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ProjectoLANDMARKcoMpR As pbLic AsMAis justAs esusteNtveis

Projeto financiado pela Unio Europeia

Este projeto implementado por

Com o apoio

Processos de Verificao da resPonsabilidade social na cadeia de fornecimentoUm GUia PrtiCo E JUrdiCo Para ComPradorEs PbliCos

Consrcio laNdmarK, c/o iClEi - Governos locais para a sustentabilidade (local Governments for sustainability), 2011

Philipp tepper (iClEi)

Veselina Vasileva (WEEd), Peter defranceschi, abby semple, Philipp tepper (iClEi), Johanna Fincke (Cir), Elisabeth schinzel (sdwind austria)

Eurologos

imVF e Cm loures

Consrcio laNdmarK, c/o iClEi - local Governments for sustainability (Governos locais para a sustentabilidade), sdwind austria e Christliche initiative romero (Cir), 2012. todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicao pode ser reproduzida ou copiada de forma alguma ou atravs de quaisquer meios sem a permisso por escrito do iClEi - Governos locais para a sustentabilidade (iClEi, local Governments for sustainability), sdwind austria e Christliche initiative romero (Cir).

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raimund tauss | Papyrus medientechnik GmbH, Freiburg | www.papyrus-medien.de

rebekka dold | Grafik design & Visuelle Kommunikation | Freiburg | www.rebekkadold.de

Esta publicao foi produzida com o apoio da Unio Europeia. os contedos desta publicao so da exclusiva responsabilidade do Consrcio do Projeto laNdmarK e no refletem de forma alguma as opinies da Unio Europeia.

Este guia foi concebido com base em pesquisas e processos de verificao, bem como em prticas e legislao de contratos pblicos da Europa. Contudo, no pode ser dado qualquer tipo de garantia legal por parte dos autores e, como tal, recomenda-se que qualquer autoridade pblica procure aconselhamento jurdico adequado para cada caso especfico. o editor no assume qualquer responsabilidade para qualquer que seja a utilizao da informao presente neste guia.

Gostaramos de agradecer s seguintes pessoas pelos seus contributos que foram um grande apoio para o desenvolvimento deste guia:: rechtsanwlte schnutenhaus & Kollegen (Christian buchmller / iris Falke), bbG und Partner (Johannes mosters), Kropp Haag und Hbinger rechtsanwlte (dr. matthias Zieres), Florian schnthal-Gutmann, marc steiner, Eveline Venanzoni, Kirsten Wiese, stephan slopinski (bremen), lisa sentrm (sEmCo), Kristina (swedwatch), Jaap stokking (miNi ENm the Netherlands) e a todos os parceiros do consrcio landmark.

FichA tcNicA

eDitoRA

eDitoR

AutoRes

tRADuo

Reviso

copyRight

FotogRAFiAs

LAyout

DesigN

Aviso

Aviso LegAL

AgRADeciMeNtos:

ProjectoLANDMARK

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Processos de Verificao da resPonsabilidade social na cadeia de fornecimento

coNteDos

iNtRoDuo ................................................................................... 6pRocesso De coNcuRso pARA A coNtRAtAo pbLicA

sociALMeNte RespoNsveL ....................................................... 9

pRocessos De veRiFicAo ......................................................13 1. DeclaraodeProponente(Alemanha) ..........................................13

1.1 descrio do Processo de Verificao .................................... 131.2 Um Exemplo Prtico .............................................................. 131.3 anlise Jurdica ....................................................................... 15

1.3.1 anlise sWot do Ponto de Vista Jurdico .................... 151.3.2 Conformidade com o direito relevante ........................ 161.3.3 Fase do Processo de adjudicao ...............................201.3.4 Concluses Jurdicas ....................................................20

1.4 Concluses Prticas para Compradores (anlise sWot) .....211.5 Fatores de sucesso ................................................................21

2. QuestionriodeMonitorizao(Sucia) .......................................222.1 descrio do Processo de Verificao ................................... 222.2 Um Exemplo Prtico .............................................................242.3 anlise Jurdica ......................................................................24

2.3.1 anlise sWot do Ponto de Vista Jurdico ...................242.3.2 Conformidade com o direito relevante ....................... 252.3.3 Fase do Processo de adjudicao ............................... 262.3.4 Concluses Jurdicas .................................................... 27

2.4 Concluses Prticas para Compradores (anlise sWot) .... 282.5 Fatores de sucesso ................................................................ 28

3. PermitiroControloatravsdaTransparnciaedaDivulgaodoFornecedoredosSubcontratantes(Holanda) .... 293.1 descrio do Processo de Verificao ................................... 293.2 anlise Jurdica ...................................................................... 30

3.2.1 anlise sWot do Ponto de Vista Jurdico ................... 303.2.2 Conformidade com o direito relevante ........................ 303.2.3 Fase do Processo de adjudicao ............................... 323.2.4 Concluses Jurdicas .................................................... 32

3.3 Concluses Prticas para Compradores (anlise sWot) .....333.4 Fatores de sucesso ................................................................ 34

4. AuditoriasExternas(Sua) ........................................................... 354.1 descrio do Processo de Verificao ....................................354.2 Um Exemplo Prtico ...............................................................374.3 anlise Jurdica ...................................................................... 38

4.3.1 anlise sWot do Ponto de Vista Jurdico ................... 38

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ProjectoLANDMARK

4.3.2 Conformidade com o direito relevante ....................... 384.3.3 Fase do Processo de adjudicao ............................... 394.3.4 Concluses Jurdicas .................................................... 39

4.4 Concluses Prticas para Compradores (anlise sWot) ....404.5 Fatores de sucesso ............................................................... 41

5. CatlogodeMedidas(ustria) ...................................................... 425.1 descrio do Processo de Verificao ...................................425.2 anlise Jurdica ......................................................................44

5.2.1 anlise sWot do Ponto de Vista Jurdico ...................445.2.2 Conformidade com o direito relevante ........................445.2.3 Fase do Processo de adjudicao ...............................445.2.4 Concluses Jurdicas ....................................................44

5.3 Concluses Prticas para Compradores (anlise sWot) ...465.4 Fatores de sucesso ...............................................................46

6. Rtulos,IniciativasMultistakeholdereCdigosdeConduta ....... 476.1 descrio dos Processos de Verificao .............................. 476.2 Exemplos de aplicao .........................................................48

6.2.1 Exemplos de boas Prticas no setor do Vesturio de trabalho ..................................48

6.2.2 Exemplo no ramo alimentar ....................................... 506.3 anlise Jurdica .......................................................................51

6.3.1 anlise sWot de um Ponto de Vista Jurdico ..............516.3.2 Fase do Processo de adjudicao ................................516.3.3 Concluses Jurdicas .....................................................53

6.4 Concluso Prtica para Compradores (anlise sWot) .........536.5 Fatores de sucesso ................................................................ 54

7. EsquemasEspecficosdoSetor...................................................... 557.1 descrio dos Esquemas ......................................................55

7.1.1 madeira .........................................................................557.1.2 materiais de Construo .............................................. 567.1.3 txteis ...........................................................................57

7.2 Exemplos de aplicao ...........................................................577.3 anlise Jurdica ...................................................................... 58

7.3.1 anlise sWot do Ponto de Vista Jurdico e de uma Perspetiva orientada para o Processo ........ 58

7.3.2 Conformidade com o direito relevante ...................... 587.3.3 Fase do Processo de adjudicao ............................... 597.3.4 Concluses Jurdicas .................................................... 59

7.4 Concluses Prticas para Compradores (anlise sWot) ...607.5 Fatores de sucesso (madeira) ...............................................60

coNcLuses ..................................................................................61ReFeRNciAs ..................................................................................61ANexos ........................................................................................... 63

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ListA De AbReviAtuRAs

Acp acordo sobre Contratos Pblicos

cc Cdigos de Conduta

choc Chain of Custody

cpsR Contratao Pblica socialmente responsvel

cRL Campanha roupas limpas

DNAp dutch National action Plan (Plano de aco Nacional da Holanda)

eKo rtulo ambiental da Holanda

FLA Fair labour association (associao pelo trabalho digno)

Fsc Forest stewardship Council (Certificao FsC)

gots Global organic textile standard

oit organizao internacional do trabalho

oMc organizao mundial do Comrcio

oMcj organizao mundial do Comrcio Justo

oNg organizaes No-Governamentais

peFc Programme for the Endorsement of Forest Certification schemes (sistema Certificao da Gesto Florestal sustentvel)

Rse responsabilidade social das Empresas

seMco swedish Environmental management Council (Conselho sueco de Gesto ambiental)

sFM sustainable Forest management (Gesto sustentvel de Florestas)

sWot strength, Weaknesses, opportunities and threats (Foras, Fraquezas, oportunidades e ameaas)

ti tecnologias da informao

tjue tribunal de Justia das Unio Europeia

ue Unio Europeia

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iNtRoDuo

A Contratao Pblica Socialmente Responsvel (CPSR) requer uma anlise da cadeia de fornecimento para bens, servios e construo de forma a causar um im-pacto positivo nas condies de trabalho. Um exemplo disto pode ser o incentivo ao trabalho digno e implementao das Convenes Fundamentais da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) (ver Anexo 1A1). Para que tal seja alcanado, os critrios sociais da cadeia de fornecimento includos em concursos pblicos como a excluso de trabalho infantil, ou as medidas relacionadas com a sade e a segu-rana dos trabalhadores, necessitam de ser verificados de uma forma transparente e efetiva.

Este guia analisa os diferentes instrumentos de verificao que podem ser utiliza-dos nas vrias etapas de um processo de contratao (pr-contratao, seleo ou critrios de excluso, especificaes tcnicas, critrios de adjudicao e gesto de contratos/clusulas de execuo de contrato).

Os regimes de verificao descritos foram concebidos e, nalguns casos, aplicados em pases europeus, incluindo a Sucia (questionrios), Alemanha (declaraes do licitante), Holanda (transparncia e divulgao de informao), Sua (auditorias externas) e ustria (catlogo de medidas). Outros regimes de verificao descritos neste documento so baseados na cooperao com iniciativas de mltiplas partes interessadas, na certificao - como a Fairtrade International, FSC e XertifiX - e em abordagens de interveno especficas ao setor para a madeira, materiais de cons-truo e txteis. Os grupos de produtos foram escolhidos com base na sua relevncia prtica para os compradores do setor pblico e no potencial impacto positivo a promover nas condies de trabalho na cadeia de fornecimento.

objetivo Do guiA juRDico e peRguNtAs oRieNtADoRAsde modo a proporcionar alguma orientao para a aplicao prtica dos proces-sos de verificao para a Contratao Pblica socialmente responsvel (CPsr), o principal objetivo do Guia Jurdico determinar:

a) se e de que modo os processos de verificao propostos podem ser aplicados de uma forma legal;

b) em que fase do processo de adjudicao pode ser implementado o processo de verificao.

a experincia mostra que a vontade em aplicar critrios sociais e os processos de verificao para CPsr no processo de adjudicao requer uma viso clara da admissibilidade jurdica. Por este motivo, o guia acompanhado por pareceres jurdicos e opinies sobre a melhor forma de aplicar os processos de verificao propostos.

de um ponto de vista legal, o guia aborda as seguintes questes:

z de que forma podem os processos de verificao ser aplicados de uma forma legal?

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z Que tipo de jurisprudncia existe relacionada com os processos de verificao propostos?

z Como podem as entidades adjudicantes rejeitar formas de verificao que considerem inadequadas?

z Como podem as entidades adjudicantes atribuir diferentes classificaes a propostas de acordo com a solidez do processo de verificao utilizado?

o enquadramento jurdico segundo o qual os processos so analisados estabe-lecido pelas diretivas relativas aos Contratos Pblicos da UE1, tratados da UE e jurisprudncia relevante do tribunal de Justia das Unio Europeia (tJUE). Con-sidera-se que a conformidade com estes instrumentos respeite as obrigaes de-correntes do acordo sobre Contratos Pblicos (aCP) da organizao mundial do Comrcio (omC). a legislao nacional dos Estados-membros da UE, exceo da legislao alem, no foi considerada para os objetivos deste Guia Jurdico.

o Guia Jurdico introduz um conjunto de pareceres jurdicos sobre os processos de verificao descritos. disponibiliza concluses jurdicas, destacando os dife-rentes pareceres jurdicos e aspetos consensuais.

coNtexto juRDicoEst atualmente em curso um processo de reviso das diretivas relativas aos Contratos Pblicos da UE (2004/17/CE e 2004/18/CE), prevendo-se a adoo de nova legislao no final de 2012. as verses preliminares propostas para a nova legislao foram publicadas pela Comisso Europeia em dezembro de 2011 e estas incluem vrias disposies que podem afetar a implementao da CPsr.

apesar destas disposies merecerem uma discusso e um exame mais atentos, no so discutidos diretamente neste documento orientador. as diretivas atuais no devero ser revogadas at 2014 e ainda no se sabe se as verses prelimi-nares sero sujeitas a alteraes. deste modo, qualquer tentativa de incluir as novas medidas neste documento orientador seria prematura e potencialmente enganadora para as autoridades pblicas.

outro desenvolvimento jurdico no campo da CPsr o caso atualmente a ser julgado no tribunal de Justia da Unio Europeia Comisso vs Holanda (C-368/10). Este caso diz respeito referncia feita por uma entidade adjudicante holandesa no seu caderno de encargos aos rtulos ambientais e sociais (EKo e max Havelaar ). Na sua opinio comunicada no dia 15 de dezembro de 2011, a advogada-Geral Juliane Kokott indica que, apesar da forma como os rtulos foram referidos ter violado os requisitos ao abrigo da diretiva 2004/18/CE, a aplicao dos princpios de Comrcio Justo em si no contrariava a diretiva ou o tratado. dever salientar-se que estes requisitos (que incluam preos mnimos, pr-financiamento e contratos a longo prazo com fornecedores) foram tratados como sendo condies contratuais ao abrigo do artigo 26. da diretiva 2004/18/CE e como sendo critrios de adjudicao ao abrigo do artigo 53. da diretiva 2004/18/CE 2.

1 2004/17/CE e 2004/18/CE. Est em curso um processo de reviso destas diretivas, prevendo-se a publicao de uma verso preliminar da legislao por parte da Comisso Europeia no final de 2012.

2 Par. 99 et seqq. a opinio da advogada-Geral.

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de acordo com a advogada-Geral, a utilizao dos requisitos como critrios de seleo tambm seria compatvel com o direito Comunitrio3. apesar de esta opo ser interessante luz da capacidade das entidades adjudicantes em incluir requisitos de Comrcio Justo em clusulas contratuais, o tribunal ainda no che-gou a uma deciso relativamente a estas matrias. alm disso, as disposies propostas nas novas diretivas, que estabelecem mais detalhadamente a forma como as condies sociais podem ser includas em concursos, tm o potencial de se sobreporem a qualquer interpretao feita neste caso. Por estes motivos, o Guia includo neste documento no pretende refletir a fundamentao especfica do Caso C-368/10.

coMo LeR o guiAa SecoII descreve os passos para o processo de adjudicao e a relevncia dos processos de verificao para a implementao eficaz dos critrios sociais da cadeia de fornecimento, com um foco naquilo que pode ser exigido em cada fase. Nos pases analisados, existe uma vasta gama de procedimentos relativamente aos processos para obter provas de conformidade de proponentes e fornecedo-res. alguns deles j foram aplicados na prtica; outros esto atualmente na fase de planeamento.

a SecoIII descreve detalhadamente cada um dos sete processos de verifica-o distintos estruturados de uma forma semelhante para melhor compreenso. Cada instrumento legal constitudo por:

z a base para o seu desenvolvimento

z Exemplos de aplicao reais ou fictcios

z avaliao jurdica detalhada das questes orientadoras da anlise jurdica. Para permitir que o leitor compreenda claramente os desafios e oportunida-des de cada processo de verificao, so disponibilizados diversos pareceres jurdicos acerca da sua implementao, bem como uma anlise sWot 4 (Pon-tos Fortes, Pontos Fracos, oportunidades e ameaas)

z Conselhos prticos para compradores pblicos com base numa anlise sWot

z Fatores de sucesso para cada processo

a SecoIV rene as concluses gerais para o trabalho prtico dos compradores pblicos que trabalham em CPsr.

3 Par. 125 et seqq. a opinio da advogada-geral.4 a anlise sWot um mtodo de planeamento estratgico utilizado para avaliar os Pontos

Fortes, os Pontos Fracos, oportunidades e ameaas envolvidos num projeto ou estratgia. requer a especificao do objetivo da estratgia (no nosso caso, os diferentes processos de verificao) e a identificao dos fatores internos e externos favorveis e desfavorveis para a concretizao desse objetivo.

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pRocesso De coNcuRso pARA A coNtRAtAo pbLicA sociALMeNte RespoNsveL

pR-coNtRAtAo antes do processo de concurso, as autoridades pblicas podem pretender rea-lizar pesquisas de mercado e/ou consultas para uma maior compreenso dos riscos sociais associados s aquisies que esto a planear. Uma pesquisa pre-liminar pode incluir o contacto com outras autoridades ou uma pesquisa nas bases de dados online como tEd5 e standards map6 para se ter uma ideia dos fornecedores que esto ativos no setor e dos riscos sociais abordados pelos pa-dres existentes.

a consulta direta com potenciais fornecedores deve ser realizada de uma forma aberta e transparente. Uma opo passa por publicar um anncio de informao prvia no jornal oficial, descrevendo a aquisio planeada e requisitando informa-es dos fornecedores interessados. Pode ser estabelecido um dilogo tcnico para ajudar a identificar potenciais riscos na cadeia de fornecimento e os meios para os abordar. deve ser feita uma separao clara entre estas atividades e o incio de um procedimento de contratao formal. Caso seja utilizado um dilogo tcnico ou uma consulta para desenvolver especificaes, importante garantir que a concorrncia no prejudicada e que no dada uma vantagem desleal a determinados fornecedores.

Paramaisinformaessobre mtodos de pr-contratao, consulte as linhas de orientao smart sPP disponveis emhttp://www.smart-spp.eu/guidance.

DeFiNio Do objeto pRiNcipAL Nesta etapa devem ser determinados o mbito do contrato e o seu ttulo. a con-tratao apenas se refere a um produto acabado ou tambm esto envolvidos servios? Este fator ir afetar quem responde ao concurso (por exemplo, retalhis-tas, grossistas ou produtores) e como interpretam os requisitos.

Num contrato para construo, uma equipa de design pode ser nomeada em pri-meiro lugar e ser, ento, responsvel por nomear o contratante principal. Neste caso, os compradores devem pensar na extenso do controlo que pretendem exercer sobre os subcontratantes e os materiais utilizados e na forma de comuni-car estes requisitos equipa de design.

o objeto principal dar uma oportunidade para clarificar o requisito para um produto, servio ou obra produzidos sob condies de trabalho justas e dignas.

5 http://www.ted.europa.eu/tEd/misc/chooselanguage.do. ltima consulta: 5 de maro 20126 http://www.standardsmap.org/. ltima consulta: 5 de maro 2012

http://www.smart-spp.eu/guidancehttp://www.ted.europa.eu/TED/misc/chooseLanguage.dohttp://www.standardsmap.org

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ProjectoLANDMARK

a durao e o volume de trabalho so outros fatores a considerar nesta eta-pa. Caso exista uma incerteza sobre os efeitos dos critrios sociais da cadeia de fornecimento relativamente ao custo ou a outros fatores, recomenda-se que o contrato seja mais flexvel. tal pode ser alcanado adjudicando um contrato com opes ou estabelecendo um acordo-quadro com um nico operador ou com vrios. Em ambos os casos, o comprador ser capaz de expandir/ajustar o mbi-to da aquisio aps ter avaliado o contrato inicial no que toca ao desempenho social/ambiental, custo e qualidade. os acordos-quadro podem ser estabelecidos para um perodo mximo de quatro anos segundo a diretiva 2004/18/CE.

cRitRios De seLeo e excLusoos critrios de seleo e excluso tm o propsito de determinar quais os opera-dores econmicos adequados para realizarem um contrato. Existem dois tipos de critrios de excluso: aqueles para os quais a excluso obrigatria e aqueles que permitem que os compradores excluam um operador. Na primeira categoria in-cluem-se infraes legais graves como corrupo, fraude ou lavagem de dinheiro. a segunda categoria abrange outras situaes como falncia, m conduta profis-sional e o no pagamento de impostos ou de contribuies segurana social7.

acima de tudo, os critriosdeexcluso devem ser aplicados ao operador eco-nmico que candidato ou adjudicante do contrato. Pode tratar-se de qualquer tipo de empresa, de um agrupamento ou de um indivduo, mas no inclui sub-contratantes a menos que faam parte de um consrcio de empresas candida-tas. Embora seja possvel solicitar aos subcontratantes declaraes relativas conformidade com os critrios sociais da cadeia de fornecimento e inclu-las nas clusulas de execuo de contrato, tal no pode constituir a base para excluir determinados operadores de um procedimento de concurso.

os critriosdeseleo oferecem um maior mbito para avaliar subcontratan-tes, visto que se referem a capacidades globais financeiras, econmicas, tcni-cas e profissionais para realizar o contrato. Portanto, os compradores podem, por exemplo, perguntar sobre a proporo do contrato que o operador pretende subcontratar e a capacidade tcnica e profissional dos subcontratantes. onde os critrios sociais esto incorporados nas especificaes, incluem-se capacidades tcnicas para atender a esses requisitos sociais. Por exemplo, um comprador pode perguntar sobre as habilitaes acadmicas para garantir a aplicao ade-quada dos requisitos de sade e segurana no local de trabalho.

os critrios de excluso e seleo esto listados exaustivamente nas diretivas o que significa que, em geral, no ser possvel aplicar outros motivos para excluir operadores de um concurso8. tambm existe um requisito global para garantir que os critrios aplicados esto relacionados e em proporo com o objeto prin-cipal do contrato.

7 Para uma lista completa dos fundamentos de excluso, consulte o artigo 45 (1) e (2) a diretiva 2004/18/CE.

8 No Caso C-538/07 assitur, o tJUE deliberou que segundo a diretiva 92/50/CEE era possvel para os Estados-membros aplicar outros motivos para excluso, de modo a assegurar o respeito pelos princpios de igualdade de tratamento e transparncia, desde que essas medidas no fossem mais alm do que necessrio para atingir esse objetivo. as disposies de excluso da diretiva 2004/18/CE so praticamente idnticas.

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Na etapa de seleo, no possvel solicitar certificao segundo um regime de gesto ou padro social particular. Porm, a referida certificao pode, nal-guns casos, constituir um fundamento relevante para determinar se um operador cumpre os requisitos de capacidades profissionais e tcnicas determinadas. Por exemplo, se o comprador perguntar sobre as habilitaes profissionais e aca-dmicas relativas segurana no local de trabalho, uma certificao que inclua este aspeto nos seus requisitos pode servir como prova. outras formas de prova tambm tm de ser avaliadas quanto aos seus mritos..

especiFicAes tcNicAsas especificaes tcnicas formam o ncleo de qualquer procedimento concur-sal, exceo do dilogo competitivo. Em todos os outros procedimentos, o comprador precisa de definir as suas necessidades, seja atravs de uma descri-o tcnica, de requisitos para funcionalidade e desempenho ou uma combina-o destas abordagens de interveno. apenas as propostas que estejam em conformidade com as especificaes publicadas podem ser avaliadas segundo os critrios de adjudicao dos contratos.

as diretivas de contratao permitem que os compradores especifiquem mate-riais e mtodosouprocessosdeproduo para bens, servios e contratos de obras9. Existe uma obrigao principal de as especificaes no serem demasia-do restritivas, por exemplo, quando se refere a um material ou mtodo que pro-priedade ou est apenas disponvel num operador10. as especificaes tcnicas devem descrever as caractersticas dos bens, servios ou obras contratadas e no as prticas globais do operador econmico.

os processos de verificao podem desempenhar um papel crucial para ajudar a desenvolver especificaes que incluam critrios sociais da cadeia de forneci-mento. Por exemplo, se um comprador no est certo dos materiais a especifi-car num contrato para o fornecimento de fardas, a verificao de processos de certificao social por terceiros que se aplicam a diferentes tipos de algodo e fibras sintticas, bem como os critrios subjacentes, podem ajudar a definir os requisitos (ver seco 2.6 sobre rtulos). tais processos podem ser aceites como uma forma de prova da conformidade com os critrios. No permitido insistir numa certificao ou rtulo especficos para estabelecer a conformidade com as especificaes a prova equivalente tambm tem de ser aceite.

cRitRios De ADjuDicAoos critrios de adjudicao determinam o resultado de um concurso e podem transmitir um sinal claro relativamente importncia das consideraes sociais. a base de adjudicao da proposta economicamente mais vantajosa permite uma avaliao do desempenho social mais alm do mnimo especificado. Existem v-rios requisitos para a formulao e aplicao de critrios de adjudicao, incluindo transparncia (publicao prvia dos critrios e ponderaes) e justia (os critrios de adjudicao no podem ser discriminatrios nem podem permitir uma deciso

9 anexo Vi da diretiva 2004/18/CE e anexo XXi da diretiva 2004/17/CE..10 Em certos casos, onde o contrato apenas pode ser atribudo a um operador, pode utilizar-

se o procedimento de negociao sem a publicao de um anncio do contrato (Ver artigo 31(1)b da diretiva 2004/18/CE).

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ProjectoLANDMARK

aleatria). alm do mais, tambm existe o requisito de que os critrios de adjudi-cao estejam relacionados com o objeto principal do contrato ou seja, no podem envolver objetos que estejam fora do seu mbito.

Com estes requisitos em mente, os critrios de adjudicao podem ser desenvol-vidos e iro ajudar a distinguir entre as propostas com diferentes nveis de valor social. Por exemplo, um comprador pode pretender atribuir classificaes para propostas que ofeream melhores condies de trabalho aos colaboradores direta-mente envolvidos na produo e prestao dos bens, servios ou obras. Para que tal seja alcanado, deve ser clarificada a forma como as propostas sero avaliadas, por exemplo, atribuindo classificaes superiores a licitantes que incluam uma for-mao dos recursos humanos na sua metodologia de execuo do contrato.

No permitida a incluso de critrios que violem qualquer um dos princpios dos tratados como, por exemplo, a discriminao direta ou indireta baseada na localizao da sede do operador. Considere, de igual forma, como pode ser monito-rizada ou aplicada a conformidade com os critrios durante a execuo do contrato podem ser includos nos termos do contrato?

cLusuLAs De execuo De coNtRAto/gesto De coNtRAtoas diretivas de contratao referem explicitamente a possibilidade de incluso de consideraes sociais nas condies de execuo de um contrato11. tais con-dies podem desempenhar um papel crucial nos compromissos subjacentes estabelecidos pelos licitantes e fornecer medidas apropriadas no caso de incum-primento. tambm podem ser utilizadas para incentivar os operadores a alcana-rem elevados nveis de desempenho como, por exemplo, atribuindo pagamentos de bnus a progressos significativos.

Contudo, as clusulas de execuo de contrato so, provavelmente, mais eficazes e tambm mais transparentes se estiverem relacionadas com objetos que j te-nham sido examinados como parte do processo de concurso competitivo. Como foi clarificado pelo tJUE em Nord Pas de Calais, as clusulas de execuo de contrato no podem, por si s, ser a base para uma rejeio de uma proposta12. a jurisprudncia afirma que as modificaes s clusulas de execuo de contrato durante o perodo de vigncia de um contrato podem levar necessidade de um novo procedimento de concurso13. Como tal, importante considerar desde o in-cio qual o papel que as clusulas de execuo de contrato podem desempenhar na implementao de critrios sociais. os compradores tambm devem ser rea-listas quanto abrangncia da gesto e monitorizao ativa dos compromissos.

11 diretiva 2004/18/CE artigo 26; diretiva 2004/17/CE artigo 3812 Caso C-225/98 Comisso vs Frana 13 Veja em particular o Caso C-496/99 P Comisso v Cas succhi di Frutta [2004] ECr i-03801,

nos pontos 115-121; o Caso C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur [2008] ECr i-04401, e o Caso C-91/08 Wall aG v stadt Frankfurt am main. Nos casos em que as modificaes a um contrato aps a sua adjudicao constituem alteraes materiais que poderiam permitir a admisso de outros licitantes que no os que admitidos inicialmente ou a aceitao de uma oferta que no a inicialmente aceite, pode ser necessrio um novo procedimento de adjudicao de contrato.

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pRocessos De veRiFicAo

1. DecLARAo De pRopoNeNte (ALeMANhA)

1.1 DescRio Do pRocesso De veRiFicAoNa alemanha prtica comum incluir critrios sociais, caso existam, nas clu-sulas dos contratos. Uma declarao de um proponente um documento as-sinado, uma declarao voluntria, utilizada para verificar a conformidade com determinados critrios. os aspetos declarados podem ser includos nas clusu-las do prprio contrato entre a entidade adjudicante e o proponente selecionado. as declaraes de proponentes so fundamentalmente consideradas como uma forma de integrar normas laborais e sociais no processo de produo internacio-nal. Contudo, algumas declaraes de proponentes diferem significativamente nos seus detalhes especficos. alguns municpios trabalham com declaraes de proponentes graduadas, o que permite aos fornecedores adotar medidas mensu-rveis de modo a melhorar as respetivas prticas de cadeia de fornecimento, ao passo que outros insistem na apresentao de comprovativos de que essas me-didas j foram introduzidas. os representantes de organizaes No-Governa-mentais (oNG) defendem a formulao especfica de declaraes de proponen-tes adequadas ao grupo de produtos, bem como complexidade correspondente da cadeia de fornecimento e a existncia de alternativas produzidas de forma socialmente responsvel.

necessrio comear por perceber que as declaraes dos proponentes podem servir funes distintas. Podem ser utilizadas para a incluso de critrios sociais nas clusulas de execuo de um contrato e, por conseguinte, podem alterar as condies gerais e especficas do contrato. Como segunda funo, as declaraes de proponentes podem ser igualmente utilizadas como prova da conformidade com os critrios sociais, em qualquer fase do processo de adjudicao de con-tratos. alm disso, uma declarao de proponente pode ter a funo de declarar qual o tipo de comprovativo independente a submeter para a verificao dos critrios sociais. isto ocorreria normalmente na fase de seleo.

1.2 uM exeMpLo pRtico Para este Guia foram analisadas, por advogados distintos, duas declaraes de proponentes. segundo a sua opinio jurdica, existem alguns pontos discutveis que so debatidos na seo 1.3.2.

No anexo 1, poder encontrar uma declarao de proponente editada e utilizada pela Cidade de bremen. a declarao de proponente de bremen j foi aplicada na prtica em diferentes grupos de produto, mas ainda no foi avaliada. No anexo

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ProjectoLANDMARK

2 poder encontrar um modelo de uma declarao de proponente14, que foi redi-gido para o fornecimento de vesturio15. No anexo 3 poder encontrar as normas da oit requeridas no modelo de declarao do proponente. No anexo 4 pode-r encontrar os critrios para os comprovativos independentes e para a adeso numa iniciativa multistakeholder.

o modelodedeclaraodoproponente (anexo 2) serve duas funes. Com a primeira declarao, o proponente compromete-se a comprovar a conformidade com os critrios sociais atravs da disponibilizao de comprovativos, por exem-plo, a adeso a uma iniciativa multistakeholder. a segunda declarao utilizada para a incluso de critrios sociais quando no possvel disponibilizar com-provativos independentes. o proponente declara que se compromete a cumprir medidas mensurveis, de modo a respeitar os critrios sociais como alternativa apresentao de comprovativos de que estes foram cumpridos.

a declaraodeproponentedeBremen inclui trs tipos de declaraes entre as quais o proponente pode selecionar uma ou mais para disponibilizar a veri-ficao necessria. a terceira declarao uma autodeclararo. o proponente declara que respeita as Normas laborais Fundamentais da oit, mas sem imple-mentar medidas mensurveis ou disponibilizar comprovativos independentes. o proponente tem de declarar que ir obter informaes relativas s condies de trabalho e que divulgar os seus fornecedores entidade adjudicante, caso tal seja solicitado.

14 o modelo de declarao de proponente foi desenvolvido pelas oNG alems Cir e WEEd com base no parecer jurdico de Krmer/Krajewski (2010). Para mais informaes acerca do parecer jurdico, consulte: Krmer/Krajewski (2010) in Cir/Cora/WEEd (2010): p.7-32

15 J existem meios de verificao fidedignos no caso do setor do vesturio. Contudo, os processos de verificao existentes ainda no tm uma utilizao ampla no mercado. Podero ser exigidos comprovativos independentes, sobretudo na aquisio de produtos com requisitos tcnicos especficos. adicionalmente, o grupo de produtos de tecnologias da informao (ti) tambm indicado para declaraes do licitante. No caso das ti, ainda no existem quaisquer certificaes ou rtulos fiveis. Uma vez que a apple s muito recentemente se tornou membro da Fair labour association (Fla), muito cedo para avaliar as consequncias desta medida. No futuro iremos verificar se a empresa consegue comprovar a responsabilidade social nas suas fbricas no mbito da adeso como parte da Fla. Para mais informaes acerca de modelos de declaraes de proponente relativamente a produtos de ti, consulte: Cir/Cora/WEEd (2010): 35-44.

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1.3 ANLise juRDicA

1.3.1 ANLise sWot Do poNto De vistA juRDico

poNtos FoRtes poNtos FRAcos

a utilizao de declaraes de proponente compatvel com o direito Comunitrio e com o aCP.

a utilizao de medidas mensurveis e de declaraes de proponente graduadas uma forma possvel de implementar as Normas laborais Fundamentais da oit em grupos de produtos em que os comprovativos de conformidade independentes no esto atualmente disponveis antes da adjudicao do contrato. Nestes casos, a verificao seria imposta como parte da gesto do contrato.

a utilizao de declaraes de proponente para a integrao de critrios sociais nos termos adicionais dos contratos atualmente o mtodo mais seguro.

as propostas de proponentes que no aceitem as clusulas de execuo do contrato devero ser excludas.

as clusulas de execuo do contrato criam obrigaes legalmente vinculativas para o proponente vencedor e, quando adequado e em conformidade com as leis nacionais, os seus subcontratantes.

as medidas mensurveis permitem empresas certificadas e no certificadas participar no processo de concurso.

se a entidade adjudicante no solicitar comprovativos independentes, continua a ter o nus da verificao na fase de execuo do contrato.

as declaraes de proponente utilizadas nas clusulas de execuo contratual no podem ser aplicadas sob a forma de especificaes tcnicas ou critrios de adjudicao, isto , no podem ser avaliadas em detalhe como parte do processo de adjudicao.

Uma declarao de proponente normalmente s se aplica ao contratante principal e podem existir limitaes quanto ao limite at ao qual a entidade adjudicante pode procurar a aplicao de disposies contra subcontratantes devido negligncia das consideraes do contrato.

opoRtuNiDADes AMeAAs

as declaraes de proponentes podem, tal como acontece com todas as clusulas do contrato, ser adaptadas s caractersticas da proposta (por exemplo, grupo de produtos).

as declaraes de proponentes tambm podem ser aplicadas a outras fases do processo de adjudicao, tendo em considerao as diferentes regras que se aplicam nessas fases.

as declaraes de proponente graduadas tambm podem ser utilizadas para grupos de produto para os quais ainda no existam alternativas de aquisio socialmente responsvel atravs da introduo de medidas mensurveis.

Podem ser integrados requisitos para l da conformidade com as Normas laborais Fundamentais da oit. Ver 4.3.2

atualmente, a utilizao de declaraes de proponente graduadas ainda legalmente discutvel. (ver a seo 1.3.2)

de modo a serem o mais legalmente seguras possvel, as declaraes de proponentes devero ser claras, adequadas e verificveis. isto exige muito por parte do contratante e da entidade adjudicante.

Pode debater-se at que ponto poder a incluso de sindicatos nas medidas ser explicitamente requerida e se tal adequado. a incluso de sindicatos e de organizaes de direitos Humanos s poder ser requerida quando estas existirem nos pases ou nas regies de produo.

a lei nacional no pas da entidade adjudicante tambm deve ser consultada de modo a garantir que os nveis de penalizaes contratuais e de quaisquer requisitos relativos aos subcontratantes so permitidos.

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ProjectoLANDMARK

1.3.2 coNFoRMiDADe coM o DiReito ReLevANte

a utilizao de declaraes de proponente compatvel com o direito Comunit-rio e com o aCP da omC. a utilizao de declaraes de proponente para a inte-grao de normas sociais em termos de contrato adicionais frequentemente a forma legal mais correta de o fazer.

as entidades adjudicantes devem considerar os seguintes requisitos quando re-digirem uma declarao de proponente:

z ser compreensvel e exata.

z respeitar o princpio de proporcionalidade, em particular no que diz respeito ao limite e volume do contrato, probabilidade de uma violao das normas laborais e sociais, complexidade e transparncia da cadeia de fornecimento e as alternativas de adjudicao existentes.

z respeitar o princpio de igualdade de tratamento dos proponentes reais ou potenciais de forma rigorosa.

z incluir a ligao real com o tema do contrato.

z E ser comunicada em conformidade com requisitos de transparncia tendo em considerao os regulamentos europeus e nacionais, em particular no quadro do Caderno de Encargos.

se estes requisitos forem cumpridos, as declaraes de proponentes represen-tam um mtodo fivel para implementar os critrios sociais num procedimento de concurso.

Contudo, continuam a existir potenciais problemas jurdicos relativos formu-lao das declaraes de proponentes e alguns pontos discutveis que podero dar origem a diferentes pareceres jurdicos dada a ausncia de jurisprudncia a este respeito. Estes pontos discutveis so listados abaixo em forma de pergunta:

Aentidadeadjudicantetemdeverificarainformaoqueocontratanteincluiunadeclarao?

a terceira opo da declarao de proponente da Cidade de bremen (ver anexo 1) ainda discutvel. mosters (2012: 22-24) chegou concluso de que as entidades adjudicantes s exigem o que podem verificar dado que no seria legalmente per-mitido listar requisitos que no conduzissem aos resultados pretendidos. Uma medida nacional adequada para garantir o alcance do objetivo perseguido ape-nas caso reflita genuinamente uma preocupao em alcan-lo, de uma forma consistente e sistemtica.

Uma autodeclarao por parte do proponente no pode satisfazer os requisitos definidos no concurso pblico caso a entidade adjudicante no verifique siste-maticamente a informao contida na autodeclarao. buchmller/Falke (2012b) e Zieres (2012) concluram que os processos de verificao so satisfeitos com a declarao de proponentes de bremen dado que a obrigao contratual no depende da verificao da conformidade (buchmller/ Falke 2012b: 3).

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Comoevitarqueumadeclaraodeproponentesejavistacomoumaformadisfarada de incluir especificaes tcnicas/critrios de adjudicao? possvelrequererumavalidaoantesdaadjudicaodocontrato?

Em primeiro lugar, importante referir que, se a declarao do proponente for utilizada na fase das clusulas de execuo contratual, no legalmente per-mitido optar entre os proponentes que tenham apresentado melhores com-provativos independentes, incluindo mais critrios do que noutras declaraes e aqueles que no os apresentaram. tambm no legalmente permitido eliminar um proponente do processo de adjudicao de um contrato por este ter assumi-do medidas mensurveis ao passo que outros proponentes podem disponibilizar comprovativos independentes.

mosters defende que a Comisso Europeia define clusulas de execuo contra-tual como clusulas que todos devero conseguir satisfazer durante o processo de execuo do contrato (mosters 2012: 26). desta forma, a possibilidade de so-licitar uma validao ou prova de capacidade anexa declarao do proponente continua a ser discutvel (ver o artigo 1., a), no modelo de declarao de propo-nente). buchmller/schnutenhaus (2012) destacam que a entidade adjudicante tambm pode solicitar uma validao ou prova de capacidade anexa declarao do proponente. Na prtica, isto o que acontece, por exemplo, no contexto da adjudicao de eletricidade ecolgica: a entidade adjudicante poder obrigar o proponente a nomear, na sua proposta, a central eltrica que ir produzir a ele-tricidade ecolgica. aps o perodo de fornecimento, o proponente obrigado, de acordo com as clusulas do contrato, a provar que forneceu a eletricidade ecolgica produzida na central eltrica que referiu na sua proposta. talvez esta abordagem de dois passos possa ser adaptada e utilizada no contexto da ad-judicao social.

Krmer e Krajewski destacam que a conformidade com as condies estabeleci-das no contrato no relevante no processo de adjudicao da proposta, contu-do, tambm esclarecem que a conformidade no proporciona uma qualidade de diferenciao entre os proponentes sem assumir a forma de especificaes tcni-cas ou critrios de seleo. defendem ainda que legalmente permitido solicitar uma validao/ prova de capacidade antes da adjudicao do contrato uma vez que, eventualmente, se possam candidatar apenas os proponentes que esperem ser capazes de satisfazer as condies. de modo a minimizar o risco do propo-nente no ser capaz de satisfazer os critrios (o que levaria a um longo atraso no contrato que no seria adequado), a possibilidade de verificar previamente a capacidade do proponente tem de ser criada. de acordo com Krmer/Krajewski, por isso permitido autoridade pblica que solicite ao possvel cliente compro-vativos de plausibilidade (Krajewski/Krmer 2010: 28-30).

AsautoridadeslocaispodemexigirnormasnombitodeumadeclaraodeproponentequeexcedamasNormasLaboraisFundamentaisdaOIT?

Continua a ser discutvel se os compradores podem exigir normas mais alarga-das do que as Normas laborais Fundamentais da oit (ver a seo i. introdu-o). mosters refere que isto dever ser possvel ao abrigo da condio de que estas exigncias mais alargadas cumpram os seguintes requisitos: sejam univer-salmente aceites pela grande maioria dos estados como direitos Fundamentais inalienveis ou sejam vistos no estado de origem do proponente como parte

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ProjectoLANDMARK

indispensvel das normas morais de modo a que a violao, relacionada com o bem a adquirir, no possa ser aceite.

Para dar um exemplo: na maioria dos estados, os direitos das Crianas, con-forme definidos na respetiva Conveno das Naes Unidas, so reconhecidos como direitos Fundamentais e, por conseguinte, podem ser exigidos em concur-sos pblicos, de acordo com mosters. Contudo, se o mesmo se aplica aos direi-tos includos na Conveno das Naes Unidas sobre os direitos Econmicos, sociais e Culturais continua a ser discutvel (mosters 2012: 19).

possvelformularmedidasmensurveisnadeclaraodoproponente?

as medidas mensurveis, isto , atividades assumidas pelo contratante para me-lhorar as condies de habitao e trabalho ao longo da cadeia de fornecimento relacionadas com os produtos, servios ou construo disponibilizados dentro de um prazo definido e monitorizado com vista ao sucesso, podem ser requeri-das nas declaraes de proponentes na fase das clusulas de execuo contratu-al, mas devero ser redigidas com cuidado. as medidas devero satisfazer os cri-trios visados, o que significa, neste caso, que importante avaliar os problemas individuais dos processos de produo. mosters defende que a medida orientada tem de ter um impacto real e mensurvel no processo de produo dos bens ou servios especficos a fornecer entidade adjudicante. o contratante dever ser capaz de aplicar os critrios durante a produo do produto fornecido entidade adjudicante. tambm necessrio ajustar os requisitos mencionados no modelo da declarao de proponentes no anexo 1 para pequenos concursos ou para o fornecimento a curto prazo de bens, de modo a manter a proporcionalidade. adicionalmente, mosters recomenda entrar ainda em mais detalhe relativamente formulao das medidas mensurveis do que acontece no caso do modelo da declarao de proponentes (mosters 2012).

permitidolegalmenteutilizarumadeclaraodeproponentegraduada?

Um possvel problema jurdico surge devido escolha entre comprovativos inde-pendentes da implementao das normas laborais referidas por oposio s me-didas mensurveis. se ambas as opes forem permitidas num nico procedi-mento de concurso, possvel que um proponente que tenha fornecido compro-vativos de implementao independentes possa afirmar que aqueles que apenas disponibilizam comprovativos de medidas mensurveis tiveram uma vantagem injusta, por exemplo, devido aos custos mais elevados associados certificao efetuada por terceiros ou participao em iniciativas multistakeholder. Contudo, o princpio de igualdade de tratamento tambm exige que situaes diferentes no sejam tratadas da mesma forma, exceto se esse tratamento for objetivamen-te justificado. Por isso, aplicar o mesmo tratamento a contratantes que estejam em diferentes posies relativamente s respetivas cadeias de fornecimento po-der ser considerado uma violao.

Em qualquer caso, a utilizao de declaraes de proponentes como clusula de contrato aparentemente evitaria este problema apenas se o proponente vencedor demonstrasse a conformidade ou adotasse as medidas mensurveis. de qual-quer modo, isto daria origem a um problema caso a declarao de proponente fosse utilizada noutras fases do processo de adjudicao.

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Comolidarcominformaesduvidosasouincompletasdisponibilizadascomadeclaraodoproponente?

Conforme referido, para procedimentos acima do limiar estabelecido pela UE, a declarao do proponente dever ser includa nos termos de referncia (ca-derno de encargos). isto significa que a entidade adjudicante dever decidir a forma como ir processar proponentes que no submetam as declaraes, que submetam declaraes incompletas ou que faam declaraes cuja informao se verifique ser duvidosa (por exemplo, o comprador tem um conhecimento in-dependente das violaes existentes na cadeia de fornecimento). Com base no princpio de igualdade de tratamento, as entidades adjudicantes so geralmente obrigadas a excluir operadores com documentos em falta ou incompletos, os quais so estipulados como obrigatrios enquanto parte do concurso. o prin-cpio de igualdade de tratamento significa que a mesma abordagem dever ser aplicada a todos os candidatos ou proponentes num procedimento.

a situao , de alguma forma, mais complexa quando uma entidade adjudicante tem motivos para duvidar da autenticidade ou integridade de uma declarao efetuada por um operador. Neste caso, normalmente a entidade adjudicante procura, em primeira instncia, clarificar ou confirmar, junto do operador, se a informao fivel. Novamente, o princpio de igualdade de tratamento significa que a mesma abordagem dever ser aplicada a todos os operadores que estejam numa situao semelhante.

possvelutilizaradeclaraodoproponenteeoutroprocessodeverificao?

as declaraes do licitante podem ser combinadas com outros processos de verificao (por exemplo, divulgao de informao ou um Questionrio de mo-nitorizao).

Os grupos de produtos fundamentais devero ser identificados para umadeclaraodoproponente?

as declaraes de proponentes podem, tal como acontece com qualquer outra clusula do contrato, ser adaptadas s caractersticas da proposta. Para satisfazer o requisito de proporcionalidade, faz sentido adaptar a declarao do proponente ao grupo de produtos especfico a adquirir. Nalguns grupos de produto, a cadeia de fornecimento mais complexa do que noutros, o que significa que, nalguns casos, poder no ser adequado requerer que o proponente comprove a confor-midade com as Normas laborais Fundamentais da oit para toda a cadeia de fornecimento. alm disso, os problemas nos processos de produo so muito distintos.

1.3.3 FAse Do pRocesso De ADjuDicAo

se forem includos critrios sociais nas clusulas de execuo contratual, atra-vs de uma declarao de proponente, no legalmente permitido utilizar esta declarao como critrio de adjudicao (isto , atribuir classificaes com base na resposta do proponente; tambm no permitido utiliz-la como critrio de seleo). as declaraes dos proponentes tambm no devem ser utilizadas na forma de especificaes tcnicas. Contudo, possvel que o conceito bsico da declarao do proponente possa ser adaptado para utilizao numa ou mais des-

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ProjectoLANDMARK

tas fases no processo de adjudicao (por exemplo, critrios de seleo e clusu-las de execuo contratual).

1.3.4 coNcLuses juRDicAs

a utilizao de declaraes de proponente para integrar normas sociais em con-tratos pblicos na fase das clusulas de execuo contratual tem uma forte base jurdica. devido a esta forte base jurdica, as declaraes dos proponentes do-nos a possibilidade de formular requisitos exaustivos para o contratante, o que tem um grande impacto na melhoria das condies de vida e de trabalho no hemisfrio sul. Contudo, a declarao do proponente, sobretudo se a entidade adjudicante utilizar medidas mensurveis, tem de ser redigida com cuidado de modo a ser compatvel com o direito Comunitrio, com a aCP da omC e com a legislao nacional em matria de contratos.

Recomendaesparacompradorespblicos

Em primeiro lugar importante que, caso existam grupos de produto com certifi-cados ou rtulos que exijam normas e critrios rigorosos (por exemplo, Comrcio Justo ou FsC), estas normas e critrios devem ser exigidos pela entidade adjudi-cante. de um ponto de vista do desenvolvimento, no faz sentido utilizar uma declarao de proponente graduada caso existam diversos certificados ou rtulos independentes para um grupo de produtos. Neste caso, suficiente referir os cri-trios aplicveis subjacentes a esses rtulos no concurso pblico e, subsequente-mente, solicitar ao proponente a prova referida ou comparvel.

Em segundo lugar, importante que a prova apresentada seja independente e credvel16. Esta tambm deve ser requerida na declarao do proponente.

Em terceiro lugar, se num grupo de produtos no existirem rtulos ou certificados credveis e independentes suficientes, recomendamos a utilizao de uma decla-rao de proponente com medidas mensurveis que sejam teis na melhoraria das condies de trabalho. se a entidade adjudicante tiver de usar declaraes de proponente graduadas por no existirem alternativas suficientes, , alm disso, de extrema importncia verificar a informao disponibilizada pelo proponente. Para conseguir melhores condies de trabalho, no recomendamos considerar a hiptese de selecionar a opo autodeclarao na declarao do proponente.

16 Para a definio de uma prova independente e credvel, ver Cora/Cir 2009: 15.

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1.4 coNcLuses pRticAs pARA coMpRADoRes (ANLise sWot)


as declaraes de proponentes no so um novo instrumento de contrato pblico. os compradores j tiveram oportunidade de ganhar experincia a este respeito noutras reas.

as declaraes de proponentes podem ser utilizadas antes e depois dos procedimentos concursais.

atravs da apresentao de comprovativos de plausibilidade, possvel evitar sanes posteriores ou dissolues de contratos onerosas.

Na alemanha, at ao momento, no existem respostas polticas para as questes relativas obrigao em produzir provas e em controlar. isto pedir demais a muitos municpios e requer que o comprador conhea os problemas que possam ocorrer no processo de produo dos bens a adquirir ou que realizou previamente a pesquisa necessria.


Com este instrumento, as autoridades pblicas podem apoiar, de forma ativa, o mercado dos bens produzidos social e responsavelmente.

1.5 FAtoRes De sucesso de modo a garantir o sucesso do processo de verificao proposto, necessrio que a entidade adjudicante verifique a informao da empresa, sobretudo quan-do submetem medidas mensurveis.

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ProjectoLANDMARK

2. QuestioNRio De MoNitoRiZAo (suciA)

2.1 DescRio Do pRocesso De veRiFicAoEntre os Estados-membros da UE, a sucia distingue-se pelo seu enorme empe-nho poltico17 para com Contratos Pblicos socialmente responsveis e pela sua implementao prtica. o Conselho de Gesto ambiental sueco (swedish Envi-ronmental management Council - sEmCo)18 enquanto ncleo de competncias central para a implementao da CPsr desenvolve critrios especficos do pro-duto para a adjudicao sustentvel, disponibiliza informaes complementares, orientao e formao, um servio de assistncia para compradores pblicos ao nvel nacional, distrital e local.

durante o processo de elaborao dos critrios sociais, verificou-se que, para ga-rantir a conformidade com normas sociais internacionais e, desta forma, adquirir produtos produzidos de uma forma que respeita condies de trabalho dignas e as Convenes Fundamentais da oit, a monitorizao dos fornecedores um passo fundamental no processo de adjudicao. Como resultado, a swedWatch (sucia) desenvolveu um Questionrio de monitorizao19 como instrumento de controlo dos critrios sociais. a abordagem sueca baseia-se no princpio de que a conformidade requer controlo.

o Questionrio de monitorizao baseia-se na ideia de que, muitas vezes, algu-mas perguntas dirigidas aos fornecedores so eficazes para verificar as declara-es que prestaram e contribuem para provar a conformidade com os critrios sociais ao longo da cadeia de fornecimento. Esta uma forma de saber at que ponto os critrios requeridos foram respeitados na execuo do contrato. os re-quisitos sociais que as autoridades pblicas suecas estabelecem so formulados na forma de clusulas de execuo contratual.

Oquestionrio

o Questionrio de monitorizao (ver anexo 5) inclui quinze perguntas que se referem estrutura interna do contratante, aos acordos entre o contratante e os seus fornecedores, ao conhecimento do contratante acerca dos processos dos seus fornecedores, bem como s medidas cuja conformidade com os requisitos sociais e ticos ao longo da cadeia de fornecimento o contratante tem de garan-tir, e os instrumentos previstos para resolver os problemas nesta rea 20. Para comprovar os seus esforos e os esforos realizados pelos seus subcontratantes, no sentido de garantir que as condies sociais requeridas na fase de produo

17 Com a adio do artigo 9. da lei dos contratos pblicos em 2010, as entidades adjudicantes devero considerar as questes ambientais e sociais nos contratos pblicos, caso a natureza do contrato o exija. Ver a lei dos Contratos Pblicos sueca de 2010: 571.

18 Para mais informaes, visite www.msr.se. ltima consulta: 20 de fevereiro de 201219 a swedWatch uma oNG sueca com uma longa e vasta experincia na rea das cadeias de

fornecimento globais. Ver www.swedwatch.org/en. ltima consulta: 20 de fevereiro de 201220 o fornecedor dever indicar em que local a produo ocorre: pas e cidade/regio. mas

tambm dever revelar a localizao das fbricas caso a entidade adjudicante pretenda realizar uma auditoria. os materiais, tecnologias, etc., no so abrangidos no questionrio.

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so respeitadas, o contratante dever disponibilizar documentos de apoio. as perguntas dizem respeito ao fabrico dos bens fornecidos no mbito do contrato especfico cujo seguimento est a ser efetuado. as perguntas tm de ser respon-didas pela entidade que parte no contrato.

Diretrizesparaaavaliaoparaautoridadespblicas

Para alm do questionrio, a swedWatch desenvolveu diretrizes para a avaliao da qualidade 21 e para a comparao das respostas 22 aos questionrios para au-toridades pblicas. as diretrizes de avaliao para autoridades pblicas procuram ajudar os compradores pblicos a interpretar corretamente cada resposta.

as respostas so compiladas e avaliadas com base num cdigo de cores que utiliza o verde, o amarelo e o vermelho. a total conformidade com o requisito sujeito da pergunta assinalada com uma marca a verde, a conformidade parcial assinalada com uma marca a amarelo e a no conformidade assinalada com uma marca a vermelho. as entidades proponentes podem, em seguida, ser com-paradas entre si no mbito de cada segmento da indstria ou com outros forne-cedores de um municpio especfico. os proponentes com a maior percentagem de respostas a vermelho devero ser submetidos a um exame mais aprofundado e a um dilogo direto. os proponentes que respondam no s perguntas 2-5 (sobre se tm um responsvel pelos requisitos sociais e ticos, conhecimento da localizao dos produtos, se os riscos foram avaliados e os requisitos para os fornecedores introduzidos) so sempre de alto risco e devero ser submetidos a um exame mais aprofundado e a um dilogo direto.

mbitodeaplicao

o preenchimento do questionrio ocorre durante a fase de execuo do contrato, isto , aps a adjudicao do contrato. uma ferramenta de controlo ps-adju-dicao a que um contratante (no o proponente) dever responder no mbito da execuo do contrato. Espera-se que os fornecedores disponham de procedi-mentos que garantam que a produo est em conformidade com as condies de trabalho requeridas. o seguimento destes procedimentos est a ser efetuado atravs do questionrio. o Questionrio de monitorizao dever servir ao com-prador pblico de ferramenta de controlo para saber at que ponto os critrios requeridos foram respeitados na execuo do contrato. se as respostas no ques-tionrio mostrarem que provvel que o fornecedor no respeite os critrios so-ciais, a entidade adjudicante tambm dever ter a possibilidade de realizar uma auditoria produo. alm disso, se o fornecedor no responder s perguntas de forma satisfatria, a entidade adjudicante pode sancion-lo (desde que exista um regulamento correspondente no contrato)23.

21 devido aos limites de espao neste guia jurdico, no foi possvel anexar diretrizes de avaliao detalhadas para autoridades pblicas. as autoridades pblicas interessadas em saber mais acerca das diretrizes de avaliao ou em receberem uma cpia das mesmas, podem contatar o consrcio laNdmarK em http://www.landmark-project.eu/pt

22 as diretrizes para empresas Explicaes e comentrios sobre o formulrio de seguimento esto disponveis em ingls no Website da sEmCo: http://offentlig.csr-kompassen.se/doc/msr_ csr_exempel_forklaringstexter_EN.pdf. ltima consulta: 20 de fevereiro de 2012

23 Entrevista telefnica com a sEmCo pela WEEd e.V., maro de 2012

http://www.landmark-project.eu/pthttp://offentlig.csr-kompassen.se/doc/msr_ csr_exempel_forklaringstexter_EN.pdfhttp://offentlig.csr-kompassen.se/doc/msr_ csr_exempel_forklaringstexter_EN.pdf

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2.2 exeMpLo De ApLicAo24 de acordo com os coordenadores do projeto da sEmCo, alguns compradores definiram critrios sociais nas respetivas adjudicaes, mas ainda no completa-ram os seguimentos. 25. a sEmCo recomenda realizar o seguimento seis meses aps o incio do contrato. o questionrio foi publicado pela Csr Compass 26 no final de maro de 2011, por conseguinte, ainda no existe experincia prtica. Es-pera-se que os primeiros seguimentos utilizando o questionrio sejam efetuados durante o ano de 2012. Por isso, no existem ainda dados de referncia relativos ao uso do questionrio, bem como jurisprudncia relacionada27.

2.3 ANLise juRDicA



o questionrio pode ser aplicado como instrumento de controlo aps a adjudicao do contrato sem preocupaes com qualquer lei em matria de contratos pblicos. (mosters 2012: 13)

a utilizao do questionrio compatvel com o direito Comunitrio e com o aCP da omC. (buchmller/Falke 2012a: 7)

devido estrutura clara do questionrio e s diretrizes detalhadas no guia de avaliao, um instrumento de fcil utilizao que poupa tempo e dinheiro. de um ponto de vista jurdico, ajuda a respeitar os princpios de transparncia e proporcionalidade. (Zieres 2012: 11)

o questionrio no pode ser utilizado como condio prvia do contrato no contexto de critrios sociais a utilizar na forma de especificaes tcnicas ou como critrio de adjudicao do contrato. (buchmller/Falke 2012a: 7)

a entidade adjudicante no pode exigir aos proponentes que submetam o questionrio preenchido em conjunto com as suas ofertas. (mosters 2012: 13)

24 o Questionrio de monitorizao est disponvel em ingls no website da Csr Compass http://offentlig.csr-kompassen.se/doc/msr_csr_exempel_frageformular_EN.pdf. ltima consulta: 21 de fevereiro de 2012

25 os Conselhos distritais suecos tm utilizado questionrios semelhantes nos seus seguimentos.

26 a plataforma de informao da Csr Compass para compradores dos setores pblico e privado. atualmente est disponvel em sueco, mas prev-se a sua traduo para ingls em breve: http://www. csr-kompassen.se/ ltima consulta: 05 de maro de 2012

27 Entrevista telefnica com a sEmCo pela WEEd e.V., maro de 2012

http://offentlig.csr-kompassen.se/doc/msr_csr_exempel_frageformular_EN.pdfhttp://www. csr-kompassen.se

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o questionrio pode ser utilizado como condio prvia do contrato caso a entidade adjudicante pretenda verificar a capacidade tcnica e/ou profissional do proponente relativamente aos critrios sociais. (buchmller/Falke 2012a: 7)

a utilizao do questionrio pode ser combinada com outras medidas de verificao, por exemplo, uma declarao do proponente ou transparncia e divulgao. (buchmller/Falke 2012a: 7)

Poder considerar-se a incluso nos termos contratuais de uma obrigao por parte do proponente vencedor de preencher e entregar o questionrio entidade adjudicante num determinado prazo aps a adjudicao do contrato. (Zieres 2012: 11)

No existe jurisprudncia particular relativa utilizao do questionrio. (Zieres 2012: 11)


o Questionrio de monitorizao pode ser aplicado para garantir a conformida-de com os critrios sociais includos nas clusulas de execuo contratual sem quaisquer preocupaes com a lei das adjudicaes com base na forma como o questionrio respondido. (mosters 2012: 34)

Ocontratanteobrigadoaresponderaoquestionrio?

o contratante28 obrigado a responder s perguntas da entidade adjudicante apenas se o Questionrio de monitorizao fizer parte das condies contratuais e tenha sido aceite pelo contratante (buchmller/Falke 2012a: 7). Por conseguin-te, de modo a respeitar os requisitos de transparncia, o questionrio dever ter sido comunicado ao mesmo tempo que o caderno de encargos. (mosters 2012: 35, Zieres 2012: 13)

Asrespostasincompletaspoderoconduziraquebras?

apesar do questionrio permitir entidade adjudicante identificar possveis que-bras de contrato, respostas incompletas no so uma prova adequada de uma real quebra de contrato (buchmller/Falke 2012a: 7). assim, a entidade adjudi-cante no poder pedir indemnizaes ou rescindir o contrato com base nas respostas do contratante. (mosters 2012: 36) Para tal seriam necessrias provas de uma quebra real de uma ou mais condies contratuais especiais relativas aos critrios sociais. (buchmller/ Falke 2012a: 8)

28 Nota: as condies contratuais podem incluir a obrigao apenas de o contratante responder ao questionrio. Nenhum outro operador econmico na cadeia de fornecimento (por exemplo, do nvel de produo mais prximo) dever ser obrigado a responder ao questionrio. buchmller/Falke 2012a: 7

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ProjectoLANDMARK

Por outro lado, se o contratante no responder s perguntas da entidade adju-dicante, isto poder constituir uma quebra separada do contrato. (buchmller/Falke 2012a: 7) alm disso, se o questionrio for includo, com sucesso, nas clu-sulas de execuo contratual a aceitar pelo proponente vencedor, os proponentes podero ser excludos do procedimento de concurso caso se recusem a aceitar estes termos contratuais29. (Zieres 2012: 13)

O contratante divulga informaes confidenciais quando responde aoquestionrio?

mosters refere-se ao parecer jurdico de Krajewski/Krmer (2010) e destaca que a divulgao da cadeia de fornecimento poder ser considerada como a divulgao de segredos de fabrico e atividade do contratante30. Por conseguinte, de acordo com mosters (2012), necessrio que existam reconhecidos interesses econmi-cos confidenciais. Para alm dos aspetos relativos concorrncia e aos aspetos legais, tambm devero ser considerados outros aspetos merecedores de prote-o, por exemplo, procedimentos, tecnologias, materiais, frmulas, etc. (Goede/Herrmann 2012: J 4 Vol/b rn. 55). Neste contexto, no certo se as perguntas includas no Questionrio de monitorizao, que so dirigidas divulgao da cadeia de fornecimento e aos termos de regulamento laboral, dizem respeito a segredos comerciais. (mosters 2012: 37)

Proporcionalidadeeesforonecessrios

a anlise do questionrio poder ser, at certa medida, um esforo significativo para o proponente. a este respeito, podero existir preocupaes relacionadas com os esforos necessrios, por exemplo, se o contrato tiver um valor relativa-mente baixo ou caso no existam indicaes de violao das normas laborais ou sociais relativamente aos produtos em causa (Zieres 2012: 12). Por conseguinte, recomenda-se a aplicao do questionrio em contratos com valor mais elevado e a grupos de produtos de risco quando existirem indicaes de uma potencial violao das normas laborais ou sociais.


o questionrio deve ser aplicado como instrumento de controlo da conformida-de com as condies sociais em clusulas de execuo contratual. Esta aplicao feita sem quaisquer preocupaes relativas legislao de adjudicao. (mos-ters 2012: 13)

mais discutvel se o questionrio pode ser aplicado enquanto condio prvia para a adjudicao do contrato e se os proponentes so obrigados a responder ao mesmo como parte das suas propostas. Neste caso, a no conformidade ou no preenchimento poderia implicar a excluso do procedimento. mosters (2012) levanta questes jurdicas defendendo que existem srias dvidas relati-vamente ao pedido do preenchimento do questionrio como parte do concurso, mesmo se as respostas ao questionrio no forem consideradas especificaes tcnicas ou critrios de adjudicao do contrato. Estas questes foram levanta-

29 as propostas de proponentes que no tenham aceite estas condies no estariam em conformidade com os documentos contratuais e no poderiam, por isso, ser consideradas (ver tambm Comisso Europeia 2010: 43

30 Krajewski/Krmer (2010: 21).

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das porque, neste momento, o comprador pode no ter um legtimo interesse em solicitar informaes relativas s condies nos estabelecimentos e na cadeia de fornecimento das empresas que no ir contratar. (mosters 2012: 41, Zieres 2012: 12).

buchmller/Falke (2012a) identificam a possibilidade de utilizar o questionrio para avaliar a capacidade tcnica e/ou profissional do proponente relativamente aos critrios sociais. Contudo, no presente enquadramento jurdico, discutvel se e/ou at que limite as entidades adjudicantes podem considerar os critrios sociais de modo a determinar a capacidade tcnica e/ou profissional de um pro-ponente. o enquadramento jurdico ser mais claro nos prximos meses31. ape-sar de ser possvel utilizar o questionrio para determinar a capacidade tcnica e/ou profissional de um proponente, no poder ser utilizado como especificao tcnica ou critrio de adjudicao de um contrato32. isto deve-se ao princpio de igualdade de tratamento (artigo 2. da diretiva 2004/18) (buchmller/Falke 2012a: 8). buchmller/Falke (2012a) referem ainda que se a entidade adjudican-te definir especificaes tcnicas sociais ou critrios sociais de adjudicao do contrato, dever ser clara quanto proposta que respeita os critrios. o questionrio no consegue responder a esta questo j que se limita a indicar probabilidades.


a utilizao do questionrio compatvel com o direito Comunitrio e com o acordo sobre Contratos Pblicos (aCP) da omC, desde que:

z a entidade adjudicante defina as condies contratuais relativas aos critrios sociais a aceitar pelos proponentes;

z de acordo com as condies do contrato, o contratante , para alm dos cri-trios sociais, obrigado a responder ao questionrio;

z seja evidente que as respostas do contratante possam no ser um comprova-tivo adequado de uma real quebra do contrato;

z a entidade adjudicante no divulgue qualquer informao que tenha sido identificada como confidencial pelo contratante. Esta condio satisfeita pelo questionrio sueco.

31 o tJUE ir tomar uma deciso num caso relativo a uma adjudicao pblica e a critrios ambientais e sociais. (Caso C-368/10) a advogada-Geral defende, no seu parecer de 15 de dezembro de 2011, que os critrios sociais podero ser utilizados para saber mais informaes acerca da capacidade tcnica de um proponente. a advogada-geral baseia a sua posio no artigo 48. pargrafo 2 c) da diretiva 2004/18 para os requisitos sociais. (Para mais informaes, consulte a opinio da advogada-geral no pargrafo 133)

32 necessrio ter em considerao que, devido ao presente enquadramento jurdico, discutvel se e/ou at que limite as entidades adjudicantes podem considerar os critrios sociais como especificaes tcnicas sociais ou como critrios sociais de adjudicao do contrato.

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ProjectoLANDMARK



um instrumento de fcil utilizao que poupa tempo e dinheiro devido estrutura clara do questionrio e s diretrizes detalhadas no guia de avaliao.

atravs da avaliao do questionrio, o comprador obtm uma ampla gama de informaes que indicam se o fornecedor tem ou no uma viso global da sua cadeia de fornecimento e produo.

Pede-se aos contratantes que submetam documentos que comprovem o seu empenho para com diferentes aspetos de produo sustentvel.

Na prtica, nem sempre fcil interpretar todas as respostas do questionrio. as diretrizes de avaliao devem ajudar os compradores pblicos a fazer uma interpretao correta, mas estas no podem abranger todas as respostas possveis.

a anlise do questionrio poder ser um esforo significativo para o comprador.

apesar deste esforo, muitas vezes a anlise no proporciona informaes suficientes para verificar a conformidade com as clusulas de execuo contratual.-


o questionrio ajuda a sensibilizar os fornecedores para as questes de conformidade com as normas laborais na sua cadeia de fornecimento.

o questionrio j sugere medidas concretas que o fornecedor pode utilizar como exemplo para referncias futuras.

as autoridades pblicas tm de ser formadas relativamente utilizao correta da ferramenta de avaliao do questionrio.

a obrigatoriedade de responder ao questionrio pode desencorajar as entidades de participar no concurso.

2.5 FAtoRes De sucessoassim que exista uma experincia mais prtica com a aplicao do questionrio, as autoridades pblicas podero conseguir ultrapassar as suas reticncias relati-vas ao questionrio e disporo de exemplos quanto correta forma de aplicao do guia de avaliao do questionrio. a experincia da aplicao do questionrio poder levar, a meio termo, a um reforo e a uma melhoria da ferramenta com vista correta interpretao das respostas. alm disso, as autoridades pblicas tm de ser formadas relativamente utilizao correta da ferramenta de avalia-o do questionrio.

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3. peRMitiR o coNtRoLo AtRAvs DA tRANspARNciA e DA DivuLgAo Do FoRNeceDoR e Dos subcoNtRAtANtes (hoLANDA)

3.1 DescRio e exeMpLos De ApLicAoEm 2007, o governo holands exprimiu claramente no Plano de ao Nacional da Holanda (dutch National action Plan - dNaP) a sua inteno de reorientar 75% das adjudicaes celebradas pela administrao nacional no sentido dos critrios sociais e ambientais, at 2010. o objetivo para a administrao local foi estabele-cido em 50%. a implementao foi encomendada agncia pblica agentschap Nl (anteriormente senterNovem) em estreita colaborao com o PiaNoo33, cuja atividade principal at ao momento tem sido definir critrios ambientais abran-gentes para diversos grupos de produtos distintos.

No que diz respeito aos critrios sociais, os primeiros projetos-piloto relativos implementao das normas ticas como, por exemplo, o Comrcio Justo, as Con-venes Fundamentais da oit e os direitos Humanos, foram estabelecidos em 2011 (ver a poltica governamental sobre os concursos pblicos sociais). de acor-do com uma poltica oficial dos ministrios do ambiente, assuntos sociais e Co-ordenao do desenvolvimento, baseada na diretiva da UE sobre procedimentos de adjudicao, os critrios sociais s poderiam ser implementados no mbito das clusulas de execuo contratual. os critrios sociais descritos na proposta e as informaes disponibilizadas pelo proponente vencedor como meio de prova de conformidade devero ser divulgados de modo a permitir o controlo externo. Nos Holanda no existe, neste momento, previso para controlos por parte do governo no que toca aos critrios sociais e aos processos de verificao que se concentram na cadeia de fornecimento. Em alternativa, a estratgia consiste em depender da divulgao pblica da informao do fornecedor como instrumen-to de controlo fundamental atravs da gesto do contrato. as organizaes da sociedade civil tm a possibilidade de, de forma pblica ou annima, denunciar quebras aps a concluso do processo de concurso e os nomes dos fornecedores terem sido anunciados. Contudo, cabe s empresas e s entidades adjudicantes decidir como devem proceder relativamente a estes sinais de aviso enviados pela sociedade civil. as agncias adjudicantes podero depois decidir como re-alizar os passos seguintes, que podem incluir diversos meios de verificao e possveis sanes. Neste momento, os autores no conhecem qualquer caso em que a divulgao da cadeia de fornecimento fosse aplicada como instrumento de controlo.

33 o PiaNoo, o Centro Especializado em Concursos Pblicos dos Holanda (dutch Public Procurement Expertise Centre), foi estabelecido de forma a profissionalizar os contratos e os concursos em todos os departamentos governamentais com vista a melhorar a eficincia e conformidade com as regras. disponibiliza uma linha direta, um servio de assistncia e formao para compradores pblicos relativamente aos critrios ambientais e sociais. Para mais informaes relativas ao PiaNoo, visite www.pianoo.nl ltima consulta: 05 de maro de 2012.

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ProjectoLANDMARK

3.2 ANLise juRDicA



a divulgao de informaes sobre a cadeia de fornecimento dos produtos, servios ou trabalhos relacionados com o contrato, e necessria para este processo de verificao e controlo resultar na prtica, compatvel com o direito Comunitrio e com o aCP da omC em determinadas circunstncias. (buchmller/ Falke 2012a: 10)

No existem implicaes jurdicas se as empresas optarem por publicar estas informaes voluntariamente. (Zieres 2012: 14)

a informao divulgada poderia ser verificada por oNG e/ou por concorrentes. Por exemplo, os dados falsos ou falaciosos podero dessa forma despoletar aes legais por parte de concorrentes ao abrigo da lei da concorrncia. (Zieres 2012: 14)

muito provvel que no seja permitido, por exemplo, incluir termos contratuais especiais que obrigam o proponente a concordar com a publicao da estrutura da sua cadeia de fornecimento quando apresenta uma proposta. (Zieres 2012: 14)


Na notificao dos resultados do procedimento de adjudicao, a entidade adjudicante tambm poder publicar informaes adicionais (por exemplo, sobre os locais de produo ou pases de origem), desde que a informao no seja confidencial. (buchmller/Falke 2012a: 10)

a divulgao pode ser combinada com outros processos de verificao, por exemplo, uma declarao do proponente ou um questionrio, (buchmller/Falke 2012a: 10) apesar dos esforos administrativos terem de ser claramente avaliados em relao aos benefcios ganhos (ver em baixo).

Uma vez que as entidades adjudicantes no esto elas prprias envolvidas na verificao, existe o risco de ocorrer uma inconsistncia na abordagem entre diferentes contratos e fornecedores, uma vez que as oNG ou outros elementos da sociedade civil podem dispor de informaes incompletas e concentrarem os seus esforos apenas em determinadas reas.


o mtodo juridicamente mais seguro para divulgar o nome de um operador econmico vencedor atravs da publicao da notificao dos resultados do procedimento de adjudicao34. as organizaes da sociedade Civil podem veri-ficar as notificaes e denunciar, de forma pblica ou annima, contradies ou

34 de acordo com a diretiva 2004/18, as entidades adjudicantes que adjudicaram um contrato pblico devero enviar uma notificao do procedimento de adjudicao aps a adjudicao do contrato (artigo 35. N. 4 e anexo Vii), que dever incluir o nome e endereo do operador econmico vencedor (anexo Vii).

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violaes dos critrios sociais requeridos (como, por exemplo, as Convenes Fundamentais da oit) (buchmller/Falke 2012a: 10f).

alguns especialistas jurdicos defendem que, de acordo com o direito Comunit-rio, a entidade adjudicante obrigada a controlar, de forma eficaz, se o contratante cumpre as suas obrigaes contratuais35. buchmller/Falke (2012a) discordam, afirmando que, no seu parecer jurdico, isto no acontece36. Contudo, o mtodo juridicamente mais seguro para a entidade adjudicante reservar explicitamente o seu direito de controlar se o contratante cumpre as suas obrigaes contra-tuais. a entidade adjudicante no dever comunicar que no planeia controlos governamentais37. (buchmller/Falke 2012a: 10f)

Nos casos em que as empresas optam por publicar esta informao de forma voluntria (por exemplo, como consequncia das crescentes expetativas por par-te do pblico), no existem preocupaes jurdicas. as respetivas publicaes podem, ento, ser verificadas por oNG e/ou pelos concorrentes. Por exemplo, os dados falsos ou enganosos podero dessa forma despoletar aes legais por parte de concorrentes ao abrigo da lei da concorrncia. (Zieres 2012: 14)

o mtodo juridicamente mais seguro para a entidade adjudicante, caso preten-da, publicar informaes sobre os subcontratantes e informaes adicionais rela-tivas cadeia de fornecimento, bem como aos locais de produo ou aos pases de origem, pedir autorizao ao contratante para publicar determinadas infor-maes. a autorizao por parte do contratante no dever ser utilizada como condio prvia para o contrato38. as entidades adjudicantes devero solicitar a autorizao aps a adjudicao do contrato. o operador econmico vencedor poder negar esta autorizao sem quaisquer consequncias para o contrato. Caso a entidade adjudicante publique informaes confidenciais sem a autoriza-o prvia por parte do contratante, poder ser alvo de pedidos de indemnizao (buchmller/Falke 2012a: 11).

Informaoconfidencial

a divulgao dos subcontratantes e da cadeia de fornecimento, bem como dos locais de produo ou pases de origem39 s compatvel com o direito Comuni-trio, com o aCP da omC normalmente com o direito nacional, desde que a in-formao no seja confidencial40, nem inclua segredos comerciais (buchmller/Falke 2012a: 11). Zieres (2012) tambm levanta preocupaes jurdicas referindo-se s diretivas relativas aos contratos pblicos da UE e do aCP da omC que en-fatizam, em vrias ocorrncias, a importncia da proteo de dados confidenciais recebidos pelas entidades adjudicantes durante um procedimento de concurso41.

35 summa 2008: 6.36 buchmller/schnutenhaus (2008): 837 sem a vontade por parte da entidade adjudicante de utilizar, ela prpria, as informaes

requeridas (por exemplo, relativas cadeia de fornecimento), solicitar esta informao poder ser inadequado. Krajewski/ Krmer (2010: 12)

38 Caso contrrio, as entidades adjudicantes estariam a contornar o artigo 6. da diretiva 2004/18.

39 a informao inter alia acerca dos locais de produo ou, pelo menos, acerca do pas de origem, , na prtica, publicada regularmente no contexto dos concursos relativos produo de eletricidade a partir de fontes renovveis.

40 de acordo com o artigo 6. da diretiva 2004/18, estas informaes incluem, em particular, segredos tcnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais dos proponentes.

41 artigos 35. (4), 41. e 42. (3) da diretiva 2004/18/CE e artigo XiX (4) do aCP

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as diretivas relativas aos contratos pblicos e ao aCP da omC no autorizam a publicao dos nomes dos subcontratantes ou outros detalhes da cadeia de fornecimento por parte da entidade adjudicante. (Zieres 2012: 14)

dever ser determinado, caso a caso, se a divulgao dos subcontratantes da cadeia de fornecimento ou outras informaes adicionais pode ser legalmente publicada. dado que algumas empresas fazem a divulgao voluntria das suas cadeias de fornecimento, esta informao nem sempre tem de ser confidencial42. (buchmller/Falke 2012a: 11). alm disso, de acordo com buchmller/Falke (2012) a confidencialidade da informao acerca dos subcontratantes, da cadeia de for-necimento ou outras informaes adicionais s poder ser determinada caso a caso. Em caso de dvida, a informao dever ser tratada como confidencial.

Zieres (2012) defende que ningum pode afirmar que, em geral, as informaes relativas aos subcontratantes, cadeia de fornecimento e outras informaes adicionais no so consideradas confidenciais. No se pode excluir partida que as informaes confidenciais podem ser afetadas pela sua publicao, j que as entidades adjudicantes no conseguem antecipar quais as empresas que iro participar no procedimento concursal ou qual ser a estrutura das respetivas cadeias de fornecimento. Contudo, isto pode ser excludo em casos individuais aps a adjudicao do contrato que as informaes confidenciais podem ser afe-tadas, por exemplo, se as empresas divulgarem voluntariamente as informaes e autorizarem para a sua publicao.


a divulgao e a transparncia no podem ser usadas de forma legalmente per-missvel como condio prvia do contrato para incluir termos contratuais es-peciais que obriguem o proponente a concordar com a publicao da estrutura da sua cadeia de fornecimento quando apresenta uma proposta (buchmller/Falke 2012a: 11, Zieres 2012: 16). dado o atual enquadramento jurdico, (2012) no recomenda a incluso de uma obrigao geral no sentido da publicao, nem uma obrigao em aceitar a publicao de informaes relativas cadeia de fornecimento no caderno de encargos. (Zieres 2012: 16f)


o mtodo juridicamente mais seguro para divulgar informao do operador eco-nmico vencedor :

z aps a adjudicao do contrato;

z atravs da publicao do nome do contratante na notificao dos resultados do procedimento de adjudicao;

z atravs da publicao de informaes adicionais (por exemplo, sobre os lo-cais de produo ou pases de origem), documentao do concurso desde que a informao no constitua informao confidencial;

z solicitando ao contratante (aps a adjudicao do contrato) autorizao para a publicao dos subcontratantes, da cadeia de fornecimento, bem como dos locais de produo ou pases de origem (buchmller/Falke 2012a: 10).

42 Krajewski/Krmer (2010: 21)

33


as entidades adjudicantes devero reservar explicitamente o direito de controlar se o contratante cumpre as suas obrigaes contratuais. mesmo que a entidade adjudicante no preveja controlos exaustivos (poder decidir fazer verificaes no local, ver seco 4), no dever comunicar que no planeia realizar estes con-trolos.

Recomendaesparacompradorespblicos

de modo a obter uma maior transparncia acerca das cadeias de fornecimento, dos subcontratantes e do pas de origem da produo do contratante, recomen-damos que a entidade adjudicante estabelea um dilogo pessoal com o con-tratante antes de adjudicar o contrato e que solicite a disponibilizao destas informaes adicionais. Em alternativa, a autoridade pode enviar uma carta de inqurito na qual solicita informaes relativas s cadeias de fornecimento, aos subcontratantes, ao pas de produo dos produtos e autorizao para utilizar estas informaes para fins de controlo (por exemplo, atravs de verificaes no local) e para publicar esta informao. se o contratante mostrar preocupaes acerca da publicao de informaes adicionais, o comprador pblico pode pedir autorizao para transmitir estas informaes para fins de pesquisa exclusiva-mente a organizaes no-governamentais, uma vez que o contratante pode no querer divulgar informaes aos concorrentes. Para garantir a mxima confiden-cialidade necessrio definir a expresso organizaes No-Governamentais. a entidade adjudicante deve obrigar as organizaes No-Governamentais a no divulgar estas informaes confidenciais.

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