, cabe aplicar a lei de acordo

com o fim a que se destina.

05 – DESÍDIA NO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES: É a preguiça, o desleixo, a inércia

do empregado no desempenho das funções. Ex.: faltas constantes ao serviço, atrasos

habituais e injustificáveis, apresentação permanente de serviço de baixa qualidade etc.

Uma das obrigações específicas que resultam para o empregado no contrato de

trabalho é a de dar cumprimento de sua prestação. O rendimento quantitativo e

qualitativo que o empregador, no mínimo, esperar do empregado. A desídia é a

violação dessa obrigação. Mas o cumprimento inadequado da prestação do contrato

pode resultar da inabilidade, da imperícia, da escassa produção ou da negligência do

empregado.

A inabilidade é a incapacidade decorrente de ordem física em virtude da qual o

trabalhador não pode realizar o trabalho senão de modo falho, inadequado a um

regular cumprimento da obrigação.

A imperícia é a incapacidade de ordem profissional para o cumprimento da

prestação. O empregado pode ser hábil, mas inexperiente e profissionalmente incapaz

de executar o trabalho contratado.

A escassa produção pode derivar de dois fatos: ou da negligência, e, pois, da

vontade do empregado, ou não propriamente de uma falta de zelo ou acatamento aos

deveres do contrato, mas de um enfraquecimento da força de trabalho do individuo,

69

que a torne insuficiente ao desempenho da função. A negligência é a falta de diligência,

ou seja, de um comportamento que revela indiferença e incúria, e que determina a

inobservância da obrigação de cumprir a prestação de trabalho com aquele resultado

correspondente à justa expectativa do empregador.

06 – EMBRIAGUEZ: O estado de embriaguez habitual ou no serviço, provocado por

substâncias alcoólicas ou tóxicas, constitui motivo suficiente para o despedimento do

empregado com justa causa.

A embriaguez é tratada com rigor de duas faltas. Uma importante violação da

obrigação geral de conduta do empregado, refletindo-se no contrato de trabalho

(embriaguez habitual); outra, violação da obrigação específica de execução do contrato

(embriaguez em serviço).

Não se confunde embriaguez com o ato de beber. Há casos em que o hábito de

beber é como hábito de fumar. Mas, beber não quer dizer embriagar-se. Pode haver o

hábito de beber sem haver embriaguez. O que a lei considera justa causa é a

embriaguez e não o simples hábito de beber. Não cabe entrar no mérito sobre os

diferentes graus de embriaguez, desde a embriaguez incompleta até a embriaguez

completa, desde a fase de excitação até a prostração e sonolência. O importante é o

seguinte: o empregado que, pelo fato de haver ingerido bebida alcoólica, ou tiver feito

uso de outra substância inebriante (éter, cocaína, heroína etc.), apresentar-se no

trabalho em tal grau de intoxicação que seja capaz de perturbar o exato cumprimento

de sua prestação estará incorrendo em falta grave, ainda que isso ocorra uma única

vez.

A embriaguez habitual, fora do serviço, nada mais constitui que uma forma

especial de incontinência de conduta. A habitualidade revela o vicio, o desregramento.

Embora o empregado nenhuma falta tenha cometido no trabalho, sem o menor sinal de

intoxicação do vicio, fará com que o empregador perca a confiança. Nesse sentido, não

70

é uma farra esporádica ou o simples hábito de beber, moderadamente, sem perder a

compostura, que caracterizam a violação à obrigação geral de conduta do empregado.

A embriaguez em serviço, para justificar a resolução do contrato, basta que

ocorra uma única vez. Esta é a “figura faltosa”, abstratamente considerada. Não

significa, entretanto que o juiz, sempre e necessariamente, deva entender justificada a

resolução do contrato de um empregado que, uma única vez, comparece embriagado

ao trabalho. Por exemplo: o caso de um empregado com ótimos antecedentes que, por

haver sofrido um desgosto íntimo, embriaga-se e nesse estado se apresenta no

serviço. Não é justo aplicar-lhe a pena máxima, sem levar em conta as circunstâncias

do fato e o passado limpo do empregado.

07 – VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA: É a divulgação indevida pelo

empregado de alguma invenção, fórmula ou método de propriedade da empresa que

constituem segredo profissional. A violação de segredo se caracteriza como ato de má-

fé do empregado infiel, capaz de provocar prejuízos para a empresa. A obrigação de

fidelidade impõe, como conseqüência lógica, o sigilo do empregado a respeito dos

segredos da empresa.

“A alma do negócio é o segredo”. Segredo é todo fato, ato ou coisa que, de uso

ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva tornar público, sob

pena de causar prejuízo, remoto, imediato ou provável àquela. O segredo, para que o

empregado o tenha como tal, sabendo que não pode violá-lo, não precisa ser

expressamente declarado assim pelo empregador, desde que, por sua condição

profissional, pela função que exerça ou pelo seu grau de discernimento intelectual, não

lhe seja possível ignorar a necessidade do sigilo.

A lei não diz revelar, e sim, violar; desta sorte pode haver violação sem

revelação quando o empregado, praticando ato de concorrência desleal, usa, em

proveito próprio, o segredo da empresa. O segredo envolve ilegalidade, abuso, má-fé

ou fraude, capaz de prejudicar terceiros. Deixará, legalmente, de ser segredo, no

71

sentido de ser vedada sua revelação. Não apresentando tais características, poderá o

segredo, no entanto, vir a ser revelado, ainda, pelo empregado, sem cometimento de

falta, quando essa revelação lhe for exigida por autoridade pública.

08 – ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO: É a desobediência

sistemática das ordens de serviço. A desobediência direta de ordem pessoal do

empregador caracteriza insubordinação. A desobediência de ordem genérica do

empregador caracteriza indisciplina.

A indisciplina e a insubordinação importam violação da obrigação específica de

obediência. Uma, em relação às normas de ordem geral, que regulam a execução do

trabalho na empresa; e a outra, em relação a uma ordem especial dirigida a

determinado empregado.

A existência da falta pressupõe o exercício normal de um direito pelo

empregador. Portanto, se a ordem for ilegal ou abusiva, cessa o dever de obediência.

Esse estado de resistência do empregado se estende, também, ao cumprimento de

uma ordem, cuja execução lhe possa acarretar sério risco. A gravidade maior ou menor

do ato do empregado deve ser avaliada em cada caso. A condição pessoal do

empregado influirá, na caracterização da falta grave. A recusa em colocar o ciente em

uma comunicação de suspensão, não constituirá indisciplina se tratar de um

empregado de baixo nível intelectual, que possa honestamente supor que a sua

assinatura traduzirá concordância com a aplicação da pena, prejudicando-lhe o direito

de reclamar em juízo. O mesmo ato, porém, não se compreenderá, sem o caráter de

falta, se o empregado, pela sua condição, tiver plena consciência da extensão de sua

desobediência.

A reclamação ou protesto dirigido aos superiores hierárquicos não constitui por

si indisciplina: esta pode revelar-se na maneira de se fazer o protesto ou a reclamação.

A recusa de cumprir uma determinação por motivos de ordem moral, quando

ponderosos, não importa falta. A personalidade moral do empregado, não se anula com

72

o contrato de trabalho. Assim, um empregado, mandado trabalhar juntamente com um

inimigo seu, poderá recusar-se, sem que isso denote insubordinação, a menos que

outro não possa executar o trabalho. Em princípio, o empregado não pode discutir o

mérito da ordem que lhe é dada. Tratando-se, entretanto, de trabalho eminentemente

técnico, a recusa será legítima quando da execução da ordem possam resultar

conseqüências danosas à terceiro, ou diminuição do bom nome e reputação do

empregado.

As liberdades de consciência e de opinião são garantias asseguradas ao

indivíduo pela Constituição. Mas essa liberdade há de ser conciliada com os legítimos

interesses da empresa. O ambiente de trabalho não é o local apropriado para

manifestação de caráter político. E o empregado que se entrega a tais atividades,

descumprindo ordem do empregador, pratica ato de indisciplina. A propaganda sindical

no interior do estabelecimento, em princípio, não constitui falta: entre a política sindical

e o ambiente de trabalho, não há a mesma incompatibilidade que existe entre este e a

política partidária. No entanto, o empregador tem o direito de reagir se a ação sindical

provoca uma perturbação séria na organização e no funcionamento da empresa.

09 – ABANDONO DE EMPREGO: Caracteriza-se pela prolongada ausência do

empregado ao local de serviço, com a intenção de a ele não mais regressar. Ex.: o

empregado se ausenta do serviço para trabalhar, em horário coincidente, em outra

empresa. O abandono é o cumprimento da obrigação contratual.

Configura-se o abandono pela ausência reiterada ao serviço, sem justo motivo, e

sem permissão do empregador; ou pela ausência justificada, mas sem a comunicação

ao empregador dos motivos que a justificam.

O abandono como toda e qualquer falta do empregado, há de ser voluntário. O

decurso dos trinta dias faz presumir a intenção de abandonar o emprego. Se esta, no

entanto, estiver caracterizada por outras circunstâncias, já não será preciso esperar o

transcurso daquele tempo para positivar-se a falta. Por outro lado, a ausência, ainda

73

que superior a trinta dias, não significará abandono se resultante de força maior,

porque esta exclui a culpa e sem culpa não existe falta. A permissão do empregador,

que afasta, a figura faltosa, pode ser expressa ou tácita: é questão que depende de

prova, cujo ônus cabe ao empregado.

Havendo justo motivo para o não comparecimento do empregado, claro está que

faltará o elemento da voluntariedade para caracterizar o abandono. Impõe-se, no

entanto, que o empregado comunique esse motivo ao empregador, do contrário,

decorrido os trinta dias de tolerância, este terá o legítimo direito de considerar

objetivamente configurado o abandono. E, tendo o empregado concorrido para isso,

nada poderá reclamar em virtude da resolução do contrato. O direito não pode levar em

conta, apenas, o elemento psicológico, interno da vontade. O princípio geral de que o

desacordo entre a vontade efetiva e a manutenção externa anula o ato jurídico,

encontra uma exceção nos casos em que esse desacordo é imputável à parte que

deve fazer a declaração. O empregador não tem obrigação de adivinhar por que o

empregado não comparece ao trabalho. Por outro lado, o comparecimento é obrigação

do empregado. Se um motivo justo o impede de cumpri-la, cabe-lhe, fazer a devida

comunicação, sob pena de o empregador traduzir o silêncio como manifestação da

vontade de abandonar o emprego. Evidentemente, tal somente se admitirá, porque só

então haverá culpa do empregado, quando este puder fazer comunicação.

Não há de se confundir abandono do emprego com abandono de serviço.

Aquele exige a reiteração da ausência; este, o descumprimento da obrigação de

trabalhar, considerada não em seu aspecto sucessivos, mas em relação a uma

prestação singular: traduz indisciplina, insubordinação, ou, ainda, desídia conforme as

circunstâncias que cerquem o cometimento da falta. Assim, o empregado que pede

uma licença, a cuja concessão não está obrigado o empregador, e deixa o trabalho

antes que este aprecie o pedido. Nunca é demais insistir, porém, qualquer falta há de

ser avaliada. Ex.: um empregado que recebe um telegrama dando-lhe ciência de que

um filho seu, encontra-se enfermo em outra cidade e, formula um pedido de licença,

ausenta-se sem guardar o deferimento ao seu pedido, não comete falta, porque agir

74

diferentemente não seria humano. O indeferimento da licença, em tal hipótese, seria

verdadeiro abuso do direito por parte do empregador.

10 – ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA OU OFENSAS PRATICADAS NO SERVIÇO CONTRA QUALQUER PESSOA: Ocorrem quando o empregado:

a) ofende a honra de qualquer no local de serviço por meio da calúnia, injúria ou

difamação;

b) agride fisicamente qualquer pessoa no local de serviço. A tentativa de agressão

também configura essa falta. Somente a legítima defesa a exclui.

São atos que violam a obrigação geral da conduta do empregado, e que, uma

vez praticados no serviço, têm repercussão imediata no contrato de trabalho,

desde que, como é evidente, perturbam a normal execução do trabalho. O ato

lesivo da honra e boa fama, no caso, coincide com a correspondente figura

criminal. Não havendo, pois, injúria, difamação ou calúnia, não haverá falta.

Outra coisa é o freguês ter sempre razão, como norma regulamentar da

empresa. O empregado grosseiro, indelicado, que falte, em relação aos

fregueses da casa, com as regras de cortesia e boas maneiras, estará

praticando atos de indisciplina. Cabe ressaltar, no que diz respeito da avaliação

da falta, que tal seja o comportamento do freguês, uma reação moderada do

empregado pode não traduzir falta. O empregado tem nervos e dignidade como

qualquer mortal. As ofensas físicas não constituirão falta quando tenha agido o

empregado em legítima defesa. Esta, cuja prova incumbe ao empregado,

caracteriza-se, nos termos da lei penal, pela agressão ou ofensa e pela reação

defensiva. A agressão deve ser injusta, atual ou iminente e inevitável, e a

defesa, moderada. A provocação não impede o reconhecimento da justificativa,

a menos que procurada como pratica defensiva.

75

11 - ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA OU OFENSAS FÍSICAS CONTRA O EMPREGADOR E SUPERIORES HIERÁRQUICOS: Trata-se da violação de

obrigações específicas do contrato, e que, por sua gravidade, verifica-se ainda que

praticada fora do serviço.

O ato lesivo da honra e boa fama de pessoa estranha ao contrato traduz

violação da obrigação geral de conduta do empregado. Em relação ao respeito ao

empregador e superiores hierárquicos é obrigação específica do contrato de trabalho.

Não é possível exigir, nessa hipótese, o mesmo rigor por lei penal para a configuração

da falta. Por exemplo: o dolo é elemento definidor do crime de difamação. Mas o

empregado tem, por força do contrato, a obrigação de fidelidade. E para a infração

contratual basta a culpa. O empregado tem inegável direito de denunciar às

autoridades competentes irregularidades cometidas pelo empregador na aplicação das

leis de proteção ao trabalho, e dessa denúncia pode resultar a imposição de multa à

empresa. Mas se dá a essas irregularidades uma publicidade desnecessária, vai aos

jornais estará violando a obrigação de fidelidade, embora nenhum crime se possa ter

como caracterizado: estará praticando ato lesivo à boa fama do empregador. A

retratação isenta o querelado da pena nos casos de calúnia ou difamação. Não

isentará, porém, o empregado das conseqüências da falta contratual praticada. O

mesmo caráter contratual da falta faz com que não lhe aplique a chamada imunidade

judicial. Embora não constitua difamação ou injúria a ofensa irrogada na discussão da

causa pela parte ou seu procurador, o comportamento do empregado em juízo, vigendo

o contrato, pode importar em violação à obrigação específica de fidelidade, quebrando

a confiança em que repousam as relações entre empregado e empregador, já que o

ingresso em juízo não suspende as obrigações resultantes do contrato de trabalho. É

claro que o empregado não pode ser prejudicado no seu direito de defesa. Tudo está

na maneira de exerce-lo. A retorsão afasta a falta, porque, nesse caso, o empregado

terá sido provocado ou injuriado, por sua vez, pelo empregador, cabendo a este a

culpa. Quanto às ofensas físicas a legítima defesa excluí a falta.

76

XIV – DA RESCISÃO INDIRETA: ARTIGO 483 DA CLT

“O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários

aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor

excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua

família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-nos fisicamente, salvo em caso

de legitima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma

a afetar sensivelmente a importância dos salários.”

Apenas na hipótese de rescisão indireta consagradas nas alíneas “d” e g”, que

dizem respeito, respectivamente, a descumprimento de obrigações contratuais e a

redução de trabalho, sendo este por peça ou tarefa. O empregado poderá optar por

permanecer ou não trabalhando ao postular na Justiça a rescisão indireta.

Não há previsão na Lei para a formalidade da rescisão indireta do contrato de

trabalho, a qual pode ser escrita ou verbal. Na prática, todavia, é recomendável

notificação expressa do empregado, sobre a rescisão indireta do contrato.

Quando se trata de culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (artigo

484), o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, 13º e das férias

proporcionais. SÚMULA 14 DO TST

77

Na rescisão indireta, o empregado faz jus às mesmas verbas pertinentes à

demissão sem justa causa, inclusive do aviso prévio (artigo 487, § 4º da CLT), mas

dificilmente o empregador reconhecerá que praticou falta grave contra o

empregado. Desse modo, a respectiva ação trabalhista é elemento imprescindível

para reconhecimento dos fatos e fundamentos que compõem a despedida indireta.

Diferentemente da justa causa cometida pelo empregado, hipótese em que o

empregador pode não só o interpelar, como, evidentemente, afastá-lo de suas

atividades, porque detém o poder diretivo do contrato, na rescisão indireta não há

possibilidade de o empregado insurgir-se de maneira eficaz contra falta grave cometida

pelo patrão.

Assim, considerando insustentável a continuidade do contrato, por força de falta

grave cometida pelo empregador, deverá o empregado propor a reclamação trabalhista

pleiteando a rescisão indireta (respectivas verbas rescisórias), diga-se, contemporânea

à cessação de suas atividades, tal que o ajuizamento da ação após muito tempo do

afastamento comprometeria o fundamento do pleito.

Caso a sentença reconheça a falta grave cometida pelo empregador,

decretando, pois, rescisão contratual indireta, a data do afastamento dos serviços

delimita o final do contrato de trabalho. Nesse caso, a decisão terá efeito ex nunc.

Inexistindo afastamento do empregado, a sentença fixará data do término da relação

contratual com fulcro no trânsito em julgado da demanda ou por critério do juiz.

Em caso de improcedência da ação de rescisão indireta é possível a conversão

em “pedido de demissão” por força do animus de rescindir o pacto. A jurisprudência,

em geral, entende incompatíveis, na mesma lide, pedido de demissão e rescisão

indireta.

Rescisão indireta e pedido de demissão. A

rescisão indireta não se coaduna com o pedido de

78

demissão, pois existindo esse, aquela se

descaracteriza, impedindo a aplicação do artigo

483 da CLT. (TRT 2ª. Região 14/11/1991)

Por outro lado, muitos doutrinadores (Amauri Mascaro e Mauricio Godinho)

entendem o contrário, pois é possível nas ações serem decretadas a demissão e a

reversão, tendo em vista o animus das partes na continuidade da relação, pois a

divergência na fundamentação entre uma e outra modalidade de rescisão, diante da

improcedência da demanda em questão, não é relevante porque, a partir daí, o

fundamento passa a ser meramente circunstancial.

79

XV – ASSÉDIO MORAL. JUSTA CAUSA. RESCISÃO INDIRETA

A personalidade se constrói e evolui na convivência familiar, nas escolas, nos

clubes, nos bairros, no trabalho e na sociedade, principalmente, como sistema cultural

maior. Nesse processo de aculturação, formam-se os sentimentos, o modo de ser das

pessoas. Dos sentimentos origina-se a sensibilidade, que se manifesta nas condutas

individuais e nos comportamentos coletivos.

O assédio moral está diretamente vinculado a estrutura emocional-sentimento,

conhecida popularmente como caráter. A definição do assédio moral é como a situação

em que uma pessoa ou um grupo de pessoas exercem uma violência psicológica

extrema, de forma sistemática e freqüente (em média uma vez por semana) e durante

um tempo prolongado (em torno de uns 06 meses) sobre outra pessoa, com quem

mantêm uma relação assimétrica de poder no local de trabalho, com o objetivo de

destruir as redes de comunicação da vitima, destruir sua reputação perturbar o

exercício de seus trabalhos e conseguir, finalmente, que essa pessoa acabe deixando

o emprego.

Hoje é sabido que esse comportamento ocorre não só entre chefes e

subordinados, mas também ao contrário, e, mesmo entre colegas de trabalho, com

vários objetivos, entre eles o de forçar a demissão da vitima, o pedido de aposentadoria

precoce, uma licença médica, uma remoção ou transferência.

O assédio moral, também conhecido como psicoterrorismo, ou ainda mobbing,

terror psicológico, perversão moral etc, se caracteriza quando houver exposição dos

trabalhadores a situações aéticas, desumanas, vexatórias, humilhantes e degradantes,

situações estas que se prolongam e se repetem no tempo, com o nítido objetivo de se

desestabilizar emocionalmente a vítima, sendo executadas durante a jornada de

trabalho, fazendo com que estes trabalhadores se sintam inseguros em seu ambiente

de trabalho, colocando em risco a permanência destes no emprego.

80

Como exemplos de condutas caracterizadoras do assédio moral:

* Solicitar que o trabalhador execute tarefas abaixo de sua capacidade;

* Dar instruções confusas e imprecisas;

* Fazer comentários maldosos sobre o trabalhador;

* Estabelecer metas impossíveis de serem atingidas;

* Humilhações por parte do empregador com o evidente intuito de forçar um

pedido de demissão.

15.1 - Comportamento configuradores do assédio moral a) Técnicas de relacionamento: O assediador não dirige o olhar nem a palavra à

vitima, sequer um bom dia; comunica-se com ela por bilhetes, impedindo-a de se

expressar. A vitima é interrompida, freqüentemente, pelo superior hierárquico ou por

colegas, muitas vezes com gritos e recriminações, não a encaram, ignoram sua

presença, dirigindo-se exclusivamente a outros. É comum também aproveitarem uma

saída rápida da vítima para deixarem uma tarefa em sua mesa, sem solicitar

pessoalmente a execução do trabalho.

b) Técnicas de Isolamento: São atribuídas à vitima funções que a isolam ou deixam-

na sem qualquer atividade, exatamente para evitar que mantenha contato com colegas

de trabalho e obtenha deles a solidariedade ou manifestação de apoio.

c) Técnicas de ataques: Se traduz em atos que visam a desacreditar e/ou

desqualificar a vitima diante dos colegas ou clientes da empresa.

d) Técnicas punitivas: Colocam a vitima sob pressão, como por exemplo, por um

simples erro cometido, elabora-se um relatório contra ela.

15.2 – Perfil do assediador O assediador não precisa necessariamente ser superior hierárquico, mas se o

for, o assédio se classifica como descendente. A conduta do assediador implica abuso

de poder.

81

Poderá em muitas ocasiões ser um subalterno, que sonha ocupar o cargo do

chefe ou vários subalternos que tenham predileção pelo antigo superior hierárquico e

pretendem desvalorizar o atual. Os colegas de trabalho têm dificuldade de conviver

com a diferença (mulher em grupo de homens, homossexualidade, diferença religiosa

ou social) também poderão ser assediadores. O assédio moral poderá, ainda,

manifestar-se em relação a colega de trabalho, por estar o assediador imbuído do

espírito de competitividade, inimizade ou inveja.

Algumas nomenclaturas podem ser definidas, por exemplo; “mala-babão”,

bajulador do patrão e controlador dos subalternos; “pitt-bul”, considerado chefe

perverso, agressivo que sente prazer em humilhar e não se sensibilizar ao despedir o

empregado; “troglodita”, é aquele que se considera o dono da verdade, dita normas e

todos devem respeitá-las, sem contestar; “tigrão”, que se utiliza de indelicadezas como

escudo de sua incompetência e precisa de platéia para presenciar seu comportamento

e sentir-se temido e respeitado; “garganta”, que não domina suas atividades, mas

adora contar vantagem e desmerecer o subordinado mais preparado.

Assédio moral. Configuração. O que é assédio moral no trabalho? É a exposição dos trabalhadores a situações

humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante

a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais

comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam

condutas negativas, relações desumanas e anti-éticas de longa

duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado,

desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho

e a Organização. A organização e condições de trabalho, assim

como as relações entre os trabalhadores, condicionam em grande

parte a qualidade de vida. O que acontece dentro das empresas é

fundamental para a democracia e os direitos humanos. Portanto,

lutar contra o assédio moral no trabalho é contribuir com o

82

exercício concreto e pessoal de todas as liberdades

fundamentais. Uma forte estratégia do agressor na prática do

assédio moral é escolher a vítima e isolá-la do grupo [...]. (TRT –

17ª Reg. Ac. 9.029/02, Proc. 1142.2001.006.17.00.9, publ.

15.10.02, Rel. José Carlos Rizk)

ASSÉDIO MORAL – ELEMENTOS CARACTERIZADORES – O

assédio moral está ligado às condições hierárquica e de

autoridade do empregador, mais especificamente aos desvios no

uso destas faculdades, não se confundindo com a pressão

psicológica resultante do recrudescimento do mercado de trabalho

no qual se insere a atividade do empregado, tampouco com o

simples receio de perder o emprego. O empregador detém

legítimo direito de exigir produtividade dos seus empregados,

porque assume os riscos da atividade econômica (CLT, art. 2º).

Demonstrando a prova oral que o empregado foi exposto a

situação humilhante e desconfortável, após ter sido afastado das

funções de motorista, sofrendo tratamento diferenciado em

relação aos demais empregados, resta caracterizado o assédio

moral a justificar a indenização pretendida 2. PROVA –

AVALIAÇÃO – O juízo primário é quem possui as melhores

condições para avaliar e valorar a prova testemunhal. É ele quem

tem contato direto com o depoente, quem observa suas reações,

quem avalia a firmeza de suas respostas. Ressalte-se que ditas

impressões nem sempre são passíveis de registro em ata, sendo

a sentença o meio conferido ao juiz de primeiro grau para expor

seu convencimento acerca das provas produzidas no processo.

Assim, reveste-se de extrema importância a análise do conjunto

probatório como um todo, devendo-se levar em consideração,

inclusive, a valoração exposta pelo juízo a quo acerca dos

depoimentos testemunhais. (TRT 10ª R – RO 00304-2007-007-

83

10-00-1 – 1ª T – Relª Juíza Elaine Machado Vasconcelos – Julg.

31.10.2007)

15.3. O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR Na relação entre trabalhador e empregador é fundamental que se respeitem os

preceitos constitucionais, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, já que a

celebração de um contrato de trabalho não pode suportar a renúncia dos direitos

fundamentais.

É primordial que o trabalhador seja respeitado em seu ambiente de trabalho,

devendo o mesmo ser penalizado apenas quando praticar atos faltosos e dentro de

parâmetros limitadores fixados pela lei, doutrina e até mesmo jurisprudência.

Não se pode o empregador extrapolar seu poder de direção, tratando o

trabalhador de forma autoritária, abusiva, atingindo assim sua honra e decoro.

O exercício do poder diretivo e fiscalizador pelo empregador não pode em

nenhum momento ferir princípios constitucionais, bem como lesionar direitos

fundamentais do trabalhador, pois é dever do empregador tutelar a integridade física e

a personalidade moral de seus empregados.

ASSÉDIO MORAL - CONTRATO DE INAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - A tortura psicológica, destinada a golpear a auto-estima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer

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trabalho, fonte de dignidade do empregado. (TRT - 17ª Região - RO 1315.2000.00.17.00.1 - Ac. 2276/2001 - Rel. Juíza Sônia das Dores Dionízio - 20/08/02). Dano moral – Empregado submetido a constrangimentos e agressão física, em decorrência de sua orientação sexual, praticados por empregados outros no ambiente de trabalho e com a ciência da gerência da empresa demandada – Imputabilidade de culpa ao empregador. Se a prova colhida nos autos revela, inequivocamente, que o autor sofrera no ambiente de trabalho discriminação, agressões verbais e mesmo físicas por sua orientação homossexual, mesmo que não pudesse o empregador impedir que parte de seus empregados desaprovasse o comportamento do reclamante e evitassem contato para com ele, não poderia permitir a materialização de comportamento discriminatório grave para com o autor, e menos ainda omitir-se diante de agressão física sofrida pelo reclamante no ambiente de trabalho; mormente se esta agressão fora presenciada por agentes de segurança do reclamado, os quais não esboçaram qualquer tentativa de coibi-la. Se o reclamante, como empregado do demandado, estando no estabelecimento do réu, sofre, por parte de seus colegas de trabalho, deboches e até chega a sofrer agressão física, e se delas tem pleno conhecimento a gerência constituída pelo empregador, este último responderá, por omissão, pelos danos morais causados ao reclamante (CCB então vigente, art. 159 c/c art. 5º, X, da CF). Sendo o empregador pessoa jurídica (e não física), por óbvio os atos de violação a direitos alheios imputáveis a ele serão necessariamente praticados, em sentido físico, pelos obreiros e dirigentes que integram seus quadros. Recurso ordinário do reclamado conhecido e desprovido" (TRT – 10ª R – 3ª T – RO n. 919/2002.005.10.00-0 – Rel. Paulo Henrique Blair – DJDF 23.5.2003 – p. 51). Dano moral – Empregado submetido a constrangimentos e agressão física, em decorrência de sua orientação sexual, praticados por empregados outros no ambiente de trabalho e com a ciência da gerência da empresa demandada – Imputabilidade de culpa ao empregador. Se a prova colhida nos autos revela, inequivocamente, que o autor sofrera no ambiente de trabalho discriminação, agressões verbais e mesmo físicas por sua orientação homossexual, mesmo que não pudesse o empregador impedir que parte de seus empregados desaprovasse o comportamento do reclamante e evitassem contato para com ele, não poderia permitir a materialização de comportamento discriminatório grave para com o autor, e menos ainda omitir-se diante de agressão física sofrida pelo reclamante no ambiente de trabalho; mormente se esta agressão fora

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presenciada por agentes de segurança do reclamado, os quais não esboçaram qualquer tentativa de coibi-la. Se o reclamante, como empregado do demandado, estando no estabelecimento do réu, sofre, por parte de seus colegas de trabalho, deboches e até chega a sofrer agressão física, e se delas tem pleno conhecimento a gerência constituída pelo empregador, este último responderá, por omissão, pelos danos morais causados ao reclamante (CCB então vigente, art. 159 c/c art. 5º, X, da CF). Sendo o empregador pessoa jurídica (e não física), por óbvio os atos de violação a direitos alheios imputáveis a ele serão necessariamente praticados, em sentido físico, pelos obreiros e dirigentes que integram seus quadros. Recurso ordinário do reclamado conhecido e desprovido" (TRT – 10ª R – 3ª T – RO n. 919/2002.005.10.00-0 – Rel. Paulo Henrique Blair – DJDF 23.5.2003 – p. 51).

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XVI – OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE

TRABALHO Aviso Prévio: pode ser conceituado como a comunicação que uma parte faz a

outra, avisando-lhe que pretende proceder à dissolução do contrato de trabalho por

prazo determinado.

O aviso poderá ser trabalhado ou pago em dinheiro o período correspondente.

Na primeira hipótese terá a natureza jurídica de salário e na segunda situação terá a

natureza indenizatória. A finalidade do aviso é impedir que as partes sejam pegas de

surpresa com a ruptura brusca do contrato indeterminado. Prazo de 30 dias. De

acordo com o Projeto de Lei 3941/89, o aumento de 60 dias para cada três dias

trabalhado, podendo chegar a 90 dias de aviso prévio.

Uma vez concedido o aviso prévio, a resilição torna-se efetiva após o transcurso

do prazo, pois não se admite retratação, a não ser que a parte pré-avisada acate a

reconsideração. Caso seja aceita a reconsideração, ou persistindo a prestação de

serviço depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso

prévio não tivesse sido concedido.

A justa causa praticada pelo empregado no curso do aviso prévio produzirá os

efeitos como se o contrato estivesse em vigor, pois o aviso prévio é considerado

sempre tempo de serviço. Abre-se uma exceção para a falta configuradora do

abandono de emprego, que se praticada no curso do aviso prévio, retirará do

trabalhador apenas o direito aos salários do restante do período e não mais a outras

parcelas, como férias e 13º proporcionais e saque do FGTS mais a multa de 40%.

Na hipótese de doença do empregado no curso do aviso prévio, suspende-se a

fluência do respectivo prazo, de modo que os efeitos da dispensa só se caracterizarão

depois de expirado o benefício previdenciário. Isso porque o contrato de trabalho,

87

durante o aviso prévio, ainda que indenizado está em plena vigência, substituindo a

relação jurídica e seus efeitos até a expiração do prazo do aviso. A doença ocorrida

durante o aviso prévio suspende o seu curso, e o cumprimento do restante do pré-aviso

deverá ocorrer após o término do auxilio-doença.

16.1 – Penalidades Relativas ao Pagamento Rescisório O procedimento do trabalho fixa duas penalidades relativas ao pagamento

rescisório, o qual favorece o empregado quando da sua saída na empresa. Uma é a

aplicação do artigo 477, § 6º e 8.º , e a outra, a multa do artigo 467 ambos da CLT.

As multas mencionadas nos respectivos artigos objetivam ao empregador

efetuar o pagamento rescisório dentro do prazo legal, evitando que o empregado possa

sofrer prejuízo nas verbas a que tem direito.

O empregador deve observar os prazos estabelecidos nos respectivos

parágrafos do artigo celetista, uma vez que não cumprido o prazo haverá o pagamento

da multa. O primeiro (artigo 477) estende-se até o primeiro dia útil ao término do

contrato, e o segundo, até o décimo dia da notificação da demissão, quando da

ausência do aviso prévio.

O primeiro prazo atinge, por exemplo, contratos por prazo determinado que se

extingam em seu termo final preestabelecido. O curto lapso temporal para pagamento

das parcelas referidas no instrumento rescisório, justifica-se, uma vez que as partes

sabem, desde o inicio do pacto, o dia certo de sua terminação. Sendo trabalhado o

aviso prévio, em contratos de duração indeterminada, também prevalecerá este curto

lapso temporal.

O segundo prazo é mais amplo: dez dias corridos, contados da data da

comunicação da ruptura contratual. Abrange situações em que não há dação de aviso

prévio (por exemplo, dispensa por justa causa ou extinção contratual em virtude de

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morte do empregado); também situações de indenização do pré-aviso de término do

pacto (dispensa sem justa causa e extinção da empresa, por exemplo), ou por fim,

situações de liberação de cumprimento do aviso prévio (ilustrativamente, pedido de

demissão do obreiro, com pleito de não cumprimento do aviso; ou dispensa sem justa

causa, com liberação do cumprimento do aviso, comprovada a efetiva nova contratação

do trabalhador no período).

Quanto ao artigo 467 da CLT normalmente fixa penalidade ao empregador, no

contexto de ação judicial movida por seu empregado, equivalente à dobra sobre a parte

incontroversa dos salários, se não for pago até a data do comparecimento empresarial

na Justiça do Trabalho.

89

XVII – REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 76 destaca que salário é a

contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo

trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de

serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas

necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

Pode-se dizer que salário, segundo as regras processuais trabalhistas e

doutrinadores da área, é um conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo

empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. Trata-se de um

complexo de parcelas e não de uma única verba. Todas têm caráter contraprestativo,

não necessariamente em função da precisa prestação de serviços, mas em função do

contrato (nos períodos de interrupção, o salário continua devido e pago); todas são

também devidas e pagas diretamente pelo empregador, segundo o modelo referido

pela CLT (art. 457 caput) e pelo conceito legal de salário mínimo (art. 76 da CLT e leis

do salário mínimo após 1988).

Remuneração: A cultura justrabalhista pátria tem conferido pelo menos três

sentidos diferenciados à palavra remuneração. Trata-se de acepções próximas,

embora guardando certa especificidade entre si.

A primeira dessas acepções praticamente identifica, como visto, o conceito de

remuneração ao de salário, como se fossem expressões equivalentes, sinônimas. A lei,

a jurisprudência e a doutrina referem-se, comumente, ao caráter remuneratório de

certas verbas, classificam parcelas como remuneratórias, sempre objetivando enfatizar

a natureza salarial de determinadas figuras trabalhistas.

A segunda acepção tende a estabelecer certa diferenciação entre as

expressões: remuneração seria o gênero de parcelas contraprestativas devidas e

90

pagas ao empregado em função da prestação de serviços ou da simples existência da

relação de emprego, ao passo que salário seria a parcela contraprestativa principal

paga a esse empregado no contexto do contrato. Remuneração seria o gênero; salário,

a espécie mais importante das parcelas contraprestativas empregatícias.

E a terceira acepção, está elencada nos artigos 76 e 457 caput da CLT, a qual

alarga um pouco mais a diferenciação entre as figuras. De fato, a Consolidação teria

construído para a palavra salário tipo legal específico. Ele seria o conjunto de parcelas

contraprestativas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, em

virtude da relação de emprego (arts. 457 caput e 76 CLT). Ou seja, para esta noção

celetista de salário será essencial a origem da parcela retributiva: somente terá caráter

de salário parcela contraprestativa devida e paga diretamente pelo empregador a seu

empregado.

Em face desse modelo legal de salário, valeu-se a CLT da expressão

remuneração para incluir, no conjunto do salário contratual, as gorjetas recebidas pelo

obreiro, que todos sabem são pagas por terceiros, e, segundo a CLT a definição de

gorjeta está mencionada no artigo 457 da CLT.

Remuneração e Gorjetas: Há no direito do trabalho as expressões

remuneração e gorjeta, tendo em vista ser expressões conhecidíssimas nas atividades

laborais.

Buscando reduzir o efeito desse aparente contraponto celetista entre

remuneração e salário, a CLT, nesta linha, pretendeu utilizar-se da palavra

remuneração apenas como formula para incluir no salário contratual obreiro as gorjetas

habitualmente recebidas pelo empregado (gorjetas que são pagas por terceiros, e não

pelo empregador mesmo).

Em síntese, tratou-se de mero artifício legal seguido pelo caput do art. 457 da

CLT, para permitir, sem perda da consistência da definição salarial mensal de salário

91

feita pela lei, que as gorjetas incorporassem a base de cálculo salarial mensal do

trabalhador.

Observe-se que caso seja acolhida a presente linha interpretativa, a média de

gorjetas habituais recebidas pelo obreiro no contexto da relação empregatícia passaria

a compor seu salário contratual (art. 29, § 1º CLT). Em decorrência, essa média

repercutira nas demais parcelas contratuais cabíveis (13º salário, férias com 1/3,

adicionais calculados sobre o salário contratual, horas extras, repouso semanal

remunerado, aviso prévio, FGTS com 40%, por exemplo).

Parcelas Salariais Dissimuladas: Há figuras que não têm originalmente

natureza salarial, mas que, em virtude de uma conformação ou utilização fraudulenta

no contexto da relação empregatícia, passam a ser tratadas como salário: são parcelas

dissimuladas. Registre-se que, caso utilizadas regularmente, tais parcelas não teriam,

sem dúvida, natureza salarial. Entretanto, sua utilização irregular, com objetivos

contraprestativos disfarçados, frustrando a finalidade para a qual foram imaginadas,

conduz ao reconhecimento de seu efetivo papel no caso concreto, qual seja de

suplementação, ainda que dissimulada, da contraprestação paga ao empregado pelo

empregador. É o que ocorre, com as ajudas de custo e com as diárias para viagem,

quando irregularmente concedidas.

Diárias para Viagem e Ajudas de Custo: As duas parcelas, em sua origem,

não têm natureza salarial, contraprestativa, remuneratória; são verbas indenizatórias,

uma vez que traduzem, na essência, ressarcimento de despesas feitas ou a se fazer

em função do estrito cumprimento do contrato empregatício. Porém, muitas vezes são

utilizadas como mecanismo de simulação de efetiva parcela salarial.

A CLT procurou criar um critério objetivo de identificação da natureza jurídica

dessas figuras, em especial no tocante às diárias para viagem. Enquanto o § 1º do

artigo 457 menciona que tais diárias integram o salário obreiro, esclarece o § 2º do

92

mesmo artigo que essa integração somente ocorrerá caso o montante mensal das

diárias exceda a 50% do salário percebido pelo empregado.

A intenção da lei tem que ser bem compreendida. O que pretendeu a CLT foi

simplesmente fixar uma presunção relativa, hábil a distribuir equitativamente o ônus da

prova no tocante a essa matéria. Nesse contexto, se as diárias para viagem não

ultrapassarem 50% do salário mensal obreiro, presumir-se-ão regulares, destituídas

assim da natureza salarial (cabendo ao empregado, provar que na verdade, naquele

caso concreto, configuram-se como fraudulentas). Caso as diárias venham ultrapassar

a fronteira de 50 % do salário do obreiro, serão presumidas como fraudulentas, dotadas

assim de natureza salarial. Caberá, neste segundo caso, ao empregador evidenciar

que tais diárias, embora elevadas, correspondem efetivas despesas de viagens, não

tendo, desse modo, qualquer caráter retributivo e qualquer sentido fraudulento, tendo

sido deferidas, pois, fundamentalmente para viabilizar as viagens a trabalho.

Se ficar comprovado a fraude trabalhista, as diárias passarão a integrar o salário

por seu valor total, e não apenas pela fração superior a 50%., conforme as Súmulas do

TST 101 e 318.

O parâmetro dos 50% do salário contratual é estabelecido pela CLT apenas

quanto às diárias para viagem. Isso não significa que não possa obviamente, o

trabalhador, no caso concreto, demonstrar que trata-se de uma determinada ajuda de

custo de parcela irregularmente paga, sem objetivo de ressarcir despesa efetiva feita

pelo trabalhador. Nada obsta, portanto, que se comprove, nos autos, que determinada

parcela paga a título de ajuda de custo tenha real caráter de retribuição

contraprestativa pelo contrato empregatício, visando, na verdade, suplementar o salário

formal do trabalhador. Efetuada tal prova, a parcela será tida como fração integrante do

salário efetivo, para todos os fins legais.

Registra-se que, às vezes, o caráter salarial de certa “ajuda de custo” é

dispensado de prova, por exemplo; ajuda de custo de aluguel, paga ao empregado que

93

labora para seu empregador em uma grande metrópole: trata-se de verba que não

ressarce, obviamente, despesa essencial ou instrumental à efetiva prestação de

serviços, mas somente despesas pessoais e familiares do trabalhador, logo é, salário

dissimulado.

Caracteres do Salário: A figura do salário é aquela que, no conjunto das

demais verbas trabalhistas, tende a melhor concentrar os traços distintivos e marcantes

do próprio Direito do Trabalho.

As características centrais do salário, conforme sistematização efetuada pela

doutrina são as seguintes: caráter alimentar, caráter forfetário (obrigação absoluta do

empregador, independentemente do seu empreendimento), indisponibilidade,

irredutibilidade, periodicidade, persistência ou continuidade, natureza composta,

tendência à determinação heterônoma (o salário fixa-se, usualmente, mediante o

exercício da vontade unilateral ou bilateral das partes contratantes, mas sob o concurso

interventivo de certa vontade externa, manifestada por regra jurídica), pós-numeração

(de uma maneira geral, as ordens justrabalhistas acolhem o critério de pagamento de

verbas salariais após o cumprimento da prestação de trabalho pelo empregado).

Tipos de Salário: Salário por Unidade de Tempo: O salário por unidade de

tempo é aquele que se computa adotando-se como parâmetro a duração do serviço

prestado. Melhor: a duração do trabalho e da própria disponibilidade obreira perante o

empregador. Salário por Unidade de Obra: O salário por unidade de obra é aquele cujo

cômputo adota como parâmetro a produção alcançada pelo empregado. A produção

realizada é o critério essencial para cálculo do salário pactuado, independentemente do

tempo de trabalho despendido pelo empregado, ou do tempo à disposição do

empregador. Salário Tarefa: É aquele que se afere através de fórmula combinatória do

critério da unidade de obra com o critério da unidade de tempo. Salário Utilidade: a

expressão está mencionada no artigo 458 do CLT, incluído a sua utilização para

diversos fins.

94

17.1 – Parcelas Salariais: Modalidades Especiais de Salários Salário Básico: Constitui de maneira geral, a parcela mais relevante entre todas

as salariais existentes no âmbito da relação de emprego. Tipificada como a

contraprestação salarial fixa principal paga pelo empregador ao empregado, o salário

básico, como se viu, submete-se à regra da periodicidade máxima mensal (art. 459,

CLT) e concentra, a seu redor, todo o complexo de garantias que a ordem jurídica

defere à figura salarial.

As parcelas salariais distintas do salário básico mais conhecidas no direito do

trabalho são: abono, adicionais, gratificações, 13º salário, comissões, e ainda, os

prêmios.

Abono: Os abonos consistem em antecipações pecuniárias efetuadas pelo

empregador ao empregado. São adiantamentos salariais concedidos pelo empregador,

e que a CF/88 criou também a parcela de 1/3 a ser calculada sobre o salário

correspondente às férias obreiras, conhecida como abono constitucional de férias. (art.

7º, XVII CF).

Adicionais: Os adicionais consistem em parcelas contraprestativas

suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em

circunstâncias tipificadas mais gravosas.

Tais parcelas salariais sempre terão caráter suplementar com respeito à parcela

salarial principal recebida pelo empregado, jamais assumindo (ao contrário das

comissões, por exemplo), posição central na remuneração obreira.

Gratificações: As gratificações consistem em parcelas constraprestativas pagas

pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida

como relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica

(gratificações normativas).

95

O fato ensejador da gratificação não é tido como gravoso ao obreiro ou às

condições de exercício do trabalho (ao contrário do verificado com os adicionais);

também não depende estritamente da conduta pessoal do trabalhador ou grupo de

trabalhadores (ao contrário do verificado com os prêmios).

13º Salário: o Décimo Terceiro Salário consiste na parcela contraprestativa paga

pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da

remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso

rompido antecipadamente o pacto.

Comissões: As comissões consiste, em parcelas contraprestativas pagas pelo

empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro

no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em contrapartida a essa

produção.

Vendedores, Viajantes ou Pracistas: A modalidade de pagamento salarial

através de comissões é usualmente utilizada no cotidiano dos profissionais

vendedores, sejam os que laboram no próprio estabelecimento (como padronizado no

comércio urbano), sejam os que laboram externamente à planta empresarial

(vendedores pracistas ou viajantes).

Os aspectos mais significativos dessas regras dizem respeito à presunção de

data de ultimação da transação; à data regular para pagamento da comissão devida; à

distribuição do risco relativo ao negócio referenciado pela comissão; ao trabalho de

inspeção e fiscalização pelo vendedor; à exclusividade da zona de venda; à viabilidade

(ou não) do estabelecimento da cláusula de credor.

Prêmios: Os prêmios consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo

empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como

relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos

trabalhadores da empresa.

96

USO DE PALMTOP NAS ATIVIDADES LABORAIS – DESCONTO SALARIAL – IMPOSSIBILIDADE – Descontos salariais – Fornecimento de equipamento palmtop para a realização do trabalho de vendedor – Descontos Indevidos. Aparelhos custeados pelos empregados, mas destinados à prestação de serviços, caracterizando-se como ferramenta de trabalho. Diante da devolução do objeto quando da rescisão contratual, é devida a devolução das pagas pelo empregado. (TRT 2ª. Reg. – 12ª. T. RO n.

00403200738402000 – Osasco/SP – Ac n. 2009.0369.380 – Rel. Des. Federal

do Trabalho Davi Furtado Meirelles – 14/05/2009).

17.2 – Antidiscriminação e Equiparação de Salários O principio antidiscriminatório objetiva também evitar tratamento salarial

diferenciado àqueles trabalhadores que cumpram trabalho igual para o empregador.

Uma das mais relevantes de tais situações é a de equiparação salarial.

Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao

trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido,

simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador. A

esse colega comparado dá-se o nome de paradigma (espelho) e ao trabalhador

interessado na equalização confere-se o nome de equiparando.

O instituto da equiparação está regulado pela CLT através do artigo 461. o artigo

358 estabelecia regras envolventes à equiparação entre brasileiros e estrangeiros,

introduzindo certas especificidades normativas quanto a esta situação. Tem

prevalecido a interpretação, entretanto, de que tais especificidades normativas teriam

perdido validade, em virtude da determinação de tratamento igual perante a lei

efetivada pela Constituição de 1988. (art. 5º, caput, CF/1988).

97

Embora a CLT, em seu art. 461, confira à equiparação um conjunto unitário de

requisitos, o instituto, na verdade, tem fundamento jurídico mais amplo do que aquele

lançado no referido preceito celetista: é que ele se esteia, seguramente, em qualquer

dispositivo que enuncie o principio geral da não discriminação, como o art. 5º da CLT e

os arts. 5º, caput, e inciso I, e 7º, XXX e XXXII, da Constituição Federal.

Requisitos da Equiparação Salarial: A ordem jurídica estabelece um tipo legal

característico para a equiparação de salários. Ele forma-se caso reunidos, em uma

dada situação concreta, os elementos ou requisitos da figura equiparatória.

São quatro os requisitos da equiparação salarial, construídos pela comparação

entre as situações empregatícias reais vivenciadas pelo equiparando e paradigma:

identidade de função exercida; identidade de empregador; identidade de localidade de

exercício das funções; simultaneidade nesse exercício.

Os três primeiros requisitos estão claramente fixados pelo caput do art. 461 da

CLT (identidade de função, de empregador e de localidade). O quarto requisito

(simultaneidade no exercício funcional) não surge do texto expresso da lei, mas da

leitura doutrinária e jurisprudencial que se tem feito da ordem jurídica no tocante a esse

tema.

a) Identidade de Funções: Por identidade funcional entende-se a circunstância

de os trabalhadores comparados realizarem o mesmo trabalho, englobando

atribuições, poderes e prática de atos materiais concretos.

A função, como facilmente se percebe, não se confunde com tarefa. Tarefa é

atribuição ou ato singulares no contexto da prestação laboral, ao passo que função é

um feixe unitário de tarefas, isto é, um conjunto de tarefas que se reúnem em um todo

unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento especifico no universo

da divisão do trabalho da empresa. Uma função pode englobar, obviamente, uma única

tarefa. Em geral, engloba um conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderes e atos

materiais concretos.

98

b) Identidade de Empregador: Por Identidade empresarial entende-se a

circunstância de os trabalhadores comparados laborarem para o mesmo empregador.

Esse requisito, por sua singeleza, é, evidentemente, o menos controvertido entre

os quatro existentes. Ainda assim, permite a ocorrência de uma situação relativamente

polêmica quanto à sua configuração. Trata-se da situação envolvente ao grupo

econômico justrabalhista.

c) Identidade de Localidade: Por identidade de localidade entende-se a

circunstância de os trabalhadores comparados realizarem o trabalho para o

empregador em um mesmo espaço, um mesmo lugar, uma mesma circunscrição

geográfica.

A tipificação de localidade (essa é a expressão do art. 461 celetista), não é

absolutamente pacifica na doutrina e na jurisprudência. Há, contudo, parâmetros

mínimos insuplantáveis nessa tipificação. O tipo celetista de localidade diz respeito ao

mesmo sitio geográfico básico, o mesmo lugar que tenha as mesmas precisas

características socioeconômicas, a ponto de não justificar tratamento salarial

diferenciado entre os trabalhadores pelo empregador.

d) Simultaneidade no Exercício Funcional: o tipo celetista da simultaneidade

no exercício das funções pelos empregados comparados não deriva de texto expresso

de lei, mas de compreensão construída pela doutrina e jurisprudência de que tal

requisito estaria implícito na figura equiparatória, sendo-lhe inerente (nesse direção, por

exemplo, o antigo Enunciado 22 e a atual Súmula 6, IV do TST).

DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS – INEXISTÊNCIA DE DIPOSIÇÃO LEGAL OU NORMATIVA QUE GARANTA AUMENTO DE SALÁRIO POR DESVIO DE FUNÇÃO

99

A organização e a estrutura administrativa da empresa são assuntos que dizem respeito apenas ao empregador, em decorrência de seu poder diretivo. Se é questão que não envolve quadro organizado de carreira, só ao empregador cabe dizer se tal ou qual função deve ser exercida por um chefe ou por um ajudante, ou se o ajudante pode ou não ter atribuições de maior ou menor responsabilidade. Recurso da Ré a que se dá provimento, nesse ponto. (TRT 2ª. Região – 11ª. T. RO n. 00048.2009.036.02.00.3 – SP.

Rel. Dês. Federal do Trabalho Eduardo de Azevedo Silva – 11/05/2010).

100

XVIII – PERÍODO DE DESCANSO: FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS

O conjunto dos descansos trabalhistas completa-se com a figura das férias. Elas

definem-se como lapso temporal remunerado, de freqüência anula, constituído de

diversos dias seqüenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e

sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e

implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política.

Objetivos das Férias: As férias atendem, inquestionavelmente, a todos os

objetivos justificadores dos demais intervalos e descansos trabalhistas, quais sejam,

metas de saúde e segurança laborativas e de reinserção familiar, comunitária e política

do trabalhador.

De fato, elas fazem parte de uma estratégia concertada de enfretamento dos

problemas relativos à saúde e segurança no trabalho, na medida em que favorecem a

ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado após longo período

de prestação de serviços. São, ainda, instrumento de realização da plena cidadania do

individuo, uma vez que propiciam sua maior integração familiar, social e, até mesmo,

no âmbito político mais amplo.

As férias são direito laboral que se constrói em derivação não somente de

exclusivo interesse do próprio trabalhador. Elas, como visto, indubitavelmente também

têm fundamento em considerações e metas relacionadas à política de saúde pública,

bem estar coletivo e respeito à própria construção da cidadania.

Aquisição das férias e sua Duração: A aquisição das férias pelo trabalhador

ao longo do seu contrato de trabalho e a fixação de seu correspondente período de

duração temporal submetem-se a critério objetivo estipulado pela ordem jurídica. Esse

critério funda-se na assiduidade obreira ao trabalho no respectivo período de aquisição

do direito à parcela trabalhista.

101

De fato, o Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e

aquisição de férias e entre assiduidade e lapso temporal de duração de férias (noção

de proporcionalidade das férias). Na mesma linha, elege alguns fatores elisivos à

própria aquisição das férias, em geral todos eles de alguma maneira vinculados à

presença ou não do obreiro no âmbito de efetiva prestação de serviços.

Esse critério de vinculação entre assiduidade e férias é tido como razoável, do

ponto de vista sociojurídico. Afinal, se as férias visam restaurar as energias do

trabalhador e permitir sua reinserção no contexto familiar e comunitário mais amplo,

evidentemente que elas tenderão a perder seu papel central caso o trabalhador tenha

se afastado da prestação de trabalho por significativos períodos ao longo do

correspondente ao ano.

A ordem jurídica estabelece um lapso temporal padrão para aquisição do direito

às férias. O lapso temporal, denominado de período aquisitivo, corresponde a cada

ciclo de 12 meses contratuais (art. 130, caput e art. 130-A caput, CLT). No cômputo do

período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias

conta-se como um mês (art. 146, parágrafo único da CLT). Caso tenha o contrato

duração inferior a 12 meses, evidentemente que o período aquisitivo das respectivas

férias será menor, ajustando-se à efetiva extensão do prazo contratual.

O inicio de fluência do período aquisitivo situa-se no termo inicial do contrato,

contando-se desde o primeiro dia contratual, inclusive. Não se computa o prazo das

férias em conformidade com o critério civilista clássico (excluindo-se o dia do começo e

contando-se o dia final); em vez disso, razão por que conta-se, é claro, o dia do

começo (excluindo-se o correspondente dia do ano seguinte – dia do final).

O aviso prévio, mesmo indenizado, integra o período aquisitivo de férias, uma

vez que é parte do tempo de serviço obreiro para todos os fins (art. 487, parágrafo

primeiro, in fine, CLT). Também se computa como parte de novo período aquisitivo o

lapso temporal de gozo de férias referentes a período aquisitivo anterior.

102

Fatores Prejudiciais à Aquisição das Férias:

A ordem jurídica estabelece alguns fatores tipificados que, ocorridos, inviabilizam

a aquisição das férias pelo empregado. Tais fatores prejudiciais à aquisição das férias

estão, de maneira geral, relacionados ao efetivo comparecimento do trabalhador à

prestação de serviços em certo lapso temporal legalmente delimitado, sempre

considerado o correspondente período aquisitivo das férias.

O primeiro desses fatores prejudiciais à aquisição das férias diz respeito à

ausência injustificada ao trabalho pelo obreiro por mais de 32 dias ao longo do

respectivo período aquisitivo (art. 130, IV, CLT). Neste caso, o empregado perde todo o

seu direito a férias, no correspondente período.

O artigo 133, CLT, estabelece rol de quatro outros fatores prejudiciais à

aquisição das férias. De acordo com tal dispositivo, não terá direito a férias o

empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego, não sendo

readmitido em 60 dias de sua saída. Isso significa que a lei elimina, para fins de férias,

a accessio temporis, neste caso em que o trabalhador pede demissão ou se aposenta

voluntariamente, e não retorna antes de 60 dias; retornando somente depois desse

lapso, o período aquisitivo anterior fica prejudicado.

Também sofrerá as mesmas consequências elisivas aquele que permanecer em

gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias, a denominada

licença remunerada.

No mesmo sentido, também terá suas férias prejudicadas o empregado que

deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 dias, em virtude de

paralisação total ou parcial dos serviços da empresa (a propósito, esta hipótese é

também autorizativa de certo tipo de prorrogação de jornada, para compensar a

anterior paralisação, conforme artigo 61, parágrafo 3 da CLT, e artigo 7, XVI, CF/88).

Os efeitos prejudiciais deste fator estão, porém, condicionados a uma formalidade:

103

desde março 1995, é necessária a comunicação pela empresa, à DRT e sindicatos

obreiros, 15 dias antes, das datas de inicio e término da paralisação, afixando aviso

nos locais de trabalho (parágrafo 3, artigo 133, CLT), conforme Lei n. 90l6/95.

O último dos fatores prejudiciais à aquisição das férias arrolado pelo artigo 133

da CLT é a circunstância de o empregado receber da Previdência Social, por mais de

06 de meses, embora descontínuos, prestações de acidentes de trabalho ou de auxilio

doença. Evidentemente que este fator somente produz seu efeito elisivo das férias

caso os afastamentos previdenciários tenham se verificado ao longo do correspondente

período aquisitivo.

Prejudicado o período aquisitivo pela ocorrência de um dos fatores acima, o

novo período aquisitivo iniciar-se-á tão logo o empregado retorne ao serviço. (artigo

133 CLT).

Concessão e Gozo das Férias: A concessão das férias ao longo do contrato de

trabalho submete-se a regras objetivas estipuladas pela ordem jurídica. Tais regras

fixam, em primeiro plano, um período delimitado para a regular dação das férias pelo

empregador, o chamado período concessivo ou de gozo das férias.

Em segundo plano, fixam ainda penalidades para casos de desrespeito ao

regular período concessivo, além de estabelecerem medidas viabilizadoras da efetiva

garantia do gozo de férias em favor do empregado ao longo do contrato. Há, por fim,

procedimentos administrativos diferenciados no tocante à concessão das chamadas

férias individuais e férias coletivas.

O período regular de concessão das férias, situado no curso do contrato,

denomina-se período concessivo ou período de gozo (ou ainda período de fruição). Ele

se posiciona nos 12 meses subsequentes ao termo final do período aquisitivo das

férias (artigo 134 CLT). Constitui-se, portanto, no lapso temporal de 12 meses

imediatamente seguinte ao respectivo período de aquisição de férias.

104

A regular concessão das férias também supõe que sejam elas dadas (e fruídas),

em regra, mediante um único período contínuo (artigo 134 da CLT). Privilegia a ordem

jurídica, portanto, a concessão unitária do prazo das férias ao longo do período de

gozo.

É possível, entretanto, o fracionamento do prazo de duração das férias anuais.

Trata a CLT de modo diferenciado as situações de fracionamento ocorridas no tocante

às férias meramente individuais e no tocante às férias coletivas. Em ambas as

situações esse fracionamento não poderá ensejar mais de duas parcelas anuais de

gozo de férias. Entretanto, para a CLT, no caso de férias individuais, uma dessas

parcelas não poderá ter periodicidade inferior a 10 dias corridos, ao passo que, no caso

de férias coletivas, nenhuma delas poderá ser inferior a este prazo. (artigo 134,

parágrafo primeiro em confronto com artigo 139, parágrafo primeiro – CLT)

Evidentemente que a ressalva concernente às férias individuais quer acobertar as

situações em que o obreiro não tenha efetivos 20 dias a gozar de férias no respectivo

ano (em face de faltas injustificadas ocorridas, por exemplo), o que leva a que uma das

parcelas gozadas tenha menos de 10 dias. Sendo, porém, coletivas as férias, essa

diferença de prazo (se houver) será assumida pelo empregador, uma vez que qualquer

dos dois períodos fruídos não pode ser menor do que 10 dias.

Terço Constitucional de Férias: Terço constitucional de férias é a parcela

suplementar que se agrega, necessariamente, ao valor pertinente às férias trabalhistas,

à base de um terço desse valor. À figura tem sido consignada também a equivoca

denominação de “abono constitucional de férias”.

A análise de sua natureza jurídica desenvolve-se a partir da constatação de que

a verba tem nítido caráter sucessório: trata-se de percentagem incidente sobre as

férias. Como acessório que é, assume a natureza da parcela principal a que se acopla.

Terá, desse modo, caráter salarial nas férias gozadas ao longo do contrato; terá

natureza indenizatória nas férias indenizadas na rescisão. (art. 7, XVII, CF/88).

105

Prescrição: Regras Aplicáveis: Prescrição, como se sabe, é a perda da ação

no sentido material, corresponde a um direito, em virtude do esgotamento do prazo

para seu exercício. Ou caso, se prefira, a perda da exigibilidade judicial de um direito

em consequência de não ter sido exigido pelo credor ao devedor durante certo lapso de

tempo legalmente fixado.

A prescrição atinge direitos patrimoniais e, assim, também a parcela de férias.

Contudo, no caso dessa verba trabalhista, há dualidade de critérios no tocante à

contagem do prazo prescricional prevalecente no direito brasileiro (CF/88, art. 7, XXIX;

novo art. 11 CLT).

Contagem em Função do Término do Período Concessivo: A prescrição das

férias, durante a fluência do contrato de trabalho, conta-se do término do respectivo

período concessivo, isto é, logo em seguida ao termo final do período de gozo da

parcela. Evidentemente que se trata do prazo qüinqüenal, contado retroativamente do

protocolo da ação, uma vez que não houve extinção do contrato.

Ao longo da vida do contrato, a parcela de férias somente se torna exigível,

judicialmente, pelo empregado, após consumado seu período de gozo, sem que tenha

havido a fruição das férias. A partir desse instante, em que o empregador incide em

mora quanto à concessão das férias, começa a correr a prescrição contra o

empregado. O dia de inicio da mora do empregador é também o marco do nascimento

da ação, em sentido material, do empregado, para exigir a concessão de seu direito.

Entretanto, caso o contrato se extinga, o critério especificado prevalecerá

apenas no tocante à contagem prescricional das férias vencidas, já que apenas estas

terão concluído por inteiro seu respectivo período concessivo. No tocante às férias

simples, ainda não terá ocorrido o término de seu correspondente período de gozo, ao

passo que, no que tange às férias proporcionais, sequer terão completado seu próprio

período aquisitivo.

106

Contagem em Função do Término do Contrato de Trabalho: Ocorrendo,

entretanto, ruptura do contrato de trabalho, o critério de cálculo da prescrição será

distinto. Contar-se-á a prescrição do fim do contrato de trabalho para as prestações de

férias que tenham na ruptura contratual um fator de antecipação de seu vencimento.

É o que se passa, desse modo, com as chamadas férias simples (que são férias

ainda não gozadas, mas também ainda não vencidas quanto ao período de fruição).

Também será o que irá prevalecer quanto às férias proporcionais, cujo período de

aquisição ainda não se completara na data de rompimento do contrato.

Apenas as férias vencidas, repita-se, é que não se influenciam, inteiramente, por

esse segundo critério de contagem prescricional, dado que já atenderam ao critério

anterior de cômputo prescricional (que leva em conta o fim do período de gozo das

férias durante o contrato). Não obstante, não se pode esquecer que no Direito do

Trabalho, corre também o prazo bienal esbulhado com a ruptura da relação de

emprego. Assim, mesmo que o empregado não tivesse prescritas algumas de suas

férias vencidas, à luz do primeiro critério estudado, irá vê-las sofrer a incidência da

prescrição total, caso não respeite o biênio constitucional para a propositura da ação.

107

XIX – Segurança e Medicina do Trabalho – Arts. 154 a 223 da CLT

A natureza jurídica é essência, qualidade intrínseca e extrínseca de determinada

norma ou complexidade jurídica que se deseja a compreender. A verificação da

natureza jurídica se dá, dentre outras, através da verificação dos sujeitos a qual

determinada norma se destina.

O Direito do Trabalho é de caráter eminentemente público, cujas obrigações são

inafastáveis e indisponíveis. O Estado, enquanto promotor da aplicação desse Direito,

atua em duas frentes distintas: ora no âmbito jurisdicional quando aplica o direito ao

caso concreto, ora no âmbito administrativo, quando desempenha a função de

fiscalização e aplicação das normas trabalhistas.

A Inspeção do Trabalho, nesta esteira, desenha-se num tríplice vínculo jurídico

estabelecido entre o: a) empregado (quando este vincula-se a um empregador); b) o

empregador (que admite e dirige a prestação laboral do empregado; e, c) a sociedade

(enquanto detentora dos interesses de ordem pública). A atividade administrativa da

Inspeção do Trabalho, assim, caracteriza-se como atividade de conservação, visando o

bem estar geral. Para tanto, o Estado deve ser dotado de mecanismos que possibilitem

essa atividade se utilizando, inclusive quando necessário, da própria força para coibir

os abusos e práticas nocivas ao interesse social. Tal poder denomina-se “poder de

policia” que, no Código Tributário Nacional é conceituado como atividade da

administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,

regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público

concernente à segurança, à higiene, à ordem,aos costumes, à disciplina da produção e

do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou

autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e

aos direitos individuais e coletivos.

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A legislação social não mais pode ser vista numa posição estática de tutela do

trabalhador, mas, sim, representar uma intervenção do Estado que deve ir além da

simples proteção, de modo a afastar os entraves provocados pelas desigualdades e

fazer da Inspeção do Trabalho um instrumento de efetivação do próprio Direito.

Analisando o Direito do Trabalho sob esta perspectiva, é plausível considerar a

Inspeção do Trabalho como um ramo daquele Direito e não um ramo autônomo, não

obstante possuir uma diversidade de objetos e campo de atuação, sendo que seu

aspecto instrumental acaba por colocá-lo nessa posição.

Sendo as normas do trabalho no Brasil, de ordem pública, ou seja, estabelecidas

de modo imperativo pelo Estado, o poder público deve, por seu turno, garantir a

aplicação de tais normas, sendo essa garantia um interesse da própria sociedade.

Pode-se afirmar, por fim, que a natureza jurídica da Inspeção do Trabalho é de

fato administrativa onde, através de mecanismos institucionais e do poder de policia,

age em nome da sociedade para fazer cumprir as normas trabalhistas cogentes

buscando a melhoria das condições e das relações de trabalho.

O quadro de Segurança do Trabalho de uma empresa compõe-se de uma

equipe multidisciplinar composta por Técnico de Segurança do Trabalho, Engenheiro

de Segurança do Trabalho, Médico do Trabalho e Enfermeiro do Trabalho. Estes

profissionais formam o que chamamos de SESMT - Serviço Especializado em

Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho. Também os empregados da

empresa constituem a CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, que tem

como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a

tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a

promoção da saúde do trabalhador.

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O acidente de trabalho deve-se principalmente a duas causas I. ato inseguro: É o ato praticado pelo homem, em geral consciente do que está

fazendo, que está contra as normas de segurança. São exemplos de atos inseguros:

subir em telhado sem cinto de segurança contra quedas, ligar tomadas de aparelhos

elétricos com as mãos molhadas e dirigir a altas velocidades.

II. Condição Insegura: É a condição do ambiente de trabalho que oferece

perigo e ou risco ao trabalhador. São exemplos de condições inseguras: instalação

elétrica com fios desencapados, máquinas em estado precário de manutenção,

andaime de obras de construção civil feitos com materiais inadequados.

Limites e Princípios da Fiscalização: O objetivo da fiscalização constitui-se na

elevação da percepção do risco por parte do individuo recalcitrante como forma de se

aumentar o nível do cumprimento das obrigações legais.

O procedimento fiscal, por força dos princípios administrativos e do próprio caput

do art. 37 do CF/88, deve ser realizado dentro do mais estrito respeito às garantias

individuais (art. 5 da CF) respeitando-se ainda o direito à ampla defesa e ao

contraditório que, conforme salienta-se, inicia-se com a chegada do agente fiscal nas

dependências da empresa.

O processo de fiscalização, no âmbito das DRTs, é realizado seguindo diretrizes

internas e determinadas sendo que, uma fiscalização jamais se inicia de oficio (salvo

nos casos de fiscalização imediata), mas sim, através de procedimentos controlados

pelo Sistema Federal de Inspeção do Trabalho e seus respectivos órgãos. Tudo isso

para assegurar a transparência e a lisura do processo de inspeção.

A fiscalização tributária é bem mais formal e rígida do que a fiscalização

realizada pelos inspetores do trabalho mesmo porque, aquela diz respeito a obrigações

pecuniárias, esta, à maioria das vezes, as condições humanas. Ao contrário do poder

judiciário que é inerte, a inspeção do trabalho é ativa, sendo que seu objetivo é a

verificação in loco do cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

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Os princípios que informam o procedimento de fiscalização estão implícita e

explicitamente descritos na CF/88 em seu artigo 37 (caput), no Decreto n. 70.125/72

(que trata do Processo Administrativo Fiscal) e na Lei n. 9784/99 (que trata do

processo administrativo no âmbito da Administração Pública Direta), sendo estes: a) Principio da Lealdade e Boa fé; b) Princípio da Instrução Probatória; c) Princípio da

Verdade Material; d) Principio da Revisibilidade Imediata dos Atos; e) Principio da

Preclusão do Procedimento; f) Princípio da Audiência do Fiscalizado, g) Princípio da

Objetividade da Ação Fiscal.

PROFISSIONAIS QUE AUXILIAM NA PERICIA – ASSISTENTES TÉCNICOS

Engenheiro de Segurança do Trabalho

• assessora empresas industriais e de outro gênero em assuntos relativos à segurança e higiene do trabalho, examinando locais e condições de trabalho, instalações em geral e material, métodos e processos de fabricação adotados pelo trabalhador, para determinar as necessidades dessas empresas no campo da prevenção de acidentes;

• inspeciona estabelecimentos fabris, comerciais e de outro gênero, verificando se existem riscos de incêndios, desmoronamentos ou outros perigos, para fornecer indicações quanto às precauções a serem tomadas;

• promove a aplicação de dispositivos especiais de segurança, como óculos de proteção, cintos de segurança, vestuário especial, máscara e outros, determinando aspectos técnicos funcionais e demais características, para prevenir ou diminuir a possibilidade de acidentes;

• adapta os recursos técnicos e humanos, estudando a adequação da máquina ao homem e do homem à máquina, para proporcionar maior segurança ao trabalhador;

• executa campanhas educativas sobre prevenção de acidentes, organizando palestras e divulgações nos meios de comunicação, distribuindo publicações e outro material informativo, para conscientizar os trabalhadores e o público, em geral;

• estuda as ocupações encontradas num estabelecimento fabril, comercial ou de outro gênero, analisando suas características, para avaliar a insalubridade ou periculosidade de tarefas ou operações ligadas à execução do trabalho;

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• realiza estudos sobre acidentes de trabalho e doenças profissionais, consultando técnicos de diversos campos, bibliografia especializada, visitando fábricas e outros estabelecimentos, para determinar as causas desses acidentes e elaborar recomendações de segurança.

Técnico de Segurança do Trabalho

• inspeciona locais, instalações e equipamentos da empresa, observando as condições de trabalho, para determinar fatores e riscos de acidentes; estabelece normas e dispositivos de segurança, sugerindo eventuais modificações nos equipamentos e instalações e verificando sua observância, para prevenir acidentes;

• inspeciona os postos de combate a incêndios, examinando as mangueiras, hidrantes, extintores e equipamentos de proteção contra incêndios, para certificar-se de suas perfeitas condições de funcionamento;

• comunica os resultados de suas inspeções, elaborando relatórios, para propor a reparação ou renovação do equipamento de extinção de incêndios e outras medidas de segurança;

• investiga acidentes ocorridos, examinando as condições da ocorrência, para identificar suas causas e propor as providências cabíveis;

• mantém contatos com os serviços médico e social da empresa ou de outra instituição, utilizando os meios de comunicação oficiais, para facilitar o atendimento necessário aos acidentados;

• registra irregularidades ocorridas, anotando-as em formulários próprios e elaborando estatísticas de acidentes, para obter subsídios destinados à melhoria das medidas de segurança;

• instrui os funcionários da empresa sobre normas de segurança, combate a incêndios e demais medidas de prevenção de acidentes, ministrando palestras e treinamento, para que possam agir acertadamente em casos de emergência;

• coordena a publicação de matéria sobre segurança no trabalho, preparando instruções e orientando a confecção de cartazes e avisos, para divulgar e desenvolver hábitos de prevenção de acidentes;

• participa de reuniões sobre segurança no trabalho, fornecendo dados relativos ao assunto, apresentando sugestões e analisando a viabilidade de medidas de segurança propostas, para aperfeiçoar o sistema existente.

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Médico do Trabalho

• executa exames periódicos de todos os empregados ou em especial daqueles expostos a maior risco de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais, fazendo o exame clínico e/ou interpretando os resultados de exames complementares, para controlar as condições de saúde dos mesmos a assegurar a continuidade operacional e a produtividade;

• executa exames médicos especiais em trabalhadores do sexo feminino, menores, idosos ou portadores de subnormalidades, fazendo anamnese, exame clínico e/ou interpretando os resultados de exames complementares, para detectar prováveis danos à saúde em decorrência do trabalho que executam e instruir a administração da empresa para possíveis mudanças de atividades;

• faz tratamento de urgência em casos de acidentes de trabalho ou alterações agudas da saúde, orientando e/ou executando a terapêutica adequada, para prevenir conseqüências mais graves ao trabalhador;

• avalia, juntamente com outros profissionais, condições de insegurança, visitando periodicamente os locais de trabalho, para sugerir à direção da empresa medidas destinadas a remover ou atenuar os riscos existentes;

• participa, juntamente com outros profissionais, da elaboração e execução de programas de proteção à saúde dos trabalhadores, analisando em conjunto os riscos, as condições de trabalho, os fatores de insalubridade, de fadiga e outros, para obter a redução de absenteísmo e a renovação da mão-de-obra;

• participa do planejamento e execução dos programas de treinamento das equipes de atendimento de emergências, avaliando as necessidades e ministrando aulas, para capacitar o pessoal incumbido de prestar primeiros socorros em casos de acidentes graves e catástrofes;

• participa de inquéritos sanitários, levantamentos de doenças profissionais, lesões traumáticas e estudos epidemiológicos, elaborando e/ou preenchendo formulários próprios e estudando os dados estatísticos, para estabelecer medidas destinadas a reduzir a morbidade e mortalidade decorrentes de acidentes do trabalho, doenças profissionais e doenças de natureza não-ocupacional;

• participa de atividades de prevenção de acidentes, comparecendo a reuniões e assessorando em estudos e programas, para reduzir as ocorrências de acidentes do trabalho;

• participa dos programas de vacinação, orientando a seleção da população trabalhadora e o tipo de vacina a ser aplicada, para prevenir moléstias transmissíveis;

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• participa de estudos das atividades realizadas pela empresa, analisando as exigências psicossomáticas de cada atividade, para elaboração das análises profissiográficas;

• procede aos exames médicos destinados à seleção ou orientação de candidatos a emprego em ocupações definidas, baseando-se nas exigências psicossomáticas das mesmas, para possibilitar o aproveitamento dos mais aptos;

• participa da inspeção das instalações destinadas ao bem-estar dos trabalhadores, visitando, juntamente com o nutricionista, em geral (0-68.10), e o enfermeiro de higiene do trabalho (0-71.40) e/ou outros profissionais indicados, o restaurante, a cozinha, a creche e as instalações sanitárias, para observar as condições de higiene e orientar a correção das possíveis falhas existentes. Pode participar do planejamento, instalação e funcionamento dos serviços médicos da empresa. Pode elaborar laudos periciais sobre acidentes do trabalho, doenças profissionais e condições de insalubridade. Pode participar de reuniões de órgãos comunitários governamentais ou privados, interessados na saúde e bem-estar dos trabalhadores. Pode participar de congressos médicos ou de prevenção de acidentes e divulgar pesquisas sobre saúde ocupacional.

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XX – Prescrição e Decadência

Prescrição e decadência são figuras jurídicas que têm em comum a

circunstâncias de consubstanciar meios de produção de efeitos nas relações jurídicas

materiais em decorrência do decurso do tempo. A decadência corresponde a uma

única modalidade, ao passo que a prescrição pode ser extintiva ou aquisitiva.

Prescrição aquisitiva é o meio de aquisição de propriedade mobiliária ou

imobiliária em decorrência de seu prolongado uso pacifico.

A prescrição extintiva constrói-se sob a ótica do titular do direito atingido.

Conceitua-se, pois, como a perda da ação (no sentido material) de um direito em

virtude do esgotamento do prazo para seu exercício, ou, a perda da exigibilidade

judicial de um direito em conseqüência de não ter sido exigido pelo credor ao devedor

durante certo lapso de tempo.

Caso, entretanto, se preferisse examinar a figura sob a ótica do devedor (e não

do credor), do beneficiário da prescrição, que é a ótica tradicional da prescrição

aquisitiva, portanto a prescrição extintiva poderia ser conceituada como o meio pelo

qual o devedor se exime de cumprir uma obrigação em decorrência do decurso do

tempo.

A decadência (também chamada caducidade) conceitua-se como a perda da

possibilidade de obter uma vantagem jurídica e garanti-la judicialmente, em face do não

exercício oportuno da correspondente faculdade de obtenção.

A caducidade aproxima-se, como visto, da figura da prescrição extintiva.

Tecnicamente, porém, nesta o sujeito prejudicado pela prescrição é efetivo titular do

direito objetivado, permitindo, pela prescrição, que seu direito se torne impotente para

impor sujeição judicial ao devedor. Na decadência, o sujeito tem a faculdade de se

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tornar titular de um direito, deixando de consumar sua aquisição em decorrência do não

exercício da faculdade no prazo fixado.

No Direito do Trabalho, a prescrição aquisitiva (usucapião) é de pequena

aplicação, embora seja equivoco considerá-la incompatível com este ramo jurídico

especializado. O usucapia pode ter efeitos na alteração subjetiva do contrato

empregatícia (sucessão trabalhista), lançando um novo empregador no pólo passivo da

relação de emprego.

A decadência (caducidade) é de maior importância no Direito do Trabalho do

que, obviamente, o usucapião. Embora não sejam inúmeros os prazos decadenciais

criados pela legislação, a figura pode assumir grande recorrência na normatividade

autônoma (convenções, acordos ou contratos coletivos de trabalho). Mais do que isso,

têm sido relativamente comuns os prazos decadenciais propiciados ainda por

regulamentos da empresa. Todos esses diplomas ou instrumentos podem criar prazos

fatais para exercícios de faculdades de aquisição de vantagens novas no âmbito

concreto da relação de emprego, prazos, assim, de natureza decadencial.

A prescrição extintiva é, porém, entre as três figuras mencionadas, a de maior

importância e recorrência no contexto das relações justrabalhistas. Em torno da

prescrição extintiva já se produziu vasto número de preceitos normativos. É também

em torno da prescrição extintiva que a jurisprudência elaborou o mais diversificado

número de fórmulas interpretativas sumuladas, por exemplo, as Súmulas 114, 153,

206, 268, 274, 294, 308, 326, 327, 350 e 362 do TST.

Decadência x Prescrição:

No que concerne a primeira comparação, a Ciência do Direito arrola, em geral,

algumas sugestivas distinções entre as figuras da prescrição, decadência, o que

contribui para melhor elucidação quando da sua aplicação.

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a) A decadência extingue o próprio direito, ao passo que a prescrição atinge a

ação (em sentido material) vinculada ao direito, tornando-o impotente;

b) A decadência corresponde, normalmente, a direitos potestativos, em que há,

portanto, uma faculdade aberta ao agente para produzir efeitos jurídicos

válidos, segundo sua estrita vontade. A prescrição, por sua vez, corresponde

a direitos reais e pessoais, que envolvem, assim, uma prestação e, em

consequência, uma obrigação da contraparte. No direito do trabalho, esta

distinção é importante (embora seja menos reverenciada no Direito Civil),

uma vez que os prazos decadenciais no ramo justrabalhistas tendem quase

sempre, de fato, a corresponder a direitos potestativos;

c) Na decadência são simultâneos o nascimento do direito e da ação; a mesma

simultaneidade verifica-se quanto à sua própria extinção. No instituto

prescricional, ao contrário, a ação nasce depois do direito, após sua violação,

perecendo sem que ela se extinga;

d) O prazo decadencial advém tanto da norma jurídica heterônoma ou

autônoma (lei em sentido material), como de instrumentos contratuais.

Advém, inclusive, de declarações unilaterais de vontade (como o testamento

ou o regulamento de empresa). O prazo prescricional surge essencialmente

da lei e não de outros diplomas;

e) O prazo decadencial corre continuamente, sem interrupção ou suspensão,

enquanto a prescrição pode ser interrompida ou suspensa nos casos

legalmente especificados;

f) A decadência pode ser decretada em face de alegação da parte, do

Ministério Público (quando houver atuação de competência) e até mesmo de

oficio pelo juiz, neste caso, se fixada por lei (art. 210/CC). Note-se, porém

que no regime do antigo Código Civil entendia-se que qualquer prazo

decadencial poderia ser decretado de oficio pelo juiz. A prescrição

concernente a direitos patrimoniais, por sua vez, somente pode ser declarada

pelo juiz caso tenha sido arguida pela parte. (art. 166, CCB/1916; art. 194,

CCB/2002).

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Preclusão x Prescrição:

As distinções entre as duas figuras são bastante pronunciadas. De maneira

geral, a Ciência do Direito aponta as seguintes diferenças:

a) A preclusão consiste na perda de uma faculdade processual, ao passo que a

prescrição consiste na perda da ação, em sentido material, correspondente

ao direito material discutido em juízo;

b) A preclusão ocorre somente em função do decurso do tempo (preclusão

temporal), mas também em função da prática anterior do ato processual

(preclusão consumitiva) ou da prática de ato (ou omissão) incompatível com

a faculdade processual que se pretende posteriormente exercer (preclusão

lógica). A prescrição, entretanto, resulta exclusivamente do efeito do decurso

do tempo;

c) A preclusão é instituto de direito processual, enquanto a prescrição concerne

ao campo do direito material;

d) O acolhimento da prescrição provoca a extinção do processo, com

julgamento do mérito, no tocante à matéria prescrita (art. 269, IV do CPC). O

acolhimento da preclusão, entretanto, não produz efeitos diretos no mérito da

causa (embora, obviamente, possa resultar, indiretamente, em certos casos,

no trânsito em julgado da decisão judicial sobre a substância da causa).

Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas da Prescrição: Não há dúvida de que a prescrição agride direitos assegurados pela ordem

jurídica: é instituto que, em nome da segurança nas relações sociais, toma inexigíveis

parcelas não reivindicadas ao longo de certo prazo legalmente estabelecido. É figura

que confere prevalência, de certo modo, ao valor segurança em detrimento do valor

justiça. É como se a ordem jurídica assegurasse a busca, pelo titular, da proteção

estatal a seus interesses, mas desde que o fazendo em um prazo máximo prefixado,

de maneira a não eternizar situações indefinidas no âmbito social. Se o justo não é

118

perseguido em certo tempo, fica a ordem jurídica com o status quo, com a segurança,

em favor da estabilização social.

Por essa lógica algo controvertida, o instituto da prescrição é limitado pela

mesma ordem jurídica que o regulamenta. Tais limites são dados pelas causas

impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição.

Causas Impeditivas e Causas Suspensivas:

O primeiro grupo desses limites situa-se naqueles fatores (tipificados, é claro)

que a lei considera indicativos de restrições sofridas pelo titular do direito no que tange

à defesa de seus próprios interesses. A ordem jurídica considera que a prescrição não

poderia, em tais situações, favorecer ao devedor, já que o credor se encontra

submetido a restrições verdadeiras no tocante à defesa de seus interesses. Tais

fatores são as causas impeditivas ou causas suspensivas do curso da prescrição.

As causas impeditivas e suspensivas em geral consubstanciam fatos ocorridos

independentemente da explicita vontade da parte beneficiada pelo impedimento ou

suspensão prescricionais. São fatores, pois, externos à vontade do titular do direito,

mas que inviabilizam ou restringem a defesa de seus interesse jurídicos.

Causas Interruptivas:

O segundo grupo de limites que a ordem jurídica cria para a prescrição é dado

pelas causas interruptivas de sua fluência.

Trata-se de fatores, expressamente especificados pela legislação, que traduzem

uma efetiva e eficaz defesa do direito pelo respectivo titular e que, por isso, têm o

condão de sustar o fluxo do prazo prescricional.

119

As causas interruptivas consubstanciam atos ocorridos em decorrência da

explicita ação da parte beneficiada pela interrupção prescricional. Por essa razão, em

face de mostrar-se o titular do direito alerta e interessado na preservação de seu

direito, a legislação confere largo efeito à conduta interruptiva, restituindo o credor, por

inteiro, o prazo prescricional em curso. A contagem do prazo recomeça, assim, de

maneira geral, desde a data do ato de interrupção. (art. 173, CCB/1916; art. 202,

parágrafo único, CCB/2002).

Prescrição Trabalhista:

A causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho é a decorrente da

propositura de ação judicial trabalhista. (art. 172, I, CCB/1916, art. 202, I CCB/2002).

A data dessa propositura fixa o termo exato da interrupção por ser automática a

citação do reclamado no processo do trabalho (art. 841, CLT), tomando o juiz

conhecimento do processo, em regra, apenas na audiência inaugural. No processo

civil, essa data tradicionalmente fixava-se no dia do despacho judicial determinador da

citação do Réu (antigo art. 219, .§ 1º CPC). Com a Lei n. 8952/94, alterando o citado

art. 219, CPC,, assimilou-se, parcialmente, a sistemática justrabalhista, ao se

estabelecer que a interrupção da prescrição retroagirá à data do ajuizamento da ação.

O critério justrabalhista é, de todo modo, especial não se afetando por distinto critério

geral civilista.

A jurisprudência trabalhista firmou que a extinção do processo sem julgamento

do mérito não prejudica a interrupção prescricional efetuada com a propositura da

ação. (Súmula 268, TST). O critério abrange extinções processuais por ausência

injustificada do obreiro, à audiência, por desistência, por inépcia da inicial.

Importante indagação surge com respeito à interrupção por meio da ação

judicial: a ação cautelar (arresto, sequestro, etc.) interrompe a prescrição relativa a

parcelas do contrato de trabalho? Não necessariamente. Afinal, o efetivo de tais ações

cautelares é um provimento judicial de acautelamento, de garantia, ou mandamental,

120

em conexão a lide trabalhista atual ou futura. Mas não se pede (nem se arrola) na ação

cautelar o conjunto de verbas trabalhistas lançadas na ação principal, o que inviabiliza

a interrupção da prescrição.

A presente reflexão deixa claro que a interrupção verifica-se com respeito às

parcelas indicadas no petitório da ação, exatamente porque a seu respeito é que pode

haver pronunciamento judicial (art. 128, CPC, Súmula 268, TST). O máximo que se

deve admitir é a interpretação extensiva de que, indicada a parcela principal, considera-

se também implícita a parcela a ela acessória. O Direito Civil arrola diversas outras

causas interruptivas, algumas delas plenamente aplicáveis ao Direito do Trabalho (art.

172, CCB/1916; art. 202 CCB/2002).

Assim, a prescrição interrompe-se pelo protesto judicial e pessoal feito ao

devedor ou por qualquer ato judicial que o constitua em mora (interpelações,

notificações, medidas preventivas, etc.). Tal hipótese tende a ser raríssima na dinâmica

processual trabalhista, não só por serem pouco usuais procedimentos cautelares ou

preparatórios no cotidiano do processo do trabalho, como por se configurar muito mais

prático ao credor a utilização direta da própria ação trabalhista principal. Mas há

importante aspecto a ser ressaltado neste tópico: é preciso que o protesto ou

congênere enuncie as parcelas sobre as quais se quer a interrupção da prescrição.

Há que se ressaltar, que a interrupção é beneficio pessoal. Desse modo,

efetuada por um dos credores não favorece os demais co-credores, nem prejudica os

co-devedores. Excepcionam-se dessa regra obrigações solidárias, indivisíveis ou as

próprias ao fiador. (art. 176, CCB/1916; art. 204 CCB/2002).

1. Decadência no Direito do Trabalho. A tradição fortemente heterônoma característica do Direito Individual do

Trabalho brasileiro tem mantido obscurecida, nesse ramo jurídico do país, a figura da

121

decadência. De fato, a legislação heterônoma, por ser naturalmente menos flexível que

a normatividade autônoma negociada, tende a não fixar prazos decadenciais, uma vez

que não é usual que estabeleça faculdades de exercício restrito no curso do contrato.

Contudo, é natural que venham a crescer as hipóteses normativas de prazos

decadenciais segundo a tendência dominante em certo momento histórico-social e

profissional.

A legislação heterônoma trabalhista estabelece poucas hipóteses de prazos

decadenciais. A mais conhecida delas é a referente à prerrogativa de propositura de

inquérito judicial para apuração de falta grave de empregado estável (art. 853, CLT),

consagrada na Súmula 403, do Supremo Tribunal Federal: “é de decadência o prazo

de trinta dias para a instauração de inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta

grave, de empregado estável”, O Tribunal Superior do Trabalho editou também súmula

convergente a essa hipótese de caducidade: “o prazo de decadência do direito do

empregador de ajuizar inquérito contra empregado que incorre em abandono de

emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno

ao serviço” (Súmula 62, TST).

É também claramente decadencial o prazo aberto ao empregado, durante o

curso de seu contrato, para proceder à opção retroativa pelos depósitos de FGTS

relativos ao período anterior à Carta de 1988 (para empregado não optante do velho

período contratual).

Tem sido comum, no mercado de trabalho, a fixação por regulamentos

empresariais de prazos nitidamente de decadência. È o que se tem visto em diversas

situações envolvendo planos de dispensa incentivada ou planos de aposentadoria

incentivada. Os prazos abertos à manifestação de adesão do obreiro ao plano firmado

se forem fatais, genéricos e não discriminatórios têm natureza de evidente caducidade.

Contudo, não sendo fixados por lei, devem ser arguidos pelo devedor, segundo o novo

CCB (art. 210).

122

Saliente-se que a decadência, em geral, flui inexoravelmente, não correndo,

entretanto, contra os absolutamente incapazes (art. 208, CC/02).

2. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição trabalhista. O Código Civil alinha três ordens de fatos que tolhem o curso normal da

prescrição, aplicáveis ao Direito do Trabalho, subsidiariamente: as causas impeditivas,

suspensivas e interruptivas.

As causas impeditivas tolhem o início da prescrição, não permitindo que seu

prazo comece a fluir. Como exemplo de causas impeditivas da prescrição, temos, no

Direito do Trabalho, a menoridade (art. 440 da CLT, não alterado pelo Código Civil de

2002, pois norma geral não poderá revogar preceito especial, salvo se o fizer

expressamente), e a incapacidade absoluta (art. 3 e 198, 1, do Código Civil de 2002).

Assim, o início do prazo prescricional para menores só começa a fluir após o 18°

aniversário. Os direitos decorrentes do contrato de trabalho e transmitidos aos

herdeiros são apenas aqueles ainda não alcançados pela prescrição na data do

falecimento do pai. A isenção prescricional, na hipótese, traduz uma justa medida de

tutela.

Incorre, também, a prescrição não estando vencido o prazo, e quando pendente

o direito subjetivo de uma condição suspensiva, pois, nesse caso, o direito não tem

existência atual, não é exigível, sendo impossível servir de fundamento a uma ação

exercitável.

As causas impeditivas são anteriores ao início da prescrição, ao contrário das

causas suspensivas, que são supervenientes ao início da fluência do prazo

prescricional. As causas suspensivas paralisam o curso da prescrição já iniciada e,

cessada a causa que a determinou, o prazo já transcorrido será adicionado ao restante,

para a consumação da prescrição.

123

São causas suspensivas da prescrição: a ausência do titular da ação que se

encontre fora do Brasil, a serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; o

período em que a pessoa se encontrar servindo as Forças Arma das em tempo de

guerra. A isenção se justifica em ambos os casos, considerando-se que tais ocupações

absorvem a atividade individual, impedindo que o cidadão ad ministre seus negócios.

Foi acrescentado outras causas suspensivas da prescrição com base no que

está contido virtualmente nas duas formas taxativas supra mencionada, seja pelo

obstáculo judicial ou pelo obstáculo legal. Assim, deve-se conceder a isenção ao titular

do direito que se vê impossibilitado de ajuizar a ação, por paralisação das atividades

judiciárias, por força maior.

Uma situação de obstáculo legal seria a estipulação pela lei do município em

que se situa a comarca, de feriado no último dia em que o titular do direito pudesse

defender seus interesses em Juízo. A jurisprudência vem acrescentando como causa

suspensiva da prescrição a doença do empregado que o impossibilita de ajuizar a

ação, aplicando por analogia o art. 199, 1, do Código Civil de 2002.

Causa suspensiva mais recente foi criada pela Lei a. 9.95812000: a submissão

de qualquer demanda à Comissão de Conciliação Prévia ou Núcleo Intersindical de

Conciliação Trabalhista suspende o curso prescricional, nos limites do art. 625-O da

CLT.

Por Outro lado, as causas interruptivas da prescrição são fatos provocados e

determinados diretamente pelas partes. Paralisam o curso prescricional já iniciado, que

será desprezado, desaparecida a causa interruptiva, quando então começará um novo

curso prescricional. Já as causas suspensivas fundam-se na impossibilidade ou

dificuldade, reconhecida pela lei, para o exercício da ação, independentemente da

vontade das partes.

124

A causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho é a decorrente da

propositura de ação judicial trabalhista (art. 202, I, CC/2002). A data dessa propositura

fixa o termo exato da interrupção, por ser automática a citação do reclamado no

processo do trabalho (art. 841, CLT), tomando o juiz conhecimento do processo, em

regra, apenas na audiência inaugural. Interrompe-se, ainda, a prescrição, pelo

reconhecimento do direito do titular pelo prescribente, por qualquer ato inequívoco,

ainda que extrajudicial (art. 202, VI, do Código Civil de 2002).

Bastante interessante é a interrupção decorrente de qualquer ato inequívoco,

mesmo extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor (art. 202,

VI, CCB12002). São exemplos sugestivos desse ato inequívoco extrajudicial o pedido

formal de prazo, pelo devedor trabalhista ao empregado, para acerto de contas, assim

como a referência em nota oficial de que está arregimentando recursos para pagar

certo passivo especificado. Outro exemplo seria a intimação expressa para retorno ao

trabalho depois de transcorrido determinado prazo (menos de dois anos) da prescrição

extintiva do contrato de trabalho.

A prescrição poderá ser interrompida também pela reclamação administrativa

em que se reconhece o direito do reclamante. Aplica-se, na hipótese, o art. 202, VI, do

Código Civil de 2002. Se a solução não for favorável ao autor, a reclamação

administrativa terá efeito suspensivo da prescrição.

Constitui igualmente causa interruptiva da prescrição qualquer ato judicial que

constitua o devedor em mora (art. 202, V, CC/02). Também como ocorre no Direito

Civil, a prescrição pode ser interrompida pelo protesto judicial e pessoal feito ao

devedor ou por qualquer ato judicial que o constitua em mora.

Há que se ressaltar, finalmente, que a interrupção é benefício pessoal. Desse

modo, efetuada por um dos credores não favorece os demais credores, nem prejudica

os codevedores. Excepcionam-se dessa regra obrigações solidárias indivisíveis ou as

próprias ao fiador (art. 204, CC/02)

125

O recomeço do novo curso do prazo prescricional só correrá a partir do último

ato do processo, devendo-se interpretar o dispositivo em razão da natureza e dos

princípios que regem o instituto da prescrição. Dessa forma, não se autoriza a

conclusão de que o último ato do processo, para fins de recontagem do prazo

prescricional, seja tido como qualquer ato, exigindo- se que esteja atrelado à sua

finalidade de interromper a prescrição. Por isso, o último ato do processo, para fins de

retomada do curso prescricional, é, ordinariamente, o trânsito em julgado da sentença,

exceto se o autor for excluído antes do julgamento de mérito, por ter feito algum acordo

com o réu, por exemplo. Nessa hipótese, o último ato seria aquele em que sua

exclusão se tornou definitiva.

XXI –

Da Alteração/Suspensão/Interrupção

A alteração funcional é a mais importante e recorrente alteração qualitativa

apreendida pelo Direito do Trabalho. A medida que a prestação central do obreiro é a

concretização do trabalho (prestação laborativa), tais alterações tendem a se

concentrar na modificação do trabalho contratado, compreendendo, desse modo, o tipo

de trabalho, o tipo de função, etc.

a) Conceito e Distinções: Função é o conjunto sistemático de atividades,

atribuições e poderes laborativas, integrados entre si, formando um todo unitário no

contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou no empresa.

Tarefa consiste em uma atividade laborativa especifica, estrita e delimitada,

existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma

atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral

É possível, teoricamente, que uma função englobe, é claro, uma única tarefa. Tal

situação é pouco comum. Em geral, a função engloba um conjunto de tarefas, isto é, de

126

atribuições, poderes e atos materiais concretos. Por outro lado, uma mesma tarefa

pode comparecer à composição de mais de uma função, sem que com isso venha

necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das

funções comparadas (a tarefa de tirar fotocópias, por exemplo, pode estar presente em

distintas funções laborativas).

A função pode envolver também poderes, isto é, conjunto de prerrogativas

laborais derivadas do contrato ou da estrutura organizativa do estabelecimento ou da

empresa. Assim, no conceito de tarefa poder-se-ia englobar também a noção de

poderes (tarefa específica de poder, atribuição ou ato material concreto). Entretanto,

caso se considerar que a idéia de tarefa restringe-se a atos materiais concretos, é

preciso ficar bem claro que também os poderes são componentes importantes de

função.

Reversão/Retrocessão/Rebaixamento:

A Reversão é o retorno ao cargo efetivo, após ocupação de cargo ou função de

confiança. Embora prejudicial ao obreiro, constitui, como visto, alteração funcional licita,

válida.

Retrocessão, por sua vez, é o retorno ao cargo efetivo anterior, sem se estar

ocupando cargo de confiança (retorna-se de um cargo efetivo mais alto para cargo

efetivo mais baixo). A retrocessão, sendo alteração funcional francamente lesiva e não

autorizada por texto de lei, é tida como ilicita (principio da inalterabilidade contratual

lesiva; arts. 9º, 444 e 468 da CLT).

O Rebaixamento, por fim, é o retorno, determinado com intuito punitivo, ao cargo

efetivo anterior, mais baixo, após estar o obreiro ocupando cargo efetivo mais alto.

Evidentemente, pelas mesmas razões da retrocessão (associada à circunstância de

que tal penalidade não se encontra prevista no Direito do Trabalho), o rebaixamento é

grosseiramente ilícito.

127

INTERRUPÇAO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Interrupção e suspensão contratuais são figuras justrabalhistas que sustam de

modo restrito ou amplo, mas provisoriamente, os efeitos das cláusulas componentes do

respectivo contrato.

Não se confundem as duas figuras com as alterações objetivas do contrato de

trabalho. É que elas não envolvem, de maneira direta, a modificação de cláusulas do

contrato, mas apenas a efetiva sustação provisória de seus efeitos.

As referidas figuras, por sua vez, não se confundem com as garantias de

emprego. É bem verdade que também estas restringem o poder de ruptura contratual

aberto pela ordem jurídica ao empregador. Porém, tais garantias de emprego

preservam a plena vigência e eficácia de todas as cláusulas do pacto empregatício

durante todo o prazo da respectiva garantia, ao passo que a interrupção e a suspensão

esterilizam os efeitos das cláusulas afetadas durante o prazo interruptivo ou

suspensivo.

A suspensão contratual é a suspensão temporária dos principais efeitos do

contrato de trabalho no tocante às partes, em virtude de um fato juridicamente

relevante, sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado. É a sustação ampliada

e recíproca de efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes.

A interrupção contratual é a suspensão temporária da principal do empregado no

contrato de trabalho (prestação de trabalho e disponibilidade perante o empregador),

em virtude de um fato juridicamente relevante, mantidas em vigor todas as demais

cláusulas contratuais.

SIMULAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – VINCULO EMPREGATICIO – RECONHECIIMENTO. Simulação da rescisão contratual – Recebimento do

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Seguro Desemprego – Existência de prova da prestação de trabalho nesse período –Reconhecimento de vínculo de emprego.

A existência de indícios de que houve simulação da rescisão contratual para recebimento do Seguro Desemprego pelo empregado não impede que se reconheça a existência de vínculo de emprego nesse interregno. Não obstante irregular a situação, não pode a Justiça do Trabalho negar ao empregado o direito de ver reconhecido o vínculo de emprego se a prova demonstra que ele, de fato, ocorreu. A irregularidade verificada deve ser comunicada ao Órgão responsável para que tome as providências que entender cabíveis. (TRT 12ª. Região – 3ª.T – RO n. 04645.2077.050.12.00.7 –

Joinville – SC – Rel. Dês. Federal do Trabalho Gisele Pereira Alexandrino-

18/03/2009).