Projeto financiado pela União Europeia e cofinanciado e executado pelo Camões, I.P.

Aviso de responsabilidade:Esta publicação foi produzida no âmbito do Projeto de Apoio à Consolidação do Estado de Direito nos PALOP e Timor--Leste (PACED). Os seus conteúdos são da responsabilidade exclusiva dos seus autores. Nem o Camões, I.P, nem qualquer indivíduo agindo em nome do mesmo é responsável pela utilização que possa ser dada às informações que se seguem. As designações e a apresentação dos materiais e dados usados neste documento não implicam a expressão de qualquer opinião da parte do Camões, I.P., da Cooperação Portuguesa ou do Ministério dos Negócios Estrangeiros relativamente ao estatuto jurídico de qualquer país, território, cidade ou zona, ou suas autoridades, bem como a expressão de qualqueropinião relativamente à delimitação das suas fronteiras ou limites. A referência a projetos, programas, produtos,ferramentas ou serviços específicos não implica que estes sejam apoiados ou recomendados pelo Camões, I.P., conce-dendo-lhes preferência relativamente a outros de natureza semelhante, que não são mencionados ou publicitados.

É permitido copiar, fazer download ou imprimir o conteúdo deste manual. Esta publicação deve ser citada como:Manual de gestão para a investigação criminal no âmbito da criminalidade organizada, corrupção, branqueamento de capitais e tráfico de estupefacientes, José Mouraz Lopes, Camões, I.P. - Projeto de Apoio à Consolidação do Estado de Direito (Lisboa, 2017).

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Declaração de exoneração de responsabilidade: Este documento foi elaborado com a participação financeira da União Europeia. As opiniões nele expressas não refletem necessariamente a posição oficial da União Europeia.

Ficha Técnica

Título: Manual de gestão para a investigação criminal no âmbito da criminalidade organizada, corrupção, branqueamento de capitais e tráfico de estupefacientes

Data: 2017

Autor: José Mouraz Lopes

Edição: © Camões - Instituto da Cooperação e da Língua, I.P.

Coordenação e revisão: Projeto de Apoio à Consolidação do Estado de Direito nos PALOP e Timor-Leste (PACED)

Conceção gráfica/design e paginação: Matrioska Design

MANUAL DE GESTÃO PARAA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL no âmbito da criminalidade organizada, corrupção,

branqueamento de capitais e tráfico de estupefacientes

Projeto de Apoio à Consolidação do Estado de direito nos países africanos

de língua oficial portuguesa e em Timor-Leste (PACED)

José Mouraz Lopes

AGRADECIMENTOSA elaboração do conteúdo deste manual teve a prestimosa colaboração, no capítulo VII, referente aos “Mo-delos de investigação criminal dos PALOP-TL” , dos Drs. Pedro José Filipe, Diretor Nacional da Política de Justi-ça, Ministério da Justiça (Angola), Luís Landim, Procurador-geral adjunto (Cabo Verde), Julinho Braz da Silva e Domingos Correia, Ministério da Justiça (Guiné-Bissau), Injonalo Mariano Indi, Juiz de Direito, Associação Sindical dos Magistrados Judiciais da Guiné-Bissau (Guiné-Bissau), António Namburete, Juiz Conselheiro do Tribunal Supremo (Moçambique), Carlos Mondelane e Hermenegildo Chambal, Juízes de direito, Associação Moçambicana de Juízes (Moçambique) e Mondlane Lopes Tomé, Diretor do Gabinete de Estudos e Política Le-gislativa, Ministério da Justiça (São Tomé e Príncipe). A todos, os mais sinceros agradecimentos do autor.

SOBRE O PACEDO PACED é um projeto que nasce da parceria da União Europeia com os PALOP e Timor-Leste e que tem como objetivos a afirmação e consolidação do Estado de direito nestes países, assim como a prevenção e luta contra a corrupção, o branqueamento de capitais e a criminalidade organizada, em particular, o tráfico de estupefa-cientes. Com um orçamento de 8,4 milhões de euros, dos quais 8,05 administrados diretamente pelo Camões, I.P., o PACED desenvolve, junto das autoridades competentes ao nível legislativo, executivo e judiciário dos PA-LOP e Timor-Leste, um conjunto de atividades destinadas à melhoria do ambiente legal, ao fortalecimento das capacidades institucionais, através da atualização/modernização dos procedimentos operacionais e au-mento dos conhecimentos e competências dos seus recursos humanos; bem como ao reforço da cooperação regional e da colaboração entre instituições homólogas.

SOBRE A UNIÃO EUROPEIA

A União Europeia, em conjunto com os seus estados-membros, é o maior doador global de apoio ao desen-volvimento. Um objetivo central da sua ação externa é criar as condições para um mundo mais justo, próspe-ro e sustentável. Um dos principais canais de financiamento da UE é o Fundo Europeu de Desenvolvimento (FED), o qual, desde 1992, destina um envelope para um programa de cooperação regional entre os Países Africanos de Língua Oficial Portuguesa (PALOP), ao qual se juntou Timor-Leste em 2007. Em 2017, o Progra-ma PALOP-TL celebra 25 anos de cooperação bem-sucedida.

SOBRE O CAMÕES, I.P. O Camões, I. P. é o organismo responsável pela supervisão, coordenação e reporte da política de cooperação para o desenvolvimento de Portugal, promovendo, financiando e executando dezenas de projetos em vários países parceiros, em particular nos PALOP e Timor-Leste. O Instituto trabalha em estreita parceria com a UE na prossecução dos seus compromissos internacionais em matéria de cooperação. Entre outras modalidades desta parceria, o Camões, I.P., está acreditado para administrar fundos em nome da Comissão Europeia, no quadro da chamada “cooperação delegada”, mecanismo privilegiado para a gestão de projetos regionais nos PALOP e Timor-Leste, como o é o caso do PACED.

Projeto financiado pela União Europeia e cofinanciado executado pelo Camões, I.P.

JOSÉ ANTÓNIO MOURAZ LOPES

É, atualmente, Juiz Conselheiro no Tribunal de Contas e consultor científico do Projeto de Apoio à Consolidação do Estado de Direito nos PALOP e Timor-Leste.

Mestre em Ciências Jurídico Criminais e doutorado em Direito, Justiça e Cidadania pelaFaculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Juiz, desde 1987, tendo desempenhado funções nos Tribunais de Aveiro, Viseu, Vouzela,Oliveira do Bairro, Coimbra, Santa Maria da Feira, Anadia, Figueira da Foz, Tribunalde Execução de Penas de Coimbra, Tribunal da Relação de Coimbra e do Porto. Foi docente da área Penal do Centro de Estudos Judiciários e Diretor Nacional Adjunto da Polícia Judiciária, com a responsabilidade da Direção Central de Investigação da Corrupção e Criminalidade Económica e Financeira.Foi diretor das revistas Sub Júdice e JULGAR e é membro do Grupo da Colectânea de Juris-prudência.Foi Membro da Comissão Nacional de Avaliação da Ordem dos Advogados Portugueses (2008-2009) e Membro da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal (2010).Foi presidente da Associação Sindical dos Juízes Portugueses.

Tem várias obras publicadas, nomeadamente:Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, Coimbra: Coimbra Editora, 4ª edição (revista) 2008.Garantia Judiciária no Processo Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2000.A Tutela da Imparcialidade endoprocessual no Processo Penal Português, Coimbra: CoimbraEditora, 2004.Justiça, Um Olhar (Des) Comprometido, Coimbra: Almedina, 2005.O espectro da Corrupção, Coimbra: Almedina, 2011.A Fundamentação da Sentença no sistema penal português, Coimbra: Almedina, 2011.Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, (coautoria com Tiago Milheiro), Coimbra: Coimbra Editora, 2015.

Tem publicados mais de 40 artigos científicos em revistas jurídicas em Portugal, Espanhae Brasil.

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ÍNDICEIntrodução 11 CAPÍTULO I 14A investigação criminal 1. O que é a investigação criminal 14 2. A investigação criminal e a política criminal 14 3. Os “sujeitos” da investigação e a sua articulação 16 3.1. Ministério Público 16 3.2. Órgãos de polícia criminal 19 3.3. Outras entidades 20 4. A investigação na criminalidade complexa e organizada 21 4.1. Para uma definição de criminalidade organizada 21 4.2. Criminalidade organizada e internacionalização do crime 23 4.3. A Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional 25 5. As agências de investigação especializadas 28

CAPÍTULO II 30A investigação como método para a deteção, recolha e aquisição de prova 1. Breve alusão ao modelo probatório de livre apreciação 30 2. Os meios de prova 32 2.1. A relevância da prova indireta no âmbito da criminalidade complexa 32 3. Os meios de obtenção de prova 33 4. Os métodos especiais de obtenção de prova 34 4.1 Registo de voz e imagem 36 4.1.1. Interceções telefónicas 37 4.1.2 Vigilâncias eletrónicas 40 4.1.3 Agentes encobertos 51 4.2. Entregas controladas 53 5. Especificidades probatórias na investigação digital 55

CAPÍTULO III 57A garantia judiciária na investigação criminal 1. Princípios constitucionais e separação de funções 59 2. O papel do juiz como garante das liberdades 60 3. Do juiz de instrução ao juiz das liberdades 60 CAPÍTULO IV 66Gestão da investigação 1. A relevância da gestão na investigação criminal 66 2. Princípios de gestão processual na investigação 68 2.1. Planificação 68 2.2. Expeditividade 69 2.3. Informação e publicidade 70 2.4. Diferenciação e simplificação processual 71

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3. O Ministério Público e gestão do inquérito 72 4. Responsabilidades partilhadas e coordenação 74 5. Gestão processual e processamento eletrónico 76 6. Gestão e estratégia na investigação criminal organizada e económica e financeira 78 6.1. Razão de uma especificidade 78 6.2. Especialização 81 6.3. Prioridades 82 6.4. Prevenção 82 6.5. Métodos específicos de gestão 83 6.6. A investigação em equipa 85 6.7. Informação 86 7. O direito premial e a investigação 86 8. Gerir a informação na investigação criminal 88 8.1. A importância da informação 88 8.2. A partilha de informação entre instituições 89 8.3. As Unidades de Informação de Financeira 90

CAPÍTULO V 94A prevenção criminal 1. A relevância da prevenção criminal 94 2. Interconexões entre a prevenção e a investigação 96 3. As políticas preventivas no domínio dos estupefacientes 97 3.1. A globalização do fenómeno da droga 97 3.2. Os mecanismos legais de controlo 98 3.3. As políticas preventivas 99 3.4. As medidas de criminalização, investigação e julgamento 100

CAPÍTULO VI 102A cooperação internacional 1. Princípios da cooperação 102 2. Equipas conjuntas de investigação 104

CAPÍTULO VII 105Os modelos de investigação criminal dos PALOP-TL 1. Breve introdução 105 2. Angola 106 3. Cabo Verde 111 4. Guiné-Bissau 115 5. Moçambique 122 6. São Tomé e Príncipe 126 Bibliografia 129

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LISTA DE ACRÓNIMOS

AP - Averiguações Preventivas

CPP – Código de Processo Penal

GAFI - Groupe d’Action Financière

MP – Ministério Público

OPC - Órgãos de Polícia Criminal

PACED – Projeto de Apoio à Consolidação do Estado de Direito nos Países Africanos de Língua Oficial

Portuguesa e Timor-Leste

STJ – Supremo Tribunal de Justiça

TC – Tribunal Constitucional

UIF – Unidade de Informação Financeira

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INTRODUÇÃO

O Projeto de Apoio à Consolidação do Estado de Direito (PACED), que tem como destinatários todos os países africanos de língua oficial portuguesa e ainda Timor-Leste (PALOP-TL), pretende alcançar o seu objetivo primacial – consolidação do Estado de direito - através da utilização de instrumentos de política criminal e de concretização das razões da boa governação e da transparência no exercício da atividade pública.

Como se realça nos vários instrumentos que conformam a criação e a implementação do PACED, a sua finalidade consiste em melhorar a capacidade dos PALOP e Timor-Leste para prevenir e lutar eficaz-mente contra a corrupção, branqueamento de capitais e crime organizado, especialmente tráfico de estupefacientes.

Um “Manual de gestão para a investigação criminal no âmbito da criminalidade organizada, corrup-ção, branqueamento de capitais e tráfico de estupefacientes” apresenta-se como um instrumento de trabalho para todos os profissionais que, como destinatários no programa PACED, lidam com as maté-rias relacionadas com a importante função de prevenção e investigação criminal nesta área do direito criminal e da sua aplicação.

Investigadores criminais, funcionários das entidades com responsabilidade nas áreas de investigação e controlo financeiro, magistrados do Ministério Público e juízes são assim os destinatários diretos de um trabalho que pretende, sobretudo, evidenciar as especificidades gestionárias que estas matérias comportam para um eficaz e eficiente exercício profissional.

Trata-se de um tema aliciante, por via das matérias amplas e complexas que comporta, mas também por via das áreas diversas que tem que abranger. Trabalhar hoje na área da investigação criminal de uma matéria tão diversificadas e complexa como a criminalidade organizada, a corrupção, o branque-amento de capitais e o tráfico de estupefacientes, exige o conhecimento de matérias que atravessam áreas de intervenção que passam pela informação, pela prevenção criminal e pela subsequente fase de julgamento dos crimes em causa.

A estrutura do manual pretende assim abarcar todas as áreas e problemas essenciais que se suscitam a quem, por via das suas funções, tem de imergir nestas matérias.

No entanto este é um manual que se pretende essencialmente focado na gestão da investigação. Esta-mos no domínio das novas correntes do pensamento gestionário aplicável na área da justiça penal, no que respeita à investigação criminal, nomeadamente no case management.

Trata-se, com este conceito, de criar respostas rápidas, eficazes e mesmo economicamente mais sus-tentadas no domínio das técnicas e dos métodos de investigar crimes e de os julgar, num tempo ra-zoável, assegurando todas as garantias constitucionais a quem se vê envolvido. Neste sentido, o que se pretende concretizar é a afirmação de que é possível levar a sério a afirmação de que a prontidão na aplicação das penas é o melhor remédio para a sua eficácia e sobretudo para prevenir os crimes.

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E é sobretudo possível fazê-lo de forma eficaz e eficiente. O discurso da gestão na investigação crimi-nal decorre essencialmente da emergência que assumiu o discurso da gestão no âmbito do sistema judiciário. É esta nova perspetiva, que não se confunde com o processo penal strito sensu, que se pre-tende transmitir.

Assim o manual inicia-se com um quadro sintetizado sobre o que é a investigação criminal e o seu relacionamento necessário com a política criminal. Efetua-se uma descrição sobre os sujeitos que assumem competências essenciais nesta área, seja o Ministério Público, os vários órgãos de política criminal ou o leque de entidades que hoje desempenham papeis fundamentais no apoio à atividade investigatória e ao seu êxito.

A relevância da criminalidade organizada, tanto do ponto de vista substantivo como procedimental impõe que se faça uma análise mais aprofundada ao quadro supranacional que hoje cruza todo o apa-rato legislativo que envolve esta matéria.

Num segundo capítulo assume especial relevo a alusão às questões estruturais mais difíceis sobre a matéria da prova no âmbito da investigação criminal. Salienta-se que se trata, em regra, de matéria abordada nos vários manuais de processo penal, mas que aqui é apresentada dum ponto de vista re-lacionado com a gestão da investigação. Por isso, ainda que se aluda à questão essencial dos meios de obtenção de prova, assume-se um especial enfoque nas matérias relacionadas com os agentes enco-bertos, com as entregas controladas ou com a prova digital.

Num capítulo autónomo é desenvolvida a importante matéria relacionada com a garantia judiciária na investigação criminal, ou seja, a intervenção legitimadora de um juiz em todas as áreas essenciais à gestão da investigação que se prendem com restrições de direitos fundamentais.

No capítulo IV, que se assume como o “coração” do manual, é a matéria específica da gestão da investi-gação que é desenvolvida. No domínio gestionário, envolvendo a dimensão da investigação criminal, o que está em causa é, concretamente, a condução das investigações e dos processos penais que as suportam de modo apropriado e eficaz, respeitando sempre os princípios e regras do Estado de direi-to e os direitos processuais inerentes, nomeadamente dos sujeitos processuais envolvidos. Sendo o Ministério Público a entidade que em regra, assume poderes de coordenação é efetuado um enfoque substancial a toda a matéria relacionada com a gestão do inquérito e os desafios que se apresentam ao Ministério Público neste domínio. As especificidades da investigação criminal no domínio da crimina-lidade organizada e económica e financeira merecem um tratamento específico. Assim para além da especialização, da definição de prioridades e da prevenção, aludem-se a alguns métodos específicos de gestão, a investigação em equipa, a informação. É efetuado também o tratamento das relevantes matérias relacionadas com o direito premial e com a gestão da informação na investigação criminal, onde sobressai o papel que hoje assumem as Unidades de Informação Financeira.

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No V capítulo, aborda-se, com especial enfoque e como mecanismo fundamental nas estratégias de qualquer processo de gestão da investigação criminal nesta área, a matéria da prevenção criminal. Trata-se, como se refere no texto, de questões pouco densificadas na doutrina mas que, na prática, são relevantíssimas para a investigação. Por isso o tratamento específico num capítulo autónomo, onde se dá uma especial enfase às políticas preventivas no domínio dos estupefacientes.

Matéria cada vez com maior impacto em qualquer política de gestão na investigação criminal são as questões da cooperação internacional. Por isso também esta matéria é tratada, no capítulo VI, sempre do ponto de vista da dimensão gestionária.

Finalmente e tendo em conta a horizontalidade lusófona do programa PACED, o manual é ilustrado com uma breve abordagem aos modelos de investigação criminal vigentes nos países destinatários do Programa, Angola, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe e Timor Leste.

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1. O que é a investigação criminal

A investigação criminal é a atividade que compreende o processo de deteção, recolha de indícios e provas que, nos termos da lei processual penal, visa averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a sua responsabilidade, no âmbito de um processo judicial.

Deve referir-se que a investigação criminal só existe como tal no âmbito de um processo de natureza penal. Essa é a sua essência como modelo de investigação e, simultaneamente, o seu limite. Não pode haver investigação criminal sem um processo penal que a enquadre.

O que está em causa, na investigação criminal, funcional e finalisticamente é localizar, recolher, conservar, examinar e interpretar as provas que conduzam ao esclarecimento e demonstração da verdade material dos factos que consubstanciam a ocorrência de um ilícito criminal, no âm-bito de um processo penal.

Trata-se de uma atividade complexa, que envolve atores específicos dotados de competências e pode-res próprios ou delegados por outra entidade, que pode desenvolver-se num espaço territorial nacio-nal ou transnacional, sujeita a regimes jurídicos processuais e substantivos diferenciados.

O estabelecimento de poderes próprios e/ou delegados para as entidades com competência para a investigação criminal é uma garantia essencial no âmbito do processo penal.

A deteção e a recolha de provas que permitem averiguar a existência de um crime consubstanciam a atividade essencial da investigação. Por isso toda esta atividade tem que pressupor um conjunto de conhecimentos específicos, tanto no domínio do processo penal, como da atividade forense, da gestão processual e mesmo da gestão de recursos humanos.

2. A investigação criminal e a política criminal

A investigação criminal como atividade estrutural no âmbito do processo penal com vista à deteção,recolha de provas e julgamento de crimes é uma atividade enquadrada no domínio da política criminal.

Por sua vez, a política criminal, num qualquer espaço geográfico integrado e como resultado das obri-gações e vinculações normativas daí decorrentes, não pode passar ao largo do que é uma política de justiça e segurança harmonizada nos vários instrumentos que vinculam os Estados.

CAPÍTULO IA investigação criminal

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Recordem-se, a este propósito, todas as convenções internacionais relacionadas com a matéria penal quer de natureza adjetiva quer substantiva, sejam convenções bilaterais, regionais ou de caráter glo-bal.

As definições e as opções de política criminal, por sua vez, condicionam de forma direta toda a matéria relacionada com a investigação criminal nos vários Estados e, da mesma forma, a investigação crimi-nal que necessariamente ocorre entre os Estados, quase sempre efetuada no âmbito das políticas de cooperação internacional em matéria penal.

Daí que grande parte dos países assumam hoje como necessária a existência a de leis que enquadrem a política criminal, quer em função das realidades internas, quer em função das realidades internacio-nais onde se inserem.

As leis de política criminal são, em regra, instrumentos normativos que podem permitir enfrentar a discrepância entre uma intenção normativa de tudo investigar e, em concreto, atingir muito pouco. Sobretudo sabendo que não é possível cumprir, de uma forma integral, o princípio da legalidade na investigação criminal, através de soluções normativas formais, pouco diferenciadas e sem capacidade de serem agilizadas de forma não arbitrária.

É nas leis de política criminal que se devem, em regra, definir prioridades e orientações da po-lítica criminal, sem, no entanto, prejudicarem o princípio da legalidade e, desta forma, ocorrer uma qualquer colisão com a independência dos tribunais ou com a autonomia do Ministério Público.

Trata-se de estabelecer objetivos, e orientações, tendo em conta, em cada momento, as principais ameaças aos bens jurídicos protegidos pelo direito penal.A concretização das prioridades, através da legislação específica, deve respeitar todo o sistema consti-tucional, designadamente em sede de direitos, liberdades e garantias.

Uma legislação que enquadre a política criminal, deve estabelecer que é o Governo, como responsável pela política de justiça, a par das outras políticas, que apresenta à Assembleia/Parlamento a lei que conforma e decide quais as prioridades que irão vigorar num determinado período. No entanto essa responsabilidade não pode colidir com o funcionamento do princípio da separação de poderes e so-bretudo com os poderes constitucionalmente atribuídos ao judiciário.

No âmbito desta legislação o Ministério Público, os órgãos de polícia criminal e mesmo os Tribunais, através dos seus órgãos de gestão, máxime os Conselhos de Magistratura, devem prestar contas aos órgãos constitucionais competentes sobre os resultados da sua atividade determinada no âmbito das prioridades concretamente assumidas.

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3. Os “sujeitos” da investigação e a sua articulação

Como se referiu, a investigação criminal é um processo complexo que envolve vários atores que, necessá-ria e obrigatoriamente, têm que relacionar-se entre si. São eles o Ministério Público, os órgãos de polícia criminal, o juiz de instrução e, num patamar diferenciado, funcionando sempre como auxiliares daque-les, outras entidades de natureza administrativa, ou mesmo de natureza privada, a quem são solicitadas determinados atos processuais.

A dimensão extraterritorial da investigação, importa também a existência de órgãos supranacionais, es-tatais ou regionais, que podem ser absolutamente relevantes no domínio da cooperação internacional.

Neste capítulo far-se-á referência, apenas, ao Ministério Público, aos órgãos de polícia e às restantes entidades. O papel do juiz de instrução será tratado no âmbito da garantia judiciária.

3.1. Ministério Público

Nos modernos modelos de investigação criminal, nomeadamente de matriz continental é hoje pa-cífico e inequívoco1 que o domínio da ação penal se encontra na titularidade do Ministério Público. O inquérito, como invólucro da investigação criminal está assim em primeira linha na direta responsabi-lidade daquela magistratura.

A estruturação de um modelo de processo penal democrático, assenta hoje na caracterização do Mi-nistério Público como uma magistratura autónoma onde o Estado “deposita” parte do seu poder de determinar a ação penal, sempre sujeito aos princípios e regras absolutamente claras sobre o exercício desse poder.

O Ministério Público, como magistratura autónoma, na maior parte das vezes constitucional-mente estabelecida encontra-se, no exercício das suas funções, máxime no exercício da ação penal, sujeito a princípios e regras absolutamente intangíveis, entre elas o princípio da legalida-de e da busca da verdade material, o que o obriga a investigar à charge e à décharge.

Ou seja, não existe qualquer obrigação “finalística” de acusar qualquer suspeito da prática de um crime se não se demonstrarem indícios suficientes sustentados em provas que imponham essa acusação. Por isso o Ministério Público deverá incluir na sua estrutura interna uma autonomia, só passível de ser assumida por uma magistratura sujeita a critérios de estrita legalidade e objetividade no exercício das suas funções.

Impondo-se ao Ministério Público o caráter indisponível do objeto e do conteúdo do processo penal, obriga-o, no entanto, essa sua vertente de magistratura a uma intencionalidade na sua atuação orien-tada à descoberta da verdade material sujeita a critérios de legalidade e não de oportunidade.

1 Para uma análise comparativa dos modelos de investigação criminal a sua avaliação nos vários países da Europa, cf. De Smet, Bart. 1996, “Le juge d’instruction. obstructionniste ou acteur indispensable dans le procès penal” in Revue Internationale de Droit Penal, Vol. 67, nº 3-4 e Pastor, José Martin; Marques, Pedro Garcia; Azevedo, Luiz Eloy de. 2014, O Ministério Público na Europa, Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos.

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Toda a atividade processual do Ministério Público, ou seja, a prática dos seus atos durante o in-quérito não pode ultrapassar essa finalidade vinculada - legalidade e o princípio da descoberta da verdade material.

Do ponto de vista da gestão da investigação criminal não pode, no entanto, omitir-se uma outra di-mensão da atividade do Ministério Público. Por um lado, as exigências do exercício processual num tempo razoável. Por outro lado, as exigências de transparência e prestação de contas no exercício da sua atividade.

No que respeita ao exercício da justiça penal num tempo razoável, o princípio do direito a um justo processo a decorrer num prazo razoável, sem dilações indevidas, será condicionante imperativa da ati-vidade do Ministério Público.

No exercício das suas competências processuais no inquérito, pese embora as especificidades do início e desenvolvimento da ação penal, não pode deixar de se aplicar o brocardo inglês justice delayed, justice denied.

Importa sublinhar duas questões, no que respeita aos atos a desenvolver pelo Ministério Público na fase de inquérito, e que se prendem com a concretização do direito à decisão num prazo razoável.

Por um lado, a enorme pendência processual que cada vez mais se constata e a sobrecarga que isso impõe às entidades com competência para coordenar a ação penal. Esta realidade impõe uma aborda-gem diferenciada ao paradigma do princípio da legalidade ou, o que será o mesmo, há que enfrentar definitivamente a possibilidade de encarar soluções de oportunidade no desenrolar da ação penal que possibilitem o funcionamento do princípio essencial do direito ao julgamento justo.

A inevitabilidade de enfrentar o desafio de acolher outras soluções onde se manifestem juízos de oportunidade, obviamente sustentados em mecanismos sujeitos a controlo de legalidade, para além da suspensão provisória do processo, parece hoje inelutável, para resolver um problema de massifica-ção de atos do Ministério Público que a continuarem, claramente prejudicam o necessário desenvol-vimento célere da sua atuação na globalidade do sistema, respondendo aos desafios que lhe são hoje pedidos.

Desafios que assumem hoje inequívoca centralidade nas criminalidades específicas e organizadas, onde a coordenação do Ministério Público, como titular da ação penal é fundamental e exige da parte daquela magistratura uma inequívoca assunção de prioridade.

Falamos de criminalidade económica, de corrupção, de criminalidade organizada e transnacional, de terrorismo e de outras formas de criminalidade onde, ainda que muitas vezes difuso, é mais grave o potencial de danosidade social que lhes é associado.

Numa segunda questão, importa enfrentar o sempre indesejável problema do tempo da prática dos atos, ou seja, sublinhar que não está o Ministério Público desobrigado, no exercício da sua atividade funcional no âmbito da titularidade da ação penal a fazer “tábua rasa” dos prazos que lhe estão adstri-tos nas leis processuais.

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Vale a pena recordar que o encerramento do inquérito, através do despacho de arquivamento ou da dedução de acusação deve ser efetuado, de acordo com a diversa natureza do inquérito, a existência ou não de arguidos presos ou sob obrigação de permanência de habitação, o tipo de crime ou tendo em atenção a especial complexidade do processo, em prazos estabelecidos nos vários códigos de pro-cesso2.

Assim estabelece a lei diversos prazos contados desde o momento em que o inquérito tiver passado a correr contra pessoa determinada ou em que se tiver verificado a constituição de arguido, para o encerramento do inquérito, respeitando-se nos códigos as diferenças processuais mais relevantes, no-meadamente a existência de arguidos detidos ou a criminalidade complexa.

Também aqui se evidenciam, afinal, aquelas razões referidas por Faria Costa3 de que “é bom para os interesses do Estado que os processos criminais sejam instruídos em tempo côngruo”.

A questão essencial prende-se com a situação decorrente da “cultura” instalada no judiciário, de que os prazos estabelecidos nos códigos para a finalização do inquérito são meramente indicativos ou orde-nadores e a consequência inevitável do não cumprimento daqueles prazos referidos na lei.

Recorde-se que a prática judiciária se tem suportado no que a dogmática tem vindo a entender sobre esta classificação4. Saliente-se que o legislador italiano apenas considerou como perentórios, ou seja, passíveis de na sua duração os atos serem praticados sob pena de decaimento, aqueles que a lei ex-pressamente previr como tal – vide artigo nº 173 comma 1 do Código de Processo Penal italiano. No que respeita ao Código de Processo Penal Alemão (StPO) não existe diferenciação entre prazos perentórios e prazos simples. No entanto entende alguma doutrina que todos os prazos fixados às partes são obje-tivamente prazos perentórios, isto é, não podem ser prorrogados pelo Tribunal5.

No que respeita ao princípio da prestação e contas ou accountability o Ministério Público está igual-mente sujeito a esse dever constitucional de ser responsável, que os sistemas democráticos impõem, ainda que de forma diferenciada, para qualquer órgão ou instituição com suporte constitucional.

“Ser responsável é responder não a uma questão, mas à exigência de prestar contas.”6

Paul Ricoeur

No domínio processual, onde se enquadra a investigação, criminal toda a atividade do Ministério Pú-blico é sindicada através dos mecanismos processuais próprios disponibilizados nas leis processuais. É nesse sentido que surgem os controlos sobre a acusação, sobre o arquivamento ou sobre a suspensão provisória do processo, por via da instrução e da reclamação hierárquica.

2 No caso do CPP, nos prazos estabelecidos no artigo 276º.3 Costa, José de Faria. 2002, “O Direito Penal e o Tempo (algumas reflexões dentro do nosso tempo em redor da prescrição)” in Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume Comemorativo, p. 23.4 Assim, Marques da Silva, Germano. 2001, Curso de Processo Penal, Vol. III, pág. 86. Sobre os prazos perentórios, ordenadores e dilatórios, no processo penal italiano, cf. Siracusano, D. [et al.]. 2001, Diritto Procesuale Penale, Milão: Cedam, Vol. I, p. 275. 5 Cf. Roxin, Claus. 2000, Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 177.6 Cf. Ricoeur, Paul. 2009, A Crítica e a Razão. Lisboa: Edições 70, p. 195.

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Do ponto de vista do sistema organizatório (e mesmo jurídico-constitucional), deve salientar-se a necessidade que o Ministério Público deve ter de disponibilizar publicamente relatórios sobre a sua atividade anual, referentes ao seu desempenho e à sua produtividade, a informação estatística, à du-ração dos inquérito e processos que tramita, aos casos disciplinares, às queixa e reclamações e a toda a atividade em que participa.

3.2. Órgãos de polícia criminal

O exercício da ação penal pelo Ministério Público, com os seus poderes definidos de titularidade e co-ordenação, comporta, no entanto, a existência de outros atores essenciais, com domínio e autonomia própria na investigação criminal.

Falamos dos órgãos de polícia criminal (OPC) que assumem competências próprias ou delegadas no domínio da investigação criminal, no âmbito de um processo penal.

Recorde-se que os OPC assumem, em regra, por um lado o saber técnico preciso e profundo absoluta-mente necessário à concretização da investigação criminal. Fala-se, aqui, na autonomia técnica, pres-supondo exatamente esses conhecimentos aprofundados no âmbito do conjunto de procedimentos e técnicas adequadas ao exercício das suas funções, quer de investigação quer de prevenção.

Por outro lado, tendo em conta a dimensão garantística do processo penal, deve sublinhar-se a impe-ratividade de controlos de atuação externos e internos que não permitam a concentração numa única entidade do conjunto enorme de poderes que são dados a quem investiga a prática de crimes.

É assim absolutamente compreensível o modelo processual hoje em dia dominante no espaço judi-ciário comum à lusofonia, mas também em praticamente todos os países democráticos, em que o do-minus do inquérito - o Ministério Público - tenha atrás de si entidades dotadas de autonomia de inves-tigação, ou seja, os órgãos de polícia criminal. Autonomia técnica e não funcional, no que respeita ao processo penal, sublinhe-se. Recorde-se que órgãos de polícia criminal são no processo penal, “sujeitos processuais acessórios”, na expressão de Figueiredo Dias7 a quem compete coadjuvar as autoridades judiciárias “com vista à realização das finalidades do processo, atuando nessa precisa medida sob a direção daquelas autoridades e na sua dependência funcional”.

Os órgãos de polícia criminal, embora funcionalmente dependentes da autoridade judiciária, são organismos independentes destas, com poderes definidos nas várias legislações orgânicas que os enquadram8.

São, em regra, dotados de competências próprias no domínio da investigação criminal (ou competên-cias de iniciativa própria) e de competências delegadas. No primeiro caso e no âmbito do processo pe-nal trata-se de medidas cautelares e de polícia cuja finalidade é, em regra, tomar providências imedia-tas sem prévia autorização da autoridade judiciária competente para acautelar a obtenção de meios de prova. Igualmente são, em regra, da sua competência os atos de identificação de pessoas, no âmbito da atividade da investigação (se forem suspeitos ou de alguma forma ligados à prática de crimes). Essa atividade pode, no entanto, ocorrer apenas no domínio da prevenção criminal.

7 Assim, 1989, “Sobre os Sujeitos Processuais no Novo Código de processo penal” In O Novo Código de Processo Penal, Coimbra: Almedina, p. 12.8 Sobre os vários modelos de polícia e investigação criminal, cf. AA.VV. 2006, Modelos de Polícia e Investigação Criminal, Lisboa: Gailivro.

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No domínio da investigação criminal deve referir-se igualmente a questão a “autonomia tática” dos OPC, ou seja, a possibilidade que lhe é dada de escolha do tempo, lugar e modo adequado de pratica-rem atos que correspondem o exercício das suas competências legais. Deve notar-se, no entanto, a ne-cessidade de essa autonomia tática, no âmbito do inquérito, ser coordenada com o papel do Ministério Público como titular daquela fase processual.

A atividade de polícia exige, atualmente, no entanto um conjunto de conhecimentos amplos que ain-da que relacionados com a investigação criminal, têm conexões diretas com a prevenção e a segurança publica.

Por isso as estruturas policiais assumem quase sempre dimensões de organização interna que lhes permite ter, no interior de cada órgão, níveis de organização própria para cada área (departamentos de informação, de prevenção, de segurança e de investigação) que, não obstante a sua especialização, têm que comunicar entre si de forma a que todo o fenómeno criminal seja entendido e as respostas, por parte do órgão único, sejam eficazes.

3.3. Outras entidades

A complexidade da atividade que envolve a investigação criminal exige a participação de variadíssi-mas entidades, de natureza pública e privada que, por via das suas funções e competências específi-cas, são essenciais ao desenvolvimento da investigação criminal. Nesse sentido, meramente funcional, assumem-se como entidades colaborantes com as entidades responsáveis pela investigação criminal.

Podem identificar-se como entidades colaboradoras permanentes, por via das suas competências es-senciais e estruturais à investigação ou colaboradoras ocasionais, por via dessa sua competência espe-cífica, mas apenas exigida conjunturalmente.

Essencialmente estão em causa entidades com competências especializadas e específicas no domínio da prova, seja na sua aquisição seja no seu tratamento e posterior validação. Deve recordar-se que o uso de conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos trazidos ao processo no âmbito da prova com-porta a necessidade de estas provas serem sempre validados, em sede de julgamento, num processo contraditório e público.

O enorme progresso técnico e científico que se verifica nas sociedades contemporâneas permite a constatação de “uma notável expansão das possíveis ocasiões em que a ocorrência de um facto rele-vante no processo pode ser verificada por conhecimentos científicos ou mediante o recurso a métodos de indagação científica”9.

9 Neste sentido Taruffo, Michelle. 2001, “Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice”, Rivista Trimestrale do Diritto e Procedura Civile, n.º 3.

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Os exemplos práticos da aplicação do progresso científico são, dir-se-ia inesgotáveis, desde os casos típicos dos exames de ADN, a reconstrução simulada e computorizada de eventos ocorridos no pas-sado ou nos métodos de reconhecimento vocal, só para citar alguns casos relativamente comuns. Esta realidade é incontornável10 e assume consequências de âmbito mais vasto, nomeadamente no domí-nio da própria “cientificização do raciocínio probatório”, matéria que não sendo nova, assumiu com a generalização da ciência na sociedade uma ampla e enorme dimensão prática.

Trata-se de determinar o modo de dar suporte jurídico a uma aclaração científica de questões não jurídicas que, no processo probatório que conduz à verdade se apresenta como fundamental.

Perícias:Aclarar cientificamente questões não jurídicas, probatoriamente fundamentais

No domínio das entidades com competências específicas estruturalmente adaptadas à investigação criminal, podem identificar-se os peritos forenses, que podem ou não ser enquadrados em instituições autónomas dos órgãos de polícia criminal, como é o caso dos Institutos de Medicina Legal. Todas as suas competências no domínio das ciências forenses, como é o caso dos exames tanatológicos, dos exames biológicos, das recolhas de DNA, da lofoscopia, são instrumentos fundamentais à investiga-ção criminal.

Há, no entanto, cada vez mais, a necessidade da investigação criminal ser dotada de resultados pro-batórios que exigem peritagens altamente qualificadas, em matérias muito específicas, que não têm que estar, necessariamente, sempre ao serviço da investigação. Por isso se fala em entidades conjun-turalmente colaboradoras. Assim matérias como as perícias tributárias ou financeiras, as perícias am-bientais ou as perícias a matérias tecnológicas específicas, cujos peritos se encontram muitas vezes adstritos a entidades administrativas ou mesmo privadas, podem sempre ser utilizados como colabo-radores da investigação criminal.

4. A criminalidade complexa e organizada

4.1. Para uma definição de criminalidade organizada

O conceito de criminalidade organizada teve a sua origem no domínio policial. Trata-se de um con-ceito utilizado a partir dos anos 20 do século XX nos relatórios da polícia no período da proibição do álcool nos Estados Unidos (de 1919 a 1933) e no tráfico clandestino que, entretanto, se desenvolveu e que permitiu às organizações criminosas, em particular mafiosas de origem siciliana, um domínio e uma influência na sociedade, graças aos benefícios que colheram dessa proibição.

A partir dos anos 70, quando as organizações criminosas estenderam as suas atividades sobretudo para o domínio dos estupefacientes em larga escala, a criminologia começou a dar mais atenção ao conceito de criminalidade organizada.

10 Uma visão aprofundada sobre a importância das provas científicas no direito norte-americano, britânico e canadiano bem como, os proble-mas que se suscitam é efetuada por Patenaude, Pierre. 2003, L’expertise en preuve pénale. Québec: Éditions Yvon Blais.

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Nas duas últimas décadas do século XX a criminalidade organizada sofre um impulso extraordinário sob vários aspetos. Isso mesmo foi referido por Nicolas Queloz11 ao identificar três dimensões dessa expansão. Assim, como realidade criminal, verificou-se um aumento quantitativo (aumento dos atos de violência e mesmo intimidação, dos casos de fraude, de burlas de todo o género ou de corrupção, de tráficos ilícitos e reciclagem dos seus produtos) mas sobretudo qualitativo (profissionalização, ra-cionalização, extensão e internacionalização). Como noção ou expressão genérica é veiculada pela co-municação social, objeto de estudo na literatura e nas reuniões cientificas e cada vez mais divulgada na linguagem comum e quotidiana. Como objeto de preocupações políticas através da efetivação de variadíssimos relatórios governamentais, em discussão na Alemanha (desde 1990), na Itália (sobretu-do após a operação Tangentopóli, a partir de fevereiro de 1992), em França (a partir de 1993) e na Suíça (a partir de 1993), em seminários e nas cimeiras políticas internacionais.

Deve referir-se, igualmente, que a criminalidade organizada tem sido tratada de uma maneira mais rigorosa no âmbito da análise criminológica.

O termo criminalidade organizada é, no entanto, usado com frequência como uma categoria geral indefinida no pressuposto de que toda a gente sabe o seu significado.

Claus Roxin diz que não há um conceito de criminalidade organizada juridicamente claro, capaz de potenciar uma mínima capacidade de consenso. Tão só teríamos heterogéneas descrições acerca do fenómeno que, até agora, não foi abarcado com precisão12.

Um autor brasileiro, Juarez Cirino dos Santos13 faz uma interessante divisão entre o discurso americano sobre a criminalidade organizada e o discurso italiano.

O primeiro define-se como conspiração nacional de etnias estrangeiras, uma espécie de submundo de maus cidadãos que ameaçam destruir a comunidade de bons cidadãos, seja por via do álcool, do tráfico de estupefacientes sempre, no entanto, contra o espírito do american way of life.

Trata-se de um conceito que não pode deixar de ser apenas um mito com todas as consequências que isso envolve.

Por outro lado, o conceito italiano identifica o crime organizado com as atividades da Mafia, que não deixa de ser uma atividade regional, localizada e com especificidades próprias, que, segundo o autor, mesmo que seja cientificamente correto afirmar esse conceito de criminalidade organizada, não pode por exemplo ser transposto para a realidade do Brasil.

O autor questiona por isso as políticas criminais que têm sido seguidas nos vários países à sombra de um conceito de “qualidade” e utilidade muito duvidosa.

Apresentar uma definição de criminalidade organizada é dogmaticamente uma tarefa quase impen-sável.

11 Queloz, Nicolas. outubro-dezembro 1997, “As ações internacionais de luta contra a criminalidade organizada: o caso da Europa”, Revue de Sciene criminelle et de droit pénal comparé.12 Roxin, Claus. 1998, “Problemas de autoria y participación en la criminalidad organizada”, Revista Penal, Nº 2, julho 1998, p. 65. 13 Santos, Juarez Cirini dos. 2003, “Crime Organizado”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 42 (março de 2003).

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Existem consensos mínimos sobre a identificação do que se fala quando se fala de criminalidade or-ganizada e nada mais.

Será por isso mais útil falar em definições de criminalidade organizada: criminalísticas ou policiais; jurídicas/ a nível dos códigos penais e processuais penais; criminológicas/de procura.

Criminalidade organizada

Nicolas Queloz propõe uma definição criminológica e meramente operatória que atente nas seguintes caraterísticas fundamentais:

- é feita de grupos (geralmente de tipo familiar, de clã ou étnico) ou de associações de crimino-sos (de tipo gangues profissionais, organizações terroristas ou grupos ocultos e seitas);

- possuem uma vontade deliberada de cometer atos delituosos exclusivamente ou não ligados com atividades legais (de cobertura e de infiltração na esférica económica formal);

- na preparação, no método e na execução dos seus atos caracterizam-se por uma organização rigorosa, estratégica e profissional, constituindo uma verdadeira empresa ou industria do cri-me visando uma estratégia de racionalização e de extensão internacional (sem fronteiras);

- opera normalmente em três grupos de atividades sem negligenciar as suas ligações com a pequena criminalidade ou microcriminalidade quotidiana;

- tais grupos de atividades encaixam-se na criminalidade organizada violenta (atentados, to-mada de reféns, atos terroristas, ameaças, intimidações, etc.), na organização de atividades de tráficos ilícitos extremamente remunerados (exploração de casa de jogo, proxenetismo, tráfico de pessoas, de drogas, de medicamentos, de armas de viaturas) e na criminalidade de colarinho branco ou económica;

- procura ganhos importantes que assegurem aos seus membros meios elevados de existência, de prosseguimento das suas atividades e de influência ou de pressão;

- possuem uma estrutura com filiais e escritórios nacionais e transnacionais que lhes possibilita uma grande capacidade de adaptação às mudanças políticas económicas e jurídicas e grandes trunfos em poder e influência.

Nicolas Queloz

4.2. Criminalidade organizada e internacionalização do crime

Falar hoje da internacionalização do fenómeno criminal é um lugar comum, sendo que a repercussão dessa vulgarização assume reflexos na atividade diária dos polícias, dos magistrados e mesmo dos advogados, tanto na investigação criminal como nas fases de julgamento e recurso.

- Cultivar plantas de coca na Colômbia, transportá-las via aérea para o México ou Estados Unidos ou para o Brasil, para daí seguirem para a Europa Central, onde será consumida, através de países como Portugal, Espanha, ou Holanda, onde fica, no entanto, alguma parte substancial, é uma evi-dência.

- O cultivo do cannabis das montanhas do Rife, em Marrocos e a sua exportação via Espanha ou outros países do Mediterrâneo para os países da Europa Central ou do Norte é uma realidade co-nhecida.

- O tráfico de pessoas, sobretudo mulheres, e crianças com origem nos países do Leste Europeu, nas Filipinas, na Tailândia, no Brasil, na Venezuela ou noutros países da América Central, com destino aos países da Europa Ocidental ou Estados Unidos é uma realidade incontornável.

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- O tráfico de veículos automóveis furtados na Europa com destino aos países do Norte e Centro de África cada vez floresce mais.

- O tráfico de órgãos humanos com origem em países da África, América Latina e Ásia, com destino aos países ricos pressente-se que comece a ter uma relevância preocupante.O tráfico de armas é ainda hoje um negócio de milhões que perpassa praticamente todos os países do mundo.

- De igual modo e mais recentemente o tráfico de recursos naturais, onde o urânio assume especial relevância, têm um valor estratégico que não pode deixar de suscitar preocupações de natureza criminal.

- Mas, também, bens tão triviais como os passaportes ou outros documentos identificativos assu-mem hoje na economia do crime internacional uma importância fundamental nas redes crimino-sas que envolvem as correntes migratórias ilegais entre países com economias diferenciadas.

- A falsificação de produtos de marcas registadas e protegidas internacionalmente, em países do chamado “terceiro mundo” para exportação global assume contornos absolutamente impensáveis até há relativamente pouco tempo.

- Por outro lado, a lavagem de dinheiro proveniente das atividades criminosas necessita de ser efe-tuada, sobretudo em paraísos fiscais conhecidos, situados em todas as partes do mundo, concreti-zada em segundos através da internet e das possibilidades que esta abriu na transmissão de fluxos financeiros online.

Toda esta realidade atravessa, atualmente, todos os países do mundo, sem exceção, sendo apenasdiversa a amplitude que o fenómeno assume em cada um dos países.

A internacionalização do fenómeno criminal impõe uma política criminal adequada e, para ter eficácia tem, simultaneamente, que assumir uma dimensão transnacional.

Algumas respostas legais têm sido dadas no sentido de conhecer aquela realidade, monitorizá-lae proporcionar instrumentos legais que possibilitam o seu combate.

A Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional aprovada em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000, é exemplo paradigmático daquele princípio.

A Convenção foi adotada pela Resolução A/RES/55/25 de 15 de novembro de 2000.

Trata-se de um instrumento fundamental para encarar de uma forma global a necessidade de com-bate eficaz e realista do fenómeno amplo, difuso e complexo que consubstancia a criminalidade or-ganizada.

O objeto da Convenção é promover a cooperação entre os Estados para combater mais eficazmente a criminalidade organizada e transnacional, configurando, num primeiro momento, a referida conven-ção algumas definições extremamente importantes quer a nível de tipos criminais, quer a título de instrumentos processuais a serem introduzidos nas várias legislações dos países.

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A atualidade perturbadora de um conjunto específico de crimes relacionados com o tráfico interna-cional de pessoas levou a Assembleia Geral das Nações Unidas a propor que, conjuntamente com a Convenção se preparasse e aprovassem protocolos específicos para reprimir o tráfico de pessoas e em particular de mulheres e crianças. Nesse sentido foram aprovados dois protocolos adicionais à referi-da Convenção, específicos para duas grandes áreas criminais globais cuja dimensão é perigosamente crescente.

• O Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas Contra a Criminalidade Organizada Transnacional Contra o Tráfico Ilícito de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea tem como objetivo prevenir e combater o tráfico ilícito de migrantes, bem como promover a coo-peração entre os Estados partes com esse fim, protegendo ao mesmo tempo os direitos dos mi-grantes introduzidos clandestinamente.

• O Protocolo Adicional Relativo à Prevenção, à Repressão e à Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial de Mulheres e Crianças, tem por objetivo prevenir e combater o tráfico de pesso-as, prestando uma especial atenção às mulheres e crianças, proteger e ajudar as vítimas desse tráfico, respeitando plenamente os seus direitos humanos e promover a cooperação entre os Estados Partes de forma a atingir esses objetivos.

4.3. A Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional

A definição estabelecida na Convenção das Nações Unidas Contra a Criminalidade Organizada Trans-nacional, aprovada em Nova Iorque em 15 de novembro de 200014, pretendeu responder a incertezas dogmáticas que condicionavam uma necessidade prática de entender e resolver muitos problemas concretos relacionados com o combate eficaz a uma criminalidade irremediavelmente internaciona-lizada.

As dificuldades dogmáticas na consensualização de uma definição de criminalidade organizada, não impediram que se alcançassem “normas mínimas” na Convenção, permitindo assim aos Estados en-veredar por políticas concretas que possam assumir coordenadas essenciais de molde a permitir uma resposta global aos problemas.

Grupo criminoso organizado

Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existindo durante um período de tempo e atuando concertadamente com a finalidade de cometer um ou mais crimes graves ou infrações estabe-lecidas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício económi-co ou outro benefício material”

Artigo 2º alínea a - Convenção das Nações UnidasContra a Criminalidade Organizada Transnacional

14 A convenção foi adotada pela Resolução A/RES/55/25 de 15 de novembro de 2000.

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Para além da definição referida, o âmbito de aplicação da Convenção pretendeu abranger o conjunto de atividades criminosas cujos tópicos identificativos envolvem o fenómeno da criminalidade organi-zada, ou seja a violência, a sofisticação, a continuidade, a estrutura, a disciplina, as atividades diversi-ficadas, o envolvimento em atividades empresariais legítimas e a corrupção.

Ou seja, o que está em causa, na criminalidade organizada é um conceito que tem como núcleo uma estrutura de poder.

Não pode, por outro lado, dissociar-se a criminalidade organizada da criminalidade global, transna-cional.

De igual modo há também uma conexão direta entre a criminalidade organizada e as atividades lu-crativas ilícitas.

A criminalidade organizada abrange um espetro de comportamentos lesivos que incluem além dos crimes graves puníveis com pena de prisão elevada (superiores a quatro anos de prisão, se-gundo a Convenção), crimes económicos e financeiros, os crimes ligados à tecnologia informá-tica, os crimes contra o ambiente, os crimes de tráfico internacional de substâncias entorpe-centes, de armas, de pornografia de seres humanos, a prostituição de menores, o terrorismo, a evasão fiscal, a espionagem.

Como refere Alberto Silva Franco15, “tais formas de criminalidade não decorrem frequentemente da ação visível de uma pessoa ou de um grupo bem caracterizado de pessoas, o que dificulta sobremanei-ra a apreensão e captação das atividades postas em prática”.

O que se constata é em todas elas dados “comuns representados por uma sofisticada estrutura orga-nizacional, por uma finalidade geral de obtenção de lucros ilimitados, por uma grande dificuldade da determinação territorial e por uma capacidade de criar uma zona cinzenta entre o lícito e o ilícito”16.

A importância desta estrutura e sobretudo a resposta criminal eficiente aos problemas que isso sus-cita revela-se na Convenção, ao afirmar a necessidade de criminalização da participação num grupo criminoso, com uma amplitude suficientemente ampla de modo a proteger os vários bens jurídicos envolvidos – cf. artigo 5º.

A Convenção aplica-se às infrações graves de natureza transnacional e que envolvam um grupo crimi-noso organizado, consubstanciado num ato que constitua uma infração punível com uma pena priva-tiva de liberdade não inferior a quatro anos ou com pena superior - artigo 2º alínea b) - mas também se aplica a um conjunto especifico de infrações cuja conexão com a criminalidade organizada é evidente.Assim, segundo o artigo 3º, alínea a), configuram crimes “alvo” da Convenção a participação num grupo criminoso organizado, o branqueamento dos produtos do crime, a corrupção e a obstrução à justiça.

15 2000, “Globalização e Criminalidade dos Poderosos”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 31 (julho-setembro, 2000), p. 123.16 Ibidem. p. 123.

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A Convenção enquadra estes fenómenos como um dos alvos estruturais em qualquer política criminal que pretenda levar a sério a criminalidade organizada na medida em que afirma a necessidade de criminalização daquele tipo de condutas como resposta adequada a levar a cabo pelos Estados.

O que foi um princípio clássico do direito penal de que só a pessoa humana possuía capacidade psíqui-ca e física com capacidade de atuar, compreender o que fazer ou omitir e por tanto a única capaz de ser culpada, tem vido, ao longo dos anos recentes a sofrer uma modificação substancial. Ou seja, a partir do momento em que se aceita que a capacidade de atuar ou a capacidade de culpabilidade são noções jurídicas e não devem ser confundidas com as aptidões físicas, psíquicas e intelectuais do ser humano então os obstáculos filosóficos à responsabilidade penal das pessoas coletivas são superados.

Recorde-se que, no âmbito do direito civil, há muito que as pessoas jurídicas são sujeitos de direitos e tratadas da mesma forma que a pessoa individual, no que se refere à atribuição de direitos e obriga-ções.

A presença real das pessoas coletivas na sociedade, a realizar negócios, a intervir socialmente, mesmo em sociedades altamente complexas e tecnológicas, veio reforçar a necessidade de responsabilizar aquelas pessoas jurídicas que tinham e têm cada vez mais intervenção social relevante.

Como referem José Hurado Pozo e Bernardo del Rosal Blasco17, “a sua relevante influência, tanto no de-senvolvimento técnico como económico é determinante na criação de situações de risco (por exemplo no mercado financeiro e no meio ambiente) e constitui um facto fundamental para delimitar o papel social que desempenham”.

São as empresas que constituem, atualmente, os sujeitos principais em toda a atividade econó-mica e social assumindo igualmente um papel primordial na economia das atividades crimino-sas. “A presença no mundo do crime das pessoas jurídicas e da empresa não é mais a exceção, mas sim a regra”18.

No estado civilizacional da moderna sociedade e perante os contornos que a atual criminalidade assu-me, a responsabilização penal da pessoa coletiva institui-se em “razão de política criminal”.

Consciente desta realidade e atribuindo-lhe um significado especial, a Convenção das Nações Unidas incentiva os Estados a estabeleceram a responsabilidade penal das pessoas coletivas que participem em crimes graves envolvendo um grupo criminoso organizado e que cometam as infrações previstas na Convenção – artigo 10º.Trata-se de uma admissibilidade da responsabilidade penal, civil e administrativa, independente-mente da responsabilidade singular das pessoas que pratiquem as infrações.

17 Pozo, José Hurtado; Blasco, Bernardo del Rosal; Vallejo, Rafael Simons. 2001, La responsabilidade criminal de las personas jurídicas: una perspe-tiva comparada, España: Tirant lo blanch, p. 13.18 Tiedemann, Klaus., 1995, “La Responsabilitá Penale delle Persone Giuridiche nel Diritto Comparato”, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Fasc. 3, julho-setembro 1995, p. 617.

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Por seu turno e tendo presente a dificuldade dogmática referida a propósito do sancionamento a pro-por às pessoas coletivas, a Convenção estabelece que cada Estado adote “sanções eficazes, proporcio-nais e dissuasivas”.

Um instrumento que surge atualmente como fundamental nas políticas criminais nacionais que pre-tendam atingir efetivamente o “coração” de quem comete crimes graves prende-se com o destino dos bens resultantes das atividades criminosas.

Os Estados não devem permitir que quem comete crimes graves, ainda que punido criminalmente, possa vir a ter qualquer benefício patrimonial com essa conduta. Nesse sentido a Convenção Contra a Criminalidade Organizada presta atenção especial à perda e apreensão de bens, quer no domínio interno, quer no domínio dos mecanismos que levam à sua efetivação no âmbito da cooperação inter-nacional – cf. 12º e 13º e 14º.

A Convenção pretendeu intervir de uma forma mais eficaz no âmbito dos instrumentos normativos que modelam a nível processual a concretização de uma política criminal eficiente.

A adequação dos meios processuais específicos disponíveis ao enfrentamento desta realidade será as-sim a melhor concretização desta situação.

Assim e com a inequívoca ressalva da aplicação de tais meios a crimes de um restrito catálogo, alguns novos caminhos podem e devem abrir-se para enfrentar esta realidade.

De igual modo é necessário apostar num reforço inequívoco nos sistemas de informação e numa visão global do que deve ser um sistema de informação adequado ao tipo de criminalidade que está em causa.

Neste sentido uma articulação de todas as forças de investigação e segurança da no domínio da coo-peração internacional e inter-regional, no que respeita à criminalidade violenta transnacional, é fun-damental.

É neste sentido que devem ver-se as normas que constam na Convenção sobre Investigações conjuntas a que se alude no artigo 19º, as Medidas para intensificar a cooperação com as autoridades competen-tes para a aplicação da lei a que se refere o artigo 26º e a Recolha, intercâmbio e análise de informações sobre a natureza de criminalidade organizada, a que se refere o artigo 28º.

5. As agências de investigação especializadas

A magnitude que atinge o fenómeno da criminalidade organizada, da corrupção ou da criminalidade a ela associada, juntamente com a especificidade e dificuldade de investigação que se verifica nestes crimes, impõem que na investigação se utilizem estruturas organizativas próprias e profissionais ca-pazes e profissionalmente dotados de formação específica adequadas a essa realidade.

Existem, por isso, em muitos ordenamentos jurídicos, no âmbito das suas organizações judiciárias, entidades específicas para proceder à investigação de determinados tipos de crimes, nomeadamente envolvendo os crimes de corrupção e toda a atividade conexa, os crimes relacionados com os estupefa-cientes ou os crimes de terrorismo.

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Em todas estas agências, o que as distingue é exatamente a exigência de que quem nelas exerça fun-ções seja dotado de formação específica para tratar a informação e investigar os crimes em causa, enquadrado numa entidade também ela dotada de mecanismos próprios e específicos relacionados com as mesmas matérias. Meios, organização e recursos humanos específicos em função de uma re-alidade criminal diferenciada e específica. Essa é também a perspetiva assumida pela Convenção da ONU contra a Criminalidade organizada (artigo 36º).

Com este contexto, a investigação criminal adstrita à criminalidade organizada, à corrupção, ao ter-rorismo e ao tráfico de estupefacientes deve estar adstrita a forças policiais altamente especializada, quer em formação, quer em meios técnicos, diferenciada da polícia de rua e dotada de know how uni-camente orientado para as matérias específicas sobre as quais exerce as suas competências.

Nesse sentido deverá libertar-se este tipo de instituição de outras competências passíveis de serem exercidas com êxito por outras polícias, permitindo-lhe assim canalizar todos os recursos disponíveis para a investigação relacionada com a criminalidade organizada.

Em vários países do mundo, e mesmo no âmbito da União Europeia, vários Estados têm serviços cen-trais de combate à corrupção que juntam funções preventivas e repressivas. No âmbito da União Eu-ropeia, alguns Estados membros têm serviços especializados em matéria de prevenção da corrupção, alguns dos quais têm ainda competência para verificar o património, os conflitos de interesses, as in-compatibilidades e, em alguns casos, o financiamento dos partidos.

Numa análise sobre a utilidade destes serviços, diz-se no Relatório da União Europeia sobre corrup-ção19 que alguns “constituíram motores eficazes de reformas anticorrupção nos respetivos países. Os resultados alcançados por alguns serviços anticorrupção foram mais consistentes do que outros.Estes elementos não se verificaram de forma uniforme em todos os Estados-Membros”.

Os fatores que determinam os bons resultados das agências de investigação especializadas (temporários ou permanentes) incluem: garantias de independência e ausência de interferên-cia política, seleção e promoção do pessoal com base no mérito, colaboração pluridisciplinar entre equipas operacionais e com outras instituições, acesso rápido a bases de dados e informa-ções confidenciais e atribuição dos recursos e capacidades necessários.

Podem, além disso, identificar-se alguns riscos com a institucionalização destes organismos, nome-adamente em termos de garantia de independência da sua atuação. Isso mesmo foi reconhecido no relatório da UE onde, sobre organismos de luta contra a corrupção que investigam titulares de cargos políticos, foi sublinhado existirem pressões que “incluem declarações públicas ou outros elementos que põem em causa a legitimidade da liderança desses organismos ou dos seus poderes e competên-cias institucionais”. Exige-se, por isso, que estes organismos possam desempenhar as funções de forma efetiva e com êxito, e que sejam estabelecidas garantias institucionais legais que impeçam esse tipo de pressões.

19 Relatório da União Europeia sobre Corrupção, Comissão Europeia, 2014.

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1. Breve alusão ao modelo probatório de livre apreciação

O objeto da prova são os factos ilícitos que ocorreram que devem ser determinados através de um pro-cedimento próprio, que levam à construção da hipótese acusatória e à sua subsequente demonstração pública e contraditória.

Os factos são os eventos em torno dos quais é possível articular um discurso de verdade ou falsidade sobre um determinado enunciado. Por isso fala-se de prova dos factos no sentido da demonstração da sua ocorrência.

São os factos, no sentido de enunciados fácticos, o objeto principal do processo de decisão, vincula-damente adstritos à hipótese acusatória, sobre os quais irá reconduzir-se o processo probatório. São os factos que constituem a acusação e a defesa que são objeto de prova num procedimento público e contraditório (e que por isso podem vir a ser alterados por virtude da própria hipótese defensiva ou pelo impulso “inquisitório” do juiz na busca da verdade material) que irão constituir a decisão final.

Em regra, nos modelos processuais vigentes estabelece-se o princípio da produção pública e contradi-tória de toda a prova em julgamento.

O procedimento probatório assenta estruturalmente em quatro momentos distintos: procura, admissão, aquisição e valoração da prova. Em cada um destes momentos os vários sujeitos pro-cessuais assumem responsabilidades próprias.

Na procura e recolha probatória que leva à construção da hipótese acusatória o papel do Ministério Público, eventualmente com a colaboração do assistente e mesmo do arguido, é fundamental. O prin-cípio da verdade material impõe, no entanto, que o juiz, mesmo na fase do julgamento, tenha igual-mente um papel decisivo no âmbito da recolha da prova.

Nos momentos de admissão e aquisição de prova é atribuído ao juiz um papel fundamental, na me-dida em que lhe está imposto o poder-dever de não permitir provas impertinentes, ilícitas, desneces-sárias ou supérfluas.

No que respeita à admissibilidade da prova, estabelece-se em regra, um conjunto de critérios estru-turantes que condicionam todo o processo. Desde logo o critério da pertinência da prova como fator juridicamente relevante o qual funciona como elemento estrutural para identificar a razão de ser da prova20.

20 Cf., neste sentido, para o sistema italiano, Tonini, Paolo. 1999, La Prova Penale, Pádua:Cedam, 3ª ed. p. 26. É este o sentido do artigo 124º do CPP Português.

CAPÍTULO IIA investigação como método

para a deteção, recolhae aquisição de prova

31

Em segundo lugar, é estabelecido um conjunto de limitações sobre provas proibidas que se impõem a todos os sujeitos processuais e, nessa medida, genericamente vinculantes21.

Finalmente, é atribuído ao juiz um poder de restrição na admissibilidade das provas na medida em que não são permitidas provas não relevantes, desnecessárias ou supérfluas para a comprovação da existência ou não existência do crime22. Sobre o modelo importa sublinhar a relevância do princípio da livre apreciação da prova e as suas con-tingências para a investigação.

Recorde-se que toda a hipótese acusatória se funda em provas que vãos ser valoradas num momento posterior, o julgamento.

O princípio da livre apreciação da prova, como princípio estruturante do direito processual no conti-nente europeu e, especificamente do direito processual penal, assume no processo de fundamentação da sentença penal simultaneamente, uma dupla função de ordenação e de limite.

O princípio da livre apreciação justificou-se como um método de reação contra as provas legais que provocavam no sistema de júri anglo-saxónico decisões injustas e mesmo aberrantes.

Vinculado ao princípio da descoberta da verdade material, contrariamente ao sistema probatório fundado nas provas tabelares ou tarifárias que estabelece um valor racionalizado a cada prova, pos-sibilita-se ao juiz um âmbito de discricionariedade na apreciação de cada uma das provas atendíveis que suportam a decisão. Trata-se de uma discricionariedade assente num modelo racionalizado, na medida em que implica que o juiz efetue as suas valorações segundo uma discricionariedade guiada pelas regras da ciência, da lógica e da argumentação.

A esta discricionariedade vinculada contrapõe-se a exigência de uma segunda garantia de racionali-dade que se concretiza na justificação ou fundamentação da livre escolha e valoração efetuada pelo juiz. Tudo isto para que se evite ou impeça qualquer possibilidade de arbítrio no domínio da valoração da prova decorrente de uma atuação dominada apenas pelas impressões ou afastada do sentido de-terminado de um conjunto de regras que devem condicionar a valoração.

A fundamentação da decisão de facto cumpre precisamente “a função de controlo daquela discricio-nariedade, obrigando o juiz a justificar as suas próprias escolhas”23.

A compreensão de todo este “caminho” metodológico é essencial à investigação criminal, na medida em que são as provas o escopo essencial da atividade investigatória.

21 É este o sentido dos artigos 118º n.º 3, 125º e 126º do CPP Português. Sobre as proibições de prova no direito português, numa visão compara-tística com o sistema germânico e norte-americano, cf. Costa Andrade, Manuel da. 1992, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra:

Coimbra Editora, pp. 12 -14 e sobretudo p. 133 e ss.22 É este o sentido dos artigos 124º e 340º do CPP português.23 Sobre esta matéria, desenvolvidamente, cf. Mouraz Lopes, José António. 2011, A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Coim-bra: Almedina, p. 227.

32

2. Os meios de prova

O meio de prova serve para verificar de forma positiva ou negativa o tema da prova.

O tema de prova, “são os factos que devem ser provados”.24

Ou seja, todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência de um crime, a puni-bilidade ou não punibilidade do agente e a determinação da pena ou medida de segurança que lhe pode corresponder.

São em princípio legalmente admitidos todos os meios de prova que não forem proibidos por lei.

Como se referiu a prova é apreciada livremente segundo as regras da experiência e a livre convicção das entidades, salvo nos caos em que a lei dispõe de forma diferentes, ou seja, nos casos em que ocor-ram vinculações de prova.

2.1. A relevância da prova indireta no âmbito da criminalidade complexa

No âmbito do objeto da criminalidade em apreciação, nomeadamente a criminalidade complexa en-volvendo a corrupção e crimes conexos, assume uma especial relevância prática, cada vez mais, o papel e a utilização da chamada prova indireta25.

A prova indireta (ou indiciária) ocorre quando o facto probatório ou meio de prova se infere do fac-to probando. Por regra a prova indireta concretiza-se através de três operações. Em primeiro lugar a desmontagem do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra de experiência ou de ciência e que permite, num terceiro momento inferir outro facto. O funcionamento e a creditação da prova indiciária estão dependentes da convicção do julgador que deve sempre objetivá-la e motivá-la.

Prova indireta

Concretiza-se através de três operações: a desmontagem do facto base ou indício faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra de experiência ou de ciência permite, num terceiro momento, inferir outro facto.

Ou seja, pode inferir-se racionalmente a prova dos factos a partir da prova indireta ou indiciária, desde que seja seguido um processo dedutivo baseado na lógica e nas regras de experiência comum.

24 Cavaleiro Ferreira, Manuel. 1985, Curso de Processo Penal, Lisboa: Danúbio, pp. 203.25 Sobre esta matéria cf. Dâmaso Simões, Euclides. 2007, “Prova Indiciária (Contributos para o seus estudo e desenvolvimento em dez sumá-rios e um apelo premente)”, in Julgar, n.º 2 e Santos Cabral. 2012, “Prova Indiciária e as Novas formas de Criminalidade” in Julgar, n.º 17.

33

Segundo Santos Cabral, salientando a sinonímia entre prova indireta e prova indiciária, “a prova indi-ciária pressupõe um facto, demonstrado através de uma prova direta, ao qual se associa uma regra da ciência, uma máxima da experiência ou uma regra de sentido comum. Este facto indiciante permite a elaboração de um facto-consequência em virtude de uma ligação racional e lógica (vg. a prova direta — impressão digital — colocada no objeto furtado permite presumir que o seu autor está relacionado com o furto; da mesma forma, o sémen do suspeito na vítima de violação)”26.

Na prova indireta ou indiciária há que assumir alguns princípios que permitem o funcionamento ple-no da sua capacidade probatória, como modo de legítimo de prova.

Assim, segundo Santos Cabral, (i) “os indícios devem estar comprovados e é relevante que esta compro-vação resulte de prova direta“; (ii) “os factos indiciantes não têm de coincidir necessariamente como os que conformam o facto sujeito a julgamento, ou algum dos seus elementos ou bem a autoria material do facto ilícito, mas podem tratar-se de factos que estão em conexão ou relação direta com aqueles, situando-se na sua periferia sendo indicativos da realidade do facto que se pretende provar”; (iii) “os factos indiciadores devem ser objeto de análise crítica dirigida á sua verificação, precisão e avaliação o que permitirá a sua interpretação como graves, médios ou ligeiros”; (iv) “os indícios devem também ser independentes e, consequentemente, não devem considerar-se como diferentes os que constitu-am momentos, ou partes sucessivas, de um mesmo facto”; (v) quando não se fundamentem em leis naturais que não admitem exceção, os indícios devem ser vários. (…) Porém, quando o indício, mes-mo isolado, é veemente, embora único, e eventualmente assente apenas na máxima da experiência o mesmo será suficiente para formar a convicção sobre o facto; (vi) “os indícios devem ser concordantes, ou seja, conjugar-se entre si, de maneira a produzir um todo coerente e natural, no qual cada facto indiciário tome a sua respetiva colocação quanto ao tempo, ao lugar e demais circunstancias”; (vii) “as inferências devem ser convergentes ou seja não podem conduzir a conclusões diversas e a ligação en-tre o facto base e a consequência que dele se extrai deve ajustar-se às regras da lógica e às máximas da experiência”; finalmente (vi) “deve estar afastada a existência de contraindícios, pois que tal existência cria uma situação de desarmonia que faz perder a clareza e poder de convicção ao quadro global da prova indiciária”.

O conjunto de regras citadas permite funcionar como “guião” na utilização da prova indireta como me-canismo de verificação positiva ou negativa o tema dos factos que devem ser provados.

3. Os meios de obtenção de prova

Por contraponto aos meios de prova, que servem para verificar de forma positiva ou negativa o tema da prova, os meios de obtenção de prova servem apenas, por via dessa sua utilização, indiretamente à verificação do tema de prova, porquanto não são de per si fonte de convencimento. Ou seja, são apenas instrumentos de que se servem autoridades para investigar e recolher as provas.

Os meios de obtenção de prova tornam possível adquirir coisas materiais, pistas ou depoimen-tos dotados de força probatória.

O meio de obtenção de prova não conduz de imediato a uma relação direta entre o juiz e a fonte da prova. Por exemplo, o conhecimento do juiz não deriva da interceção telefónica, mas das declarações intercetadas e que constam (ou irão constar) no auto de transcrição27.

26 Ob. cit. p. 14.27 Daí a necessidade de apreciar o auto de transcrição em sede de audiência de julgamento, sujeitando-a ao cross examination.

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Em regra, nos vários ordenamentos jurídicos, funciona o princípio da livre aquisição da prova, ou seja, todas as provas são admissíveis desde que na sua recolha e os seus estão de acordo com a lei (constitu-cional ou infraconstitucional).

Para a investigação criminal de toda a criminalidade são, por isso, admissíveis, em regra, todo o con-junto de meios de obtenção de prova que não sejam apenas excecionalmente admitidos para alguns tipos de crime.

Assim, os exames, as revistas, a prova testemunhal, as buscas domiciliárias e não domiciliárias e as apreensões constituem em regra o substrato probatório mais relevante subjacente à investigação cri-minal.

4. Os meios especiais de obtenção de prova

O vasto, difuso e complexo ambiente onde se visualiza o fenómeno da criminalidade complexa como o branqueamento de capitais, a corrupção, o tráfico de estupefacientes, o terrorismo, o tráfico de seres humanos, o tráfico de armas e outras formas de tipos criminais transporta em si um grau acrescido de dificuldade no domínio da investigação criminal.

As respostas legais nacionais e internacionais a tais dificuldades para além da exigência de maior har-monização legislativa entre os Estados, tem vindo a estabelecer uma maior disponibilidade de meca-nismos de investigação específicos que sejam eficazes perante aquela realidade. Trata-se, nesta ultima dimensão, da utilização de mecanismos especiais de investigação, ou métodos especiais de obtenção de prova.

Instituições internacionais como o Conselho da Europa28, as Nações Unidas, o GAFI29, a Comissão Euro-peia e outras assumiram em variadíssimos documentos a relevância da existência de meios especiais de investigação para tais situações também elas na maior parte das vezes, excecionais.

Desde logo, a Convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada transnacional, assi-nada em Palermo, em dezembro de 2000, prescreve cautelosamente no seu artigo 20º, sob a epígrafe “técnicas especiais de investigação”, o seguinte:

Sempre que o permitam os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico interno, cada Estado Parte adotará, dentro das suas possibilidades e nas condições prescritas pelo seu direito interno, as medidas que sejam necessárias para permitir o recurso à entrega controlada e quan-do considere apropriado, a utilização de outras técnicas especiais de investigação, como a vigi-lância eletrónica ou de outra natureza e as operações encobertas, pelas suas autoridades com-petentes no seu território com o objetivo de combater eficazmente a criminalidade organizada.

Convenção das Nações Unidas - artigo 20º

28 Cf. a Recomendação Rec. (2005) 10 do Comité de Ministros aos Estados membros, relativa “às técnicas especiais de investigação” para as infrações graves, compreendendo o terrorismo. 29 O GAFI (Groupe d’Action Financière) é um organismo intergovernamental que estabelece padrões e desenvolve e promove políticas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo. Conta (em 8.3.2005) com 33 membros, sendo 31 países e governos e duas organizações internacionais.

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No mesmo sentido, as Recomendações no GAFI, neste domínio e genericamente, estabelecem que “os países são encorajados a apoiar e desenvolver, tanto quanto possível, técnicas especiais de investiga-ção adequadas à investigação do branqueamento de capitais, tais como as entregas controladas, as operações encobertas e outras técnicas pertinentes”. 30

O que está em causa é a disponibilidade legal que os legisladores nacionais devem assegurar às auto-ridades com competência para a investigação criminal para utilizarem um conjunto de métodos de investigação criminal específicos e extraordinários que possibilitem uma investigação eficaz, tendo em consideração a realidade difusa, opaca e complexa subjacente a estes fenómenos criminais, que exigem soluções diferenciadas em relação a outro tipo de criminalidade.

Os métodos especiais de prova ou meios excecionais de obtenção de prova são, em regra identificados com as interceções telefónicas, os meios poderosos de vigilância, os agentes infiltrados e as entregas controladas.

No entanto quer as necessidades específicas que a própria criminalidade impõe, quer a evolução cien-tífica e tecnológica que condicionam toda a realidade da investigação criminal, exigem alguma male-abilidade na identificação de outros meios de obtenção de prova que possam surgir como necessários.Assim é, por exemplo, o caso de algumas “ferramentas” legislativas relacionadas com o acesso à in-formação, seja de índole bancária, financeira ou fiscal que podem tornar-se essenciais à investigação. Trata-se, também nestas situações, de meios de obtenção de prova que, pela sua amplitude de colisão com direitos fundamentais, podem constituir quebras demasiado “pesadas” ao sistema de proteção de direitos. E, nessa medida, também esses de obtenção de prova devem exigir especiais garantias de proteção sustentados quer na sua restritiva admissibilidade quer num regime próprio de autorizações.

A admissibilidade de meios excecionais de obtenção de prova só é legitimada, em regra,do ponto de vista dos princípios do direito processual penal (e mesmo constitucional), se se sustentar num quadro legal permissivo apenas para um conjunto restrito de crimes graves,e sujeitos à concordância com os princípios da proporcionalidade, da proteção da intimidade privada e da tutela dos direitos de defesa de quem é atingido.

Para além disso exigem, em regra, uma intervenção jurisdicional legitimadora, nomeadamente por via da decisão de um juiz de instrução ou de garantias.

30 Recomendação 27 das Recomendações do Grupo de Ação Financeira sobre o Branqueamento de Capitais (FSTF/GAFI), de 20 de junho de 2003.

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4.1. Registo de voz e imagem

Uma primeira nota de esclarecimento para atentar na dimensão da questão, poucas vezes referida, no sentido de que quando se fala de registo de voz e imagem está em causa um inexpugnável domínio de intercomunicação de relações humanas.

Estão em causa conversações via telefone, conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio eletrónico ou outras for-mas de transmissão de dados por via telemática, nomeadamente telefones através da internet, bem como à interceção das comunicações entre presentes efetuadas por mecanismos eletróni-cos de vigilância (“grandes escutas”).

Importa constatar que este conjunto de meios de obtenção de prova encontra-se enquadrado numa dimensão processual onde se verificam ainda algumas incompreensões resultantes da própria natu-reza dos meios e de algum desconhecimento dos seus limites.

Exemplo de alguns novos meios de prova passíveis de suscitar problemas até há bem pouco tempo desconhecidos, encontram-se nas faturas detalhadas de telefones (ou telemóveis) e na recolha de da-dos de tráfego.

Em todas estas situações estão ainda em causa os fundamentos de tutela da vida privada subjacentes à admissibilidade de meios de prova que contendem com bens jurídicos pessoais que, de forma mais ou menos ostensiva e direta, revelam da esfera da privacidade e se caracterizam pela sua estrutura comunicativa intersubjetiva.

A propósito da faturação detalhada veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional – Ac. n.º 241/2002 de 29.05.2002 publicado no DR II Série n.º 168 de 23 de julho – entendeu que na faturação detalhada se “permite sempre quebrar o véu da intimidade da vida privada do autor, desnudando-a, tornando-a transparente para terceiros”, pelo que através da informação da faturação detalhada, sendo invadida a reserva da intimidade privada, viola-se o direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada.

O tratamento jurídico da admissibilidade probatória de tais mecanismos, confronta-se na tensão en-tre o domínio da privacidade e a sua violação31. Privacidade que, neste domínio, tem a sua concretiza-ção na proteção clara da chamada comunicação fechada. O Estado só pode intrometer-se numa comu-nicação fechada – em princípio protegida por si mesmo – e fazer com que o conteúdo aí revelado seja elemento idóneo a entrar no domínio penal, através do “funcionamento” do princípio da proporciona-lidade. Alguma doutrina refere32, em análise comparativa entre o sistema alemão – este, no entanto, antes da reforma de 1998 - e o português que “tanto o legislador português como o alemão procuram, assim, inscrever o regime das escutas telefónicas sobre a exigente ponderação de bens entre, por um lado os sacrifícios ou perigos que a escuta telefónica traz consigo, e por outro lado, os interesses mais relevantes da perseguição penal. Trata-se, como Knauth pertinentemente assinala, de uma “pondera-ção vinculada” (gebundene Abwagung), de que o intérprete e aplicador do direito não estão legitimados a desviar-se”.

31 Cfr. Faria Costa. 1999, “As telecomunicações e a privacidade: o olhar (in)discreto de um penalista” in As telecomunicações e o direito na sociedade da informação, Coimbra: Instituto Jurídico da Comunicação, p. 74.32 Costa Andrade, Manuel da. 1992, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal. Coimbra, p. 286

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4.1.1 Escutas telefónicas

A admissibilidade da violação da privacidade e intimidade que constitui a permissão, dentro de de-terminados condicionalismos, das interceções de comunicações, máxime, as interceções telefónicas só é sustentável em casos verdadeiramente excecionais de proteção de interesses do Estado. Mesmo quando o Estado prossegue finalidades de justiça, apenas em algumas situações em que estejam em causa a defesa de bens jurídicos cuja tutela penal contrapõe tipos de crime mais graves, se admite essa violenta violação da privacidade. Daí a unanimidade da doutrina no sentido de exigir um catálogo, tendencialmente restrito, de crimes que possibilitem a violação pelo Estado da privacidade dos ci-dadãos, através da interceção nas comunicações.33

A interceção telefónica é um meio de obtenção de prova que não conduz de imediato a uma relação direta entre o juiz e a fonte da prova. O conhecimento do juiz para efeitos de valoração da prova em julgamento, não deriva da interceção mas das declarações intercetadas e que constam (ou irão cons-tar) no auto de transcrição.

Importa antes de mais delimitar o conceito de “interceção” em comunicação, admissível como meio de obtenção de prova.

A captação de uma comunicação ou conversa reservada, mediante o emprego de instrumentos mecânicos ou eletrónicos, operada de modo clandestino por um sujeito externo aos interlocu-tores da comunicação.34

Trata-se efetivamente de um meio poderosíssimo de obtenção de prova, porquanto e desde logo, tem subjacente ou ínsito um caráter secreto, impossível de ser detetado, onde o efeito surpresa é total.

Não fossem os condicionalismos rigorosos que a tornam admissível, dir-se-ia ser mesmo um meio de obtenção de prova desleal, contrário ao cerne estruturante do processo penal. A necessidade absoluta da intervenção jurisdicional, para que se legitime esta forma de obtenção de prova, surge assim como a última e única forma de validar o que contraria substancialmente a estrutura formal de um ideal pro-cesso penal, quer, sobretudo, pela difícil justificação da violação grosseira da privacidade e intimidade de quem está em comunicação, mesmo ancorada no princípio da proporcionalidade.

Recorde-se que uma das “faces” de intervenção jurisdicional, porventura a mais significativa, reside precisamente no dever do juiz de considerar relevantes para a prova os elementos recolhidos e elimi-nar, mandando destruir, todo o conjunto de informação recolhida que não seja relevante para a prova. E que ele, juiz, teve conhecimento.

33 Sobre o teor particularmente drástico da ameaça representada pelas escutas, pela mancha de danosidade social que desencadeiam, cfr. Costa Andrade, Manuel da. 1991, Sobre o Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas in RPCC, Ano 1, 3. julho-setembro, p. 380.34 Seguimos de perto a definição formulada por Tonini, Paolo. 1999, La Prova Penale, Pádua: Cedam, p . 205.

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Não pode omitir-se que na comunicação fechada, os sujeitos da relação comunicacional assumemà partida esse relacionamento intersubjetivo de uma forma hermética e esperam que a comunidade garanta e proteja esse reduto fechado onde “circulam”35. E porque circulam num espaço que assumem, à partida, perfeitamente fechado a sua comunicação é tendencialmente livre. Ou seja, o que aí se diz não tem outras barreiras que não a personalidade do destinatário e o relacionamento social entre quem comunica. Fala-se livremente, sem inibições que não sejam as decorrentes das afinidades eleti-vas, que se têm com o destinatário. Trata-se, afinal, do mais exclusivo e privado de todos os meios de comunicação.

O regime processual de admissibilidade da interceção telefónica impõe, por isso, e quase sem-pre, uma dupla intervenção jurisdicional no que respeita à sua fonte de legitimação.

De um lado a intervenção prévia de admissibilidade da interceção por despacho motivado no que res-peita ao conjunto de crimes do “catálogo” e ainda no fundamento sustentado na relevância que tais meios de obtenção de prova revistam grande interesse para a descoberta da verdade.

Por outro lado e em momento posterior, a apreciação pelo juiz dos elementos recolhidos, no sentido de serem ou não entendidos como válidos e relevantes para a prova, com vista à sua transcrição ou, ao contrário à sua destruição.

A primeira intervenção jurisdicional do juiz, a admitir (ou não) a possibilidade de realização de inter-ceções telefónicas implica a proferição de um juízo valorativo sobre o que está em causa no processo, exigindo-se por isso ao juiz um conhecimento mínimo do seu objeto36.

Desde logo apenas a investigação sobre um conjunto de crimes – “catálogo” - é passível de sustentara admissibilidade de interceções telefónicas.

Por outro lado, exige-se que haja razões para crer que a diligência se revele de grande interesse para a descoberta da verdade ou prova. Trata-se inequivocamente da exigência de um plus em relação ao requisito do “catálogo” de crimes.

Tal juízo de valor sobre a admissibilidade da interceção, a efetuar pelo juiz, pressupõe o conhecimento do que será o objeto do processo e uma sua valoração no sentido de averiguar do “grande interesse” da interceção para a prova. Não pode omitir-se, por isso, o conhecimento da restante prova já incluída no processo.

Ou seja, o juiz de instrução, nesta situação não pode deixar de se envolver desde logo no processo, no “pedaço de vida” em causa que afinal irá constituir o objeto do processo.

35 Neste sentido, Faria Costa. 1998, O círculo e a circunferência: em redor do direito penal da comunicação. Direito Penal da Comunicação: Alguns Escritos, Coimbra: Coimbra Editora, 1998. 42.36 Inequívoca é também a intervenção jurisdicional no sentido de autorizar ou ordenar o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, prévia à sua concretização pelos órgãos de polícia criminal - cf. artigo 6.º n.º 2 da Lei nº. 5/2002 de 11 de janeiro.

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A segunda intervenção do juiz no regime da interceção consubstancia-se na intervenção em momen-to posterior, quando lhe são entregues o auto de interceção e o suporte informático, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos, para que ouça tais passagens, valore o que nelasé referido no sentido de considerar relevantes tais elementos e ordene a sua transcrição (artigo 188º n.º 1 e 3).

É esse o momento efetivamente individualizador da intervenção jurisdicional nesta matéria, sendo que é esta intervenção que legitima a admissibilidade do meio de prova decorrente do meio de obten-ção de prova que constitui a interceção.

Repare-se que só o processo de escolha, por eliminação de tudo o que não é relevante para a prova, efetuado pelo juiz possibilita esse “juízo de validade” sobre o que é adquirido através de meios objeti-vamente violadores da privacidade.

O pedido de interceção telefónica, efetuado pelo Ministério Público, necessariamente motivado e as-sente em indícios já verificados relativos à ocorrência de um dos crimes do catálogo é efetuado ao juiz de instrução que, deferindo-o, nos termos que se referiram supra, de forma também motivada, depois de ponderar o grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, é desde logo restringido no tempo, no próprio despacho jurisdicional. A restrição temporal exige-se, por um lado tendo pre-sente o princípio da proporcionalidade subjacente à própria admissibilidade do meio de obtenção de prova em causa, mas também pela necessidade de o juiz acompanhar, não em tempo real, mas com um mínimo de segurança, a operação de interceção.

Se no limite do tempo fixado pelo juiz é absolutamente claro que a autoridade que efetua a escuta tem que apresentar ao juiz o auto e o material intercetado até esse momento, de modo a que possa ser efetuado o segundo – e mais importante - juízo jurisdicional de valoração do material em causa, é claro que mesmo em momento anterior ao prazo findo, pode o juiz solicitar esses elementos, por um lado, ou a autoridade que procede à interceção deverá fazê-lo, por exemplo, se verificar da existência de grande quantidade de informação a tratar pelo juiz.

Conforme se diz no Ac. do TC n.º 407/97/T, cit. pág. 8606, “só acompanhando a recolha de prova, através desse método em curso, poderá o juiz ir apercebendo os problemas que possam surgir, resolvendo-os, e, assim, transformando apenas em aquisição probatória aquilo que efetivamente pode ser. Por outro lado, só esse acompanhamento coloca a escuta a coberto dos perigos – que sabemos consideráveis – de uso desviado”.

Assegurar um acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente da fonte37 é a única forma de efetivamente se entender o regime de controlo judicial efetivo da interceção.

Só desse modo, também, se compreenderá, assim, o termo “imediatamente” constante do inciso do artigo 188º n. º1 do CPP.

Questão diversa será, depois de efetuado o juízo jurisdicional de validação do material recolhido pela interceção, a sua transcrição em auto, afim de ser junto ao processo e aí ficar, valendo como meio de prova.

37 Ac. do TC n. º 407/97/T, cit. p. 8606.

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A intervenção substancial do juiz em todo o processo é, mais do que uma exigência de legalida-de, uma fonte de legitimação absoluta do meio de obtenção de prova.

É evidente que o momento da apresentação da transcrição – com o material probatório relevante para a prova que foi ordenado que fosse transcrito pelo juiz – será necessariamente posterior à decisão pro-ferida pelo juiz.

Qualquer desvio a tal traçado implica inevitavelmente o inquinamento do processo. Sendo restritos – porventura como em nenhuma outra intervenção jurisdicional no âmbito processual penal – os re-quisitos de admissibilidade das interceções, parece claro que o papel maximalista do juiz em todo o processo torna-a uma peça fundamental na valoração do conteúdo da consistência da hipótese de acusação que venha a ser formulada no inquérito.

Assim, enfatizar o momento de escolha dos elementos recolhidos através da interceção telefónica como relevantes para a prova é reconhecer um papel verdadeiramente dominial do juiz, no âmbito da fase de inquérito, no que respeita à sua intervenção neste meio de obtenção de prova. Ao contrário de outros sistemas38 o juízo de relevância da prova que sustenta a hipótese de acusação que vier a ser, eventualmente, formulada, é apenas e só do juiz de instrução.

4.1.2 Vigilâncias eletrónicas

A concretização das ações de investigação criminal, no âmbito da criminalidade mais grave, nomeada-mente na criminalidade económica e financeira, no branqueamento de capitais ou na criminalidade organiza e violenta, exige, com alguma frequência, a realização de ações de vigilância policial, como meio eficaz para determinar circuitos de pessoas envolvidos na prática de crimes.

A utilização de meios tecnológicos sofisticados na concretização de tais operações é hoje em dia uma realidade a que não pode fugir-se tendo em conta os interesses que envolvidos neste tipo de crimina-lidade.

Vigiar pessoas e bens passa hoje pela utilização de poderosos meios computadorizados cujas poten-cialidades são suscetíveis de serem utilizadas de forma incontrolável. Microcâmaras de filmar ligadas em rede a sistemas informáticos são exemplos duma utilização necessária, mas maximalista nos seus efeitos.

Falar de vigilâncias será por isso em primeira linha falar de recurso a técnicas de gravação e registo de voz e imagem, sendo certo que a problemática que importa nesta sede enfrentar será a sua admissibi-lidade enquanto meios de obtenção de prova.

A questão da admissibilidade das vigilâncias secretas como meio de obtenção de prova e a sua com-patibilidade com o regime processual vigente num Estado democrático tem sido debatida em órgãos jurisdicionais internacionais, nomeadamente no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

38 O artigo 268 comma 6 do CPPit. atribui, nesta matéria, ao juiz (“g.i.p”) apenas o poder de eliminar o que seja manifestamente irrelevante, por um lado e os registos cuja utilização seja vedada. Todo o registo de conversação ou fluxo de informação recolhida, indicada pelo Ministé-rio Público e pelo defensor, deve assim ser admitido, transcrito e passar a fazer parte do inquérito.

41

Mais uma vez princípios como o da proporcionalidade, da necessidade e da garantia judiciária são chamados à colação para justificar essas medidas.

É praticamente unânime a jurisprudência no sentido de admitir tais meios de prova, mas sem-pre no âmbito de um quadro legal rigoroso de proteção dos direitos fundamentais que estão em causa, máxime o direito à privacidade.

Um dos primeiros casos onde tal matéria foi abordada foi o caso Klass c. Alemanha de 1978.09.06. Aí se admitiu que para defender a ordem e segurança numa sociedade democrática e para evitar o come-timento de infrações a existência de medidas de vigilância não são incompatíveis com o quadro legal estabelecido na Convenção.

Muitos dos casos subsequentes, se bem que estribados na matéria relacionada com as interceções te-lefónicas têm vindo a trilhar um caminho no sentido de admissibilidade de tais meios de obtenção de prova desde que limitados no tempo, sujeitos a regras calaras e autorizados por ordem judicial.Deve referir-se que, por regra, a s vigilâncias policiais são admitidas como medidas de polícia39 — “vi-gilância policial de pessoas, edifícios e estabelecimentos por períodos de tempo determinado”,— e posteriormente concretizadas nos vários estatutos policiais.40

A limitação temporal é, no entanto, uma das “chaves” para a sua admissibilidade com as normas cons-titucionais, sendo que, não obstante, tais ações só podem, nos termos constitucionais fazer-se com observância e respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

A concretização desses direitos fundamentais em toda a sua plenitude traduz, nas palavras de Costa Andrade, “uma exigência que deve perspetivar-se em conexão com o próprio processo histórico civili-zacional de afirmação expansiva da tutela da personalidade que se exprime na emergência de novas dimensões da personalidade, progressiva e sucessivamente decantados em novos direitos e bens jurí-dicos fundamentais”. 41

A sua salvaguarda, não pode, por isso deixar de ser minimamente garantida.

O potencial de violação de direitos fundamentais que encerram não será muito inferior, se não for mesmo superior, que o causado pelas interferências nas comunicações telefónicas e que por isso são sujeitas a um regime processual de admissibilidade rigoroso e que passa, em regra, pela intervenção jurisdicional.

Semelhante juízo de exigência de necessidade de um controlo jurisdicional rigoroso, sendo certo que se trata de meios fundamentais na prevenção e investigação da criminalidade económica, não pode deixar de ser efetuado, por isso, a propósito das vigilâncias policiais.

39 Veja-se, no caso português, a sua admissibilidade genérica na Lei de Segurança Interna (Lei n.º 20/87 de 12 de junho)40 Ainda no caso português, no âmbito da Policia Judiciária artigo 2.º do Decreto Lei n.º 295-A/90 de 21/9; na PSP artigo 9.º n.º 1 al. a) do De-creto Lei n.º 321/94 de 29/12; GNR artigo 29.º n.º 1 alínea a) do Decreto Lei n.º 231/93 de 26/6.41 Costa Andrade. 1994, “Sobre a valoração como meio de prova em processo penal das gravações produzidas por particulares” in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Coimbra: Boletim da FDUC, I Volume, p.597.

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Este quadro dogmático veio enquadrar a admissibilidade legal no ordenamento jurídico português de um conjunto de meios de recolha de prova excecionais estabelecidos a partir de 2002 com a Lei nº 5/2002 de 11 de janeiro.

Na legislação portuguesa estabelece-se um quadro ou catálogo de crimes onde é possível admitir um conjunto de meios de recolha de prova. Ou seja a Lei transmite desde logo uma ideia de que só deter-minada criminalidade deve permitir a utilização de meios excecionais de prova. Trata-se dos crimes de (i) tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21 a 23 e 28 do Decreto Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro; (ii) terrorismo e organização terrorista; (iii) tráfico de armas; (iv) corrupção passiva e peculato; (v) branqueamento de capitais; (vi) associação criminosa; (vii) contrabando; (viii) tráfico e viciação de veículos furtados; (ix) lenocínio e lenocínio e tráfico de menores; (x) contrafação de moeda e de títulos equiparados a moeda.

A referida Lei estende aos crimes de corrupção ativa e participação económica em negócio, adminis-tração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, infrações económico-financeiras cometidas de forma organizada com recurso à tecnologia informática e infrações económico financeiras de dimensão internacional ou transnacional o regime de quebra de sigilo bancário e o registo de voz e imagem. Ou seja, é este alargado catálogo de crimes que permite a utilização de meios de recolha de prova relacionados com a recolha de voz e imagem.

O que se permite é, quando necessário para a investigação daquele catálogo de crimes, que se utilize ou proceda ao registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem o consentimento do visado.

Não estabelece a lei qualquer fronteira ao tipo de meios tecnológicos a utilizar para que se procedaa essa recolha.

Estabelecem-se, no entanto, um conjunto de índices ou requisitos que tornam legítimo este meio de obtenção de prova. Desde logo a produção destes registos depende da prévia autorização ou ordem do juiz. Há aqui o estabelecimento de uma inequívoca garantia judiciária no sentido já pressuposto noutros mecanismos de obtenção de prova, de que apenas uma intervenção de um juiz de instrução, ou de um juiz das liberdades, como é estabelecido no sistema francês, legitima este tipo de procedi-mentos. O legislador português foi, ainda, mais exigente ao estabelecer que se aplicasse aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188º do CPP referente às formalidades exigidas para a interceção telefónica. Só após uma autorização judiciária delimitada no tempo pode iniciar-se uma vigilância nos termos referidos.

Por outro lado, o controlo de validação posterior à realização do ato, no sentido de apreciar se o que se colheu reveste interesse para a prova, deverá ser efetuado à semelhança do regime estabelecido para as interceções telefónicas, pelo juiz de instrução. Vale a pena insistir de que se trata de uma vigilância utilizando os meios “poderosos”, cujo potencial de violação de direitos pessoais é substancial, onde a garantia judiciária se afirma como mecanismo de validação. Não assim qualquer vigilância policial, nomeadamente a realizar em termos de prevenção criminal, admissível sem qualquer condicionalis-mo que não a garantia da não violação de direitos fundamentais.

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4.2 Agentes encobertos

É vasto o debate doutrinal e mesmo jurisprudencial sobre a questão dos agentes encobertos ou infil-trados.

Trata-se de um método específico e excecional de investigação criminal com vista à aquisição de prova em processo penal.

Tem vindo a jurisprudência, depois de alguma doutrina nacional o ter feito de um modo não exausti-vo42, a debruçar-se sobre a validade de tais comportamentos policiais que se enquadram no chamado “homem de confiança”. Na definição de Meyer, citada por Costa Andrade, “cabem aqui tanto os parti-culares (pertencentes, ou não, ao submundo da criminalidade) como os agentes das instâncias for-mais, nomeadamente da polícia, que disfarçadamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto; e quer se limitem à recolha de informações quer vão ao ponto de provocar eles próprios a prática do crime”, ob. cit. p. 220.

A crítica reconduz-se, especialmente, ao risco resultante da fluidez da fronteira entre o agente infiltra-do ou encoberto por um lado (under cover agent, polizeispitzel) e o agente provocador (Lockspitzel, agent provocateur, entrapment) por outro. Face à lei portuguesa, crê-se que a questão suscitada por alguns autores, foi cabalmente esclarecida pelos textos da Lei 101/ 2001, de 25 de agosto e da Lei 104/2001, de 25 de agosto, igualmente.

Agente encoberto e agente infiltrado

A mesma espécie da categoria de “homens de confiança” (Vertrauens –Manner) em que seincluem também os agentes provocadores.

Ambos os diplomas se referem ao regime das ações encobertas, sendo que o primeiro constitui a mais pormenorizada regulamentação do seu regime de utilização até hoje conseguida em Portugal, ao pas-so que o segundo refere-se à utilização desse meio de obtenção de prova no domínio da cooperação judiciária internacional em matéria penal.

Há autores mais propensos à crítica da tendência do moderno direito penal para restringir direitos e garantias fundamentais sob o argumento de que, só por essa via, se consegue mais eficácia no domí-nio da perseguição ou combate ao crime organizado.

42 Sobre a matéria ver: Costa Andrade, Manuel. 1992, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra: Coimbra Editora, p. 232; Marques da Silva, Germano. 1994, “Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos” in Direito e Justiça, Vol. VIII, T. 2, p. 27; Alves Meireis, Ma-nuel Augusto. 1995, “O Regime das provas obtidas pelo agente provocador em processo penal”, dissertação de mestrado em Ciências Jurídico Criminais, Coimbra: FDUC, não publicada. ; Ramos de Sousa. “Léxico”, Sub judice, n.º 3.

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Para esses autores, entre os quais emerge Winfried Hassemer, instaura-se um dilema, ao permitir-se que agentes da polícia cometam infrações penais no exercício da sua atividade, pois desapareceria a fronteira entre a criminalidade e o combate ao crime. E isto porque, segundo os mesmos, a admissão do agente infiltrado na ação criminosa será natural e frequentemente condicionada a uma espécie de “batismo de fogo”, em que ele terá que se submeter a provas ou testes de fidelidade e capacitação que consistirão, muitas das vezes, na prática de crimes ou de atos instrumentais para a sua consumação43.

Outros autores, que entestam correntes diversas, consideram por seu turno que, sem infiltração poli-cial, nenhuma sociedade civilizada teria a menor possibilidade de penetrar nos cartéis internacionais e de paralisar e destruir o crime organizado.

A infiltração policial é um meio de investigação excecional, cuja aplicação deve restringir-se às hipóteses de crime organizado e quando houver a impossibilidade de a prova ser recolhida por outros meios.44

Jean Ziegler

No âmbito da União Europeia emerge, com indiscutível significado, o art.º 14 da Convenção de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal de 29 de maio de 2000. Aí se prevê claramente que “Os Estados Membros - requerente e requerido podem acordar prestar auxílio mútuo na realização de investiga-ções criminais por agentes encobertos ou que atuem sob falsa identidade (investigação encoberta)”;

Aí se estipula, também, que o Estado requerido aplicará, na execução de cada pedido, o seu direito e os seus procedimentos (ao contrário do regime geral da nova Convenção, que adota complementar-mente o princípio forum regit actum, ou seja, da aplicação da lei do Estado requerente) e que os Estados Membros envolvidos cooperarão no sentido de assegurar a preparação e a supervisão da investigação encoberta e de tomar as medidas necessárias à segurança dos agentes que atuem encobertos ou sob falsa identidade.

Ciente, porém, do melindre da questão, consta também desse artigo da Convenção a possibilidade de qualquer Estado Membro declarar, em momento próprio, que não está por ele vinculado, isto é, que não se sente obrigado a cooperar na execução desse tipo de ações.

Importa, pois, para que se possa utilizar este contundente meio de aquisição de prova, atentar na sa-tisfação dos pressupostos seguintes: (i) clara e inequívoca diferenciação entre a figura do agente infil-trado ou encoberto e a figura do agente provocador; (ii) rigorosa regulamentação legal da atuação do agente infiltrado ou encoberto onde se dê guarida às seguintes condições básicas de validade proces-sual dos seus atos, nomeadamente, legalidade, necessidade e proporcionalidade

A pedra angular da diferenciação entre as figuras do agente infiltrado ou encoberto e do agente pro-vocador poderá pois, no seguimento da doutrina e jurisprudência americanas acerca da plea of entrap-ment, encontrar-se no seguinte esquema.

43 Cf., para maiores desenvolvimentos, Aires de Sousa, Susana. 2003, “Agent Provocateur e Meios Enganosos de Prova. Algumas reflexões” in Liber Discipulorum de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Editora, pp. 1207 a 123544 Ziegler, Jean. 1999, Os Senhores do crime: novas máfias contra a democracia, Lisboa: Terramar, p.233

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Agente provocador é o agente que desencadeia efetivamente o crime, não se limitando a reve-lar ou trazer à luz uma já subsistente propensão para o seu cometimento.

A linha ténue de separação das águas residirá, na pré-existência, por parte dos agentes do crime, de um plano, um projeto, para o seu cometimento, na elaboração do qual não tomou parte o agente in-filtrado. Este (agente infiltrado) só intervirá quando aquele plano ou projeto estiver suficientemente delineado e tenha começado a ser executado ou posto em prática. Aí então serão lícitos, por parte do agente encoberto: os atos preparatórios ou de execução de uma infração em qualquer forma de com-participação diversa da instigação e da autoria imediata, desde que guarde a devida proporcionalida-de com a finalidade da mesma.

O requisito de legalidade deverá ser satisfeito por forma a que o regime de utilização ganhe o nível de certeza e segurança adequado. A não previsão expressa, em sede constitucional ou de lei ordinária, da possibilidade de utilização desta forma evasiva de investigação torná-la-á abusiva, face à proteção outorgada, pela generalidade dos textos constitucionais modernos, à intimidade da vida privada, à inviolabilidade do domicílio, do sigilo de correspondência e de outros meios de comunicação privada.

O requisito da necessidade será observado quando o interesse (usualmente consagrado em termos constitucionais) na administração da justiça se possa sobrepor aos direitos fundamentais dos cida-dãos e provocar restrições aos mesmos. Isso sucederá, por exemplo, quando esse meio de obtenção de prova se apresentar como o único meio ao dispor para impedir a verificação dos efeitos da infração e para obter provas da identidade dos responsáveis pelo seu cometimento. Assim, haverá que cuidar-se da demonstração processual de que não eram viáveis, com iguais probabilidades de evidência proba-tória, outras técnicas menos invasivas (vigilância eletrónica, escuta telefónica, interceção de corres-pondência, etc.)

O requisito da proporcionalidade obterá satisfação quando houver justo equilíbrio entre o bem que se irá sacrificar e o interesse que, em concreto, se pretende alcançar. Tal princípio, que a doutrina germâ-nica denomina “proibição do excesso” (Ubermassverboten), acaba por constituir-se como o pressuposto fundamental de toda a intervenção restritiva de direitos e garantias individuais em sede de investiga-ção criminal. Ele é o mecanismo destinado a promover um equilíbrio entre interesses estatais e preser-vação de direitos e garantias individuais. Destina-se a regulamentar a confrontação indivíduo/Estado. De um lado, interesses estatais na realização da investigação criminal e da perseguição penal em juízo, visando o exercício do ius puniendi, do outro lado o cidadão investigado ou acusado, titular de direitos e garantias individuais, que tem interesse na preservação do ius libertatis. Tem a finalidade, portanto, de equilibrar essa relação aparentemente contraditória de interesses, para evitar tanto a violação dos direitos fundamentais do particular, como o comprometimento da atividade do Estado na repressão da criminalidade45.

45 Cf. neste sentido Araújo Da Silva, Eduardo. 2003, Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, pp. 55, 56.

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Na prática, os requisitos de legalidade, de necessidade e de proporcionalidade que referimos tradu-zem-se no seguinte.

Em primeiro lugar é indispensável a produção de uma lei que contemple a utilização de agentes infil-trados ou encobertos, isto é, a realização de ações encobertas para fins de prevenção e de investigação criminal.

No âmbito dessa lei será aconselhável admitir a intervenção, como agentes encobertos ou infiltrados, não somente de funcionários policiais como também de terceiros, desde que atuem sob controlo do órgão policial competente. Nos Estados de menor dimensão e de menor capacitação das forças po-liciais, para estas difíceis operações undercover, maior será a tendência para a utilização de terceiros, isto é, de indivíduos não pertencentes a organismos de law enforcement. O mesmo se dirá em relação à disponibilidade de meios logísticos – mais facilmente se achará alguém com meios de transporte adequados à execução de certos tipos de tráfico na denominada sociedade civil; mais correntemente poderá suceder que sejam essas pessoas, detentoras desses meios e conhecedoras das suas formas de utilização, contactadas pelos delinquentes que pretendam a sua colaboração para a execução daque-les tipos de tráfico.

Não deverá surpreender o facto de esses “terceiros” serem pessoas com passado criminal, quer na área em que são chamados agora a intervir quer noutras áreas. Pessoas estranhas ao milieu não são tenden-cialmente contactadas pelos delinquentes para atos de colaboração em ações criminosas de enverga-dura. Além disso, pessoas estranhas ao milieu não dominam os circuitos, não conhecem os códigos de conduta do ambiente criminal nem sequer o jargão dominante.

Deve ser fixado um catálogo de infrações para cuja prevenção e repressão seja admissível a uti-lização de ações encobertas. Tais infrações devem ostentar um nível de gravidade, dentro do sis-tema de reação penal de cada Estado, que não ponha em crise o princípio da proporcionalidade.

O catálogo deve, além disso, ser taxativo, isto é, a prática de atos de infiltração ou de ações encober-tas na prevenção ou investigação de outros tipos de crime deve ser considerada método proibido de prova, com consequência de nulidade absoluta e possibilidade de procedimento disciplinar e criminal contra quem os utilize e venha, por exemplo, a cometer atos ilícitos.

Aponta-se como exemplo, entre outros, de um catálogo proporcional, face ao quadro jurídico penal português, o estabelecido no artigo 2º da Lei 101/2001, de 25 de agosto. Aí se contemplam os crimes se-guintes: a) homicídio voluntário, desde que o agente não seja conhecido; b) Contra a liberdade e con-tra a autodeterminação sexual a que corresponda, em abstrato, pena superior a 5 anos de prisão, desde que o agente não seja conhecido, ou sempre que sejam expressamente referidos ofendidos menores de 16 anos ou outros incapazes; c) Relativos ao tráfico e viciação de veículos furtados ou roubados; d) Escravidão, sequestro e rapto ou tomada de reféns; e) Organizações terroristas e terrorismo;e) Captura ou atentado à segurança de transporte por ar, água, caminho-de-ferro ou rodovia a que corresponda, em abstrato, pena igual ou superior a 8 anos de prisão; f) Executados com bombas, gra-nadas, matérias ou engenhos explosivos, armas de fogo e objetos armadilhados, armas nucleares, quí-micas ou radioativas; g) Roubo em instituições de crédito, repartições da Fazenda Pública e correios; h) Associações criminosas; i) Relativos ao tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas;j) Branqueamento de capitais, outros bens ou produtos; l) Corrupção, peculato e participação econó-

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mica em negócio e tráfico de influências; m) Fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção; n) Infrações económico-financeiras cometidas de forma organizada ou com recurso à tecnologia infor-mática; o) Infrações económico-financeiras de dimensão internacional ou transnacional; p) Contrafa-ção de moeda, títulos de créditos., valores selados, selos e outros valores equiparados ou a respetiva passagem; r) Relativos ao mercado de valores mobiliários.

Deve exigir-se, expressis verbis, que as ações encobertas sejam adequadas aos fins de prevenção e re-pressão criminais concretamente colocados e bem assim proporcionais, quer às finalidades de con-seguimento de material probatório, quer à gravidade do crime em investigação. Dá-se assim, consa-gração ao princípio da subsidiariedade ou de ultima ratio, derivado do princípio da necessidade, bem como ao também já referido princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso. Por outras palavras: devem estabelecer-se requisitos que evitem a banalização do recurso a um meio de obtenção de prova que, pela sua natureza invasiva e compressora de direitos fundamentais, deve ser de natureza excecional.

Deve fazer-se depender a realização da ação encoberta da prévia autorização da autoridade judiciária que, nos termos da lei, tenha a seu cargo a direção da investigação criminal. Nos casos em que os ór-gãos de polícia não estejam funcionalmente vinculados, no domínio da investigação criminal, a uma autoridade judiciária, deve ainda ser cometida a estas (MP ou juiz de instrução) a competência exclu-siva para tal tipo de autorizações. Sugere-se que se sigam, na atribuição de competências nesta área, procedimentos análogos aos adotados para outros métodos de obtenção de prova igualmente invasi-vos como as escutas telefónicas e ambientais, as buscas domiciliárias e a violação de correspondência.Deve obrigar-se o órgão de polícia criminal que execute a ação encoberta a fazer o relato da mesma à autoridade judiciária que a tiver autorizado num prazo breve (idealmente não superior a cinco dias) após o seu termo. Nesse relato deve referir-se, com suficiente detalhe, os atos preparatórios ou de exe-cução de infrações em que o agente encoberto comparticipou, com vista à delimitação da respetiva isenção de responsabilidade.

Deve ser consagrada, expressis verbis, a não punibilidade da conduta do agente encoberto que se con-substancie na prática de atos preparatórios ou de execução de uma infração em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata, desde que respeitado o principio da pro-porcionalidade.

Deve ser imposto à autoridade judiciária autorizante a fixação de um prazo para a realização da ação encoberta, prazo este consentâneo com as exigências da investigação e livremente prorrogável. Vin-car-se-á, deste modo, o controlo das autoridades judiciárias sobre a utilização de um meio de obten-ção de prova assaz gravoso.

Devem ser criadas garantias de confidencialidade da ação realizada e do respetivo relato.

Já se deixou entrever que a estratégia de defesa nos casos em que houve notícia de ter sido utilizada ação encoberta ou agente infiltrado tem passado, uniformemente, por fazer inserir essa intervenção no conceito de provocação ao crime, que arrasta consigo a nulidade de toda a prova obtida, através da utilização de “meios enganosos”.

A jurisprudência portuguesa tem, unanimemente, considerado inadmissível a figura do agente pro-vocador.

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Em consonância com as correntes doutrinárias dominantes tem-se, em resumo, entendido que, por um lado importa distinguir os casos em que a atuação do agente policial cria uma intenção crimino-sa até então inexistente, pois o autor não tinha nenhuma intenção de cometer o crime e este resulta apenas do ato do provocador. Por outro lado, importa efetuar a distinção dos casos em que o sujeito apenas põe em marcha aquela decisão, pois o autor tinha já a intenção de cometer crimes do tipo do proposto e mesmo, provavelmente, teria anteriormente cometido já outros crimes da mesma natu-reza. Nesta segunda hipótese cabe a figura do agente infiltrado ou encoberto, que tem vindo a ser admitida pela jurisprudência portuguesa, desde o princípio da década de 80, quando pela primeira vez foi prevista, pelo art.º 52º do Dec. Lei 430/83, no domínio do combate ao tráfico de estupefacientes.

O Tribunal Constitucional português tem, por seu turno, afirmado que vigorando embora o principio da liberdade da prova em processo penal e o dever ético e jurídico de procurar a verdade material, existe também outro dever ético-jurídico, que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigação criminal, em homenagem ao dever de respeito pela integridade moral e física das pes-soas, que implica a observância de um dever de lealdade processual.

No entanto, depois de reconhecer que a utilização de agentes infiltrados na investigação criminal re-presenta sempre o emprego de alguma deslealdade, acabou o Tribunal Constitucional por reconhecer também que essa deslealdade não era superior à que implica, por exemplo, o emprego de escutas telefónicas como meio de obtenção de provas em processo criminal.

No seu Acórdão de 14/10/1998 – D.R. II, n.º 48, de 26/2/1999 - ponderando os perigos que a técnica do agente infiltrado comporta, o Tribunal Constitucional português concluiu pela inadmissibilidade da prova obtida pelo agente provocador, pois seria imoral que, num Estado de direito, se fosse punir aque-le que um agente estadual induziu ou instigou a delinquir.

Mas concluiu, por outro lado que, não obstante esses perigos, estando em causa certos tipos de cri-minalidade grave (terrorismo, tráfico de droga, criminalidade violenta ou organizada) é impossível renunciar ao serviço do undercover agent.

“Está-se em domínios em que os interesses que se entrecruzam são de tal ordem e os meios de que os criminosos dispõem, tantos e tão sofisticados, que a sociedade quase se sente impoten-te para dar combate a tal criminalidade. E, por isso, aceita-se aqui alguma excecionalidade no meio de obter as provas”.

Acórdão de 14/10/1998 – D.R. II, n.º 48, de 26/2/1999

Acentuou-se nesse acórdão que a utilização de métodos encobertos de investigação (máxime o re-curso ao agente infiltrado) há–de fazer-se sempre sem ultrapassar os limites do consentido pela ideia de Estado de direito, não podendo, na ânsia de dar combate ao crime grave, que mina as bases da sociedade, legitimar-se comportamentos que atinjam intoleravelmente a liberdade de vontade ou de decisão das pessoas.

E concluiu-se: do ponto de vista da legitimidade constitucional da intervenção do agente infiltrado, o que verdadeiramente importa, para assegurar essa legitimidade, é que o funcionário de investigação criminal não induza ou instigue o sujeito à prática do crime que, de outro modo, não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar.

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No domínio da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem constata-se, porém, sen-sível evolução conceptual.

Assim, enquanto no seu Acórdão de 9 de junho de 1998, proferido no caso Teixeira de Castro versus Portugal, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem . condenou o Estado Português a pagar a Indem-nização de dez milhões de escudos (50.000 Euros, aproximadamente) ao referido indivíduo que havia sido condenado pelos tribunais portugueses por tráfico de droga, por concluir que agentes da PSP, com ocultação da sua identidade, ao procederem à sua detenção, no momento em que lhes entregou certa porção de heroína, que insistiram em comprar, não atuaram como agentes infiltrados mas sim como verdadeiros agentes provocadores do crime, no Acórdão de 21 de março de 2002, proferido no caso Calabró versus Itália (Queixa 59895/00), moderou o rigor. E moderou-o no sentido de considerar como intervenção própria do agente infiltrado a conduta do “homem de confiança” que organiza uma ope-ração de importação de grande quantidade de cocaína e procura comprador com a única finalidade de determinar uma situação de flagrante delito.

Diz-se no Acórdão: “Diferentemente do caso Teixeira de Castro, no caso vertente o agente infiltrado limitou-se a fazer conhecer a sua disponibilidade para importar e vender os estupefacientes. Foi tam-bém o requerente que contactou espontaneamente o agente infiltrado (de nome Jurgen), que lhe en-tregou dinheiro e organizou o encontro para a entrega, demonstrando que estava inserido no seio de uma rede ligada ao tráfico internacional de estupefacientes”. “Em face desses factos, não se pode con-cluir que a ação do agente infiltrado tenha provocado, exercendo uma pressão de natureza a incitar, o cometimento de uma infração que, sem a sua intervenção, não teria sido cometida”.

Operando excelente síntese de todas essas teses jurisprudenciais dominantes, decidiu o Supremo Tri-bunal de Justiça Português, no Acórdão de 20 de setembro de 2003, processo n.º 4510/2002, sobre este tema:

a) Têm sido, em geral, admitidas medidas de investigação especiais, como último meio, mas como estritamente necessárias à eficácia da prevenção e combate à criminalidade objetivamente grave, de consequências de elevada danosidade social, que corroem os próprios fundamentos das socie-dades democráticas e abertas, e ás dificuldades de investigação que normalmente lhe estão asso-ciadas, como sucede com o terrorismo, a criminalidade organizada e o tráfico de droga;

b) A pressão das circunstâncias e das imposições de defesa das sociedades democráticas contra tão graves afrontamentos tem imposto, em todas as legislações, meios como a admissibilidade de escutas telefónicas, a utilização de agentes infiltrados, as entregas controladas;c) No quadro normativo vigente, a atuação do agente provocador é normalmente considerada como ilegítima, caindo nos limites das proibições de prova, sendo patente o consenso da doutrina e da jurisprudência de que importa distinguir os casos em que a atuação do agente policial (agente encoberto) cria uma intenção criminosa até então inexistente, dos casos em que o sujeito já está implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a atuação do agente policial apenas põe em marcha aquela decisão. Isto é, importa distinguir entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa e a criação dessa mesma intenção;

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d) Com efeito, na distinção e caracterização da proibição de um meio de prova pessoal é pertinente o respeito ou desrespeito da liberdade de determinação de vontade ou de decisão da capacidade de memorizar ou de avaliar. Desde que estes limites sejam respeitados, não será abalado o equilí-brio, a equidade, entre os direitos das pessoas enquanto fontes ou detentoras das provas e as exi-gências públicas do inquérito e da investigação. A provocação, em matéria de proibição de prova, só intervém se essas atuações visam incitar outra pessoa a cometer uma infração que, sem essa intervenção, não teria lugar, com vista a obter a prova duma infração que sem essa conduta não existiria.

e) Não se verifica a atuação de agente provocador, mas sim de agente infiltrado se:

1) Já está em execução uma operação de importação e introdução na Europa de 1.105 Kg de co-caína, através de Portugal, com a droga a bordo de uma embarcação em alto mar, quando é contactado um português, livre e autonomamente escolhido pelos traficantes, para colaborar na transferência dessa substância no mar, no desembarque em território português e depósito até ser transportada para Espanha;

2) Esse cidadão se oferece para colaborar com a Polícia Judiciária, o que esta aceita;

3) Obtém uma embarcação, com outros agentes encobertos e efetua o transbordo, com a pre-sença de um representante dos traficantes que é o único que detém as coordenadas do ponto de encontro e o número do telefone satélite da outra embarcação;

4) São os traficantes que decidem onde deve ser finalmente descarregada e depositada a droga, tendo enviado um casal para estar presente no arrendamento da casa destinada a depósito;

5) E são presos quando carregavam parte daquela substância para a levar para Espanha.

f) Neste caso, também não se pode dizer que os agentes infiltrados tenham tido o total domínio do facto.

Ciente da importância atual desta técnica de investigação, cuidou a Convenção relativa ao Auxílio Ju-diciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da União Europeia, de 29/05/2000 de a prever expressamente como objeto de pedidos de auxílio (enviados, naturalmente, sob a forma de cartas rogatórias) – cfr. art.º 14.

Em conformidade com essa disposição convencional foram já introduzidas na lei portuguesa de co-operação judiciária novas normas sobre a matéria, segundo as quais os funcionários de investigação criminal de outros Estados podem desenvolver ações encobertas em Portugal, com estatuto idêntico ao dos funcionários de investigação criminal portugueses. Esse pedido de auxílio deve basear-se em acordo, tratado ou convenção internacional e (cumulativamente, portanto), na observância do princí-pio da reciprocidade.

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4.3 Entregas controladas

Pode, dogmaticamente, entender-se por entrega controlada a técnica de investigação criminal con-substanciada no acompanhamento temporal pela polícia de operações de entrega de substâncias ilí-citas ou com ela diretamente relacionadas com o objetivo de identificar e responsabilizar os agentes das infrações cometidas.

Pela sua importância na investigação criminal no domínio dos estupefacientes, ainda que possam ser utilizadas noutros domínios, foi adotada por vários textos internacionais como um método eficaz de investigação criminal a seguir pelos vários países.

“A expressão entregas controladas designa a técnica que consiste que remessas ilícitas ou sus-peitas de estupefacientes, substâncias psicotrópicas, substâncias das tabelas I e II anexas à pre-sente Convenção, ou de substâncias em substituição daquelas, deixem o território de um ou mais países, o atravessem ou entrem nesse território, com o conhecimento e sob vigilância das respetivas autoridades competentes, com o fim de identificar as pessoas envolvidas na prática das infrações estabelecidas de acordo com o n.º 1 do artigo 3.º da Convenção”.

Artigo 1.º al. g) da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícitode Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas46

De igual modo a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, já referida supra, sustentada na especificidade da investigação criminal no domínio da criminalidade organizada de cariz transnacional, no seu artigo 20º, permite que os Estados adotem medidas neces-sárias para permitir o recurso a entregas controladas e quando o considere adequado o recurso a ou-tras técnicas especiais de investigação como a vigilância eletrónica ou outras formas de vigilância e as ações encobertas.

No que respeita às entregas controladas, cuja específica eficácia no campo do tráfico de estupefacien-tes é manifesta, a Convenção concretiza o procedimento quando ocorra a nível internacional, que deve pressupor sempre o acordo dos Estados envolvidos e pode incluir métodos como a interceção de mer-cadorias e a autorização de prosseguir o seu encaminhamento, sem alteração ou após subtração ou substituição da totalidade ou de parte dessas mercadorias – cf. artigo 20, n.º 3.

Porque se trata de um meio fundamental para a investigação criminal o regime das entregas controla-das ou vigiadas tem vindo a ser alargado a outros ilícitos.

46 Adotada na conferência das Nações Unidas ocorrida em Viena em 25/11/1988, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91, publicada no DR, 1ª Série, n.º 205, de 6/9/91, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República da mesma data.

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Importa referir que a importância deste método de investigação criminal, no domínio do branque-amento de capitais resultou claro das recomendações do GAFI já citadas e que levaram mesmo este Grupo a, sobre a possibilidade genérica admitida na recomendação, serem efetuadas notas interpre-tativas.

Recomendação GAFI

Os países “deveriam considerar a adoção de medidas a nível nacional, incluindo legislativas, que permitam às autoridades competentes que investigam casos de branqueamento de capitais, diferir a detenção de suspeitos e/ou a apreensão de bens, ou não proceder a tais detenções ou apreensões, com o propósito de identificar as pessoas envolvidas nessas atividades ou de re-colher prova. Sem essas medidas torna-se inviável a adoção de certos procedimentos como as entregas controladas e as operações encobertas”.

Sobre a relevância deste meio de obtenção de prova, basta lembrar que foi uma situação de entrega controlada de dinheiro que esteve na origem da chamada operação “Mãos Limpas” em Itália e provo-cou a investigação e posterior julgamento de milhares de pessoas em Itália.47

A admissibilidade legal desta possibilidade não pode, no entanto, deixar de implicar um rigoroso e jurisdicional sistema de controlo a efetuar pelo juiz de instrução.

É este o quadro normativo global onde se enquadra o regime normativo estabelecido no ordenamen-to jurídico português sobre tal matéria.

Com o âmbito referido na Convenção da Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, o legislador português estabeleceu no domínio da legislação relativa aos estupefacientes, o mecanismo das entregas controladas no artigo 61.º da Lei nº 15/93, sujeito a meca-nismos de controlo pelo Ministério Público.

Importa referir que o mecanismo das entregas controladas se bem que extensível aos crimes de bran-queamento de bens ou produtos provenientes do tráfico de droga e percursores, por virtude do dispos-to no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 323/95 não é aplicável a nenhum dos outros tipos de crime abran-gidos por este último Decreto-Lei. Isso resulta claro do artigo 2.º n.º 9 da Lei de Autorização Legislativa n.º 32/95 de 18/8 que esteve na base do Decreto-Lei n.º 323/95. Não obstante, o legislador português no domínio da cooperação judiciária, veio estabelecer com a Lei n.º 144/99 de 31/8, a possibilidade de alargar o âmbito de utilização deste mecanismo.

Trata-se aliás de matéria que expressa uma tendência no domínio da política de justiça no âmbito da União Europeia, nomeadamente quanto ao alargamento da cooperação policial e judiciária.

47 Torone, Giuliano. 1996, “La investigacion de los casos de corrupción a través de las técnicas de ´seguimiento de la pista de los papeles´ (´following the paper trail´)” in Jueces para la Democracia, Information y Debate, n.º 26, julho 1996, p. 69. Ver também Colombo, Gherardo. “Esta-do de direito e corrupção: os resultados do inquérito de Milão sobre os crimes contra a administração pública” in Revista do Ministério Público, n.º 59, p . 119.

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Assim aí se estabelece que “pode ser autorizada, caso a caso, pelo Ministério Público, perante o pedido de um ou mais Estados estrangeiros, nomeadamente se previsto em instrumento convencional, a não atuação de órgãos de polícia criminal, no âmbito de investigações criminais, transfronteiriças relativas a infrações que admitam a extradição, com a finalidade de proporcionar, em colaboração com o Estado ou Estados estrangeiros, a identificação e responsabilização do maior número de agentes da infração.Ou seja, permite-se afinal que uma omissão de atuação de um órgão de polícia criminal, desde que sob o controle da autoridade judiciária, seja um mecanismo de deteção de uma prática delituosa.

5. A proteção de testemunhas

A constatação de que a prova testemunhal continua a ter um papel fundamental na demonstração dos factos objeto da prova em julgamento levou à necessidade de compatibilizar essa necessidade com a realidade criminal complexa e grave que envolve a criminalidade organizada e concretamente a vulnerabilidade que as testemunhas estão sujeitas, como intervenientes processuais.

Já em 1995 o Conselho da União Europeia, consciente da necessidade de transmitir a todos os Estados a imposição de que é fundamental garantir uma proteção adequada de testemunhas, estabeleceu uma Resolução, em 23 de novembro de 1995, relativa à proteção das testemunhas no âmbito da luta contra o crime organizado.

Aí se referiu genericamente que as testemunhas, no sentido de qualquer pessoa que detenha dados ou informações que a autoridade competente considere importantes, deverão ser protegidas contra qualquer forma de ameaça, pressão ou intimidação diretas ou indiretas.

Outros instrumentos internacionais vieram estabelecer quadros normativos onde a questão da pro-teção de testemunhas assumiu uma inequívoca prioridade, sendo paradigmático o último e mais im-portante documento aprovado no quadro da União Europeia sobre justiça, - o Programa de Estocolmo – Uma Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos – que salienta que “as vítimas de crimes ou testemunhas que estejam em risco podem ser objeto de medidas de proteção, as quais devem ser eficazes em toda a União”48.

A Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada, no seu artigo 24º veio esta-belecer, a nível global, o quadro normativo sobre a proteção de testemunhas instando os Estado a desenvolverem quadros normativos que protejam em geral as testemunhas nos processos pe-nais contra atos de intimidação e represálias e, especificamente, desenvolvam procedimentos destinados a fornecer novo domicílio e se necessário impedir ou restringir a divulgação de in-formação relativa à sua identidade e paradeiro, bem como estabelecer normas em matéria de prova que permitam às testemunhas depor em segurança.

48 Cf. “Programa de Estocolmo – Uma Europa aberta e segura que sirva e proteja os cidadãos”, de 2 de dezembro de 2009.

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São essencialmente duas as razões apresentadas em regra para justificar a necessidade deste regime excecional.

No âmbito da proteção das vítimas, a Convenção reconhece o caráter de vulnerabilidade das vítimas das infrações em causa na Convenção e nessa medida insta os Estados a criarem mecanismos de pro-teção específicos que protejam quem se sinta ameaçado de represálias ou seja intimidado. De igual modo impõe que os Estados asseguram a reparação dos danos causados a quem foi vítima dos crimes.

Do que se trata, em regra, é de estabelecer na lei processual penal um conjunto excecional de medi-das de proteção de testemunhas, quando a sua vida, integridade física ou psíquica, liberdade ou bens patrimoniais de considerável valor são postos em perigo por causa do seu contributo para a prova dos factos que constituem objeto do processo.

Trata-se de medidas individualizadas, excecionais e que só podem ser aplicadas quando necessáriase se forem adequadas à proteção das pessoas e à realização das finalidades do processo.

Por um lado, a colocação em perigo de vida, da integridade física ou psíquica, da liberdade ou mes-mo de bens patrimoniais de valor consideravelmente elevado das testemunhas que devam contribuir para a prova de factos objeto de um processo penal. Por outro lado, e apenas para a situação de reserva do conhecimento da identidade da testemunha, quando se estiver em presença de crimes previstos nos artigos tráfico de pessoas, de associação criminosa, de terrorismo, de terrorismo internacional ou de organizações terroristas ou, desde que puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a oito anos, a crimes contra a integridade física, contra a liberdade das pessoas, contra a liberdade ou autodeterminação sexual, de corrupção, de burla qualificada, de administração danosa que cause pre-juízo superior a 10 000 unidades de conta ou cometidos por quem fizer parte de associação criminosa, no âmbito da finalidade ou atividade desta.

Os regimes de proteção de testemunhas são aplicáveis a qualquer pessoa que, independente-mente do seu estatuto face à lei processual, disponha de informação ou de conhecimento ne-cessário à revelação, perceção ou apreciação de factos que constituam objeto do processo.

As medidas de proteção estabelecidas naquele diploma não se destinam por isso e só, como num pri-meiro momento poderia parecer, às testemunhas. Também aos arguidos, assistentes, às partes civis e aos peritos e consultores técnicos é passível de ser aplicável o regime estabelecido, desde que verifica-dos os pressupostos aí estabelecidos.

Como medidas que a maior parte dos ordenamentos jurídicos admite, encontram-se a ocultação e teleconferência, a reserva de conhecimento da identidade da testemunha, medidas pontuais de se-gurança, programas especiais de segurança e, por último, participação de testemunhas especialmente vulneráveis.

A prestação de depoimento através de ocultação de imagem ou distorção de voz bem assim através de teleconferência, tem como finalidade evitar o reconhecimento da testemunha e deve ser fundamen-tada em factos ou circunstâncias que revelem intimidação ou elevado risco de intimidação da teste-munha.

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A reserva do conhecimento da identidade da testemunha é um mecanismo gravemente limitador dos direitos processuais do cidadão, que por regra tem o direito a um julgamento público, justo e célere. Por isso para ser admissível, em regra, obriga-se ao respeito a um conjunto de garantias processuais que minimize a restrição do direito do conhecimento pleno das provas que servirão para eventual-mente condenar esse cidadão. Assim, deve exigir-se que a testemunha em causa, os seus familiares ou outras pessoas que lhe sejam próximas corram grave perigo de atentado contra a vida, a integridade física, a liberdade ou mesmo contra os seus bens patrimoniais de valor consideravelmente elevado. Igualmente deve exigir-se que o depoimento constitua um contributo probatório de relevo e, por últi-mo, que não seja fundadamente posta em dúvida a credibilidade da testemunha.

No que respeita às medidas e programas especiais de segurança para testemunhas podem considerar--se duas situações: medidas pontuais, por regra a decidir pelo Ministério Público na fase do inquérito ou pelo juiz que presidir à fase seguinte (instrução ou julgamento); programas especiais, a decidir por uma Comissão de Programas Especiais de Segurança, na dependência dos responsáveis pela adminis-tração da justiça (em regra o Ministério da Justiça).

As medidas pontuais passam essencialmente pela indicação de residência não coincidente com a real, transporte da testemunha a cargo do Estado, condições de segurança nas instalações judiciárias, poli-ciais ou estabelecimento prisional e mesmo proteção policial à testemunha ou familiares.

Quanto às testemunhas especialmente vulneráveis o que se pretende, em regra, é proteger um con-junto de pessoas que, por via da especial vulnerabilidade da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência”, pos-sam estar em frágeis condições de prestar livremente depoimentos judiciais. Deixa-se, em regra, ao Ministério Público, no inquérito ou ao juiz (de instrução ou de julgamento, consoante a fase processu-al) o poder de providenciar para que a prestação de depoimento decorra nas melhores condições pos-síveis, estabelece-se também um regime diverso consoante a fase processual onde ocorra o incidente.

8. Especificidades probatórias na investigação digital

É hoje inequívoco que a prática de crimes relacionados com a criminalidade económica e financeira e, aqui, especificamente o crime de branqueamento de capitais desenvolve-se num meio onde a tec-nologia informática é imprescindível. De igual modo a criminalidade associada ao terrorismo apoia--se essencialmente nessa dimensão tecnológica. A internet é utilizada por diferentes grupos de crime organizado, nomeadamente para o crime transnacional.

Recorde-se que no âmbito da criminalidade referida, as transferências de capitais envolvidos, sejam eles dinheiro “sujo” ou não, é efetuada entre entidades financeiras ou efetuada por via da internet, através de homebanking ou outros mecanismos eletrónicos que permitem transferências bancárias ou qualquer outro tipo de operações financeiras.

O caráter “amigável” deste meio de circulação fiduciária torna-o numa ferramenta potente para práti-cas ilícitas.

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Daí que qualquer abordagem em termos de investigação criminal a fazer sobre esta matéria não pode omitir a importância do meio “digital” e da recolha da prova a efetuar neste ambiente.

A importância da salvaguarda da prova digital assume uma relevância significativa no domínio da investigação criminal.

Os sistemas informáticos são não só objeto de ações criminosas como sobretudo, no que respeita ao fenómeno do branqueamento de capitais, são instrumentos fundamentais a quem comete crimes. Importa referir que neste domínio trata-se especificamente da investigação de crimes informáticos, de crimes cometidos através da informática e sobretudo de meios de pagamento eletrónicos através da Internet cuja investigação só pode ser efetuada com mecanismos legais disponíveis.

Num mundo de informação, a falta de conhecimento de dados, nomeadamente de tráfego e de locali-zação tem como consequência a impossibilidade de aceder à prova de crimes. O que inviabiliza o êxito das investigações.

São crimes cuja prova tem uma característica muito especial, nomeadamente a volatilidade, com a consequente imposição de atuação rápida e de cooperação por entidades externas à investigação, no-meadamente entidades privadas que detêm ou gerem os operadores de telecomunicações.

Consequentemente não se tratando de uma interceção telefónica stricto sensu não carecerá em prin-cípio de intervenção jurisdicional, ficando esta reservada às interceções que colidam com dados de conteúdo. Essas características de volatilidade da prova digital tornam estes meios de prova extraordi-nariamente vulneráveis, a exigir as medidas adequadas.

Os dados de tráfego e a localização celular permitem às autoridades determinar o percurso de uma comunicação e nunca, em nenhum momento, o acesso aos seus conteúdos.

Mesmo que se determine a origem de um crime cometido através da Internet a partir de um posto de comunicação subscrito por alguém e instalado num domicílio ou empresa, importará sempre a realização de diligências que imputem ao subscritor ou utilizador dessa comunicação os factos em investigação. Por outro lado, importa ter presente que a conservação dos dados pelas operadoras de comunicações, durante um prazo razoável é um elemento fundamental à investigação criminal. O Conselho da Europa, consciente desta realidade estabelece aliás um prazo de conservação que pode ir até 36 meses.

A realidade informática impõe a exigência de formação altamente especializada de todos os agentes e autoridades que processam e trabalham na investigação criminal nesta matéria. Num estudo publi-cado em 2015 foram recolhidos dados entre 2011 e 2013, entre entrevistas a peritos e policias, em Itália, Reino Unido, Estados Unidos e Países Baixos, onde se conclui que as investigações através da internet terão obrigatoriamente que fazer parte das rotinas das autoridades de investigação criminal.

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O princípio da garantia judiciária é um dos princípios constitutivos da democracia e do Estado de di-reito democrático.

Falar de garantia judiciária, em sentido amplo, é essencialmente falar de tutela de direitos individuais por mecanismos formais e normativos, nomeadamente por via da intervenção jurisdicional.

A garantia judiciária funda-se na consciência cívica dos cidadãos que entendem os seus direitos e li-berdades de uma forma enraizada e sujeitos apenas a limites oriundos de alguém que, sendo inde-pendente, com certeza que ponderou todos os interesses em causa, sobretudo de um ponto de vista proporcional e com base nesse juízo provocou essa limitação.

“Garantia judiciária quer dizer concretamente intervenção de um juiz nos diferentes momentos do processo”49

Mireille Delmar-Marty

O conjunto de regras processuais de natureza excecional que foram analisadas e que encontram justi-ficação na especificidade da tipologia, forma de aparecimento e realização do conjunto de crimes que, sem uma delimitação precisa, podem configurar a nova criminalidade atingem normalmente no seu alvo, direta ou indiretamente o cerne dos direitos fundamentais.

Direitos relativos à intimidade e privacidade, à imagem, à palavra, à liberdade de circulação, que, por regra ou não podem ser violentados ou apenas o poderão ser, desde que caucionados por intervenção jurisdicional.

A eficácia erigida em princípio fundamental e defendido como absolutamente necessária à investiga-ção da criminalidade, se bem que assente em razões práticas justificadas, não pode, no entanto, pôr em causa o sistema garantístico em que assenta o sistema.

A intervenção jurisdicional é, assim, o escape legitimador que poderá sustentar a quebra da harmonia processual garantística absolutamente necessária à configuração de um Estado democrático, que, se por um lado necessita de formas legais excecionais para enfrentar uma criminalidade dotada de meios também excecionais, impõe que essas normas excecionais sejam interpretadas apenas por quem tem o poder legal de as interpretar de acordo com os princípios constitucionais, ou seja o juiz.

Só o juiz estará por isso em condições de interpretar e legitimar a restrição, na medida do necessário, dos direitos que a própria lei especial estabelece.

49 1999, Código de Processo Penal, Processo Legislativo, Lisboa: Assembleia da República, Vol. II, Tomo II, p. 38

CAPÍTULO IIIA garantia judiciária

na investigação criminal

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Num Estado Democrático onde os poderes de investigação criminal necessários à sustentação do pró-prio Estado são cada vez mais expansivos a razão de ser de um órgão jurisdicional que garanta, sem limites, a manutenção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos num patamar constitucional previamente assumido é a concretização da “janela da liberdade” absolutamente necessária à demo-cracia.

A maximização da política criminal dos Estados contemporâneos fundadas em políticas de law and order e de máxima segurança pública, levam ao despontar de novas realidades “paraprocessuais” onde se torna difícil, porque incómodo, fazer penetrar esse “porteiro da liberdade” que é o juiz.

Num processo penal democrático dúvidas não ficam que é o juiz, como única entidade inde-pendente, imparcial e sujeita apenas a critérios de legalidade na sua atuação funcional, quem deve ser o “porteiro” da liberdade.

Como já escrevemos noutro lugar50, a essência de um Estado de direito assenta, entre outros pilares, num complexo sistema de limites e vínculos legais entre todos os poderes constitucionalmente esta-belecidos que permitem o seu exercício, pelos titulares respetivos, de uma forma mutuamente contro-lada. Trata-se de controlos decorrentes de hierarquias normativas, por um lado e controlos jurisdicio-nais por outro.

E se isto é assim no quadro fechado do processo penal, ou seja se o princípio, de um ponto de vista for-mal ou processual, não sofre qualquer contestação, a assunção do princípio garantístico, com referên-cia à defesa inequívoca e mesmo primordial dos direitos fundamentais, como tarefa fundamental da atividade jurisdicional é hoje defendida por alguma doutrina de uma forma sem precedentes, porque só através do exercício individual dos direitos fundamentais se realiza um processo de liberdade que é elemento essencial da democracia.

Lógico é concluir pela absoluta necessidade da intervenção de um juiz, como titular de órgão de sobe-rania totalmente independente e imparcial, quando a ação processual do Ministério Público, necessá-ria à concretização da ação penal, colide com a violação de direitos fundamentais.

O fundamento principal da intervenção do juiz, quer na fase processual que sustenta a investigação quer na fase instrutória, é assegurar um controlo da legalidade das investigações efetuadas por outros atores desde que sejam restringidas as liberdades.

Compreender-se-á assim que a expansão da atividade investigatória através da criação de meios pro-cessuais excecionais cuja potenciação de violação de direitos é notória e mesmo meios organizacio-nais de largo espectro, impõe simultaneamente a amplificação da atividade jurisdicional.

50 Mouraz Lopes, José. 2000, Garantia Judiciária no Processo Penal, Coimbra: Coimbra Editora, p. 21.

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1. Princípios constitucionais e separação de funções

No âmbito do sistema acusatório sustentado numa diferenciação funcional de magistraturas, é ao Ministério Público, coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal, que compete investigar a notícia do crime e de proceder às determinações inerentes à decisão de acusação ou não acusação.

Grande parte dos regimes processuais atuais afastaram-se da fórmula do juiz instrutor, ou do juiz como titular da fase investigatória que investigue o crime e proceda à recolha probatória com vista ao apuramento da verdade, a apurar num julgamento.

Trata-se de um modelo que veio a ser adotado por outros no sentido de atribuir a uma magistratura autónoma a responsabilidade, não só do exercício da ação penal, como da investigação.

Não mais ao juiz se possibilita o comando de atuação perante o Ministério Público. O princípio da separação de funções é agora inequívoco. E é-o porque assim se consegue finalmente concretizar o máximo de acusatoriedade que é sustentado como pilar do processo penal.

É na assumida diferenciação funcional, no processo penal, da atividade do Ministério Público e do juiz (de julgamento ou de instrução) que reside a ratio da estrutura acusatória do processo,o que é, uma mudança estrutural do processo penal.

Mudança de papéis, ou “corte na conexão organizativa” entre o MP e o juiz, entidades que no processo penal representam a ordem institucionalizada na sua totalidade, no sentido de que tornam possível a existência das instituições de modo perene, como presença real na experiência dos indivíduos.

É inequívoco que a visão funcional do juiz e do Ministério Público assume uma importância estratégi-ca na visão e no modelo do processo.

Representando não apenas esta ou aquela instituição, mas a integração de todas as instituições num mundo dotado de sentido, os papeis atribuídos ao juiz e ao Ministério Público ajudam a manter essa integração institucional na consciência e na conduta dos membros da sociedade.

A mudança de papéis, assumindo claramente uma diferenciação funcional, significa um fortalecimen-to do princípio da imparcialidade judicial ao deixar o papel do juiz, por um lado e primordialmente, para a para a fase de audiência reservando, por outro lado, a sua função na fase investigatória à tutela dos direitos, liberdades e garantias.

A compatibilidade constitucional do modelo, surgiu ancorada num primeiro e fundamental esteio, ou seja, na estrutura constitucional do Ministério Público nomeadamente no seu estatuto de autonomia.Deve referir-se que este modelo só se sustenta se o Ministério Público assumir uma postura inequivo-camente autónoma do poder político e mesmo dele independente.

Sem uma magistratura autónoma do poder político não poderia sustentar-se um modelo processual onde a titularidade da ação penal é quase exclusivamente da sua competência – se abstrairmos dos casos em que estão em causa crimes de natureza particular onde assume relevância decisiva o impulso processual do assistente.

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2. O juiz de instrução como garante das liberdades

Em sistemas processuais próximos como os que vigoram em Itália, França, (nesta parte com a Loi de la presumption de l’innocence, de 2003) e Suíça (no novo Código de Processo Penal, em vigor desde 1.01.2011), o juiz de garantias é, respetivamente, o giudice per l’indagini preliminari, o juge des libertés e o tribunal des mesures de contraintes e nunca um juiz dotado de poderes de instrução.

Quanto ao seu papel e às suas funções processuais, estamos no âmbito da tutela e reforço da garantia judiciária, cujo conteúdo comporta a tutela das liberdades do cidadão na medida em que tais direitos tenham que ser necessariamente afetados ou restringidos nas fases preliminares do processo por via de uma necessária e eficaz investigação criminal. Não estamos no modelo perverso de um “super juiz” investigador e julgador que permite todas as suspeições sobre o verdadeiro papel da jurisdição no sis-tema constitucional assente nos princípios da imparcialidade e independência.

É unânime, hoje, a opinião de que é necessário existir um juiz de garantias (“das liberdades”) que decida todos os atos praticados durante a fase de investigação dos crimes que colidam com direitos, liberdades e garantias dos cidadãos ou que pratique atos de investigação cuja ingerên-cia nos direitos fundamentais seja notória.

Um juiz “das liberdades” que deve ser sempre um juiz diferente do juiz de julgamento assim se garan-tindo a tutela da imparcialidade judicial e, por isso seja permitido que na fase de audiência de julga-mento se apreciem as provas através da concretização do princípio da oralidade, do contraditório e da imediação.

Um juiz das liberdades que mesmo noutros domínios possa efetivamente assegurar os direitos de quem se vê, no processo penal, coartado nos seus direitos por via de medidas determinadas pelo Mi-nistério Público.

3. O papel do juiz das liberdades

A manutenção de um quadro normativo processual penal sustentado em princípios constitucionais, em que as soluções normativas se efetivem como direito constitucional aplicado, apresenta-se atual-mente como uma garantia fundamental a um processo penal justo.

Garantia que, independentemente das formas processuais especiais diferenciadas ou mesmo, no âm-bito do mesmo tipo de processo, das fases processuais que o compõem, deve e tem que manter-se incólume. Quer isto dizer que soluções processuais que respondam de forma diferenciada a problemas especí-ficos ou excecionais, sempre minoritários no domínio da criminalidade, não podem decorrer fora do quadro constitucional que garante o processo penal justo.

Assente este princípio fundamental, deve referir-se que a diversificação criminológica e sobretudo a emergência de tipos criminais complexos, graves, violentos e organizados impõe, sem qualquer dúvi-da, a utilização de mecanismos processuais diversificados como resposta a essas formas de criminali-dade.

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A adaptação de normas processuais, nomeadamente no domínio dos meios de prova e da sua produ-ção e valoração no âmbito de um processo público e contraditório, em função de realidades criminais complexas, violentas ou organizadas, é um mecanismo admissível no âmbito do quadro normativo e processual penal sustentado naqueles princípios constitucionais.

Sendo vários os institutos disponíveis atualmente na ordem jurídica cujo campo de aplicação é restrin-gido pela categoria jurídico-penal da criminalidade violenta ou altamente organizada e não obstante o seu caráter fragmentário e disperso no ordenamento nacional, reconhecido o papel do juiz de ins-trução como juiz das liberdades, interessa-nos abordar, no âmbito dos meios especiais de prova, qual o papel da garantia judiciária no âmbito dos meios especiais de prova admissíveis naquela categoria jurídico-penal. Ou seja, de uma forma mais incisiva, que papel tem ou deve ter o juiz como sujeito processual capaz de legitimar a utilização excecional de tais meios de prova.

Previamente há que referir que falamos de meios especiais de prova, no sentido dado por algumas Convenções Internacionais que, para prova de tipos criminais específicos, ultrapassam o catálogo nor-mal do quadro legal estabelecido para toda as formas de crimes, nomeadamente no âmbito da crimi-nalidade grave, violenta ou organizada onde se admitem esses meios de prova excecionais.

Recorde-se que se trata, em regra, de meios especiais altamente intrusivos de direitos e por isso, do-tados de regimes normativos extremamente rigorosos quanto à sua admissibilidade e aos seus requi-sitos de validade e que só devem valer para um conjunto restrito de crimes graves, sempre condicio-nados pelos princípios da necessidade, da proporcionalidade, da proteção da intimidade privada e da tutela os direitos de defesa de quem é atingido.

Crimes graves que envolvem hoje de uma forma inequívoca a corrupção, o tráfico de influência ou o branqueamento de capitais, como crimes matriciais no domínio da criminalidade económica e finan-ceira51, independentemente de este último conceito abarcar outros tipos criminais.

Centremo-nos, por isso, em três situações particularmente relevantes no domínio da investigação cri-minal na criminalidade económico-financeira (e na criminalidade organizada): as escutas telefónicas, o registo de voz e imagem e o agente infiltrado.

Interessa-nos, em todos estes regimes saber o que faz o juiz em tais institutos e que problemas têm ocorrido na aplicação desses normativos.

No primeiro caso, são vários os momentos da “narrativa” normativa que importa atentar.

51 Assim o refere expressamente o artigo 1º alínea m) do CPP ao incluir no âmbito da “criminalidade altamente organizada” os referidos crimes.

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Em primeiro lugar é ao juiz que cabe autorizar, através de despacho fundamentado e mediante re-querimento do MP a autorização das escutas a realizar no inquérito, em determinados tipos de crimes (“catálogo”).

Deve referir-se que, em determinadas situações (no caso da existência de “foro especial”), as compe-tências jurisdicionais do juiz de instrução podem ser atribuídas a um juiz do Supremo Tribunal (no caso português, é o ao presidente do STJ que compete autorizar a interceção, a gravação e a transcrição de conversações ou comunicações em que intervenham as pessoas do presidente da República, do Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro.

Como se sabe, não é certo se essa competência decorre apenas quando estas personalidades são sus-peitas ou arguidas, pessoas que sirvam de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeitos ou arguido ou sejam vítimas de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido, de acordo, com o disposto no artigo 187º n.º 4, ou se tal competência se estende quando essas personalidades são “apa-nhadas” em conversações com esses mesmos sujeitos.

Em segundo lugar, é ao juiz que cumpre fixar o prazo para durar a interceção.

Em terceiro lugar, é ao juiz que cabe a competência exclusiva para, inteirando-se previamente do con-teúdo das conversações, “limpar”, das conversas escutadas, tudo o que diga respeito a conversações em que não intervieram a pessoas suspeitas ou arguidas, pessoas que sirvam de intermediário, rela-tivamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeitos ou arguido ou sejam vitimas de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido, que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado ou cuja divulgação possa afetar gravemente direitos, liberdades e garantias.

Em quarto lugar, é ao juiz que compete determinar, durante o inquérito, a requerimento do MP, a trans-crição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplica-ção de medidas de coação ou de garantia patrimonial, à exceção do TIR.

Em quinto lugar é ao juiz que incumbe autorizar, através de despacho fundamentado, que a gravação de conversações ou comunicações possa ser utilizada noutro processo em curso ou a instaurar. Trata--se de assegurar, judicialmente, a garantia do chamado “efeito à distância”.

Em sexto lugar é ao juiz que compete decidir sobre a autorização e validade da interceção e gravação de conversações entre o arguido e o seu defensor, desde que estas constituam elemento ou objeto de crime.

Trata-se de dar ao juiz um poder de controlo real sobre a prova que decorre do meio de obtenção de prova escuta telefónica.

E se isto é assim, como é, então o juiz tem que ter um papel ativo, ainda que não “parte interessada”, da investigação criminal no tipo de crime onde é admissível este meio de obtenção de prova.

Interessa-nos sublinhar, nesta matéria, porque algumas dúvidas têm surgido na jurisprudência, a im-peratividade da fundamentação das decisões proferidas pelo juiz nesta matéria e, por isso, a absoluta

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necessidade de existirem factos que suportem a “demonstração da necessidade e razoabilidade da realização” das interceções, como muito bem foi referido no Ac. Relação de Lisboa de 28-04-2011 (In CJ, Tomo II, 2011, p. 157).

Ou como referimos noutro local, “trata-se, nesta concretização, de trazer ao processo um conjunto de factos indiciários que possam permitir ao juiz decisor realizar uma efetiva ponderação valorativa no sentido de admitir ou não um ato que impõe uma grave restrição de direitos fundamentais tutelados, concretizando-se assim o núcleo central do modo de motivar especificamente exigido pelo legisla-dor”.52

Só desta forma se permite, efetivamente, dar ao juiz a possibilidade de exercer a garantia judiciária sustentada na validação de uma incisiva fratura nos direitos fundamentais do cidadão, para efeitos de investigação criminal.

No segundo caso, trata-se de utilizar o mesmo princípio para as situações em que se permite utilizar a admissibilidade para a investigação, em determinados tipos de crimes, do registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado.

Trata-se, nesta matéria de questões que dogmaticamente são entendidas como “as grandes escutas” e que por isso mesmo e contrariamente a algumas ideias feitas, assumem um grau de intrusão tão ou mais impressivo e radical que as “escutas” telefónicas.

Recorde-se que nesta matéria falamos na possibilidade de utilização de câmaras de filmar, microfones de largo alcance ou outros dispositivos de captação de som e imagem que podem ser utilizados a gran-de distância dos visados, de forma a ser recolhida prova através do seu uso.

A exigência de garantia de direitos que a utilização de tais meios implica, não pode deixar de sustentar uma posição no mínimo idêntica à que está normativizada para as escutas telefónicas.

Daí que o que foi referido quanto a questões relacionadas com as escutas telefónicas que devam apli-car-se a estes meios, máxime, a fundamentação da decisão que autorizem esses mecanismos e a fixa-ção de prazo para tal, tem aqui igual reflexo.

Finalmente no terceiro caso, o regime das ações encobertas para fins de prevenção e investigação cri-minal, tem suscitado alguns problemas que importa abordar.

Sendo conhecido toda a dogmática altamente desenvolvida sobre o grau de intrusão nos direitos fun-damentais que suscita este meio de obtenção de prova, por um lado e, por outro lado, a perversidade dos princípios éticos que a admissibilidade do agente infiltrado comporta para o sistema penal, no-meadamente a lealdade processual, atentemos apenas, por uma questão prática no papel que aí tem que desempenhar o juiz.

A ação encoberta, tanto no âmbito de um inquérito como no caso da prevenção criminal, é levada a cabo, sempre, com o controlo de uma autoridade judiciária.

52 Mouraz Lopes, José. 2011, A fundamentação da Sentença no sistema penal português, Coimbra: Almedina, p. 275.

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No âmbito do inquérito, é ao Ministério Público que a lei atribuiu essa competência, sabido que, ao contrário de outros sistemas, o MP é uma magistratura dotada de um forte grau de autonomia e sujei-ta ao princípio da legalidade. O legislador foi ainda mais longe e, salvaguardando a garantia judiciária, impôs que, no domínio da investigação criminal, seja exigida a intervenção do juiz de instrução para validar o procedimento. Validar e não carimbar. Ou seja, o juiz tem que analisar a autorização do MP e se esta não obedecer aos requisitos estabelecidos, não deverá ser validada53.

No caso em que a ação encoberta decorrer no âmbito da prevenção criminal, quando exista disposi-tivo legal que admita essa possibilidade, deve ser o juiz de instrução do que tem competência para a autorizar a ação encoberta.

É, por outro lado, ao juiz, de instrução ou de julgamento, consoante a fase processual, que compete au-torizar que o agente que tenha atuado com identidade fictícia preste depoimento sob esta identidade em processo relativo aos factos objeto da sua atuação.

É, finalmente, ao juiz de julgamento que compete determinar a comparência em audiência de julga-mento do agente encoberto, observando-se sempre, no entanto, a eventual restrição da publicidade na audiência ou o depoimento com ocultação de imagem ou distorção de voz, de modo a evitar-se o seu reconhecimento54.

A questão mais problemática que tem sido suscitada na jurisprudência decorre essencialmente da questão, também ela dogmaticamente difícil de gerar consensos, relacionada com a fronteira entre o agente infiltrado e o agente provocador.

Aceitemos, em termos meramente tópicos, que a diferenciação que permite trilhar a fronteira da ad-missibilidade do meio de obtenção da sua proibição, decorre do facto do agente provocador incitar, instigar outrem à prática do crime, enquanto o agente infiltrado trabalha num meio em que os crimes já foram praticados, estão em execução ou na eminência de ocorrerem. Trata-se de alguma forma de matéria que vem sendo trabalhada pela jurisprudência do STJ.

Sobram ainda alguns problemas, nomeadamente saber como se pode perceber qual o momento em que ocorreu o “salto”.

Importa, para resolver este problema, atentar nos princípios que estão em causa no rigoroso regime do agente encoberto.

Como tem sido dito, o regime da ação encoberta, é excecional porque é exigida uma proteção devida necessária ao agente encoberto para que se permita chegar a um determinado iter criminis que doutra forma não seria possível.

Sublinhe-se que se trata de uma atividade de altíssimo risco pessoal que, por isso, obriga o Estado a criar mecanismos de proteção efetiva de quem nela se envolve voluntariamente. Deve por isso ser garantida, sem margem para falhas, a segurança de quem contribuiu para a descoberta da verdade e boa administração da Justiça.

53 Sobre a exigência de um conteúdo validatório da intervenção judicial, igual ao conteúdo autorizatório, cf. Mata-Mouros, Maria de Fátima. 2011, Juiz das Liberdades. Desconstrução de um Mito do processo penal, Coimbra: Almedina, p. 450.

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A garantia judiciária deve funcionar para garantir o direito a um processo justo, nomeadamen-te permitindo ao arguido o exercício de um direito de defesa efetivo, e para tutelar e garantir os direitos pessoais de quem contribuiu para a descoberta da verdade e boa administração da Justiça, com a sua própria integridade física e mesmo a própria vida.

O que se pretende sublinhar é o caráter verdadeiramente excecional do regime do agente encoberto, sujeito a uma disciplina rigorosa e diferenciada em relação aos restantes meios de obtenção de prova.

Aceitando essa excecionalidade e efetuado o controlo jurisdicional, a decisão que envolve o acesso do arguido ao relato da ação encoberta, em virtude da sua junção aos autos, deve ser reservada para si-tuações absolutamente excecionais de necessidade de prova dos factos da acusação ou da pronúncia.

54 Trata-se de situação semelhante à que existe no ordenamento legal português - artigo 4º da Lei n.º 93/99 de 14 de julho.

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1. A relevância da gestão na investigação criminal

Habilidade e destreza na investigação dos crimes, era a receita que Beccaria dava, corretamente, para investigar as provas do delito55 e, dessa forma sustentar de forma adequada uma eventual acusação criminal.

Para sustentar as mesmas finalidades, atualmente, as novas correntes do pensamento gestionário aplicável na área da justiça penal, no que respeita à investigação criminal, fala-se de case management.

Case Management

Criar respostas rápidas, eficazes e mesmo economicamente mais sustentadas no domínio das técnicas e dos métodos de investigar crimes e de os julgar num tempo razoável, assegurando todas as garantias constitucionais a quem se vê envolvido.

O que se pretende concretizar é a afirmação de que é possível levar a sério a afirmação de que a pronti-dão na aplicação das penas é o melhor remédio para a sua eficácia e sobretudo para prevenir os crimes. E é sobretudo possível fazê-lo de forma eficaz e eficiente.

Algumas soluções têm sido construídas em vários países europeus a propósito desta matéria, a partir do momento em que a questão da efetividade da investigação criminal passou a ser encarada como questão estruturalmente relevante.

O discurso da gestão na investigação criminal decorre essencialmente da emergência que assumiuo discurso da gestão no âmbito do sistema judiciário.

Em 1995, o Conselho da Europa (CE) emitiu pela primeira vez uma Recomendação [Recomendaçãon.º R (95) 12] aos Estados que compõem aquele órgão sobre a gestão da justiça penas incentivando todos os Estados a, quando efetuassem revisões das suas legislações se inspirassem nos princípios, estratégias e técnicas de gestão.

Tratou-se de um documento pioneiro no domínio da aplicação de conceitos gestionários em matéria de penal, sabido que por regra não era comum falar-se neste tipo de conceptologia dogmática no sis-tema de justiça e muito menos no sistema penal.

55 Beccaria, Cesare. 2014, Dos delitos e das penas, Lisboa: Fundação Gulbenkian, p. 89.

CAPÍTULO IVGestão da investigação

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Naquele documento falava-se, pela primeira vez de determinação ou fixação de objetivos, de gestão de cargas de trabalho, de gestão de infraestruturas, de gestão de recursos humanos e de gestão de in-formação e comunicação. Estes foram os tópicos identificados pelo Conselho da Europa (CE) no âmbito da gestão que deveriam constituir objeto de alterações das políticas públicas no domínio penal, com vista a concretizar uma maior eficácia e eficiência no âmbito da justiça penal.

Sobre a determinação ou fixação de objetivos, o CE referia que vários os serviços envolvidos deveriam determinar os objetivos relativos à gestão da sua carga de trabalho, das suas finanças, das suas infra-estruturas e dos seus recursos humanos. De igual forma se referia a relevância da comunicação dos serviços.

Todos estes referentes eram enquadrados num princípio de concertação, assumida num contexto mais alargado das políticas relativas ao controlo da criminalidade e da justiça penal.

Quanto à gestão das cargas de trabalho o CE referia que deveriam ser estabelecidos procedimentos de monitorização periódicos e permanentes de modo a permitir efetuar os diagnósticos da situação do funcionamento dos serviços que envolvem a justiça penal, bem como avaliar a eficácia e a eficiência dos mesmos e, em consequência, promoverem-se melhoramentos considerados uteis.

Por outro lado, e porque as condições sociais estão permanentemente a mudar, bem como as circuns-tâncias, torna-se essencial planificar as cargas de trabalho admissíveis para cada interveniente pro-cessual e para cada serviço. Por isso, os recursos disponíveis deverão ter em conta essas alterações, identificadas através de indicadores relativos às mudanças demográficas, sociais económicas e outras. Não sendo objetivamente fácil determinar, em abstrato, quais os indicadores concretamente atribu-ídos a cada serviço/interveniente processual, para a fixação e definição dos indicadores, de forma a permitirem uma gestão eficaz da carga de trabalhos e do tratamento adequado das diversas catego-rias de casos, devem colaborar todas as entidades envolvidas através de audições e/ou processos de partilha de informação prévia.

É, igualmente, preciso dotar esses serviços de assistência necessária para que lhes seja permitido con-cretizar tais objetivos.

A preocupação do CE era, nesta matéria, que se tratassem de forma diferenciada os casos diferentes, desde o início do procedimento, fosse ele da responsabilidade do Ministério Público ou do juiz. Impor-tante também a recomendação efetuada para que na medida do possível fossem retiradas aos juízes e magistrados eventuais funções que pudessem ser realizadas por outros agentes não necessariamente magistrados.

Assim, sobre esta matéria no que concerne ao Conselho da Europa, destacam-se as Recomendações n.os 2 e 3, de 2001, nas quais é impulsionado o recurso à tecnologia enquanto instrumento auxiliar da administração e gestão da justiça, apelando-se ao uso das novas tecnologias na conceção dos sistemas judiciários e nos serviços prestados aos cidadãos. Igualmente a Recomendação (2004) 15, que versa so-bre o conceito de e-governance, sublinhando a sua importância modernizadora das operações de ges-tão, visa impulsionar os Estados-Membros a elaborar estratégias de gestão eletrónicas, que permitam uma utilização eficaz das TIC no seio de cada organização e nas relações entre os diferentes poderes públicos, tal como entre estes e os cidadãos.

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Deve referir-se que no domínio gestionário envolvendo a dimensão da investigação criminal o que está em causa é concretamente a condução das investigações e dos processos penais que as suportam de modo apropriado e eficaz, respeitando sempre os princípios e regras do Estado de direito e os direi-tos processuais inerentes, nomeadamente dos sujeitos processuais envolvidos.

2. Princípios de gestão processual

A gestão processual é o conjunto de regras e procedimentos que configuram um “sistema de gestão” de processos que permite tornar mais rápido e eficiente o trabalho de quem utiliza os sistemas proces-suais, seja nos tribunais ou fora deles.

“A gestão processual pode ser definida como a intervenção conscienciosa dos atores jurisdi-cionais no tratamento de casos ou processos, através da utilização de variadas técnicas com o propósito de dispor de tarefas processuais de um modo mais célere, equitativo e menos dispen-dioso.”56

José Mouraz Lopes

Trata-se na gestão de processos de um conjunto de atividades que englobam a recolha, a organização, o processamento, a guarda e a distribuição de informação essencial a um processo de modo a queo mesmo seja processado de uma forma eficaz em função das suas particularidades.

Importa assim atentar num conjunto de princípios que, em regra, se assumem como estruturalmente vinculantes a qualquer modelo de gestão processual no domínio da investigação criminal.

2.1. Planificação

O planeamento da atividade processual subjacente a qualquer processo de investigação criminal que é iniciada é um mecanismo essencial no êxito da investigação. Por isso, a sua afirmação como princí-pio gestionário a que alguns também chamam de “calendarização”. Desde logo o processo tem limites temporalmente definidos nas leis processuais que exigem que toda a atividade levada a termo tenha que ser percecionada em função desse limite. Mas também a programação temporal dos atos a prati-car é uma ferramenta essencial para quem tem o domínio da investigação.

Como se refere no Manual de Gestão Judicial, ainda que em relação ao processo judicial em geral, “a ges-tão das expectativas sobre a sua [do processo] duração é vital para a disciplina dos atos”57 que se ve-nham a produzir no processo.

Há um início do processo e há um fim, e é neste período temporal que toda a atividade investigatória se vai desenrolar.

As necessidades processuais de rapidez que se impõem a um processo de investigação decorrem des-de logo das leis substantivas que estabelecem prazos de prescrição dos crimes.

56 2015, Manual de Gestão Judicial, cit. Coimbra, p. 235.57 Assim Igreja Matos, José [et.al]. 2015, Manual de Gestão Judicial, Coimbra: Almedina, p. 251.

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Todas as atividades que devem ser levadas a cabo, que consubstanciam as diligências de inves-tigação devem ser planeadas em função do tempo processual disponível.

Mas tão ou mais relevante, trata-se, na afirmação da relevância do cumprimento de prazos estabeleci-dos para os inquéritos e prazos para a prática de determinados atos, de afirmar o principio fundamen-tal do direito à decisão judicial (sempre subjacente a qualquer processo de investigação) num prazo justo e razoável. Alguns autores, como Jorge Bravo, referem a necessidade de se impor “a estipulação tendencial dos prazos para a investigação, sem embargo de vir a tornar-se necessária à sua prorroga-ção, se possível dentro dos limites legais”58.

Por isso o planeamento de toda a atividade desenvolvida na fase investigatória, que consubstanciaa construção da hipótese acusatória [ou o seu arquivamento] torna-se um princípio essencial em toda a dinâmica gestionária.

2.2. Expeditividade

Por expeditividade tem-se entendido que se trata da ferramenta de gestão processual que permite“o permanente controlo do processo”,59 pela entidade que tem a sua titularidade ou o seu domínio.

Como se referiu, a titularidade da ação penal e a consequente titularidade da investigação criminal está no domínio do Ministério Público. No entanto esta titularidade é delegada, em regra, na sua con-cretização, nos órgãos de polícia criminal. Por isso há, neste domínio, uma dimensão de partilha no controlo do processo de investigação que a torna de alguma maneira específica.

O controlo da atividade da investigação tem que ser visto numa dupla perspetiva. Por um lado, nos mecanismos de autocontrolo dos órgãos de polícia criminal (e naturalmente dos seus agentes que em concreto a desenvolvem) no desenrolar de todo os procedimentos de investigação que têm em mãos.Por outro lado, nos mecanismos de controlo que o Ministério Público tem que instituir com vista a ter sempre na sua disponibilidade a gestão de todo o inquérito, esteja ou não delegado em atos processu-ais de investigação noutras entidades.

Recorde-se que numa atividade processual com limitações temporais legais, como é o caso da inves-tigação criminal sustentada num processo penal, o controlo permanente de todo o complexo de atos processuais que podem estar em curso é absolutamente essencial ao êxito da investigação.

Controlo da atividade da investigação

- Auto-controlo dos órgãos de polícia - Controlo da gestão do inquérito pelo Ministério Público

58 Bravo, Jorge Reis. 2016, “Titularidade da ação penal e direção do inquérito no âmbito da criminalidade económico-financeira” in AAVV, IV Congresso de Processo Penal, Coimbra: Almedina p. 128.59 Assim Igreja Matos, José [et.al]. 2015, Manual de Gestão Judicial, Coimbra: Almedina, p. 256.

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2.3. Informação e publicidade

O processo penal é em regra, um processo público, ainda que se admitam restrições a esse conheci-mento público, desde que estabelecidas na lei. No âmbito dessas restrições incluem-se, nos modelos processuais de matriz “continental”, quase sempre, as fases preliminares do processo que consubstan-ciam a investigação criminal.

A admissibilidade de modelos de investigação criminal assentes numa dimensão “não pública” justifi-ca-se pela necessidade de proteção de interesses subjacentes à própria investigação. Ou seja, a justifi-cação para a fase secreta sustenta-se na necessidade de aquisição e conservação de provas para efeitos da sustentabilidade da investigação criminal e na proteção de direitos individuais. Pode dizer-se que não é hoje sustentável investigar alguns crimes sem um período temporal reservado.

Por outro lado, também se admitem restrições da publicidade em atos processuais que devem, em princípio, decorrer sempre sobre uma dimensão pública, tendo em conta a necessidade de “não dar a conhecer” determinado tipo de factos ou identidade de pessoas que, tendo em conta os interesses contrapostos que estão em causa, só podem ser protegidos através dessa dimensão da “omissão de conhecimento”. Daí as restrições assumidas genericamente nas várias ordens jurídicas, por exemplo, no âmbito da publicidade das audiências de julgamento. Trata-se de restrições que consubstanciam exceções ao princípio geral de que o conhecimento, no domínio do processo judicial não deve ser limi-tado. Nestes casos, a restrição à publicidade das audiências, obedece sempre aos requisitos constitu-cionais, ou seja, fundamentação da decisão que efetuar essa restrição e proporcionalidade no âmbito da dimensão da restrição.

O processo criminal, ainda que sujeito, em regra a mecanismos de restrição tem, no entanto, pressu-posto o princípio básico da publicidade subjacente a todos os atos da administração.

Como se referiu existem limites a essa amplitude ampla da publicidade do processo.

A capacidade de comunicar e prestar informações, ainda que em fases processuais onde o segredo de justiça releva, são hoje essenciais. Como se refere no Manual de Gestão Judicial.

As estratégias de comunicação “podem facilitar a atividade processual, gerando previsibilidade, segurança e confiança ou podem, ao invés, gerar opacidade, turbulência inútil e rigidez.”60

Por isso torna-se essencial no domínio da gestão da investigação utilizar mecanismos de comunica-ção, através de instrumentos próprios tanto da responsabilidade do Ministério Público como eventu-almente dos órgãos de polícia criminal, (ainda que em estrita articulação com o Ministério Público).

Como se referiu a dimensão secreta de uma fase da investigação é essencial para o êxito da mesma. No entanto, os interesses da investigação podem também não exigir essa dimensão de segredo ou mesmo exigir a publicidade de determinados atos praticados em fases reservadas.

60 Igreja Matos, José [et.al]. 2015, Manual de Gestão Judicial, Coimbra: Almedina, p. 263.

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Nesse sentido podem identificar-se algumas situações, nomeadamente o caso da informação pública exigida para apurar o paradeiro de desaparecidos, ou a necessidade de identificar pessoas suspeitas, quando estão em causa crimes graves e a segurança pública assim o exige. Também algumas estraté-gias da investigação podem exigir essa dimensão pública de determinados atos.

Também situações relacionadas com (i) a defesa dos direitos individuais, (ii) a prestação de esclare-cimentos, ou (iii) razões de prevenção geral, nomeadamente a prevenção criminal que imponham a demonstração da eficácia das forças de segurança ou tutela da segurança pública, podem exigir a ad-missibilidade de comunicados de imprensa ou outas formas de comunicação externa em fases proces-suais cobertas pelo segredo.

Igualmente quando os intervenientes processuais não se oponham à publicidade pode ocorrer uma “abertura” parcial do processo.

2.4. Diferenciação

É hoje absolutamente claro que a investigação criminal se assume como diferenciadora em função da realidade criminológica que a sustenta. Assim a criminalidade económica e financeira, a criminalida-de organizada ou a criminalidade violenta impõem uma abordagem pragmática, nomeadamente na dinâmica da investigação, claramente diferenciada em relação à investigação criminal genérica, ou de cariz generalizado61.

Nas criminalidades económicas, cujo denominador comum é toda a panóplia de atividades ilícitas cujo objetivo é a obtenção de ganhos ilícitos avultados, estão em causa, em termos substantivos, toda a área identificada com as fraudes, a corrupção, o tráfico de influências, o abuso de poder, o peculato, a participação económica em negócio, o branqueamento de capitais, os crimes do mercado de valor mobiliários e alguns crimes tributários. Sendo um conjunto de tipos criminais juridicamente distintos, o seu substrato criminológico não é muito diversificado.

Diferenciação

A nível da investigação criminal trata-se de adequar os métodos utilizados em função dessa diversa estrutura criminológica e substantiva.

É comum o grau de dificuldade que a investigação criminal assume nas criminalidades económicas, tendo em conta alguns fatores. Assim constituem, alguns desses fatores, a volatilidade da prova, a opacidade dos procedimentos, a amplitude dos apoios “institucionais” de quem comete os crimes be-neficia, aa complexidade das leis que muitas vezes criam novelos legais indestrutíveis e as conexões internacionais por via da utilização de paraísos fiscais ou de sistemas judiciais onde não funciona a cooperação internacional em matéria penal.

Exige-se, por isso, uma abordagem policial e judiciária diferenciada em relação à investigação criminal tradicional, adequada e especificamente orientada por quem tem competência funcionais para tal.

61 Sobre o discurso da diferenciação no processo penal, cf. Mouraz Lopes, José António. 2011, A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Coimbra: Almedina, pp. 347 e ss.

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Desde logo o conhecimento e a formação profissional de quem coordena e executa a investigação não pode fazer-se ao mesmo nível e com a mesma frequência que se exige a quem investiga ou coordena a investigação mais geral. O saber técnico é outro, como são outras as realidades que se vão investigar.

Se atentarmos por exemplo no domínio da criminalidade violenta ou organizada, onde, em regra, se pode incluir a criminalidade que envolve os tráficos de pessoas ou de estupefacientes, há alguns pa-râmetros específicos que as tornam diferenciadas em relação a outros casos. O uso de violência, de armas de fogo, de sistemas de informação completamente paralelos, ou intervenção de cidadãos com perfis individuais relativamente semelhantes permitem estabelecer perfis de investigação que tam-bém eles são diferentes dos da criminalidade económicas.

Naturalmente que existem áreas de sobreposição entre ambas (e por vezes de cruzamento) que não podem ser desprezadas quando se está no âmbito da investigação. No entanto os mecanismos de di-ferenciação são absolutamente necessários de identificar e de traçar para uma maior efetividade na própria investigação.

É com base no estabelecimento deste tipo de diferenciações que toda a dimensão processual, que está subjacente à investigação de cada um dos casos, deve ser também estabelecida. A atividade que cada processo comporta tem que ser definida em função da especificidade do caso em causa. Por isso, no que respeita aos “processos” em concreto a sua gestão em função da complexidade é um mecanismo essencial. Exigindo-se para o caso de processos complexos (“megaprocessos”) mecanismos próprios que como os que são referidos por Jorge Reis Bravo: “(i) elaboração de índices; (ii) separação de ex-pediente processual e de elementos de prova do objeto da investigação; (iii) constituição de apensos autónomos da investigação patrimonial e financeira com vista á recuperação e ativos”62.

3. O Ministério Público e a gestão do inquérito

Como se referiu, a gestão eficaz da investigação faz-se primordialmente no âmbito da gestão do in-quérito criminal através de uma condução do mesmo de forma apropriada e eficaz cumprindo todas as regras constitucionais e processuais a que está sujeito.

Nesse sentido o Ministério Público como titular da ação penal e, em regra, o responsável pelo inquérito (e pela investigação criminal) assume uma atividade fundamental em toda a investigação.

Sendo, em regra uma instituição complexa, dotada de inúmeras competências para além da investi-gação criminal e ainda sustentada em modelos funcionais pouco desenvolvidos, as necessidades de desenvolver procedimentos gestionários foram assumidas no âmbito de organizações internacionais como essenciais ao desempenho e gestão da instituição.

O Conselho da Europa, através do Conselho Consultivo dos Procuradores Europeus (CCPE) foi, nessa medida uma entidade pioneira ao efetuar estudos e emitir pareces, ainda que não vinculativos, sobre esta matéria. Assim o Parecer (2012) N° 7 do CCPE, sobre a gestão de meios do Ministério Público, ado-tado em Estrasburgo em 26 e 27 de novembro de 2012, é um documento essencial sobre a relevância dos mecanismos de gestão necessários à estrutura do Ministério Público.

62 Assim, Bravo, Jorge Reis. 2016, “Titularidade da ação penal e direção do inquérito no âmbito da criminalidade económico-financeira”, in AAVV, IV Congresso de Processo Penal, Coimbra: Almedina, p. 130.

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De igual forma o “Parecer” n.º 10 (2015) do CCPE, relativo ao papel dos procuradores no âmbito dos in-quéritos contém um conjunto de indicações muito concretizadas sobre questões de gestão processual.

O que está em causa é a condução do processo, nomeadamente do inquérito crime, de forma apropria-da, sem “sobressaltos, de maneira dinâmica e sustentada em algumas regras que o Ministério Público deve seguir de forma a concretizar essa finalidade63.

Desde logo e numa relação com a política criminal do país onde se insere, deve ser assegurado o cum-primento efetivo das prioridades de política criminal definidas pelos órgãos de soberania com com-petência para tal.

Ministério Público- Condução do processo sem “sobressaltos”- Enquadramento na política criminal- Exigência de controlo- Respeito, legalidade e coordenação com os órgãos de polícia

Num segundo tópico devem ser sempre atribuídas aos órgãos de polícia criminal com competência para praticar os atos concretos de investigação, e no âmbito das suas competências legalmente esta-belecidas, todas as instruções que enquadrem quer o inicio do procedimento quer o modo como pode ser conduzido, naturalmente sem prejuízo da autonomia tática de cada órgão de polícia.

Nesta parte será muito importante que o Ministério Público não atribua competências de determina-dos órgãos a outros ou faça sistematicamente diferimentos de competências que colidam com aque-las que estão legalmente atribuídas a cada órgão de polícia criminal. Embora em muitos casos isso possa ser legalmente efetuado, tal só deve acontecer de maneira excecional e com base numa deter-minada fundamentação concreta. Não só as competências próprias de cada órgão de polícia criminal, como também a sua estrutura hierárquica e as “culturas” organizacionais de cada órgão de polícia cri-minal, devem ser tidos em consideração pelo Ministério Público. Assim, e como consequência, o Minis-tério Público só deve poder avocar processos ou redistribuí-los por outros órgãos de polícia criminal, quando razões excecionais sobrevenham e ainda assim esse desvio funcional deve ser devidamente fundamentado.

O Ministério Público deve aliás promover uma cooperação eficaz e efetiva entre os órgãos de polícia criminal e os magistrados que coordenam os inquéritos e as investigações.

O Ministério Público deve igualmente aconselhar e, se assim entender, proporcionar todas as instru-ções aos órgãos de polícia criminal no domínio jurídico, nomeadamente em função dos quadros legis-lativos que estão em causa, de modo a não ocorrer qualquer ato processual não suportado legalmente.O Ministério Público deve supervisionar a legalidade e a qualidade dos inquéritos, de forma regular de modo a evitar todo o tipo de irregularidades.

Numa outra dimensão o Ministério Público deve promover a efetivação de avaliações e controlos ao de-senrolar da atividade dos órgãos de polícia no inquérito, com vista ao respeito absoluto pela legalidade.

63 Muitas das regras estão hoje identificadas em documentos internacionais relevantes, como é o caso do recente “Parecer” n.º 10 (2015) do Conselho Consultivo dos Procuradores Europeus, do Conselho da Europa, relativo ao papel dos procuradores no âmbito dos inquéritos.

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Finalmente, e tendo em conta as várias disposições legais que possam existir deve proceder à promo-ção do sancionamento de quaisquer atos ou condutas que colidam com a lei no âmbito da investigação.

Dum ponto de vista ainda mais desenvolvido a gestão do inquérito, que permita exatamente uma maior eficácia em todo o desenvolvimento da investigação criminal, ainda que não possa colidir com as regras e direitos estabelecidos nas Constituições e noutras normas vinculativas de grau inferior, deve atentar ainda noutros princípios.

Assim, a gestão da informação do inquérito e da investigação deve ser tratada entre o Ministério Pú-blico e os órgãos de polícia envolvidos de modo a compatibilizar o direito à informação dos cidadãos, o segredo de justiça e os direitos das pessoas envolvidas nos inquéritos. Nesse sentido, devem espe-cialmente ocorrer relacionamentos claros e transparentes entre o Ministério Público (e os órgãos de polícia) e órgãos de comunicação social.

Toda a informação deve ser precisa, clara e respeitadora dos direitos fundamentais das pessoas envol-vidas não colocando em causa igualmente a integridade e a eficácia do inquérito.

Parecer n.º 10 (2015 do CCPE)

As informações deverão respeitar a liberdade de expressão, a proteção de dados, a confidencia-lidade do inquérito, a dignidade, o principio da presunção de inocência, as normas éticas que envolvam outros participantes no processo, bem como as normas legais que regulamentam e limitam a divulgação de informações específicas.

4. Responsabilidade partilhadas e coordenação

O exercício das competências de investigação criminal, no que respeita aos órgãos de polícia criminal, é, em regra, distribuído por vários órgãos de polícia em função das competências próprias de cada instituição, legalmente estabelecidas.

As competências dos órgãos de polícia, no que respeita à missão relacionada direta ou indiretamente com a investigação criminal, sustentam-se, em regra, no domínio da garantia da segurança pública, no exercício das funções de prevenção criminal e em funções de investigação criminal.

A pluralidade institucional de vários órgãos de polícia criminal no mesmo sistema e no mesmo Estado, tendo origens várias, comporta, com muita frequência, uma diversidade de dependências hierárqui-cas. Há órgãos de polícia que dependem, funcional e administrativamente de Ministérios da Justiça, de Ministérios da Administração Interna (Segurança Interna ou Interior), de Ministérios da Defesa ou mesmo de Ministérios setoriais.

Consoante a sua estrutura hierárquica os órgãos de polícia assumem-se como instituições corporati-vas, unitárias e fortemente hierarquizadas.

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A sua articulação no domínio das políticas de segurança interna dos países é essencial e está, em regra, organizada de modo a que o sistema de segurança de um qualquer país tenha respostas eficazes e coordenadas de modo a salvaguardar a segurança total dos cidadãos de um Estado.

No que respeita à investigação criminal, quer a pluralidade de órgãos, quer a diversidade de comandos comporta uma exigência de responsabilidade, sustentada numa dimensão de partilha sob a coorde-nação de um órgão tutelar, em regra, o titular a ação penal, ou seja o Ministério Público.

Interessa-nos identificar tão só os mecanismos de coordenação no âmbito da investigação criminal, tendo em conta a existência de pluralidade de órgãos de polícia criminal diversificados e diferenciados num mesmo sistema.

Por isso, como se referiu inicialmente, deve ter-se presente que a investigação criminal sendo a ativida-de que compreende o processo de deteção, recolha de indícios e provas que visa averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a sua responsabilidade, só existe como tal no âmbito de um processo penal.

Como se referiu, é, em regra, ao Ministério Público que constitucionalmente está atribuída a titulari-dade da ação penal e, consequentemente, ainda que não necessariamente, a tutela da investigação criminal. A autoridade judiciária que em regra – ainda que não assim em todos os modelos – assume essa titularidade é, por isso, o Ministério Público.

Os OPCs, sendo organismos independentes entre si, têm competências próprias, no âmbito da investi-gação criminal, pré-determinadas nas legislações que os enquadram nos vários sistemas.

Como primeiro tópico importa sempre salvaguardar e respeitar as competências que cada OPC assu-me, ainda que por vezes possam ocorrer algumas sobreposições ou áreas de alguma indeterminação.

Trata-se, essencialmente de fazer cumprir e respeitar o princípio da legalidade, quer no ponto de vista das competências pré definidas, quer na dimensão do respeito pelas hierarquias de controlo estabele-cidas na lei bem assim nos poderes de coordenação.

O segundo tópico decorre do facto da admissibilidade de desvios de competência ter que obedecer a alguns princípios essenciais.

Recorde-se que desvios de competência efetuados por autoridades judiciárias com competência para tal, ainda que legalmente admissíveis, quando efetuados sem regras e de forma sistemática, criam atritos, geram desconfiança, provocam obstáculos e geram ineficácia.

Por isso e em primeiro lugar, a «quebra» ou modificação de tais regras deve, desde logo, ser fundamen-tada. Ou seja é necessário que a autoridade judiciária com competência para assumir esses desvios de competência demonstre as razões (os fundamentos) desse desvio às regras de competência pré definidas.

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Em segundo lugar tais desvios devem ser perfeitamente delimitados, quer no tempo, quer matéria em função da circunstância concreta (o caso concreto) que importa investigar. Trata-se de solidificar a na-tureza excecional que tais desvios comportam e que, por isso, só em determinados casos se justificam.Como corolário desta restrição deve salientar-se que tais desvios não devem ser sistemáticos. Ou seja, a autoridade judiciária deve evitar diferimentos generalizados de competências que colidam com aquelas que estão legalmente atribuídas a cada órgão de polícia criminal.

Numa outra perspetiva, a pluralidade de OPCs, com competências e estruturas organizatórias diferen-ciadas e específicas, impõe ao órgão coordenador um conjunto de práticas e mecanismos de coorde-nação que permitem a manutenção de uma coexistência articulada de tais órgãos.

Tais mecanismos de coordenação passam desde logo pela manutenção de contactos/reuniões formais e informais periódicas com e entre os vários OPCs e a entidade coordenadora, ou seja o Ministério Público.

Finalmente importa sublinhar que no âmbito da coordenação há uma dimensão de controlo que lhe está subjacente.

A atividade de investigação criminal encontra-se envolvida num âmbito de absoluta necessidade de garantia de direitos fundamentais. Por isso a coordenação dos vários órgãos deve passar, igualmente, pela promoção e efetivação de avaliações e controlos ao desenrolar da atividade dos órgãos de polícia no âmbito das suas funções de investigação criminal, com vista ao respeito absoluto pela legalidade.

5. Gestão processual e processamento eletrónico

A disponibilização de sistemas de informação e tramitação eletrónica de processos, ainda que não implementada em muitas jurisdições traz consigo um conjunto de pressuposto e também de con-sequências absolutamente inovadoras que não podem deixar de ser identificadas, ainda que topica-mente, quando se aborda a questão da gestão da investigação criminal.

Trata-se essencialmente do uso de meios eletrónicos na tramitação de processo judiciais, comunica-ção de atos e tramitação de peças processuais que são ou devem ser adotadas pelos sistemas judiciais, nomeadamente no domínio da investigação criminal.

A existência de um sistema desta natureza comporta vantagens iniludíveis para todos os intervenien-tes processuais e sobretudo para uma maior e mais rápida aceleração dos processos criminais.

Sendo requisito essencial à sua concretização a existência de um sistema de informação próprio que funciona em todo o sistema de justiça criminal, em que intervêm vários stakeholders, (Ministério Públi-co, órgãos de polícia criminal, com diversas tutelas, juízes de instrução, juízes de julgamento) exige-se, como primeira condição, um sistema técnica e absolutamente fiável e seguro.

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As vantagens processuais decorrentes de um qualquer sistema de informação tem, por isso, que sustentar-se num sistema fiável, mas inequivocamente seguro, tanto para quem o vai utilizar como ferramenta de gestão, como para os destinatários, nomeadamente os cidadãos.

No que respeita ao procedimento gestionário decorrente de um sistema de informação eletrónico é possível identificar alguns tópicos que devem ser seguidos.

Em primeiro lugar, dever referir-se que nestes sistemas a tramitação dos processos é feita totalmente de forma digital, sendo o acesso ao processo efetuado de forma integral por via eletrónica indepen-dentemente do titular do mesmo, tendo em conta a fase processual em que o processo se encontra.

Isto pressupões desde logo a atribuição de um número único nacional de processos, reiniciado a cada ano. Permite-se, assim e desde logo, a realização de estatísticas fidedignas quanto à realidade proces-sual e sobretudo permite-se a configuração de um sistema de distribuição automática de processos.

Adequando a distribuição automática de processos à gestão da diferenciação processual exigida em função de uma melhor capacidade de trabalhar os vários tipos de processos, é possível criar critérios de gestão em função do tipo processual (complexidade, territorialidade, espécie, etc.).

Neste sentido alguns sistemas (como o sistema vigente em Cabo Verde) criaram a possibilidade de adotar o critério do “peso de um processo” e da “balança de processos”.

Segundo Simão Santos, “o ‘peso de um processo’ é uma fórmula complexa, em que se procura resumir a um valor numérico o esforço expetável necessário à conclusão do processo, tendo em consideração, entre outros parâmetros, os crimes em causa, quantidade e tipo, e os sujeitos processuais associados. Acresce ainda ao peso de um processo a soma do peso dos processos que lhe estão apensos”.

A “balança de processos”, segundo o mesmo autor, é a soma dos pesos dos diversos processos do por-tfólio correspondente.

Tais fórmulas, ainda segundo o autor, possibilitam que a distribuição seja automática e aleatória, per-mitindo que, em cada momento, o processo seja distribuído ao magistrado cuja “balança de proces-sos” estiver mais leve no momento da distribuição, isto em atenção ao peso global anual.

A existência de um sistema desta natureza permite igualmente, de forma mais rápida (em tempo real) ter um constante controlo do andamento dos processos e por isso, agiliza e facilita a coordenação exi-gida pelas entidades com responsabilidade nesta matéria.

Uma outra vantagem encontra-se na possibilidade de conhecimento, em tempo real, de todo o “mapa” processual existente numa determinada organização, num determinado Estado. Não só as estatísti-cas, em tempo real, são passiveis de serem concretizadas, como também, através delas, é possível gerir “em tempo real” as disponibilidades humanas e materiais que podem variar no empo e em função das circunstâncias.

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6. Gestão e estratégia na investigação no âmbito da criminalidade organizada e económica e financeira

6.1. Razão de uma especificidade

As fortíssimas oscilações económicas ocorridas nos últimos vinte anos, visíveis não só nas “crises” do sub prime e nas falências subsequentes de entidades bancárias e financeiras de relevo, como também, mais recentemente, no problema das “dívidas soberanas”, tiveram na sua base diversas causas econó-micas e financeiras, algumas bem conhecidas.

Se os discursos económico e financeiro identificam uma grande parte das razões das coisas, são igual-mente conhecidas algumas causas que resultam de patologias mais concretas decorrentes de compor-tamentos claramente ilícitos de pessoas singulares e empresas, por vezes parceiros ou intervenientes no próprio sistema económico e político, que pura e simplesmente o utilizaram em proveito próprio, utilizando os seus conhecimentos específicos de um sistema fechado, pouco transparente e que en-volve uma enorme complexidade. Complexidade que decorre, tanto do regime jurídico que envolve muitas das matérias em causa, como das redes de corporate governance de empresas que se permitem utilizar o sistema financeiro nacional e internacional de forma ilícita, de molde a que, beneficiando de alguma complacência de autoridades de fiscalização, retirem e se apoderem do máximo de va-lor monetário, em benefício individual. Casos como a Enron, Global Crossing, Arthur Andersen, Tyco, Worldcom, nos EUA64, ou, na Europa, os casos da Parmalat, em Itália e os casos das contas secretas do BBV, Abengoa, Ercos-Ertoil ou Alierta, em Espanha65, são exemplos flagrantes da relevância económica das questões que pelos valores envolvidos puseram em causa a ordem económica e mesmo social de alguns Estados.

As “extraordinárias oportunidades” que a nova economia abriu à possibilidade da criminalida-de de colarinho branco66.

Luigi Foffani

Os números conhecidos, nomeadamente nos EUA, falam por si. Segundo a revista Forbes, entre 1 de janeiro de 1999 e 1 de maio de 2002 os administradores de 1035 sociedades norte-americanas “rouba-ram” (a expressão é da revista) cerca de 66 000 milhões de dólares.

A nível europeu, o relatório La Rosière, de 25 de fevereiro de 200967, relativo à supervisão financeira na Europa nos anos que antecederam a crise de 2008, evidencia os altíssimos valores dos esquemas em que se viram envolvidas as entidades financeiras europeias.

64 Sobre estes casos cf. Foffani, Luigi. 2009, “Escândalos económicos y reformas penales: Prevencion y represión de las infracciones societarias en la era de la globalization” in Revista Penal, n.º 23 , janeiro 2009.65 Sobre estes casos, desenvolvidamente, cf. Vilarejo, C. Jiménez. “Poder económico. Poder Judicial” in Jueces para la democracia, nº 64, março, 2009.66 Cf. Foffani, Luigi, cit. p. 31.67 Disponível em http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf68 Cf. Comissão de inquérito sobre a situação que levou à nacionalização do BPN e sobre a supervisão bancária inerente (disponível em http://www.parlamento.pt/sites/COM/XLEG/CINBPNposRAR/Paginas/RelatoriosActividade.aspx).

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Noutros países a inexistência de relatórios oficiais das entidades que exercem a ação penal, ou mes-mo de quem tem responsabilidades na investigação sobre o âmbito e os valores envolvidos na crimi-nalidade económica e financeira, nomeadamente nos últimos dez anos, não impede que se utilizem outras fontes, através das quais se pode concluir, em determinados casos, qual a relevância desses nú-meros. A título meramente exemplificativo, a situação pública do “caso” Banco Português de Negócios e os números referidos na Comissão de Inquérito Parlamentar, apenas sobre os depósitos que aquela instituição detinha à data da investigação, evidencia um valor na ordem dos 8,5 mil milhões de euros68, o que é absolutamente inequívoco do impacto económico que está em causa.

As sucessivas crises económicas, para além dos resultados na economia e finanças públicas internacio-nais e nacionais, provocaram um forte abalo no sistema da governação das empresas, nomeadamente das grandes empresas financeiras e bancárias.

Os resultados de algumas investigações à situação, ainda que não judiciais, como a que foi efetuada a nível da UE e referida no relatório La Rosière citado, demonstraram a gravidade e as enormes vulne-rabilidades dos sistemas de governação e de fiscalização que permitiram a proliferação de Bad Banks ou outras entidades financeiras e a consequente contaminação do sistema financeiro e económico global.

Mostraram, ainda, os motivos puramente privados ou individuais de muitos administradores que foram muito para além do dever de zelar e defender os interesses dos sócios e, menos ainda, nada preocupados com uma putativa ética empresarial ou financeira. Mas mostraram também as ligações muito próximas e de grande cumplicidade entre os intervenientes no sistema financeiro e económico e os agentes políticos e mesmo com entidades reguladoras e fiscalizadoras. Nestas, como noutras situ-ações, de alguma forma o Estado tornou-se refém de interesses específicos, mostrando que que, mui-tas vezes, “as reguladoras servem interesses daqueles que é suposto regularem”, como refere Stiglitz69.

Mais recentemente casos relevantes em países lusófonos assumem, igualmente, uma dimensão de complexidade iniludível onde se evidenciam os mesmos problemas. Assim, os casos, publicamente conhecidos como “Mensalão” e “Lava jato”, no Brasil ou “Operação Marquês”, em Portugal, envolvendo políticos, empresários e financeiros evidenciam tanto “cumplicidades” perigosas entre os sistemas po-lítico, económico e financeiro, como evidenciam, igualmente, a utilização de instrumentos financeiros transnacionais que aumentam essa complexidade.

A fragilidade e ineficácia dos sistemas de fiscalização internos e externos, exigiram, por isso, uma al-teração significativa.

Daí que a um nível macro, ou seja, da regulação financeira, tanto os bancos centrais como as entida-des reguladoras iniciaram práticas de maior efetividade na área de fiscalização do comportamento ou das empresas. A um nível micro, ou seja, no “interior” das empresas, surgiram algumas alterações, sobretudo no domínio corporate governance ao nível das cúpulas empresariais, entre os CEO (Chief exe-cutive officer), os Chairman (Presidente não executivo), as “comissões de vencimentos” ou “Conselho de remunerações e previdência”, as “comissões de auditorias” e “conselhos fiscais”. Alterações que mais do que sustentadas em razões de gestão financeira, tiveram em consideração o facto das estruturas de organização que mantinham, não terem sido suficientes, antes das crises, para “conter e regular o temperamento egoísta dos administradores”70.

69 Stiglitz, Joseph. Foreign Policy, Edição FP Lusófona, n.º 22, p. 15.70 Cf. Foffani, Luigi. ob. cit. p. 34.

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Muitos dos comportamentos que estiveram na origem de grande parte dos problemas referidos envol-veram condutas que violam claramente bens jurídicos, sendo, por isso, passíveis de responsabilização criminal.

A questão que se coloca é, no entanto, saber se o sistema penal, na sua globalidade, é adequado e se encontra devidamente apetrechado para intervir em situações como as referidas.

De outra forma, a pergunta que deve fazer-se é se, perante esta realidade, o sistema penal assume uma dimensão efetiva, contribuindo, ainda que na medida da sua ultima ratio, para os problemas gra-ves detetados. Em Itália, casos importantíssimos envolvendo crimes de insider trading, ocorridos em 2004 e 2005, tiveram acusações proferidas em 2010, o que demonstra que dificilmente aqueles factos serão julgados com trânsito em julgado antes da prescrição71. Em Portugal, são públicos alguns casos recentes, envolvendo vários crimes no âmbito da criminalidade económica e financeira, ocorridos no início da década que, ou não foram ainda julgados ou foram declarados prescritos antes do trânsito em julgado das decisões.

Ou seja, em ambas as situações temos casos complexos que preveem penas relativamente exíguas, facilmente prescritíveis e que, pela sua não resolução em tempo devido transmitem, por isso, uma imagem trágica da inefetividade do sistema.

Razões para esta situação encontramo-las tanto numa desadequação das penas, que deveriam ser eficazes em situações de violações graves de bens jurídicos, quando a realidade é confrontada com situações tão complexas e diferentes daquelas para as quais o direito penal foi pensado, como na defi-ciência da estrutura, organização e funcionamento do sistema de justiça penal.

Quer a desadequação estrutural das normas penais em relação à realidade que pretende regular, quer, provavelmente com maior acutilância, a deficiente organização e funcionamento dos sistemas de jus-tiça são razões fundamentais que devem identificar-se.

No caso das razões estruturais imputadas à norma penal, a questão está em saber se o atual quadro normativo penal, no domínio da criminalidade económica e financeira é suficientemente preciso, mas também robusto, para se tornar efetivo. As disputas normativas e jurisprudenciais sobre os crimes de mercado de valores mobiliários ou sobre os crimes fiscais, por exemplo, permitem o questionamento sobre a adequação de tais crimes a uma efetiva punição de quem comete aqueles crimes. Nestes últi-mos, é igualmente questionável a alteração frequente, muitas vezes ao ritmo das alterações orçamen-tais anuais, que os regimes penais fiscais sofrem.

No caso das deficiências dos sistemas de justiça, são evidentes as omissões resultantes da falta de conhecimento da complexa realidade económica e financeira por parte de quem faz a investigação e, por outro lado, a utilização de sistemas de defesa muito agressivos resultantes do conhecimento aprofundado da complexidade do sistema por parte de quem comete os ilícitos.

71 Sobre a situação em Itália cf. Paterniti, Carlo. 2010, “La inefettività della norma incriminatice” in Rivista Trimestrale di Diritto Penale Economico, nº. 1-2, p. 219.

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O problema permite, por isso, a pergunta provocatória feita por alguma doutrina no sentido de saber se não estaremos de alguma forma em face de um “direito penal do amigo”, ou seja, um direito subs-tantivo e adjetivo tão ambíguo, tão complexo, tão passível de ser manipulado por quem tem capacida-des económicas para isso, que o torna muito mais do que simbólico, absolutamente ineficaz72.

As especificidades, já devidamente identificadas, que consubstanciam a criminalidade complexa, or-ganizada e económico-financeira, aqui incluindo a corrupção, comportam uma abordagem pragmá-tica claramente diferenciada em relação à investigação criminal genérica, ou de cariz generalizado73.

Estas razões, no entanto, ainda que sustentadas para aquele tipo de criminalidade assumem-se como pertinentes igualmente para o domínio da criminalidade organizada, ainda que de outro “conteúdo, como é o caso dos tráficos de pessoas e estupefacientes ou mesmo do terrorismo.

Uma linha discursiva sustentada em seis linhas de desenvolvimento que podem ser aplicadas, ainda que com algumas diferenciações a todo este vasto campo de criminalidades: - especialização- prioridades- prevenção- métodos gestionário- investigação em equipa- informação

6.2. Especialização

Já se referiu supra que as criminalidades económicas, abrangem uma realidade criminológica muito diversificada nos seus vários itens, cujo denominador comum é toda a panóplia de atividades ilícitas cujo objetivo é a obtenção de ganhos ilícitos avultados.

Também se referiu o grau de dificuldade que a investigação assume nestes crimes, que decorre da volatilidade da prova, da opacidade dos procedimentos, dos apoios “institucionais” de quem comete os crimes beneficia, da complexidade das leis que muitas vezes criam novelos legais indestrutíveis e das conexões internacionais por via da utilização de paraísos fiscais ou de sistemas judiciais onde não funciona a cooperação internacional em matéria penal.

No que respeita à criminalidade organizada, ainda que não seja de natureza económica e financeira, muitas das caraterísticas estruturais são aqui replicadas, nomeadamente por via da estrutura da orga-nização envolvida, seja ela um “bando”, um grupo ou uma associação criminosa.

Em todas estas situações exige-se, por isso, uma abordagem policial e judiciária especializada em re-lação à investigação criminal tradicional, adequada e especificamente orientada por quem tem com-petência funcionais para tal.

72 Sublinhando este conceito, de uma forma muito impressiva na recente situação que ocorreu em Itália, com o anterior Primeiro Ministro, Berlusconi, cf. FoffanI, Luigi, ob. cit. p 37.73 Sobre o discurso da diferenciação no processo penal, cf. Mouraz Lopes, José António. 2011, A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Coimbra: Almedina, pp.. 347 e ss.

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Abordagem especializada- Competências- Formação dos profissionais- Coordenação

Assim, no processo formativo dos profissionais envolvidos na investigação, o conhecimento e a forma-ção profissional de quem coordena e executa a investigação não pode fazer-se ao mesmo nível e com a mesma frequência que se exige a quem investiga ou coordena a investigação mais geral. O saber técnico é outro, como são outras as realidades que se vão investigar. Por isso e desde logo a formação especifica e altamente qualificada de todos os profissionais, sejam magistrados, polícias, investigado-res ou técnicos, é essencial.

É também hoje defendida a existência de modelos diferenciados de relacionamento entre órgãos de polícia criminal e autoridades judiciárias, “de maior menor articulação (…) em função da gravidade do crime e da investigação criminal”74 exatamente por via das variáveis que assume a criminalidade. Ainda nesta área a especialização de todos os intervenientes é fundamental para se enfrentar a com-plexidades das matérias em causa.

6.3. Prioridades

Sobre este tópico importa constatar que a dimensão quantitativa dos vários tipos de crime em inves-tigação criminal nesta área é hoje absurdamente extensiva, diversificada e com graus de danosidade muito diferenciados.

No domínio económico e financeiro tanto está em causa um peculato de uso, de valor mais ou menos reduzido, como uma fraude económica de milhões de euros. Evidenciam-se atividades de tráfico de influência envolvendo negócios públicos de altíssimo risco e com um potencial de lesão enorme, como atos de corrupção pontuais envolvendo funcionários públicos cujo dano económico é reduzido.

Prioridades da investigação suportadas num quadro legal inequívoco.

Com um leque variadíssimo de casos e situações, as prioridades na investigação permitem concretizar uma intervenção responsabilizadora do Ministério Público, devidamente ponderada e justificada e que lhe permite efetuar uma gestão efetiva da investigação e por isso, concretizar uma política crimi-nal eficaz.

Prioridades da investigação criminal, suportadas num quadro legal inequívoco, devem levar em consi-deração essa realidade e, nesse sentido, exige-se uma clara e precisa identificação de quais os crimes e as atividades delituosas sobre as quais o Ministério Público deve incidir a sua atuação.

Isto tem que ser efetuado com base no conhecimento fundamentado da realidade criminológica. Sa-ber o que se investiga, do ponto de vista criminológico é essencial para perceber onde se tem que atuar em termos de investigação.

74 Assim Damião da Cunha, José Manuel. 2008, “O modelo português- a dependência funcional” in AAVV Modelos de Polícia e Investigação Criminal. A Relação entre O Ministério Público e a Polícia Judiciária, Lisboa: ASFIC.

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6.4. Prevenção

A investigação criminal, nesta área, não pode ser permanente e sucessivamente arqueológica. É neces-sária uma atuação proativa e não reativa no que respeita à deteção e investigação deste tipo de crimi-nalidade que, como se sabe, coloca quase sempre em causa a segurança pública e/ou o sentimento de segurança de uma comunidade.

Ações de formaçãoSão instrumentos importantes os mecanismos formais de natureza processual que antecedem a própria exigência de um inquérito judicial.

Como exemplo, pode referir-se o mecanismo procedimental das “Averiguações Preventivas” (AP), que permitem a recolha de informação relativa a factos suscetíveis de fundar a suspeita de perigo de crime ou da prática de crime.

Deve sublinhar-se que estes procedimentos têm uma natureza administrativa (o que não deve ser es-quecido por parte do Ministério Público) e os seus limites estão na impossibilidade de comprimir ou devassar direitos, liberdades e garantias. Neste sentido não há impedimentos específicos à recolha de elementos que constituam ou venham a constituir prova, desde que não colidam com os princípios gerais de proibição de obtenção de prova.

A utilidade das AP, deve ser potenciada em determinadas áreas de risco onde a prevenção criminal assume especial relevo, nomeadamente na corrupção e tráfico de influências em serviços públicos de dimensão nacional, em áreas de fiscalização de obras públicas de relevante valor, em áreas negociais envolvendo parcerias públicas e privadas ou mesmo no processo de privatização de negócios públicos.

5.5. Métodos gestionários

Podem identificar-se hoje alguns métodos de gestão e de investigação criminal específicos a desenvol-ver tanto pelo Ministério Público, como pelos órgãos de polícia.

A complexidade das matérias e dos procedimentos a levar em conta numa investigação na área económica e financeira deve partir de mecanismos de estratégia de gestão processual (case ma-nagement).

Deve desde logo partir-se de princípio de que uma investigação só é eficaz se se circunscrever ao objeto do processo (ao “pedaço de vida”, na expressão de Figueiredo Dias). E este pedaço de vida não pode ser constantemente alargado ao sabor de informações esparsas que vão surgindo na investigação e que, sem uma triagem imediata, tornam o inquérito ingovernável e a investigação dotada ao fracasso.

Concatenar desde logo o conjunto de informações recolhidas em fases anteriores ao inquérito ou ace-didas por via dos sistemas de informação, dentro dos limites legais com o que que virá a ser a investiga-ção é fundamental. Não perder aquilo que de essencial foi recolhido e que pode e deve ser aproveitado no inquérito, para sustentar o que se pode chamar de “hipóteses de acusação”.

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Uma análise, mesmo que não muito profunda, sobre o percurso de algumas mega investigações efetu-adas nesta área ao longo dos anos, permite verificar que a estratégia utilizada não foi provavelmente a mais adequada e, por isso não deve repetir-se. Processos penais complexos pela sua natureza não devem traduzir-se necessariamente em investigações que se arrastam indefinidamente no tempo e vão aumentar ainda mais o grau de complexidade da matéria.

O que se constata, ainda que de forma empírica, são custos elevadíssimos da investigação, dispêndio brutal de tempo e meios disponíveis, impossibilidade de, por isso, atentar noutras realidades mais in time, desgaste das instituições, resultados pífios do trabalho desenvolvido. Tudo isto é certamente co-nhecido de muitos.

A necessidade de tomar determinadas opções que passem pela simplificação e redução da comple-xidade, e pela assunção de algum realismo investigatório sustentado em opções estratégicas que po-dem passar por assumir a impossibilidade de “conseguir” investigar tudo, será uma opção gestionária absolutamente adequada. Neste sentido a figura da “separação de processos” pode ser um instrumen-to útil como ferramenta de gestão.

O modelo eficaz de investigação criminal exige estratégia e planeamento. Coordenar é, essen-cialmente, planear. Planear é saber ao que se vai, como se vai e em que condições irá ser reali-zada uma investigação.

O que está em causa é ter presente sempre a identificação do “fio condutor” da investigação, quer na sua pré determinabilidade, quer nas variações que possam ocorrer por via das várias linhas de inves-tigação que podem ser traçadas. Nestas situações, a adaptabilidade do “caminho investigatório”, em função da realidade que pode vir a ser detetada, deve estar igualmente sempre na possibilidade es-tratégica.

No domínio estratégico, deve salientar-se a necessidade de serem criados canais de comunicação abertos para outras instituições, nomeadamente no setor financeiro ou tributário que possam ser, em qualquer momento da investigação necessários, à recolha de elementos probatórios com vista à sus-tentação da “hipótese acusatória”.

Conforme foi referido, os sistemas de gestão eletrónica de processos, nomeadamente no domínio da in-vestigação criminal, são uma ferramenta essencial neste domínio, na medida em que podem permitir ter “portas” de acesso a todas as instituições que devem e têm que colaborar com o titular da ação penal.

Também constituem “ferramentas” interessantes os acordos de cooperação interinstitucional entre o Ministério Público ou as polícias e as referidas instituições, que permitam agilizar essa comunicação e colaboração.

Uma outra dimensão prende-se com o envolvimento participativo de quem vai executar as tarefas fundamentais na investigação, de acordo como quadro legal definido da repartição de competências. A participação do investigador juntamente com o titular da ação penal pela fixação da arquitetura pré--estabelecida e o cumprimento da estratégia é, por isso, um aspeto fundamental.

Finalmente deve atentar-se na diferenciação funcional entre MP e órgãos de polícia. A frieza e a ra-cionalidade do titular da ação penal devem refrear algum impulso compreensível dos OPC quando, porventura por virtude das suas próprias funções muito em cima do acontecimento, perde alguma objetividade na análise dos factos (que por vezes nem factos chegam a ser).

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6.6. A investigação em equipa

Como se referiu, a diversidade das questões em análise, a dificuldade de aceder às provas, a plasticida-de dos conceitos e mesmo alguma dificuldade em percecionar a natureza ilícita de algumas condutas, não é compatível com a concentração numa só “cabeça” de uma investigação. A discussão permanente da estratégia, a sua adaptação aos obstáculos que vão surgindo, os vários planos onde é necessário tra-balhar em permanência, as questões tecnológicas onde apenas uns poucos se movem com facilidade, tudo isso leva a que seja necessário entender que não é possível nesta matéria efetuar investigações quixotescas, assentes “num homem só”.

Por isso, concretizar uma investigação criminal que envolva este tipo de crime exige a concretização de uma equipa. A ausência de trabalho em equipa tem sido, provavelmente um dos handicaps mais impressivos da organização da investigação criminal nesta matéria.

Em países como a Itália, a Espanha ou mais recentemente o Brasil a utilização do que se designa como “força tarefa” é considerado hoje uma das chaves” do êxito dos processos mais complexos. Trata-se, nestes casos, de equipas especializadas de magistrados, polícias e outros profissionais com experiên-cia e formação no tratamento das matérias relacionas com a investigação, seja crime económico, se-jam estupefacientes, sob a coordenação de um magistrado, seja do Ministério Público seja de um juiz de instrução.

Uma equipa é um conjunto de pessoas dotadas de conhecimentos técnicos diversos, provenien-tes de diversos serviços, que trabalham para e com um objetivo comum.

Uma equipa tem alguém que a chefia e que coordena todo o trabalho e é o seu responsável máximo. Tem, na sua composição, investigadores especializados, peritos e técnicos forenses também eles espe-cializados e sempre disponíveis para elaborarem perícias essenciais à concretização da investigação criminal.

Uma equipa trabalha em conjunto. Tem pessoas com diversas formações e funções específicas no de-senvolvimento do trabalho a concretizar. Tem uma responsabilidade própria que vai além da respon-sabilidade individual de cada um dos seus membros. Mas cada um dos seus membros não deixa de ter a sua própria responsabilidade.

No domínio da investigação criminal não pode omitir-se o facto fundamental de que existem cidadãos a serem investigados, sujeitos de direitos, que irão aceder, mais tarde ou mais cedo, ao teor da inves-tigação em causa. Todos os erros serão assim inevitavelmente sindicados. E a responsabilidade não é, depois, individualmente assacada.

A criação de verdadeiras equipas de investigação é nesta matéria fundamental.

Equipas/Força Tarefa/Dream teams

• Execução pelos órgãos de polícia criminal• Coordenação pelo Ministério Público• Peritos• Trabalho em conjunto• Discussão permanente da estratégia• Adaptação aos obstáculos• Execução em vários planos• Questões técnicas e tecnológicas

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6.7. Informação

O acesso e a partilha de informações relevantes para este tipo de criminalidades, tanto de natureza fi-nanceira, patrimonial, fiscal ou outra é essencial para concretizar qualquer investigação criminal com êxito.

Os sistemas de informação são cada vez mais um suporte essencial desenvolver qualquer atividade de investigação criminal, nomeadamente quando se está em presença de criminalidade muito diferen-ciada e com um grau de danosidade muito amplo e grave.

A recolha e tratamento de informação constitui hoje um mecanismo essencial nas estratégias de pre-venção e investigação criminal. Trata-se de trabalhar e produzir a informação relevante que se tradu-zem essencialmente no enorme conjunto de informação estatística sobre pessoas, suspeitos ou ar-guidos de crimes, sobre determinados fenómenos criminológicos, sobre tendências de crimes, sobre riscos sociais, etc. A relevância do item impõe, no entanto, que sobre o mesmo se efetue uma mais aprofundada reflexão (cf. infra ponto 7).

7. O direito premial e a investigação

Existem mecanismos estabelecidos nas leis penais substantivas e adjetivas que permitem, quer aos investigadores quer às autoridades judiciárias, a possibilidade de mais facilmente desmantelarem as atividades relacionadas com atividades criminais complexas, opacas onde a investigação criminal, por regra assume uma dimensão de dificuldade acrescida, como é o caso da corrupção. Trata-se dos cha-mados mecanismos de “direito premial”, aceites pelas Convenções internacionais, relativas à Crimina-lidade Organizada, Corrupção, Tráfico de estupefacientes ou terrorismo.

Direito premialConjunto de mecanismos normativos processuais e substantivos, estabelecidos nas respetivas leis penais ou processuais penais, que permitem a isenção ou atenuação da culpa ou da ilicitude ou tão só mecanismos de atenuação das penas aplicadas a quem colabore com as autoridades policiais ou judiciárias na investigação da criminalidade, grave, complexa ou organizada.

A justificação para este tipo de medidas encontra-se, por um lado na dificuldade da investigação cri-minal desta criminalidade e, por outro lado nas graves consequências que a sua difusão e amplificação dos crimes comportam para a sociedade.

Mecanismos como a atenuação especial da pena, a dispensa de pena ou mesmo a suspensão provi-sória do processo durante algum tempo, sem a consequente acusação são algumas das soluções que se encontram nos vários ordenamentos jurídicos, com o objetivo de encorajar à cooperação, de modo substancial, com as autoridades de investigação ou de julgamento, em função de uma maior eficácia nas lutas contra o tipo de criminalidade grave, organizada e complexa.

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Trata-se de mecanismos relativamente poderosos no âmbito da investigação criminal deste tipo de criminalidade, sustentados essencialmente na admissibilidade (e mesmo incentivo) à colabora-ção com as autoridades judiciárias e policiais, por parte de quem praticou crimes, a troco de incen-tivos decorrentes da não punibilidade ou atenuação da punibilidade de quem cometeu crimes. Quase sempre funcionam como mecanismos com muita eficácia.

Alguém que participou ou colaborou na prática de crimes vem, em momento posterior, dis-ponibilizar-se para, não só admitir essa sua participação individual, como sobretudo prestar declarações sobre esse grau de participação e o âmbito de envolvimento criminal com quem colaborou na prática de tais crimes.

A doutrina identifica algumas questões que devem ser levadas em contas na utilização de tais meca-nismos, tendo em conta as “dúvidas éticas” que o mesmo sistema comporta75. Repare-se que se trata de mecanismos que premeiam a delação entre pessoas que cometeram crimes e que, desse ponto de vista, estão no mesmo patamar ético. No entanto, como refere Inês Leite, num “Estado de direito de-mocrático, no âmbito do qual impera o respeito e a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, a colaboração com a justiça por parte do arguido não pode ser vista como uma mera delação. Não sendo legítimo ao Estado impor um dever geral de denúncia – por razões mais relacionadas com o princípio geral de liberdade e as ponderações de necessidade e proporcionalidade constantes do artigo 18.º da Constituição – não se pode, num sentido diametralmente oposto, entender como ilegítima a denúncia feita por quem já participou mas, arrependeu-se, entretanto, da prática do crime”76.

A utilização destes mecanismos deve ser acompanhada de um conjunto de “cautelas” e mesmo limites que não permitam tornar nula a prova que advenha de tal colaboração. Trata-se, em primeiro lugar de não permitir a utilização de meios enganosos de prova, ou desleais, contrários aos princípios da prova.Por outro lado, a exigência de liberdade na prestação de declarações do agente e sinceridade das de-clarações deve ser acautelada, de forma a que, de todo, possa estar em causa a possibilidade de serem utilizados meios coercivos que “obriguem” o declarante a assumir essa posição de colaborador, nome-adamente mecanismos de prisão preventiva ou outras formas de condicionamento.

Também a exigência de outras provas que possam corroborar ou acompanhar a declaração dos coar-guidos é um mecanismo a ter em conta e que em função das circunstâncias concretas deve ser ponde-rado.

Finalmente deve referir-se que nos modelos de processo penal vigentes (de matriz continental) não são admissíveis acordos entre o Ministério Público e o arguido/delator, nas fases preliminares do pro-cesso penal, com vista a redução/ atenuação ou mesmo isenção da pena.

75 Veja-se, criticamente Marques da Silva, Germano. 1994, “Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos” in Direito e Justiça, nº 8, pp. 27 a 34; em sentido contrário, com vasta bibliografia Ferreira Leite, Inês. 2010, “Arrependido. A colaboração processual do coarguido na investigação criminal”, II Congresso de Investigação Criminal. Coimbra: Almedina. 76 Ibidem, p.

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Assim em Portugal, por exemplo, se o agente, antes da prática do facto, voluntariamente repudiar o oferecimento ou a promessa que aceitara, ou restituir a vantagem, ou, tratando-se de coisa fungível, o seu valor, é dispensado de pena - artigo 372º nº 2 do Código Penal.77 Por outro lado a pena é especial-mente atenuada se o agente auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identifica-ção ou a captura de outros responsáveis - artigo 372 n.º 3 do Código Penal.

7. Gerir a informação na investigação criminal 7.1. A importância da informação

Já se referiu que é hoje reconhecido que tratar as questões relacionadas com a investigação criminal do crime de branqueamento de capitais, da grande criminalidade financeira e económica, do terro-rismo ou dos vários crimes de tráficos, a um nível paralelo com a generalidade da criminalidade é um caminho “sem sentido” face às especificidades deste tipo criminal.

Falar de branqueamento de capitais é sobretudo falar do reporte económico da criminalidade ou, por outras palavras, falar do que move afinal quem comete crimes, sobretudo de natureza económica: o acesso a recursos financeiros elevados de uma forma ilícita e a forma de os “reinvestir” no sistema económico legal.

Daí que desde muito cedo foi inequívoco, para quem investiga este tipo de criminalidade, que seria necessária uma abordagem diferenciada nos métodos de investigação criminal a utilizar para este combate. Já se referiu e desenvolveu o recurso a um conjunto de métodos de investigação criminal específicos que possibilitem uma investigação eficaz e tenha em consideração a realidade difusa e complexa subjacente a fenómenos criminais complexos.

A identificação, o envolvimento e o conhecimento de grande parte das situações que envolvem tanto a criminalidade do branqueamento, como dos crimes envolventes e precedentes, ou mesmo dos restan-tes crimes, de modo a recolher a prova dos factos ocorridos, será o objetivo principal da investigação.

Para além desse conjunto de “ferramentas” operativas de meios de obtenção de prova, assume espe-cial relevo, numa “política” integrada de investigação criminal daqueles crimes e sobretudo do bran-queamento, o acesso à informação financeira, seja de índole bancária, patrimonial ou fiscal.

Um acesso em tempo útil à quantidade enorme de informação decorrente do sistema financei-ro no seu conjunto.

Este acesso obriga a um tratamento sistemático e depurador por parte de quem tem essa capacidade, sem a qual não é possível percecionar o “meio” onde se movimenta quem pratica o crime de branque-amento e muito menos atingir os fluxos financeiros que estão em causa.

77 No Código Penal de 1886 existia norma equivalente no artigo 318º, 4.

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Seria redundante apelar a um conjunto de dados conhecidos e já postos em prática por órgãos de po-lícia criminal no que respeita às unidades de recolha e tratamento de informação em todo o domínio criminal. Sendo estes sistemas de informação suficientes para apoiar a investigação criminal “tradicio-nal” é, no entanto, manifesta a sua incapacidade de atingir um grau de informação muito mais abran-gente e sobretudo muito diferenciada. A absoluta relevância da informação financeira para a investi-gação é de tal forma inequívoca que não é conhecida em nenhuma outra área de investigação criminal uma aceleração dos mecanismos desta natureza refletida em tantas e tão rápidas modificações ou mutações quer a nível legislativo quer a nível prático. Exemplos inequívocos são as três Diretivas da União Europeia sobre branqueamento publicadas em 1991, 1997 e 2005.

7.2 A partilha de informação entre instituições

Na generalidade dos sistemas criminais as competências de investigação e prevenção criminal são partilhadas por vários órgãos de polícia criminal, de natureza diferente com culturas próprias e dife-renciadas.

Ainda que sob a coordenação, no domínio da investigação criminal, do Ministério Público, trata-se, em regra de OPC estruturalmente organizados em modelos distintos, seja de natureza puramente poli-cial, seja de natureza mista policial e militar. Tais órgãos obedecem, em regra a cadeias hierárquicas diferenciadas, com diversas culturas próprias e distintas, sujeitos a regras também elas diferenciadas.

Por isso a partilha de informações entre todos, com vista à investigação criminal, comporta um con-junto de problemas e soluções específicas. Independentemente dos modelos em causa é essencial atentar nalguns princípios, fundamentais para que o sistema de partilha de informações se concretize.

Deve referir-se, como questão prévia, que inexistindo um modelo único e centralizado de polícia, a exigência de partilha de informações entre os vários órgãos de polícia e autoridades judiciárias é im-perativa.

Assim, e num primeiro tópico, importa sublinhar o princípio da confiança interinstitucional. Como se referiu, é absolutamente evidente o caráter disperso dos vários órgãos de polícia criminal que, em re-gra, compõem os sistemas judiciais e policiais, em que várias polícias ou entidades com competências na investigação “circulam” nas mesmas “vias”, ainda que com competências próprias pré-definidas.

Trata-se em regra de instituições/órgãos que dependem hierarquicamente de tutelas políticas dife-renciadas, com culturas organizacionais por vezes muito diversas e sujeitas a regras e procedimentos internos também muito diferenciados. Basta pensar, por exemplo, nas estruturas militares ou para-militares a que obedecem alguns órgãos de polícia criminal, como é o caso, em Portugal, da Guarda Nacional Republicana e da Polícia Marítima e, num outro extremo, os casos do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras ou da Comissão de Mercados de Valores Mobiliários.

Ainda que com competências muito específicas e próprias, são exigidas entre todas as entida-des que gravitam na órbita da investigação e prevenção, graus de confiança elevados com vista à troca de informações entre todas, ainda que bilateralmente.

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As entidades têm, por isso, que disponibilizar-se para encontros e mecanismos de comunicação dire-tos entre as várias chefias e/ou a criação de estruturas próprias em cada entidade para o efeito (Depar-tamentos de Comunicação, oficiais de ligação, etc.) que permitam solidificar esses graus de confiança exigidos.

Num segundo tópico prende-se com o respeito das competências legalmente atribuídas a cada um dos órgãos de polícia, previamente estabelecidos nas várias leis. A exigência do respeito pelas compe-tências próprias implica que a entidade coordenadora do inquérito, em regra o MP, só excecionalmen-te e atendendo a razões devidamente fundamentadas e compreensíveis para todas as instituições, possam ser alteradas.

Um terceiro tópico deve sustentar-se na exigência de relacionamentos interinstitucionais frequentes e efetivos, tanto pelos órgãos de cúpula dos órgãos de polícia e Ministério Público como pelas várias estruturas hierárquicas, diferenciadas e equivalentes. Neste âmbito importa assim pré-determinar critérios, termos e formas de comunicação que permita sempre e em qualquer circunstância saber quem comunica com quem e em que condições. Alguns autores falam, a este propósito nas estraté-gias exigidas e que, por exemplo, no domínio do branqueamento de capitais passam pela “realização de encontros regulares entre os representantes das autoridades de supervisão e os responsáveis dos departamentos de avaliação do cumprimento de boas práticas e requisitos legais (compliance) ou es-truturas similares dessas entidades”78.

Um quarto tópico prende-se com a concretização, sempre que necessário em função das várias cir-cunstâncias processuais, de equipas mistas de investigação envolvendo vários órgãos de polícia crimi-nal, em função das suas próprias especialidades.

Finalmente deve ser assegurada uma coordenação efetiva por parte do Ministério Público como enti-dade responsável pelo controlo da legalidade e sobretudo titular da ação penal e nesse sentido cabe--lhe um papel essencial na facilitação da partilha de informações entre todas as entidades envolvidas no sistema de troca de informações.

7.3 As Unidades de Informação de Financeira

A criação de Unidades de Informação Financeira (UIF) com objetivos específicos de tratamento de in-formação essencial à prevenção e investigação da criminalidade financeira e do terrorismo, consubs-tanciou um passo significativo no caminho de reforço e efetividade do combate à criminalidade orga-nizada e à criminalidade de matriz económica e financeira.

As chamadas UIF resultaram de uma constatação por parte de entidades globais com responsabi-lidades nesta matéria, nomeadamente o GAFI, de que se tornava imperioso atentar de uma forma especifica no conhecimento das informações prestadas pelas entidades financeiras onde “desaguam” grande parte das aplicações económicas de quem comete crimes. Assim, o GAFI, no conjunto de reco-mendações que efetuou aos Estados sobre procedimentos a nível do branqueamento especificamente estabelece na recomendação 26 que “os países deveriam criar uma Unidade de Informação financeira que sirva como centro nacional para receber (e, se permitido, requerer), analisar e transmitir declara-ções de operações suspeitas (DOS) e outras informações relativas a atos suscetíveis de constituírem branqueamento de capitais ou financiamento de terrorismo”.

78 Paulo Sousa Mendes, ob. cit. p.73.

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Vale a pena salientar que a Convenção de Varsóvia do Conselho da Europa relativa ao branqueamento, à despistagem, à apreensão e ao confisco de produtos do crime e ao financiamento do terrorismo, de 16.5.2005 expressamente refere a necessidade de os países criarem nos vários ordenamentos jurídicos este tipo de Unidades.

Unidades de Informação Financeira

Departamentos específicos com competência para recolher, tratar e difundir informação respei-tante aos crimes de branqueamento de capitais e terrorismo, fazendo parte da orgânica policial, judiciária, ou administrativa, consoante os países e os modelos de investigação que adotarem.

As UIF devem ter acesso, direto ou indireto e em tempo útil, às informações financeiras, administrati-vas e provenientes das autoridades de aplicação da lei (law enforcement authorities), para desempenhar cabalmente as suas funções, incluindo a análise das declarações de operações suspeitas79.

Às UIF compete, em regra recolher, centralizar, tratar e difundir, a nível nacional, a informação respei-tante á investigação dos crimes de branqueamento de capitais e dos crimes tributários assegurando no plano interno, a cooperação e articulação com as autoridades judiciárias, com as autoridades de supervisão e com os operadores económico-financeiros. No plano internacional, compete-lhes, em regra, a cooperação com as unidades de informação financeira ou estruturas congéneres.

Tendo presente a realidade criminológica de que ligado de uma forma inequívoca ao crime de bran-queamento se encontram os crimes tributários de alta densidade, no âmbito das UIF podem ser cria-dos Grupos Permanentes de Ligação entre várias instituições com vista a uma melhor cooperação e efetividade. Trata-se em regra, de órgãos constituídos por representantes das Polícias de investigação, das autoridades Alfandegárias e fiscais e financeiras. Permite-se, assim, de forma agilizada, a troca de informação criminal e tributária relevante através da consulta a bases de dados pertencentes a cada uma das entidades, mas operadas em exclusivo pelos seus funcionários aí representados. Trata-se de competências exclusivas no domínio da investigação criminal.

No âmbito das medidas relativas à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de bran-queamento, estabelece-se, em regra, um conjunto de deveres de comunicação de “operações suspei-tas” a um espectro de entidades de natureza financeira.

Este sistema tem mostrado ser um instrumento útil e eficaz quer na prevenção quer na investigação do branqueamento ao permitir efetivamente detetar “na fonte” o que é possível de vir a constituir um ilícito criminal.

A nível internacional rapidamente se chegou à conclusão da “mais valia” do sistema de aceso à infor-mação financeira duma forma ágil e célere, para efeitos de uma eficaz investigação, bem como na ne-cessidade de o tornar mais eficaz adaptando-o às novas realidades.

79 Em Portugal foi criada a Unidade de Informação Financeira, como Departamento da Polícia Judiciária, pelo Decreto Lei n.º 304/2002 de 13 de dezembro com aquelas finalidades alargadas no entanto aos crimes tributários e ao terrorismo (esta última competência decorre da Lei nº 52/2003 de 22 de agosto).

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Por outro lado, a alteração fenomenológica decorrente dos acontecimentos de 11 de setembro de 2001 levaram a que se “alargasse” o âmbito das potencialidades das UIF ao financiamento do terrorismo.

O GAFI, através de novas recomendações efetuadas aos Estados em 2003 e a União Europeia, através da Diretiva 2005/60/CE de 26 de outubro de 2005, vieram impor aos Estados um con-junto de mecanismos novos que potenciam as UIF, quer no que respeita ao crime de branquea-mento quer no que respeita ao financiamento do terrorismo.

Num segundo ponto, e agora no que respeita ao branqueamento de capitais e financiamento do ter-rorismo, vale a pena atentar no ponto 29 das considerações prévias da Diretiva para, de uma forma sintética se percecionar o que está afinal em causa. Aí se refere que “as transações suspeitas devem ser comunicadas à Unidade de Informação Financeira (UIF), que funciona como centro nacional para receber, analisar e transmitir às autoridades competentes as comunicações de transações suspeitas e outras informações respeitantes a quaisquer potenciais atos de branqueamento de capitais ou de financiamento de terrorismo. Tal não deve obrigar os Estados membros a alterar os sistemas de co-municação de que disponham quando a comunicação seja feita através do Ministério Público ou de outras autoridades de aplicação da lei, desde que a informação seja transmitida prontamente e sem filtragem às UIF, permitindo a estas desenvolverem corretamente as suas atividades, incluindo a coo-peração internacional com outras UIF”.

A sinalização e o tratamento dado às operações suspeitas que devem ser comunicadas, em tempo “real” ou muito próximo da sua ocorrência, surge assim como objetivo fundamental a atingir.

Dois pontos a salientar. Em primeiro lugar as UIF são (ou devem ser) o centro nacional de receção aná-lise e transmissão de informações. É essa a imposição estabelecida no artigo 21º nº 2 bem como no artigo 38º da Diretiva e que se compreende pelo papel fundamental que as UIF têm e passarão a ter no intercâmbio de informações entre as várias UIF dos restantes países.

Não faz sentido pensar em investigação criminal no domínio do branqueamento de capitais sem “pensar globalmente”.

Ou seja, a investigação acompanha a realidade financeira que, como se sabe, é hoje inequivocamente transnacional. A comunicação internacional através de mecanismos de cooperação entre as entidades financeiras é, mais do que uma imposição, uma absoluta necessidade. Comunicação internacional que não pode seguir o percurso tradicional das “cartas rogatórias” sob pena de uma absoluta ineficácia.

Em segundo lugar, independentemente das comunicações obrigatórias das entidades financeiras es-tabelecidas na lei continuarem a ser efetuadas ao Ministério Público, devem passar a ser transmitidas imediatamente e sem filtragem às UIF, para puderem ser tratadas. É essa a imposição do artigo 21º nº 3 e 22 da Diretiva.

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O que está aqui em causa é, afinal, a necessidade de o tratamento da informação recebida, ter que ser efetuado por quem tem a capacidade técnica de o fazer num momento muito recente à ocorrência dos factos. Porque só assim pode ser eficaz. Vale a pena recordar que toda a informação financeira circula hoje num mundo virtual e é tratada em tempo real por quem a utiliza.

Importa, finalmente, atentar, na necessidade de ser efetuado algum investimento em tecnologias de informação que possibilitem uma maior eficácia dos meios existentes. A disponibilidade tecnológica ao serviço das áreas da justiça é um caminho fundamental para credibilizar e efetivar os poderes legais que as UIF comportam.

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CAPÍTULO VA prevenção criminal

1.A relevância da prevenção criminal

É hoje clara uma ideia doutrinal de que na criminalidade económica e financeira, na investigação dos crimes de tráfico de estupefacientes, no branqueamento de capitais, no terrorismo e na criminalidade organizada, a investigação criminal não pode deixar de andar em paralelo com a prevenção criminal. Os quadros normativos processuais ou as leis que enquadram as competências dos órgãos de polícia em regra assumem essa vertente da prevenção criminal como uma competência essencial ao desem-penho das suas funções.

Os fenómenos criminais desta natureza ligados, em muitas situações, à transnacionalidade da sua prática ou a situações de grande opacidade têm justificado que se encare a situação da prevenção cri-minal como um domínio essencial no âmbito de um relacionamento mais amplo entre o que é preven-ção e o que é a investigação criminal.

Igualmente a relevância e a importância da matéria da prevenção criminal para o desenvolvimento da própria investigação criminal têm levado à criação de legislação transversal às leis e estatutos que regulamentam os próprios órgãos de polícia criminal, especificamente para tratar a matéria de pre-venção criminal.

Sobre esta matéria, muito discutida na dogmática80, vale a pena atentar no que se disse sobre a sua im-portância no caso da legislação portuguesa81. Aí se referiu que é “a necessidade de promover as medi-das e potenciar os instrumentos suscetíveis de garantirem maior eficácia na prevenção e na repressão de tipos de criminalidade subtraída, pela sua natureza específica ao figurino convencional, a implicar não só a conveniência em se adotarem atuações mais adequadas como igualmente melhor articula-ção por banda dos organismos vocacionados para essas tarefas”.

Foi com este objetivo que o legislador português de 1994 estabeleceu um conjunto de normas que regulamentam as ações de prevenção criminal em determinados tipos de crime, nomeadamente a corrupção, peculato e participação económica em negócio, administração danosa em unidade econó-mica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, as infrações económico-financeiras cometidas de forma organizada, com recurso à tecnologia informática e as in-frações económico financeiras de dimensão internacional ou transnacional.

80 Para uma dimensão crítica, veja-se Mendes, Paulo de Sousa. 2015, “Investigação, Prevenção e Informação de Segurança” in AAVV, IV Congres-so de Processo Penal, Coimbra: Almedina, p. 68. Igualmente com muito interesse, Damião da Cunha, José Manuel. 2008, ”O modelo português - a dependência funcional”, in AAVV, Modelos de Polícia e Investigação Criminal. A Relação entre O Ministério Público e a Polícia Judiciária, Lisboa: ASFIC.81 Proposta de Lei n.º 48/VI publicada no Diário da Assembleia da República, 2ª série A, n.º 22, de 27/2/1993, que deu origem à Lei n.º 36/94 de 29/9 Medidas de combate à corrupção e criminalidade económica e financeira

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Ações de prevenção são ações que que compreendem:

(i) a recolha de informação relativamente a noticias de factos suscetíveis de fundamentar sus-peitas do perigo da prática de um crime;

(ii) a solicitação de inquéritos, sindicâncias, inspeções e outras diligências que se revelem ne-cessárias e adequadas à averiguação da conformidade de determinados atos ou procedimentos administrativos, no âmbito das relações entre a Administração Pública e as entidades privadas;

(iii) a proposta de medidas suscetíveis de conduzirem à diminuição da corrupção e da crimina-lidade económica e financeira.

Deve referir-se que todas as ações referidas (e eventualmente outras que sejam suscetíveis de ser pen-sadas) devem pressupor a documentação dos procedimentos a adotar no seu âmbito concreto.

As ações de prevenção devem ser sujeitas a um limite inequívoco, ou seja, a impossibilidade de ofen-der os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

A fronteira do que é matéria concordante com os ditames constitucionais com o que não é, foi, no caso português, apreciada pelo Acórdão n.º 334/94 do Tribunal Constitucional. No entanto não é sufi-cientemente precisa para que se não questione ainda o terreno movediço do que é e onde se move a prevenção criminal nos termos estabelecidos.

Recorde-se que o Tribunal Constitucional sublinhou que “as ações de prevenção criminal são procedi-mentos administrativos em que, não obstante se dever presumir o contrário (a Administração deve re-ger-se subordinadamente à lei de acordo com o disposto no artigo 266.º, n.º 1, da CRP) pode hipotizar--se o reforço da dimensão discricionária, distanciando-se tendencial e porventura progressivamente do “governo da lei” dos esquemas e princípios do Estado de direito”82.

A dimensão discricionária referida, sobretudo quando se está no domínio de, por exemplo, criminali-dade económica e financeira onde a tentação de ultrapassar o domínio da prevenção e passar para a investigação é compreensível, impõe por isso uma maior necessidade de controlo jurisdicional83.

Um dos limites essenciais que deve ser cumprido é a imposição de instaurar o processo criminal logo que no decurso das ações de prevenção que estejam em curso surjam elementos que indiciem a prá-tica e um crime.

82 Cf. Acórdão n.º 456/93 do Tribunal Constitucional.83 Sobre toda esta matéria relativa ao âmbito das atividades de prevenção criminal, nomeadamente sobre a dificuldade em definir as fun-ções que cabem aos órgãos de polícia criminal nesta matéria, bem como os seus limites, nomeadamente em relação à matéria processual penal, ver Damião Da Cunha, José Manuel. 1993, O Ministério Público e os Órgãos de Polícia Criminal no Novo Código de Processo Penal, Porto, pp. 222 e ss., especialmente p. 239.

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2. Interconexões entre a prevenção e a investigação

A importância da conexão e interdependência entre a prevenção criminal e a investigação criminal não omite as dificuldades práticas que isso comporta.

Deve começar por reafirmar-se que as funções de prevenção têm natureza administrativa e as suas finalidades são muito precisas: visam evitar a possível existência de crimes e não investigar a prática de crimes, ainda que por vezes e em determinadas situações essa fronteira seja difícil de traçar.

Nas suas várias dimensões já referidas, é na dimensão da recolha de informações relacionadas com possíveis crimes que as conexões entre o que é a investigação e a prevenção que surgem os maiores problemas.

Trata-se, aqui, daquela dimensão referida por Damião da Cunha em que a prevenção criminal se ca-rateriza “sobretudo por ser uma investigação de “recolha de informações”, associada, no âmbito dessa mesma investigação, à utilização de métodos de investigação e de recolha de prova que afetam, por forma particularmente incisiva, direitos, liberdades e garantias, para combater a insídia que muitas vezes marca estes fenómenos criminais”84.

Quando acaba a prevenção criminal e começa a investigação na criminalidade é a vexata quaestio que, por indefinível em abstrato, pode levar às mais divergentes respostas.

Quando é a autoridade policial, vg. polícia de investigação criminal ou equivalente, a executar as ações de prevenção, a legislação deve estabelecer mecanismos de controlo efetuados pelo Ministério Público.

É absolutamente claro que as entidades com competência na área da prevenção criminal, quando no exercício dessa atividade, têm no exercício dessas funções a competência e a obrigatoriedade de co-municar às autoridades judiciárias (em regra o Ministério Público) a suspeita da prática de um crime, logo que dele tenham conhecimento. Ora esse momento de comunicação à autoridade judiciária, para efeitos de instauração do processo com as necessárias garantias processuais que tal implica fica assim sempre na dependência de uma decisão administrativa sujeita a um livre arbítrio. Como se referiu no Acórdão do TC n.º 456/93, já citado, é afinal a “autoridade policial quem qualifica a notícia do crime e quem qualifica a suficiência dos indícios quando em princípio deveria limitar-se ao factual”. Nomea-damente através da obrigatória informação do responsável máximo do órgão de Polícia ao Procurador Geral da República, ou pela obrigatória comunicação e denúncia ao Ministério Público quando a Polí-cia recolhe elementos que confirmem a suspeita do crime. Um modelo que atribua a possibilidade de concretizar ações de prevenção criminal ao Ministério Público, deve comportar mecanismo de contro-lo semelhantes.

84 Damião da Cunha, José Manuel. 2008, “O modelo português - a dependência funcional” in AAVV Modelos de Polícia e Investigação Crimi-nal. A Relação entre O Ministério Público e a Polícia Judiciária, Lisboa: ASFIC, cit. p. 131.

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3. As políticas preventivas no domínio dos estupefacientes

3.1. A globalização do fenómeno da droga

Sobre o fenómeno da droga é, atualmente pacífico que nem as tendências em matéria de consumo de droga, nem as pessoas envolvidas na produção e no tráfico de droga respeitam as fronteiras nacionais ou geográficas. A globalização do fenómeno da droga não se questiona a nível do estudo, das políticas e da aplicação das leis relativas às questões da droga.

As informações disponíveis – do relatório do OEDT85 – revelam que “as estimativas da UNODOC mos-tram que a prevalência do consumo de opiáceos nos EUA, Canadá e Austrália – países onde os dados estatísticos, juntamente com a EU, são relativamente fiáveis - é, em grande medida, semelhante à da União Europeia, variando entre 0,4% e 0,6%, sendo a do Canadá um pouco mais baixa e a dos EUA ligeiramente mais elevada”.

O consumo estimado de cannabis, na Europa, é em média, consideravelmente menor na EU do que nos EUA, Canadá ou Austrália.

Quanto às drogas estimulantes, os níveis de consumo de ecstasy são muito semelhantes em todo o mundo. No que respeita à cocaína, a prevalência do consumo é maior nos EUA e no Canadá do que na EU e na Austrália.

Esta realidade tem como consequência a proliferação de tráficos entre várias partes do globo, salien-tando-se, algumas rotas com incidência na área dos PALOP-TL, no que respeita à cocaína, a sua origem na América Latina, nos Andes e a rota que é seguida para a Europa através da África Ocidental e, no que respeita a Metanfetaminas, o circuito entre a África Ocidental para a Ásia Oriental.

No que respeita às consequências globais negativas relacionadas com a droga nomeadamente o im-pacto do seu consumo na saúde pública dos diversos países uma comparação prudente dos índices estimados de novos casos de infeção por VIH diagnosticados, relacionados com o consumo de droga injetada, em 2005, sugira que os índices na Austrália, no Canadá e na UE são inferiores a 10 casos por milhão de habitantes, e a cerca de 36 casos por milhão de habitantes nos EUA.

Estes dados permitem obviamente a conclusão, que ninguém põe, hoje, em causa de que o fenómeno da droga é um fenómeno global, não podendo Estados deixar de levar em consideração essa realidade na concretização das suas políticas.

Uma visão realista da abordagem político-criminal e judiciária da questão da droga deve levar em conta uma perspetiva transnacional, sob pena de nada se entender e sobretudo nada resolver.

85 Observatório Europeu das Drogas e Toxicodependências (http://emcdda.europa.eu/).

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A Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, de 1988, no seu preâmbulo, alerta os Estados para uma conexão direta do tráfico com a criminalidade organizada internacional, incentivando os Estados a tratar diferenciada-mente e com maior gravidade todas as circunstâncias que envolvam essa conexão.

Quem trafica estupefacientes tem como objetivo conseguir lucros elevadíssimos. Porque, para além de, objetivamente e como em qualquer negócio, se pretender a obtenção de lucros há que suportar os investimentos efetuados nas redes que sustentam toda a estrutura. Ou seja, são necessários fundos financeiros suficientes para suportar toda a vastíssima máquina que é envolvida no negócio. Por outro lado, os fundos financeiros e os lucros necessitam de circular pelo mundo inteiro para serem reinvesti-dos e aplicados, sendo certo que isso implica sempre a utilização da atividade bancária, a constituição de empresas a utilização de alguns Estados e mesmo de alguns dirigentes colocados em posições es-tratégicas.

Ou seja, não pode hoje pensar-se que o tráfico de estupefacientes nada tem que ver com o branque-amento de capitais, com a corrupção, com o próprio sistema financeiro público e privado e com a ati-vidade negocial de outras atividades ilícitas, como sejam as armas ou o tráfico de seres humanos. Só uma visão integrada do sistema permite afinal compreender toda a realidade e, simultaneamente, percecionar uma adequada utilização dos instrumentos excecionais que devem ser postos à dispo-sição das autoridades de investigação para a finalidade de enfrentar essa realidade. Situação que, no entanto, não pode deixar de ser entendida com o realismo que enfrentar tais poderosas realidades não será uma tarefa fácil.

Stratenwerth, referindo-se à política de war on drugs norte-americana, é incisivo: “quanto mais os Esta-dos Unidos pensam obstinadamente em prosseguir, mais claro se torna que ela não é para ganhar”86. Ou seja, não é hoje possível enfrentar de uma forma apenas “bélica” a questão do tráfico de drogas e toda a criminalidade organizada com ele relacionada. A realidade global é claramente mais fértil do que a virtualidade de algumas soluções aparentemente eficazes, mas que se tornam, afinal, absoluta-mente trágicas, quando na sua concretização.

3.2. Os mecanismos legais de controlo

A dimensão plural das questões relacionadas com a questão da droga nas sociedades contemporâne-as suscita sempre uma abordagem pluridisciplinar.

Podem, no entanto, identificar-se dois grandes subsistemas onde enquadrar a questão para efeitos de controlo legais de todos os problemas suscitados: o subsistema saúde e o subsistema policial e judicial sendo, no entanto, sobre este último que importa atentar.

86 Stratenwerth, Gunter. 2002, “A luta contra o branqueamento de capitais por meio do Direito Penal: o exemplo da Suíça”, conferência profe-rida na Universidade Lusíada de Lisboa, em 6 de novembro de 2002 (não publicada).

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O quadro legal macro-normativo, que deve vincular o máximo de Estados possíveis no âmbito jurisdi-cional decorre das Convenções Internacionais das Nações Unidas referentes aos estupefacientes.

Assim a Convenção Única sobre Estupefacientes, de 1961, pretendeu através de um único documento reduzir o número de órgãos internacionais entretanto criados e assegura de uma forma global o con-trolo das matérias primas de estupefacientes, fixando-se quais os produtos e substâncias que impor-taria controlar a nível global.

Mais tarde a Convenção de 1971 sobre Substâncias Psicotrópicas veio completar o âmbito de aplicação da Convenção de 1961, fazendo, no entanto, uma diferenciação entre as substâncias psicotrópicas le-gais e ilegais e os condicionamentos que suscitam.

Sendo, no entanto, aquelas Convenções normas globais sobre o mercado lícito de drogas apenas com a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, de 1988 é articulado um poderoso instrumento internacionalmente vinculativo sobre os mecanismos a adotar pelos Estados de forma a combater as consequências graves do tráfico de drogas e sobretudo do tráfico internacional.

3.3. As políticas preventivas

Algum realismo político criminal tem sido guia no domínio das políticas criminais relacionadas com a droga. Quer-se com isto sublinhar que há muito que se percecionou a necessidade de nesta maté-ria, não abdicando de um conjunto de políticas criminais “fortes” na área da investigação e repressão da criminalidade relacionada com o tráfico de droga e com a criminalidade grave com ele conexa, as políticas de prevenção criminal relacionas com a redução de riscos e mesmo a não penalização de de-terminadas franjas de consumo têm constituído um parâmetro significativo em várias áreas do globo.

No âmbito da prevenção criminal será de referir também o que têm sido as políticas de reforço de alargamento dos alvos relacionados com o branqueamento de capitais.

Sendo as questões relacionadas com o tráfico de estupefacientes e os lucros que a sua prática deter-minam a quem o faz que estiveram na origem da expansão rápida dos mecanismos de alargamento das políticas anti branqueamento de capitais é de salientar o que se faz hoje, de uma forma global no âmbito do controlo dos circuitos do dinheiro que normalmente têm atrás de si fenómenos criminais ligados com o tráfico de droga e outros crimes graves. São disso exemplo as políticas de alargamen-to do tipo criminal branqueamento, as políticas relacionadas com a implementação de Unidades de Informação Financeira e a possibilidade de entre si trocarem informações de modo a conseguir uma deteção eficaz do “dinheiro sujo”.

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3.4. As medidas de criminalização, investigação e julgamento

Como se referiu, a opção primária pelas políticas preventivas relacionadas com a droga impõe que se cumpra o princípio de harmonização legislativa quanto aos vários tipos de crimes que, sendo em regra tipos penais “de perigo”, são muito abrangentes como aliás decorre da própria Convenção nas Nações Unidas.Deste modo a Convenção dá um especial relevo à incriminação de condutas ligadas ao tráfico de es-tupefacientes, psicotrópicos e percursores às atividades de aproveitamento de ganhos dele derivados, incluindo o branqueamento de capitais (artigo 3º) e à apreensão de bens pelos Estados (artigo 5º) e também ao alargamento do prazo prescricional dos crimes (artigo 3º, n.º 8).

Por outro lado, a Convenção é muito clara na necessidade de encarar a investigação criminal de uma maneira frontal séria e adequada aos movimentos de transformação que o próprio fenómeno do trá-fico de droga assiste e a áreas onde o mesmo é muito problemático, nomeadamente a atividade ma-rítima (artigo 17º).

Neste pressuposto foram estabelecidas normas referentes à extradição (artigo 6º), à entreajuda ju-diciária para recolha de provas e julgamento de arguidos (artigo 7º), à transferência de processos e no âmbito destes crimes (artigo 8º), à troca de informações (artigo 9º) e ao uso de técnicas especiais investigação especificamente as entregas controladas (artigo 11º).

O conjunto de macropolíticas penais e procedimentais refletiram-se nas políticas nacionais e interna-cionais de luta contra a droga.

As legislações têm seguido as recomendações e as normas internacionais estabelecidas na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas bem como nou-tras convenções nomeadamente, a Convenção relativa à Criminalidade Organizada Transnacional, na medida em que contém indicações mais amplas que também se aplicam às questões de droga.

É o caso, neste domínio do tráfico, da matéria relativa a investigações conjuntas, ou outras técnicas especiais de investigação não previstas inicialmente na Convenção contra o Tráfico de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, como é o caso das ações encobertas, vigilância eletrónica ou outras for-mas de vigilância. Trata-se, no entanto, de meios absolutamente fundamentais a utilizar nas políticas de investigação tendo em conta os meios utilizados por quem se dedica ao tráfico de estupefacientes de modo organizado.

O aperfeiçoamento dos meios de investigação – e sobretudo o enorme investimento que foi efetuado nesta matéria – é o reflexo dessas políticas.

Nas políticas de investigação, para além dos instrumentos normativos e legais referidos, há que subli-nhar, nesta matéria a eficácia da cooperação internacional de polícias e magistrados, especialmente do Ministério Público ou dos juízes, quando a estes lhes está cometida a investigação criminal.

Como se sabe e se viu o fenómeno globalizado da droga e sobretudo a questão objeto da investigação que é o tráfico não pode ser mais visto como algo condicionado a um determinado espaço territorial. A transnacionalidade do trajeto das drogas é conhecida e a perceção disso já é uma certeza total.

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As várias leis de cooperação judicial internacional, os mecanismos facilitados de procura e en-trega de pessoas suspeitas ou condenadas e mesmo a existência de algumas autoridades com poderes de coordenação da investigação a nível transnacional – como é o caso na Europa, da EUROJUST – são exemplos de políticas eficazes, se bem que condicionadas a um espaço terri-torial mais amplo.

O que também parece ser certo é a perceção – nalguns casos já com alguma concretização normativa e mesmo prática – deste problema por parte das autoridades de investigação criminal.

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CAPÍTULO VIA cooperação internacional

1. Princípios da cooperação

A cooperação judiciária internacional no âmbito criminal é, atualmente, um mecanismo essencial no domínio da política de justiça criminal, aqui se englobando quer a prevenção quer a investigação cri-minal. Não é possível pensar e concretizar atividades no domínio da prevenção e da investigação cri-minais, nomeadamente no domínio transnacional, sem utilizar todos os mecanismos de cooperação internacional.

Desde a existência de legislação convencional internacional até aos programas de cooperação no do-mínio das relações intersubjetivas entre os vários intervenientes processuais, na área do processo pe-nal (órgãos de polícia criminal, magistrados do Ministério Público e juízes), seja a nível da troca de informações, seja a nível de formação, todos os instrumentos de cooperação são essenciais.

A cooperação internacional desenvolve-se em torno da aplicação e desenvolvimento de prin-cípios estruturais que decorrem de instrumentos internacionais sobre a matéria e que são, es-sencialmente o princípio da reciprocidade, o princípio da dupla incriminação e o princípio da especialidade.

A relevância da efetividade no domínio da cooperação internacional é sublinhada hoje por variadís-simas organizações internacionais. Assim o Livro Branco sobre Criminalidade Organizada Transnacio-nal87 identifica sobre esta matéria três condições que devem estar reunidas para uma eficaz coopera-ção internacional: instrumentos internacionais, enquadramento jurídico nacional e disponibilidade e utilização de redes de comunicação.

Interessa-nos apenas neste âmbito muito vasto, aludir às questões práticas relacionadas com a coo-peração internacional, nomeadamente no domínio de um conjunto de países sustentados na mesma matriz linguística, para uma gestão eficaz da fase processual que sustenta a de investigação criminal.

O princípio da soberania dos Estados deve, nesta perspetiva, ceder perante a exigência de um controlo efetivo da criminalidade, através de mecanismos de cooperação quer para a prevenção quer para a investigação de crimes transnacionais.

87 Cf. Livre Blanc sur le Crime Organisé Transnational, Conseil de l’Europe (dezembro, 2014)

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Independentemente das disposições normativas decorrentes de convenções internacionais que vin-culem os estados lusófonos88 entre si, há um conjunto de princípios práticos que podem e devem ser seguido, tendo presente a relevância prática da cooperação judicial nesta matéria e que podem, neste âmbito, ser aplicados.

Cooperar pressupõe, num primeiro momento, um processo de interação entre dois ou mais sujeitos e, num segundo momento, um esforço comum que se dirige a consecução do mesmo fim89.

Alguns princípios vêm sendo desenvolvidos nesta matéria por instâncias internacionais. Assim, o CCPE através do Parecer n.º 20 (2015) de 20 de setembro de 2015, relativo ao “papel dos procuradores no inquérito penal”, estabelece, sobre esta matéria um conjunto de princípios, dos quais importa des-tacar alguns. Assim, e desde logo “os Estados devem promover o contacto direto entre os procuradores dos diferentes Estados membros ou das organizações internacionais, no quadro das convenções inter-nacionais em vigor, de modo a partilharem experiências através de redes especializadas, colóquios ou ateliês”. Igualmente se alerta os procuradores para darem a mesma atenção que dão aos seus próprios inquéritos, quando sejam efetuados pedidos de colaboração em matéria de cooperação internacio-nal. A utilização de novas tecnologias no âmbito da comunicação entre entidades de países diferentes é também objeto de recomendação. Uma outra recomendação prende-se com a exigência de espe-cialização das atividades dos procuradores que lidam com a matéria de cooperação internacional, de modo a que através de estruturas próprias sejam tratados todos os dossiers que envolvam a coopera-ção internacional.

A formação específica no que respeita às matérias de cooperação internacional é um outro domínio onde o CE sugere ao investimento dos Estados. Trata-se de uma formação específica, quer no domínio das técnicas de cooperação, da aprendizagem de línguas estrangeiras ou do estudo do direito compa-rado, de modo a “promover o diálogo entre as autoridades dos diversos países”.

Finalmente para além do estabelecimento de autoridades centrais que permitam a agilização de pro-cedimentos, o CE chama a atenção para a necessidade de existência de pontos de contacto nos diver-sos países envolvidos, que permitam a concretização de troca de informações, façam reuniões regula-res sobre matérias de interesse comum ou definam estratégias de procedimentos.

Recorde-se que o mecanismo dos pontos de contacto são intermediários ativos que têm por função fa-cilitar a cooperação judiciária entre os Estados membros, fornecendo às autoridades judiciárias locais do seu país, bem como aos pontos de contacto dos outros países e às respetivas autoridades judiciárias locais, informações jurídicas e práticas de que necessitem para preparar de forma eficaz um pedido de cooperação judiciária.

88 Veja-se, entre outros, a “Convenção sobre Transferência de Pessoas Condenadas entre Estados membros da CPLP”, assinada na Praia em 23 de novembro de 2005, a “Convenção de Extradição entre Estados Membros da CPLP”, assinada no mesmo local e data, a “Convenção de Auxilio Judiciário em matéria Penal entre os Estados Membros da CPLP” igualmente assinada na Paria, em 23 de novembro de 2005 e o Ins-trumento que cria a “Rede de Cooperação Jurídica e Judiciária Internacional dos Países de Língua Portuguesa”, no âmbito da CPLP, assinado

na Praia, em 5 de novembro de 2005.89 Assim, Serrano, Amaya Arnáiz. 2013, “Evolución de la cooperación Judicial Penal Internacional: En especial La cooperación Judicial Penal en Europa”, in Cooperación Judicial Penal en Europa, Madrid: Consejo General de Poder Judicial.

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Deve sublinhar-se que a existência de documentos ou guias práticos que permitam o desenvolvimen-to prático das normas de cooperação internacional são instrumentos essenciais à efetividade dos refe-ridos instrumentos normativos90.

2. Equipas conjuntas de investigação

No pressuposto de que é no domínio da efetividade que se exige a qualquer politica de investigação criminal que importa atentar, existe um instrumento normativo na Convenção de Palermo, cuja utili-zação merece ser amplificada por via dos resultados positivos que pode importar. Trata-se da concreti-zação de equipas conjuntas de investigação entre órgãos e entidades de diversos países.

“Os Estados Partes comprometem-se a celebrar acordos bilaterais ou multilaterais por força dos quais, relativamente às matérias que são objeto de investigações, de procedimentos crimi-nais ou de processos judiciais num ou em vários Estados, as autoridades competentes envol-vidas possam estabelecer equipas de investigação conjuntas. Na ausência destes acordos, as investigações conjuntas podem ser decididas numa base casuística. Os Estados Partes em causa deverão assegurar que a soberania do Estado Parte no território do qual a investigação decorre seja plenamente respeitada”.

Convenção de Palermo - artigo 19º

A concretização das equipas de investigação conjunta entre os Estados deve sustentar-se em mecanis-mos legais existentes (acordos mútuos ou acordos bilaterais) e deve sobretudo assentar na concretiza-ção de requisitos ou condições que permitam a sua exequibilidade. Assim, em termos práticos, torna--se exigível que sejam assegurados alguns fatores na formação de uma equipa91, a saber: (i) objetivos da investigação (imediatos e em fases posteriores); coordenação das diligências de investigação; (iii) condições para a troca de informação; (iv) regime de admissibilidade e recolha de prova; (v) regime do segredo de justiça e publicidade; (vi) estratégias de procedimento penal; (vi). resolução de conflitos de jurisdição.

90 Veja-se, a título de exemplo, o Manual sobre Transferência de Pessoas Condenadas, no âmbito da Convenção sobre Transferência de Pessoas Condenadas entre Estados membros da CPLP [Em linha]. Procuradoria Geral da República (2013), disponível em http://www.ministeriopu-

blico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/manual_transferencia_pessoas_condenadas.pdf.91 Segue-se, neste sentido a posição defendida por Guerra, José in “A Cooperação Penal Internacional no Combate à Criminalidade Organiza-da”, cidade da Praia, 29 de novembro de 2016.

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CAPÍTULO VIIAs estruturas de investigação

nos PALOP-TL

1. Breve nota introdutória

As estruturas de investigação criminal nos PALOP-TL ainda que diferenciadas em todos os países, sus-tenta-se essencialmente num modelo semelhante em que podem identificar-se algumas similitudes. Desde logo, e como primeiro tópico fundamental, em todos os países a estrutura da investigação cri-minal está assente num conjunto de princípios de matriz constitucional que a densifica, condiciona e, também, limita, nomeadamente na atuação dos órgãos competentes para a investigação em função do respeito pelas garantias constitucionais. Em todos os países a respetiva Constituição é, assim, a sua fonte legitimadora e simultaneamente a sua fronteira, no que respeita à garantia dos direitos funda-mentais dos cidadãos.

Num segundo tópico relevante, a titularidade da ação penal está, em todos os países, constitucional-mente e legalmente entregue ao Ministério Público, que assume a dimensão de magistratura autó-noma e vinculada ao princípio da legalidade. Ainda que com estatutos diferenciados, é assumido em todos os países a relevância do Ministério Público como órgão central na investigação criminal e, por isso, com uma dimensão absolutamente relevante na concretização da política criminal de cada um dos Estados.

Como terceiro tópico, identifica-se a existência, em todos os países, de órgãos de polícia criminal com competências específicas na investigação criminal, legalmente fixadas. Curiosamente, em todos os pa-íses, existem essas competências estão atribuídas a órgãos de polícia diferenciados na sua estrutura interna e com tutelas políticas diferenciadas. Também, em nenhum dos países os órgãos de polícia dependem, organicamente, do Ministério Público. Com este modelo semelhante, vigente em todos os países, a identificação de nódulos no domínio da gestão e coordenação da investigação criminal é, igualmente, semelhante.

Como quarto tópico pode referir-se que a restrição de direitos fundamentais, como exercício neces-sário no domínio da investigação criminal, está, em regra, atribuída a um juiz, ainda que o modelo de juiz de instrução, como juiz de garantias ou “juiz de liberdades” não seja seguido em todos os países. A “garantia judiciária” existe e está em termos essenciais, assegurada.

Como quinto tópico deve salientar-se que o modelo legalmente estabelecido de “política criminal”, assente em lei geral especifica, não é ainda seguido, em regra, pelos países em causa, ainda que a in-tencionalidade de seguir tal modelo seja transversalmente constatada.

Finalmente deve sublinhar-se algum pendor reformista em curso em todos os países, com vista ao aprofundamento de um modelo de investigação criminal eficiente e simultaneamente garantidor dos direitos fundamentais.

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2. Angola

2.1. Quadro constitucional e legal atualizado

A estrutura constitucional do sistema de investigação criminal angolano, em síntese, encontra-se esta-belecida nos artigos 63.º à 67.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 174.º e nas alíneas c) e f) do artigo 186.º, todos da Constituição da República de Angola (CRA), de 05 de fevereiro de 2010. Aí se estabeleceram os critérios de aplicação da lei e da justiça penal, conferiu-se ao Ministério Público o poder de promover o processo penal e exercer a ação penal, e aos Tribunais a autoridade para, no exercício da função jurisdicional, dirimir os conflitos de interesses público ou privado, bem como assegurar a defesa dos princípios do acusatório e do contraditório.

No que à legislação ordinária diz respeito, a investigação criminal encontra-se aflorada nos seguintes diplomas legais:• Código de Processo Penal – aprovado pelo Decreto n.º 16.489 de 15 de fevereiro de 1929, e mandado aplicar à Angola pelo Decreto n.º 19.271, de 24 de janeiro de 1931;• Decreto 35.007, de outubro de 1945, com emendas aprovadas pela Portaria n.º 17.076, de 20 de março de 1959; • Lei n.º 22/12, de 14 de agosto – Lei Orgânica da Procuradoria-Geral da República e do Ministério Pú-blico;• Lei n.º 23/12, de 14 de agosto – Altera o Artigo 56.º do Código do Processo Penal;• Lei n.º 2/14, de 10 de fevereiro – Lei reguladora das Revistas, Buscas e Apreensões;• Lei n.º 2/15, de 2 de fevereiro – Da Organização e Funcionamento dos Tribunais da Jurisdição Comum;• Lei n.º 25/15, de 18 de setembro – Lei das Medidas Cautelares em Processo Penal;• Lei n.º 1/16, de 10 de fevereiro – Lei Orgânica dos Tribunais da Relação.

Está em curso um processo de reforma da justiça e do direito, com particular enfoque para a área pe-nal, especificamente os Novos Códigos Penal e Processual Penal, este último aglutinando o grosso do regime processual penal hoje disperso em legislação avulsa, e que se reflete o repertório fundamental das considerações sobre a investigação criminal, sem prejuízo daquelas que por razões de especialida-de sejam relegadas à legislação respetiva.

2.2. Leis de política criminal

O ordenamento jurídico angolano ainda não aprovou uma lei especial sobre as bases da Política Cri-minal. No âmbito da Reforma da Justiça e do Direito, decorrem os trabalhos de discussão e consoli-dação de uma proposta de Lei sobre a matéria, voltada para a perspetiva de implementação de um sistema de feição humanista, que atenda aos interesses das vítimas de crimes (considerado o grau de vulnerabilidade), à eficácia do combate à criminalidade em todas as suas latitudes, com especial enfoque para a criminalidade grave e complexa, à merecida salvaguarda dos direitos e garantias dos agentes da criminalidade, a humanização do sistema prisional e a eficiência do sistema de reinserção e reeducação social dos cidadãos em conflito com a lei. Perspetiva-se igualmente um sistema que cla-rifique o panorama de intervenção institucional dos serviços ligados à justiça penal, sob uma ótica de otimização da prossecução e justiça penal com a devida ressalva dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente tutelados.

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A iniciativa legislativa insere-se nos esforços de materialização dos objetivos estratégicos do Executivo angolano para o Setor da Justiça, descritos no Programa de Governação para o Quinquénio 2012-2017, do qual decorre assumido um firme compromisso para com o “Estabelecimento de uma política cri-minal e de reforma da justiça penal, que contemple respostas qualificadas à grande, média e pequena criminalidade…”, dentre outros pontos, e para com a priorização da adoção de políticas orientadas para os fatores da criminalidade, privilegiando-se a garantia dos meios de investigação e repressão adequa-dos, a reintegração face à exclusão.

2.3. Órgãos de polícia criminal com competências de investigação criminal e respetivas com-petências e dependências hierárquicas; cruzamento com as competências do Ministério Pú-blico

Com a recente aprovação do Estatuto Orgânico do Ministério do Interior – MININT, por ação do Decre-to Presidencial n.º 209/14, de 18 de agosto, o Departamento Ministerial responsável pela área da segu-rança pública e ordem interna procedeu à reestruturação dos serviços respetivos e instituiu o Serviço de Investigação Criminal (SIC) enquanto entidade responsável pela execução de políticas e medidas legislativas destinadas à prevenção e repressão da criminalidade a todos os níveis e pelo assegura-mento da função de coadjuvação processual do Ministério Público na fase de instrução preparatória do processo penal.

A função de polícia de investigação criminal em Angola é, em geral, reservada ao SIC e à Polícia Nacio-nal (órgãos de competência genérica), enquanto serviços executivos centrais do Ministério do Interior, e deste institucionalmente dependentes. Sendo certo que a reforma perspetiva ainda a salvaguarda dos órgãos de polícia criminal de competência específica, a definir por lei.

Sob um panorama geral fixado pelo referido Estatuto Orgânico do MININT, compete essencialmente ao SIC:• Auxiliar as autoridades judiciais na administração da justiça;• Executar as políticas e medidas legislativas destinadas a investigar indícios de crimes;• Analisar as causas que geram a criminalidade e as suas consequências;• Controlar o potencial delituoso, de acordo com o seu grau de perigosidade social;• Adotar os meios de prevenção e repressão da criminalidade, do crime organizado, do tráfico de estu-pefacientes, da corrupção, do crime económico e financeiro e demais crimes contra as pessoas e contra a propriedade;• Realizar a instrução preparatória dos processos-crime em todas as causas de sua competência e efe-tuar detenções, revistas, buscas e apreensões.

O encontro funcional de competências e da dinâmica de atuação do órgão respetivo face ao Ministério Público dá-se essencialmente na organização e tramitação do processo penal, porquanto, ao abrigo da Constituição da República de Angola (CRA), o exercício da ação penal e a própria direção da fase de ins-trução preparatória, que em termos materiais compreende a investigação criminal, foram cometidos a este último (vide alíneas c) e f) do artigo 186.º).

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Em Angola o processo criminal começa com a instrução preparatória (sem prejuízo do reconhecimen-to de um período investigativo e secreto tendente a obtenção de elementos de sedimentação do juízo de suspeita que o motiva, e essencialmente, sob tutela dos órgãos de investigação criminal, mas não só), sendo esta fase da competência do Ministério Público. A instrução (que materialmente engloba a investigação criminal) compreende o conjunto de diligências de busca e recolhas de provas necessá-rias e suficientes para a formação do corpo de delito (elementos de indiciação necessários para funda-mentar a acusação). Esta fase é aberta com a notícia ou conhecimento - direto ou indireto - de que foi cometida uma infração e/ou a identificação do presumível suspeito.

O primado constitucional da alínea f) do artigo 186.º da CRA reconhece a competência de direção da instrução preparatória ao Ministério Público, titular da ação penal, o qual atua nesta fase prejudicial do processo “coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal”. Dentre os modelos/sistemas possíveis de conjeturar, a opção por um sistema que privilegia a autonomia orgânica (institucional e hierárquica) da polícia de investigação criminal face às autoridades judiciárias, e que ao mesmo nível assegure uma relação de coadjuvação funcional para efeitos de inquérito e instrução processual, tem-se configurado como a perspetiva da reforma.

O exercício da ação penal, constitucionalmente consagrado, apresenta-se como uma das funções de maior relevo do Ministério Público que, de modo isento, baseando-se nos postulados dos princípios da separação de poderes, da legalidade, da objetividade, da imparcialidade e da autonomia, deve investi-gar os factos que lhe são apresentados ou de que tem conhecimento.

Assim, ao abrigo da alínea f) do citado artigo 186.º da CRA, a direção da instrução preparatória dos pro-cessos penais compete ao Ministério Público, enquanto titular da ação penal, funcionando os órgãos de polícia criminal enquanto órgãos coadjuntores das autoridades no desenvolvimento do processo penal, com destaque para a investigação criminal, a intervenção na instrução dos processos e a mate-rialização executiva de diligências de autoridade.

2.4. Competências do juiz de instrução criminal

A figura do juiz de instrução criminal não tem respaldo na legislação angolana em vigor tendo sido excluída a possibilidade da sua assunção institucional no âmbito da reforma da justiça e do direito em curso.

Porém, no que à instrução criminal diz respeito, a Constituição assegura a possibilidade de intervenção garantística do poder judicial no processo – com destaque para a fase de instrução preparatória dos processos penais - no intuito de consolidar a merecida tutela e fiscalização dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos.

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2.5. Organização e gestão da polícia de investigação criminal; sua organização vertical (hie-rárquica) e horizontal (territorial)

Em termos hierárquicos, a Polícia de Investigação Criminal angolana – isto é, o SIC encontra-se sob de-pendência orgânica, hierárquica e institucional do Ministério do Interior - MININT, sendo dirigido por um Diretor Geral, nomeado em comissão de serviço pelo Presidente da República, e coadjuvado por Diretores Gerais-Adjuntos de acordo com o Decreto Presidencial n.º 209/14, de 18 de agosto, que apro-vou o Estatuto Orgânico do MININT, no quadro da reforma institucional do Departamento Ministerial respetivo. Aguarda-se a definição concreta da organização interna e regime de funcionamento do SIC, por via de regulamento interno.

A respeito da Polícia Nacional, e sem prejuízo de outros diplomas de relevo, a respetiva organização e funcionamento é hoje disciplinada pelo Estatuto Orgânico aprovado pelo Decreto n.º 20/93, de 11 de junho. Deste decorre para a estruturação da Polícia Nacional em 3 níveis de Comando: Comando Geral, Comandos Provinciais e Comandos Municipais. A estrutura central de comando é chefiada por um Comandante Geral da Polícia Nacional, coadjuvado por Segundos Comandantes Gerais nomeados de acordo às áreas ou setores de atuação. Os demais aspetos subjacentes à orgânica e funcionamento resultam densificados no diploma a quo.

Horizontalmente, a execução das atribuições da Polícia de Investigação Criminal é extensiva a todo o território nacional, por conta da atuação das Delegações Provinciais do Ministério do Interior, as quais asseguram a nível local a coordenação das atividades dos vários serviços do MININT e a fiscalização da execução das políticas de segurança e ordem pública centralmente definidas (vide o n.º 7 do artigo 4.º e artigos 35.º à 37.º do Estatuto Orgânico do MININT).

2.6. Relacionamento dos órgãos de investigação criminal com o Ministério Público

O modelo de relação institucional entre o Ministério Público e os Órgãos de Polícia Criminal é uma questão política relevante para a compreensão da lógica processual adotada. E quer o quadro cons-titucional, quer os caminhos da reforma em curso, apontam para a conceção de um sistema de auto-nomia orgânica (institucional e hierárquica) dos serviços de investigação criminal face às autoridades judiciárias, e de coadjuvação funcional para efeitos de inquérito e instrução processual.

O Ministério Público atua, sob essa perspetiva, e na fase de instrução preparatória, “coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal”, no exercício das funções de administração da justiça penal, reconhecendo--lhes competências de investigação criminal e instrução dos processos.

Tal modelo de relação coloca nas autoridades judiciárias os poderes de direção, determinação, acom-panhamento, controlo e fiscalização do processo para a satisfação dos objetivos e finalidades a que se propõe, ao mesmo tempo que reconhece aos órgãos de polícia criminal a autonomia técnica (facul-dade de determinação dos conhecimentos, métodos e práticas de atuação) e tática (delimitação cir-cunstancial dos parâmetros de atuação operativa – tempo, lugar, modo, meios, ativos, experiência sem qualquer dependência de ordens ou instruções superiores específicas) necessárias ao eficaz exercício das atribuições legais do órgão, com destaque para a investigação criminal, nos termos legalmente admissíveis, e sob fiscalização e controlo da autoridade judiciária.

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Essa relação se densifica suficientemente em vários momentos do iter processual penal, com especial relevo para as fases de investigação e instrução.

No plano orgânico figuram ainda outros focos de manifestação da respetiva relação. A Magistratura do Ministério Público comporta por exemplo, na respetiva orgânica, uma Direção Nacional de Inves-tigação e Ação Penal, a qual conta com a integração dos especialistas dos órgãos da Polícia de Investi-gação Criminal (a par de outras frentes), em regime de destacamento, nos termos da lei, requisitados pelo Procurador-Geral da República.

2.7. Maiores problemas de organização e disfunções do respetivo sistema

A justiça angolana encontra-se em reforma. Uma reforma transversal aos múltiplos setores da Justiça e do Direito, desde a definição da Organização Judiciária até ao substrato tecnológico subjacente à operacionalização e eficácia de todo o sistema, e que claramente apela a mobilização de esforços e meios, humanos, materiais, institucionais, financeiros, tecnológicos e logísticos, combinados sob uma lógica sistémica para o objetivo central de otimização da Justiça como Fator de Desenvolvimento Eco-nómico e Social.

No que respeita à justiça penal em particular, a reforma legislativa em curso, entendida como parâ-metro delimitador da orgânica e funcionamento a instituir para toda a estrutura do sistema penal angolano, constitui ainda dos maiores desafios do sistema. Relativamente ao global das iniciativas, e sem prejuízo dos avanços já dados sobre a matéria, interessa fundamentalmente a aprovação:• Da proposta de Lei que aprova o Código Penal;• Da proposta de Lei que aprova o Código do Processo Penal;• Da proposta de Lei que Define as Bases da Política Criminal;• Da Proposta de Lei da Investigação Criminal;• Da proposta de Lei do Controlo Eletrónico;• Da proposta de Lei que define as Técnicas Especiais de Investigação;• Eventuais alterações nos Regimes de Organização e Funcionamento das Magistraturas;• Do diploma que defina o Regimes de Organização e funcionamento do Serviço de Investigação Cri-minal – SIC;• Outras iniciativas relevantes e conexas.

A reforma apela ainda a realização de investimentos infraestruturais subjacentes à implementação da organização judiciária aprovada pela Lei n.º 2/15, de 2 de fevereiro, com impactos na jurisdição penal. Associado a isso, a reforma pressupõe a mobilização de meios materiais, logísticos, tecnológicos e as-sistenciais de suporte à atividade global dos órgãos envolvidos no sistema de justiça penal – Magistra-dos, oficiais de justiça, polícia de investigação criminal e respetivas instituições de suporte.

Mas mais relevante ainda, importa um investimento substancial de recrutamento, formação e otimi-zação funcional dos recursos humanos afetos ao sistema de justiça no todo, e ao sistema de justiça pe-nal em particular – Magistrados Judiciais e do Ministério Público, oficiais de justiça, órgãos de polícia criminal e pessoal de apoio administrativo e tecnológico.

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3. Cabo Verde

3.1. QUADRO CONSTITUCIONAL E LEGAL ATUALIZADO:A Constituição da República de Cabo Verde (CRCV) consagra o Ministério Público como titular da ação penal (art.º 225º nº 2).

No quadro dos “Direitos e Deveres Fundamentais”, estabelece a CRCV, Princípios Gerais que orientam e balizam a atuação das entidades públicas, incluindo as entidades judiciárias e de investigação crimi-nal, nomeadamente, o reconhecimento da inviolabilidade dos direitos, liberdades e garantias (art.º 15º), a responsabilidade das entidades públicas (art.º 16º), direito de resistência (art.º 19º), tutela dos direitos, liberdades e garantias (art.º 20º), provedor de justiça (art.º 21º), acesso à justiça (art.º 22º).

No quadro dos “Direitos, Liberdades e Garantias Individuais”, consagra o direito à vida e à integridade física, direito à liberdade, direito à liberdade e segurança pessoal, prisão preventiva, aplicação da lei penal, (art.º 28º a 32º), princípios do processo penal (art.º 35º), inviolabilidade do domicílio, inviolabili-dade de correspondência e de telecomunicações (art.º 43º e 44º).

Tais princípios são desenvolvidos ao longo do Código de Processo Penal (CPP), aprovado pelo Decreto--Legislativo nº 4/2003, de 18 de novembro, alterado pelo Decreto-Legislativo nº 4/2015, de 11 de novembro, nomeadamente, quadro dos “Princípios Fundamentais e Garantias do Processo Penal” (art.º 1º a 12º), e outras leis ordinárias, adiante referidas.

A titularidade da ação penal do Ministério Público surge no art.º 58º, destacando-se a competência para dirigir a instrução (art.º 68º, nº 2 al. b)), delegável nos órgãos da polícia criminal (art.º 69º e 302º).

3.2. LEI DE EXECUÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL:

Aprovada pela Lei nº 78/VII/2010, de 30 de agosto, tem por objeto a execução da política criminal e compreende a definição de objetivos, prioridades e orientações em matéria de prevenção da crimina-lidade, investigação criminal e ação penal.

Entre os “crimes de prevenção prioritária” inclui-se o tráfico de estupefacientes e substâncias psicotró-picas e o crime executado de forma organizada ou em grupo (art.º 4º, nº 1 al. c) e nº 2 al. b)).

Entre os “crimes de investigação prioritária” incluem-se os mesmos crimes, acrescentando- se os de corrupção e lavagem de capitais (art.º 5º, nº 1 al. d)).

A referida Lei atribui ao Procurador-Geral da República (PGR), competência para aprovar diretivas e instruções genéricas sobre as ações de prevenção da competência do Ministério Público, vinculativos para os magistrados do Ministério Público, nos termos do respetivo Estatuto, e os órgãos de polícia criminal que os coadjuvarem, nos termos do Código de Processo Penal (CPP) e da Lei de Organização da Investigação Criminal. De referir que, foram emitidas pelo PGR, algumas diretivas e instruções ge-néricas, com vista à realização dos objetivos desta Lei.

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Atribui ainda ao PGR, competência para a criação de equipas conjuntas compostas por elementos de diversos órgãos de polícia criminal, sob a dependência do Ministério Público, para a investigação dos crimes previstos nesta lei.

São ainda previstas questões da precedência na realização atos processuais, orientações sobre a crimi-nalidade menos grave, separação de processos, pedido de aceleração da tramitação processual, entre outras.

3.3. LEI DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL:

Aprovada pela Lei nº 30/VII/2008, de 21 de julho, tem por objeto o conjunto de diligências destinadas, no âmbito do processo penal, a recolher os indícios do crime, descobrir e recolher as provas e a deter-minar os seus agentes.

Atribui às autoridades judiciárias competência para a investigação e delegação nos órgãos da Polícia Criminal, a Polícia Judiciária e a Polícia Nacional.

Estabelece as competências processuais da Polícia Criminal, quando desenvolvam ações de investiga-ção criminal, no âmbito da sua competência específica ou delegação genérica da autoridade judiciária.Em termos de competência específica, estabelece os crimes cuja investigação, apenas pode ser dele-gada à Polícia Judiciária, nos quais se incluem os relativos à organização e associações criminosas, ao tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas e à lavagem de capitais.

Estabelece os mecanismos especiais de investigação criminal, nos quais, também se incluem os referi-dos crimes e a corrupção. Trata-se de Ações Encobertas e Entregas Controladas.

A Lei inclui ainda, matérias como as “Equipas de Investigação Conjuntas”, “Equipas de Investigação Conjuntas Internacionais” e “Gravações de imagens e sons em locais públicos”.

3.4. COMPETÊNCIAS DO “JUIZ DE INSTRUÇÃO”:

Não se consagrou no CPP, a figura de juiz de instrução. A direção da instrução é da competência do Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal. Estes, atuam sob a direta orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional.

O Ministério Público pratica ou manda praticar os atos de instrução e assegura os meios de prova ne-cessários à realização das finalidades da instrução, nos termos e com as restrições constantes da lei.

O CPP determina os atos que, na fase de instrução, só podem ser ordenados ou praticados pelo juiz. A requerimento do Ministério Público, de autoridade de polícia criminal em caso de urgência ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente, durante a instrução competirá exclusivamente ao juiz:

a) Proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido detido;b) Proceder à aplicação de uma medida de coação pessoal ou de garantia patrimonial, ou tomar quaisquer decisões que impliquem alteração ou revogação daquelas medidas;

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c) Decidir o pedido de habeas corpus por detenção ilegal;d) Proceder a buscas e apreensões em escritório ou domicílio de advogado, consultório médico, estabelecimen-tos de comunicação social, universitários ou bancários, nos termos dos artigos 239º a 241º;e) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do n.º 3 do artigo 244º;f) A admissão da constituição do assistente;g) A condenação em quaisquer quantias, designadamente a faltosos ou por conduta de má-fé por parte de interveniente processual;h) Praticar quaisquer outros atos que a lei expressamente reservar ao juiz.

Nos mesmos termos, durante a instrução competirá exclusivamente ao juiz ordenar ou autorizar, nos termos e com os limites previstos no CPP:

a) buscas domiciliárias; b) apreensões de correspondência, c) interceções ou gravações de conversações ou comunicações telefónicas, telemáticas e outras.

Também nesta fase processual, a prestação antecipada de depoimentos é da competência do juiz.

Terminada a instrução, pode ter lugar a Audiência Contraditória Preliminar (ACP), com caráter faculta-tivo, visando obter uma decisão de submissão ou não da causa a julgamento, através da comprovação da decisão de deduzir acusação ou de arquivar a instrução.

A ACP é uma audiência oral e contraditória, presidida e dirigida por um juiz, em que poderão partici-par o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado.

O juiz será assistido, sempre que for necessário, pelos órgãos de polícia criminal.

3.5 POLÍCIAS

3.5.1. POLÍCIA JUDICIÁRIA (PJ):

Nos termos do Decreto-Legislativo nº 2/2008, de 18 de agosto (Estatuto), o quadro de pessoal da PJ compreende as categorias de “Pessoal de investigação criminal” e “Pessoal de apoio à investigação cri-minal” (art.º 3º), com as competências constantes da referida legislação.

Nos termos do Decreto-Legislativo nº 1/2008, de 18 de agosto (Orgânica), a PJ atua no processo penal, sob a direção funcional do Ministério Público, na fase de instrução. Na fase da audiência contraditória preliminar, o juiz pode requisitar à PJ a realização de diligências de investigação criminal.

A lei estabelece a competência genérica, específica e reservada da PJ (art.º 3º). É da sua competência reservada, em todo o território nacional, a investigação e a prática dos respetivos atos processuais, en-tre outros, dos crimes de organização e associações criminosas, ao tráfico de estupefacientes e subs-tâncias psicotrópicas e à lavagem de capitais.

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A Direção Nacional da PJ está sediada na Praia, existindo “inspeções” nas ilhas de S. Vicente, Sal e Bo-avista. Nas restantes ilhas e municípios, em caso de necessidade, a investigação é assegurada por bri-gadas da PJ deslocadas para o efeito.

A investigação dos crimes incluídos no âmbito do objeto do PACED, só podem ser investigados pela PJ, por competência reservada ou delegada.

3.5.2. POLÍCIA NACIONAL (PN)

A PN tem as competências previstas no CPP e na Lei de Investigação criminal, por delegação da auto-ridade judiciária.

3.6. RELACIONAMENTO DOS ÓRGÃOS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO

A polícia de investigação criminal atua no processo penal, sob a direção funcional do Ministério Pú-blico, na fase de instrução. Na fase da audiência contraditória preliminar, o juiz pode requisitar à PJ a realização de diligências de investigação criminal.

Prevê-se a possibilidade de avocação do processo.

3.7. MAIORES PROBLEMAS DE ORGANIZAÇÃO E DISFUNÇÕES DO SISTEMA

A pendência de processos na PJ é considerável, tendo em conta a avalanche de delegações de compe-tências feita pelo MP, deixando-lhe pouco tempo para a investigação de crimes de maior complexida-de, nomeadamente, os que constituem objeto do PACED. Assim, o Sr. PGR ordenou o levantamento da situação e fixou novas regras de delegação, quer à PJ, quer à PN, com vista a reverter a situação.

Como se pode concluir, o crime de corrupção ainda não merece o mesmo tratamento, no que se refere à investigação criminal, que os restantes crimes, incluídos no âmbito do PACED.

De referir também que, em Cabo Verde não existe uma entidade com a função específica de prevenção e repressão do crime de corrupção, ficando para o Ministério Público a investigação e submissão ao jul-gamento, contrariamente ao que acontece em todos os países da CEDEAO e, alguns da CPLP. Foi criada, na década de noventa, a “Alta Autoridade contra a Corrupção”, entretanto, extinta alguns anos depois.

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4. Guiné-Bissau

4.1. Quadro legal e constitucional

A nível da constituição da República da Guiné-Bissau, as matérias relativas ao poder judicial encon-tram-se previstas nos artigos 119º a 125º. Dos referidos preceitos resultam os seguintes:

a) No exercício da sua função jurisdicional os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei;b) O Supremo Tribunal da justiça constitui instância judicial suprema da Guiné-Bissau;c) O conselho Superior da magistratura Judicial é o órgão superior da gestão e disciplina da magis-tratura judicial;d) Na sua composição, Conselho conta com a presença de representante dos tribunais, do repre-sentante do Presidente da república e da Assembleia Nacional Popular;e) A nomeação, demissão, colocação, promoção e transferência de juízes e o exercício da ação penal compete ao Conselho Superior da Magistratura Judicial; f) O Ministério Público é o órgão do Estado encarregado de, junto dos tribunais, fiscalizar a legali-dade, representar o interesse público e social e, é também único titular de ação penal.

Relativamente à legislação ordinária na matéria de investigação criminal encontra-se regulamentado nos seguintes Diplomas:

1. Código de processo penal;2. Lei orgânica dos tribunais judiciais;3. Lei orgânica de tribunais de setor;4. Lei de investigação criminal;5. Lei de organização, funcionamento e as formas de processo do tribunal de execução de penas;6. Estatuto de magistrados judiciais;7. Estatuto de Magistrados de Ministério Público;8. Lei orgânica do Ministério Público9. Regulamento de centros de detenção10. Estatuto de guarda Prisional11. Estatuto de polícia judicia;12. Lei orgânica da Policia da Ordem Pública13. Lei orgânica da Guarda Nacional

4.2. Leis de política criminal

À semelhança de alguns países a República da Guiné-Bissau não dispõe de uma lei sobre as bases da política criminal. Na verdade, constitui a preocupação do Estado da Guiné-Bissau neste momen-to legislar sobre esta matéria de grande relevância. Houve tentativas no passado, mas devido parti-cularmente ciclos de instabilidade que frequentemente assola o país, várias iniciativas ficaram pelo caminho. O Estado ciente da dimensão e da gravidade dos crimes, mormente da criminalidade orga-nizada transnacional, no plano internacional ratificou muitas convenções internacionais no domínio da criminalidade e no plano interno legislou bastante. Assim, o estado da Guiné-Bissau pretende a par de outras iniciativas elaborar lei sobre as bases de política criminal e ajusta-la aos instrumentos internacionais e a realidade do país.

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Esta preocupação enquadra-se precisamente na reforma no setor da justiça plasmado em vários docu-mentos, nomeadamente, na política do governo no setor da Justiça, no DENARP I e II etc.

4.3. Órgãos de polícia criminal

São órgãos de polícia criminal, as entidades e agentes policiais a quem caiba praticar quaisquer atos determinados pela lei penal ou ordenados por uma autoridade judiciária desde que legalmente certi-ficados para o efeito.

Para efeitos do artigo 1º da lei 8/2011, a investigação criminal compreende o conjunto de diligências realizadas com a finalidade de descobrir e recolher os indícios de um crime e determinar os seus agen-tes e a respetiva responsabilidade e, ainda, recolher e assegurar os meios de prova no âmbito de um processo criminal.

Considera-se autoridades judiciárias, relativamente aos atos processuais da sua competência, o Minis-tério Público e o juiz.

Na investigação criminal que dirigirem diretamente, as autoridades judiciárias são assistidas pelos ór-gãos de polícia criminal que lhes estejam afetos ou sejam temporariamente afetos para determinado processo. Por isso atuam no processo sob direção e na dependência funcional da autoridade judiciária competente, sem prejuízo da respetiva organização hierárquica e da coordenação técnica e tática au-tónoma.

Para além da coadjuvação às autoridades judiciárias, aos OPC competem ações de prevenção e de investigação da sua própria competência ou atribuídas pelas autoridades judiciárias no âmbito das suas competências. Ambos podem praticar os atos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.

Para além da polícia judiciária o país conta com Polícia de Ordem Pública e Guarda Nacional. Todas estas corporações policiais têm as respetivas leis orgânicas.

Na sequência do Documento de Estratégias para a Reestruturação e Modernização do Setor da Defe-sa e Segurança, aprovado pela Assembleia Nacional Popular e apresentado em Genebra em 7 e 8 de novembro de 2006, surgiu a Lei nº 8 e 9/2010, ambos de 22 de junho, respetivamente lei Orgânica da Guarda Nacional e lei Orgânica da Polícia da Ordem Pública.

A polícia judiciária da Guiné-Bissau foi criada pelo decreto n.º 8/1983, de 12 de março. A respetiva lei orgânica resulta da Lei nº1/1995, de 3 de abril.

4.4. Polícia Judiciária

A polícia judiciária é um serviço de prestação e investigação criminal; auxiliar da administração da justiça, organizado hierarquicamente na dependência do Ministro da Justiça.

Estas funções são exercidas na defesa da legalidade e no respeito dos direitos dos cidadãos, cabendo a sua fiscalização ao ministro da Justiça.

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Constituem competência da Policia judiciária na matéria de prevenção criminal:• Exercer a vigilância e fiscalização de hotéis, pensões, cafés e de todos os locais que, pela sua natu-reza favoreçam a atividade criminosa.• Exercer vigilância e fiscalização de locais de embarque e de desembarque de pessoas ou mer-cadorias, fronteiras, meios de transporte, locais públicos, onde se efetuem operações comerciais, bancárias, casas ou recintos de reunião, de espetáculos, diversões ou quaisquer outros locais que possam favorecer a delinquentes.• Exercer a vigilância e fiscalização e fiscalização que compram e vendem objetos, designadamente ferro velho antiguidades e móveis usadas, ourivesarias ou oficinas de ourivesaria, de aluguer, com-pra e venda de veículos e seus assessores, garagens e oficinas.

4.4.1. Competência reservada da polícia JudiciáriaÉ da competência reservada da Polícia Judiciária, não podendo ser deferida ou delegada a outros ór-gãos de polícia criminal, a investigação dos seguintes crimes:

• Contra a Paz, a Humanidade e a Liberdade, nomeadamente os que constam do Título I da Parte Especial do Código Penal;• Crimes dolosos ou agravados pelo resultado quando for elemento do tipo a morte de uma pessoa;• De roubo ou com violência após a subtração, sequestro, rapto e tomada de reféns;• De organização terrorista, tomada de reféns, desvio ou tomada de navio ou aeronave, associação criminosa e atentado contra a segurança dos transportes;• Contra a Segurança do Estado, nomeadamente os que constam do Título VII da Parte Especial do Código Penal e quaisquer outros praticados contra o Presidente da República, o Presidente da Assembleia Nacional Popular, o Primeiro-ministro, os presidentes de tribunais superiores e o Pro-curador-geral da República, no exercício das suas funções ou por causa delas;• De administração danosa, falência dolosa e recetação sob a forma dolosa;• De contrafação de moeda, passagem de moeda falsa, contrafação de valores selados tipificados na Lei n.º 7/97, de 2 de dezembro e o crime de falsificação qualificada previsto no artigo 200.º do Código Penal;• Contra a liberdade sexual punível com pena superior a seis anos de prisão;• De corrupção, prevaricação e peculato;• De responsabilidade de titular de cargo político em geral, nomeadamente os previstos na Lei n.º 14/97, de 2 de dezembro desde que lhes corresponda pena máxima igual ou superior a cinco anos de prisão;• Branqueamento de capitais e os crimes económico financeiros e sempre que em causa estejam ações de ou conexas com o branqueamento de capitais;Informáticos ou praticados com recurso a tecnologia informática;• Tráfico e viciação de veículos e tráfico de armas;• De incêndio doloso ou executados com bombas, granadas, matérias ou engenhos explosivos, ar-mas nucleares, químicas ou radioativas;• Abuso de liberdade de imprensa;• Conexos com os crimes mencionados nas alíneas f), g), k) e l).• Os crimes praticados por pessoas coletivas desde que suscetíveis de serem puníveis com a pena de dissolução e os conexos com estes.• Os crimes de tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, tipificados nos artigos 3.º a 7.º e 10.º do Decreto-lei n.º 2 B/93, de 28 de outubro e dos demais previstos nesse diploma que lhe sejam participados ou de que adquiram notícia.

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4.5. Polícia da Ordem Pública

Quanto à natureza da força, fica estabelecido que a POP é uma força de segurança, uniformizada e armada, com a natureza de um serviço público dotada de autonomia administrativa.

Nesta perspetiva, a Polícia de Ordem Pública passa a ter as competências nas seguintes quatro áre-as tradicionais da Segurança Interna: prevenção, ordem pública, investigação criminal e informações, excluindo-se desta última as informações de segurança, ou, em sentido lato, a POP exerce funções de polícia administrativa e de polícia de investigação criminal, sem prejuízo das atribuições da Polícia Judiciária neste domínio.

A POP tem por missão assegurar a legalidade democrática, garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos, nos termos da Constituição e da lei. A POP está organizada hierarquicamente em todos os níveis da sua estrutura, estando o pessoal com funções policiais sujeito à hierarquia de comando.

A POP depende do membro do Governo responsável pela área da segurança e a sua organização é única para todo o território nacional.

Constituem atribuições da POP: (i) Garantir as condições de segurança que permitam o exercício dos direitos e liberdades e o respeito pelas garantias dos cidadãos, bem como o pleno funcionamento das instituições democráticas, no respeito pela legalidade e pelos princípios do Estado de direito; (ii) De-senvolver as ações de investigação criminal e outras que lhe sejam atribuídas por lei, delegadas pelas autoridades judiciárias ou solicitadas pelas autoridades administrativas; (iii) Prevenir e detetar situa-ções de tráfico e consumo de estupefacientes ou outras substâncias proibidas, através da vigilância e do patrulhamento das zonas referenciadas como locais de tráfico ou consumo.

É de realçar que as atribuições da POP são prosseguidas em todo o território nacional.

Enquanto órgãos de polícia criminal, e sem prejuízo da organização hierárquica da POP, o pessoal com funções policiais da POP atua sob a direção e na dependência funcional da autoridade judiciária com-petente.

Os atos determinados pelas autoridades judiciárias são realizados pelos elementos para esse efeito designados pela respetiva cadeia de comando, no âmbito da sua autonomia técnica e tática.

4.6. Guarda Nacional

Quanto a natureza da força, fica estabelecido que a GN é uma Força de Segurança de natureza militar, organizada num corpo especial de tropas e dotada de autonomia administrativa.

Esta nova estrutura leva a integração na Guarda Nacional, da Guarda-fronteira, da Guarda-Fiscal, do Serviço de migração, da Policia Marítima, da Fiscamar e da Guarda-Florestal.

A Guarda Nacional depende do membro do governo responsável pela área do interior.

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A esta força são atribuídas funções nas quatro áreas tradicionais da Segurança Interna: prevenção, or-dem publica, investigação criminal e informações, excluindo-se desta ultima as informações de segu-rança, ou, em sentido mais lato, a GN exerce funções de polícia administrativa e de polícia de investi-gação criminal, sem prejuízo das atribuições da polícia judiciaria neste domínio.

A Guarda Nacional depende do membro do Governo responsável pela área da Segurança Interior.

São atribuições da Guarda Nacional: (i) Garantir as condições de segurança a que permitam o exercício dos direitos e liberdades e o respeito pelas garantias dos cidadãos, bem como a plena funcionamento das instituições democráticas, no respeito pela legalidade e pelos princípios do Estado de direito;(ii) Desenvolver as ações de investigação criminal e outras que lhe sejam atribuídas por lei, delegadas pe-las autoridades judiciárias ou solicitada pelas autoridades administrativa; (iii) Proceder a investigação dos crimes de auxílio a imigração ilegal, bem como investigar outros com eles conexos, sem prejuízo da competência de outras entidades, nomeadamente a polícia judiciária; (iv)Prevenir e investigar as infrações tributárias fiscais e aduaneiras bem como fiscalizar e controlar de mercadorias sujeitas a ação tributária, fiscal e aduaneira;(v) Efetuar ações prevenção e diligências processuais necessárias à instrução dos inquéritos de sinistros marítimos dos processos de ilícitos e dos relatórios de mar.

As atribuições da Guarda Nacional são prosseguidas em todo a território nacional e no mar territorial. Também à semelhança do POP, a Guarda Nacional Enquanto órgãos de polícia criminal e sem prejuízo da organização hierárquica da Guarda Nacional, as guardas nacionais atuam sob a direção e na depen-dência funcional da autoridade judiciária competente.

4.7. Conselho de Coordenação

De acordo com a lei nº 8/2011, funciona Conselho de Coordenação Técnica entre os órgãos de polícia criminal. O referido conselho tem a seguinte composição:

• Diretor Geral da polícia judiciária;• Comissário geral da polícia de ordem pública• Diretor do gabinete Nacional da Interpol;• O responsável dos serviços prisionais;• Os responsáveis dos demais órgãos de polícia criminal com competência específica;• Secretário executivo, nomeado pelo Conselho de Ministro. De entre personalidades com compe-tência profissional e conhecimentos adequados ao cargo para um mandato de três anos renováveis.Compete ao Conselho Coordenador:• Dar orientações genéricas para assegurar a articulação entre os órgãos de polícia criminal;• Garantir a eficácia e a eficiência na coadjuvação das autoridades judiciárias por parte dos órgãos de polícia criminal;• Informar o Conselho superior da magistratura judicial sobre deliberações suscetíveis de relevar para o exercício das competências deste;• Solicitar ao Procurador-geral da República a adoção, no âmbito das respetivas competências, das providências que se mostrarem necessárias a uma eficaz e eficiente ação de prevenção e investiga-ção criminais;• Organizar e analisar regularmente informação estatística sobre ações de prevenção e de investi-gação criminal;

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• Definir metodologias de trabalho e ações e gestão que favoreçam uma melhor coordenação e mais eficaz ação dos órgãos de polícia criminal nos diversos níveis hierárquicos;• Outras competências legalmente atribuídas.

O Conselho Coordenador não pode emitir diretivas, instruções ou ordens sobre processos concretos.

4.8. Ministério Público

Nos termos do artigo 125º da constituição da República o Ministério Público é um órgão de Estado en-carregado de, junto dos tribunais, fiscalizar a legalidade democrática, representar o interesse público e social e é o titular da ação penal. Tem uma estrutura hierarquizada sob a direção do Procurador Geral da república, que é nomeado pelo presidente da República, ouvido o governo.

O processo penal guineense é basicamente acusatório, mas integrado pelo princípio de investigação.

Na Guiné-Bissau, o inquérito é uma fase processual da competência do Ministério Público e com ele se pretende investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes, a responsabilidade deles, descobrir e recolher as provas. Tudo isto com uma finalidade: submeter ou não o arguido, ou o suspeito (autor da infração), a julgamento.

O Ministério Público é um órgão da administração da justiça, pois colabora com o tribunal na desco-berta da verdade e na realização do direito, por isso a sua atitude no processo não a de um interessado na acusação, antes deve obedecer os critérios de estrita legalidade e objetividade.

Por outra banda a grande maioria dos crimes são públicos. Nestes o Ministério Público tem legitimi-dade para promover o processo sem limitações, salvo casos previstos na lei, designadamente nos casos dos crimes praticados pelo Presidente da República no exercício das suas funções em que é necessária a deliberação da Assembleia Nacional, a quem cabe a iniciativa do procedimento.

Nos restantes casos o Ministério Público promove o processo relativamente aos crimes públicos: ins-taura o inquérito, deduz acusação e sustenta-a na instrução e julgamento, interpõe recursos e promo-ve execução.

No crime semipúblico o Ministério público só promove se o titular do direito da queixa não apresentar a queixa.

Relativamente a medidas de coação o Ministério Público guineense, durante a fase do inquérito, dife-rentemente de outros países, nomeadamente Portugal, tem competência para aplicar todas as medi-das com exceção da prisão preventiva que é reservada apenas ao juiz.

O Ministério Público deduz acusação. Com a acusação pretende-se submeter o arguido a julgamento.Esta acusação é notificada ao arguido. E aqui, entre a decisão de submeter o arguido a julgamento – que é a acusação – e o julgamento propriamente dito, pode surgir uma fase intermédia, eventual que é uma fase facultativa – a instrução.

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A instrução é presidida, é levada a cabo e é da competência do juiz de instrução Criminal e tem como finalidade comprovar ou não a acusação.

A estrutura do Ministério Público constitui uma magistratura orgânica e estruturalmente dependen-te, inamovível, responsável e hierarquicamente organizada e subordinada. Encontra-se hierarquica-mente organizado. O Ministério Público exerce funções junto dos tribunais, sendo assim, a sua área de jurisdição está subordinada à área de jurisdição dos Tribunais.

A propósito do inquérito, tem competência para o promover o Ministério Público que exerce funções junto do Tribunal da área onde foi cometido o crime.

4.9. Relacionamento dos órgãos de investigação criminal com o Ministério Público

Com atrás ficou assinalado, o Ministério Público é um órgão de administração da justiça autónomo, organizado hierarquicamente para representar o Estado, exercer a ação penal, participar na execução da política criminal, defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar. Os órgãos de polícia criminal coadjuvam o Ministério Público no exercício das suas funções processuais, nome-adamente na investigação criminal no decurso da fase de inquérito e fazem-no sob direta orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional,

A hierarquia das polícias é salvaguarda pelo legislador, como meio de assegurar a coesão e disciplina interna. Os aspetos orgânicos e de funcionamento interno da hierarquia de cada corpo policial estão fora dos poderes da direção do Ministério Público.

Os poderes da direção do Ministério Público resumem-se nos seguintes:• De Exigir das polícias a comunicação imediata da notícia de crime e dos relatórios previstos na lei sobre medidas cautelares e da polícia;• De avocar o processo;• De emitir diretivas, ordens e instruções de natureza processual;• De apreciar o resultado das investigações;• De fiscalizar a forma como é realizada a investigação.

4.10. Juiz de instrução criminal

Na ordem jurídica guineense durante a fase de inquérito e instrução compete ao juiz de instrução cri-minal:

• Decidir do habeas corpus por detenção ilegal; • Presidir a fase de instrução;• Presidir a tomada de declaração para memória futura;• Decidir acerca de prisão preventiva;• Autorizar as escutas telefónicas.

A instrução, não é um novo inquérito. Trata-se de uma fase dotada de uma audiência rápida e infor-mal, mas oral e contraditória, destinada a comprovar judicialmente a decisão do Ministério Público de acusar ou de não acusar, e que, portanto, termina por um despacho de pronúncia ou de não pronúncia.

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Embora, tratando-se já de uma fase judicial, a sua estrutura eminentemente acusatória deverá apre-sentar-se integrada pelo princípio da investigação; não terá por isso o juiz de instrução criminal de limitar-se, em vista da pronúncia, ao material probatório que lhe seja apresentado pela acusação e pela defesa, mas deve antes – se para tanto achar razão – instruir autonomamente o facto em apre-ciação com a colaboração dos órgãos de polícia criminal. A sua finalidade é comprovar judicialmente a decisão de deduzir a acusação ou de arquivar o inquérito com o fim último de submeter ou não o arguido a julgamento sendo a sua natureza facultativa (art.º 206º do CPP).

A instrução tem caráter facultativo e só poderá ter lugar por requerimento do suspeito ou do assis-tente.

O juiz de instrução realizará todas as diligências de prova que repute essenciais para a descoberta da verdade, mesmo não requeridas.

5. Moçambique

5.1. Sistema de investigação criminal

A República de Moçambique rege-se pela Constituição de 2004. Na linha da sua predecessora, a CRM de 1990, cataloga o Estado moçambicano como de “Estado de direito baseado no pluralismo de ex-pressão, na organização política democrática, no respeito e garantia dos direitos e liberdades funda-mentais do Homem”92, certo que a anteceder esta caracterização, realça a subordinação do mesmo Es-tado á constituição e lei e a prevalência daquela sobre as restantes normas do ordenamento jurídico93.

A Constituição, no seu capítulo III sob a epígrafe “Direitos, Liberdades e Garantias Individuais” traçou o quadro geral sobre o exercício de direitos, o gozo das liberdades e sobre as garantias fundamentais do Homem.

Com interesse para o domínio da investigação criminal, neste mesmo capítulo, o constituinte dese-nhou, em especial, o regime sobre o direito á liberdade e segurança, aplicação da lei criminal, o limite das penas e medidas de seguranças, acesso aos tribunais, a prisão preventiva, os princípios do processo criminal e o habeas corpus, conforme se lê dos artigos 59 a 66 da Constituição. Trata-se de um conjunto de normas imprescindíveis e a observar em qualquer das fases da investigação criminal.

Para proteção destes direitos, liberdades e garantias fundamentais passíveis de compressão numa in-vestigação criminal, a CRM entregou ao Ministério Público94, nele se compreendendo a respetiva ma-gistratura, a Procuradoria-Geral da República e órgãos subordinados, entre outras, as funções de: a) controlar a legalidade; b) os prazos de detenções; e a mais importante de todas, c) dirigir a instrução preparatória dos processos-crime.

92 Art.3 da CRM93 Art.2 da CRM94 Arts.235 e 236

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Esta atividade do Ministério Público, por força ainda da Constituição, é feita em colaboração com a Polícia da República de Moçambique (PRM), porque á luz da constituição, cabe à PRM a função de “ga-rantir a lei e ordem, a salvaguarda da segurança de pessoas e bens, a tranquilidade pública, o respeito do Estado de direito democrático e a observância estrita dos direitos e das liberdades fundamentais dos cidadãos95”. A organização geral, fixação dos respetivos ramos, a determinação da sua função, es-trutura e as normas que regem o ingresso, para o legislador constitucional, são estabelecidas por lei96.

Mas se o Ministério Público e a Polícia da República de Moçambique assumem um papel central no sistema de investigação criminal, o quadro jurídico da investigação não dispensa a intervenção de um outro essencial elemento, os tribunais. A função dos tribunais está regulada nos artigos 212 a 223 da Constituição. É na estrutura dos tribunais judicias que se encontram as Secções de Instrução criminal que são um setor preponderante na investigação criminal, atenta a sua função dos respetivos juízes. Do ponto de vista infraconstitucional, a organização e procedimentos da investigação criminal, ou o sistema de investigação criminal pode espelhar-se ao longo de uma vasta gama de diplomas, entre eles se distinguindo:

a) O Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto n.̊ 16489, de 15 de fevereiro de 1929, manda-do aplicar nas então províncias ultramarinas pelo Decreto n.̊ 271, de 24 de janeiro de 1931;b) Decreto-Lei n.̊ 35007, de 13 de outubro de 1945, com as alterações da Portaria n.̊ 17076, de 20 de março de 1959, que tornou o DL extensivo às províncias ultramarinas;c) Decreto-lei n.̊ 35.042, de 20 de outubro de 1945, que organiza os Serviços de Polícia Judiciária.d) Lei n.̊ 9/92, de 6 de maio, que introduz alterações ao Código de Processo Penal. e) Decreto-lei n.̊ 28/75, de 1 de março (Introduz altercações ao formalismo processual penal); f) A Lei n.̊ 22/2007, de 1 de agosto (Aprova o estatuto orgânico da Procuradoria-Geral da República), alterada pela Lei n.̊ 14/2012, de 8 de fevereiro, esta também que foi recentemente alterada por um diploma já promulgado, mas em vacatio legis; g) Lei n.̊ 6∕2004, de 17 de junho, diploma legal que estabelece os mecanismos complementares de combate a corrupção (Cria o Gabinete Central de Combate a Corrupção), diploma regulamentado pelo Decreto n.̊ 22∕∕2005, de 22 de junho, do Conselho de Ministro.h) Lei n.̊ 2/93, de 24 de junho (Institucionaliza Juízes de Instrução Criminal)i) Lei n.̊ 24/2007, de 20 de agosto (Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais)

A par deste direito constituído e que rege o quadro de investigação criminal na República de Moçambi-que, em termo de reformas no setor da justiça com implicações no domínio da Investigação Criminal, estão em revisão para além do Código Penal, o Código de Processo Penal e, em fase consideravelmente avançada, a produção da chamada “Lei sobre as escutas telefónicas”, que não é mais do que uma revi-são da Lei das Telecomunicações atualmente vigente, que passará a regular matéria sobre as escutas.

95 Art.25496 Art.255 n.̊ 2

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5.2. Leis de Política Criminal

Moçambique não possui nenhuma lei sobre política criminal.

A preocupação sobre inexistência de uma política criminal já é percetível entre os atores judiciários e entre a sociedade civil, tendo sido este tema abordado em dezembro de 2016 no III Congresso da Ordem dos Advogados de Moçambique sob o lema: Paz, Democracia, Cidadania e Desenvolvimento - Que Papel da Justiça?

5.3. Polícias de Investigação Criminal/Organização (hierárquica e territorial) /relacionamen-to com o Ministério Público/problemas e disfunções da investigação criminal

Na República de Moçambique, o exercício da ação penal é tarefa do Ministério Público por força da própria constituição e com concretização a nível infra. O exercício da ação penal pelo Ministério Pú-blico é feito na estreita colaboração com Polícia da República de Moçambique no cumprimento do mandato que a esta é conferido também pela constituição.

Neste domínio, e no que interessa para a investigação criminal, destaca-se Lei n.̊ 16/2013, de 12 de agosto, Lei da Polícia da República de Moçambique (PRM) e o Decreto n.̊ 22/93, de 16 de setembro, que aprova o Estatuto Orgânico da Polícia da República de Moçambique.

Como se constata da leitura destes diplomas, a PRM organiza-se em unidades e subunidades, com-preendendo entre elas, o Comando-Geral, que por sua vez compõe-se entre outras, pela Direção de Investigação Criminal, dirigida por um Diretor com patente de Comissário, nomeado pelo Ministro do Interior sob proposta do Comandante-Geral.

É neste quadro legal que surge a Polícia de Investigação Criminal (PIC), um ramo da Polícia cuja função é garantir a realização de diligências que, nos termos da lei processual, se destinem averiguar sobre a existência de um crime, determinar os seus agentes e apurar a respetiva responsabilidade, certo que nos termos da lei processual, há crimes cuja intrusão preparatória da sua exclusividade.

A Polícia de Investigação Criminal é dirigida por um Diretor, um oficial da PRM com patente de Pri-meiro-Adjunto do Comissário da Polícia/ Inspetor de Investigação Criminal, com grau mínimo de Li-cenciatura em Direito ou equivalente. Diretor da PIC é coadjuvado por um Diretor Adjunto nomeado pelo Ministro que superintende a área da ordem e segurança (Ministro do Interior) de entre oficiais da PRM com patente de Adjunto do Comissário/Inspetor de Investigação Criminal com grau mínimo de Licenciatura em Direito ou equivalente.

Neste quadro, a Polícia de Investigação Criminal desempenha um papel fulcral no âmbito da investi-gação criminal, como auxiliar do Ministério Público, intervindo diretamente na realização de diligên-cias cruciais em sede de instrução preparatória dos processos-crime, embora sob direção do Ministério Público, que á luz da lei do processo é o titular da ação penal por excelência. A lei atribui a esta Polícia a exclusividade de investigação de certos crimes, embora sem prejuízo do papel dirigente do Ministério Público. Igualmente autoriza a mesma lei que o Ministério Público delegue suas competências a esta, também aqui, sem prejuízo da sindicância do MP.

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Os grandes problemas que se têm levantado em relação a Polícia de Investigação Criminal, e por arras-tamento, a todo o sistema de investigação criminal em Moçambique, são essencialmente dois:

a) A sua dupla subordinação e b) falta da profissionalização dos agentes da PIC. Tem sido reiterado que é preciso transformar a PIC em verdadeira Polícia Judiciária, e que para isso, esta deverá subordinar-se única e exclusiva-mente ao Ministério Público, ou pelo menos, ainda que não se subordine ao Ministério Público, que deixe de subordinar-se ao Ministério do Interior, como acontece atualmente.

Na prática, tem sido evidenciado que o Ministério Público enquanto titular da ação penal, tem menos controlo da PIC do que o Ministério do Interior enquanto entidade que superintende a área da segu-rança e ordem públicas, bem assim em relação aos outros níveis (a nível provincial e distrital) onde os titulares do Poder Executivo quase se sobrepõem ao Ministério Público no controlo da PIC. É este o grande problema da investigação criminal em Moçambique e o motor de todas as disfunções neste domínio. Por outro lado, a falta de preparação técnica e ausência de meios materiais por parte da PIC, torna a investigação criminal obsoleta e manifestamente longe das exigências do nível de criminali-dade atual.

Em atenção às críticas sobre a inoperacionalidade da PIC, a Assembleia da República avançou para a reforma desta Polícia tendo já sido aprovado e promulgada a Lei que extingue a PIC (ainda em vacatio legis) e cria o Serviço Nacional de Investigação Criminal (SERNIC) que se pretende autónoma no seu funcionamento e atuação, porém, e longe do mérito ou demérito do novo diploma, uma das questões de fundo, aquela acerca da sua subordinação, mantém-se inalterada, já que estará o Serviço subordi-nado ao Ministério do Interior.

5.4. Competência do juiz da instrução criminal

A figura do juiz de instrução criminal foi introduzida no direito de processo penal moçambicano, em alteração pontual ao Código de Processo Penal, pela Lei n.2/93, de 24 de junho. Trata-se de uma lei algo telegráfica, de apenas 7 artigos, só três dos quais versando sobre esta figura. A lei orientou-se a ade-quar o CPP ao novo quadro constitucional trazido pela CRM de 1990 que outorgava com exclusividade ao juízo poder de validar e manter prisão operada sem culpa formada.Respondendo a esse comando, foi instituída a figura de juiz da instrução criminal e não juiz de instru-ção criminal, “para exercer funções jurisdicionais que devam ter lugar no decurso da instrução prepa-ratória dos processos-crime”. Entre outras constantes da lei, foram atribuídas a este juiz: a) Validação e manutenção das capturas; b) as decisões sobre liberdade provisória; c) decisões sobre buscas e apreen-sões de objetos e instrumentos do crime, d) aplicação provisória de medidas de segurança; e) admis-são de assistente; f) condenação em multa e imposto de justiça; g) as decisões nos incidentes relativos a impedimentos, suspeições, falsidade e alienação mental do arguido. Trata-se de um verdadeiro juiz das liberdades, sem competências no domínio essencial da instrução preparatória do processo.

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6. São Tomé e Príncipe

6.1. Sistema de investigação criminal

A Constituição da República Lei n.º 1/2003 (publicada no Diário da República n.º 2 de 29 de janeiro), dispõe no artigo 7.º sobre “Justiça e Legalidade” e determina que “o Estado de direito democrático im-plica a salvaguarda da justiça e da legalidade como valores fundamentais da vida coletiva. Por sua vez, o artigo 130.º determina a competência do Ministério Público e o atribua nos termos do n.º 1, a competência de investigação crimina nos seguintes termos; “o Ministério Público fiscaliza a legali-dade, representa, nos tribunais, o interesse público e social e é o titular da ação penal”.

6.2. Leis de política criminal

Não existe no país uma lei sobre a Política Criminal. Porém, estudos (Programa da Reforma da Justiça) têm apontado para a necessidade de se adotar uma lei que defina a mobilidade do sistema na preven-ção e punição dos crimes. Na inexistência da Lei toda a política criminal, encontra sua base jurídica, no Código Penal Lei n.º 6/2012 (Publicado no Diário da República n. 95, de 06 de agosto) e o Código de Processo Lei n.º 05/2010, (publicada no Diário da República n.º 54 de 10 de agosto).

Importa frisar que dada a necessidade da citada lei e a política adotada pelo Governo, o Ministério da Justiça elaborou uma proposta de Lei Quadro de Política Criminal que deverá ser adotada pelo Gover-no.

6.3. Polícias de Investigação Criminal/Organização (hierárquica e territorial) /relacionamen-to com o Ministério Público/problemas e disfunções da investigação criminal

A Lei n.º 2/ 2008 (Lei Orgânica da Polícia de Investigação Criminal (PIC), publicado no Diário da Repú-blica n.º 24 de 06 de maio), define nos artigos 1.º e 2.º a natureza, atribuição e regime funcional desta Polícia como “um órgão auxiliar da administração da justiça, com a inserção orgânica, dependências e autonomias…” nos seguintes termos: “1. A PIC insere-se organicamente no Ministério da Justiça e de-pende hierarquicamente do Ministro da Justiça, nomeadamente, no que diz respeito à organização e gestão de recursos humanos e materiais. 2. No âmbito do processo criminal, a PIC atua sob a direção das magistraturas e na sua dependência funcional, nos termos dos números seguintes. 3. No âmbito do processo criminal, a PIC depende: a) Do Ministério Público, a nível da instrução preparatória em atos que sejam da sua competência e das ações de prevenção criminal coordenadas por este órgão; b) Do juiz, a nível da instrução preparatória em atos que sejam da sua competência, na instrução contra-ditória e no julgamento. 4. Sem prejuízo do referido no número anterior, a PIC goza de autonomia no domínio do planeamento operacional, execução técnica e tática das ações de investigação, bem como de autonomia administrativa nos termos da Lei”.

Em relação a competência de investigação, o artigo 3.º da lei orgânica da PIC define os factos em que tem competência exclusiva de investigação.

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O Decreto-Lei n.º 06/2014 (que aprova a Lei Orgânica da Polícia Nacional (PN), publicado no Diário da República n.º 30, de 23 de abril), define a Polícia Nacional como “uma força paramilitar de segurança pública e ordem interna, uniformizada e armada, que tem por funções a defesa dos direitos pessoais, liberdades e garantias dos cidadãos, a defesa da legalidade democrática e da garantia da segurança interna, de harmonia com o disposto na Constituição e nas demais leis”. Entre as alíneas f) a j), do nú-mero 3, do artigo 2.º deste Decreto-Lei, encontra-se descrito as competências da Polícia Nacional, que consiste em agir nos atos de investigação, prevenção bem como em processo penal. Mais especifica-mente, os artigos 10.º e 11.º deste Decreto-Lei definem as competências de investigação da PN.

Nos termos do n.º 2 do artigo 1.º, a PN está sob tutela do Ministério da Ordem Interna.

Sob a perspetiva da possível existência de conflito de competência nos atos de investigação, muito em-bora as devidas definições das competências nas respetivas leis da PIC e da PN, o Ministério da Justiça tem em curso uma proposta de lei de Organização da Investigação Criminal, que tem como objetivo definir a coabitação das competências das instituições com competência de investigação no país.

De uma forma geral, sem por em causa as disposições da lei do processo penal, a Lei n.º 13/2008 (Lei Estatuto do Ministério Público, publicado no Diário da República n.º 64 de 7 de novembro), indica nas alíneas b), c), g), h), l) as competências desta instituição em relação a investigação criminal, sendo cer-to que cabe a mesma “fiscalizar a atividade processual dos órgãos de polícia criminal”.

A Polícia de Investigação Criminal (PIC), é o órgão auxiliar da administração da justiça com a inser-ção orgânica própria e administrativamente vinculado ao Ministério da Justiça que exerce a tutela em relação a organização do pessoas e a logística. Em termos técnicos, a PIC tem a tutela do Ministério Público, que exerce a fiscalização da ação de investigação e de prevenção criminal sobre a mesma. Esta é a disposição do artigo 2.º da Lei n.º 2/ 2008.

Verticalmente, os serviços da PIC compõem de: um Diretor; O Conselho de Policia Criminal; O Departa-mento de Prevenção e Investigação criminal; A Unidade de Serviços Especializados; O Departamento Administrativo e Financeiro. Fazem parte desta estrutura o Diretor Adjunto e o Gabinete do Interpol que funcionam ligados ao Diretor (artigo 12.º), a estrutura dos serviços da PIC fazem parte da estrutura do pessoal especializado da Função Pública.

O artigo 3.º, n.º 1, define o âmbito de competência territorial da PIC e especificamente a exclusividade quanto a determinados crimes “Compete à PIC a investigação dos crimes cometidos em todo o territó-rio nacional, qualquer que seja a pena aplicável, bem como a instrução preparatória respetiva que lhe for delegada”. A Lei Orgânica da Polícia de investigação Criminal foi revista especificamente em alguns aspetos estruturais, passando esta polícia a ser uma Polícia Judiciária.

6.4. Competências do juiz de instrução criminal

A Lei n.º 7/2010 (Lei Base do Sistema Judiciário, publicada no Diário da República n.º 53, de 06 de agos-to), define a organização e o funcionamento do Sistema Judiciário e define no artigo 57, as categorias de tribunais. O Tribunal de Instrução Criminal encontra a sua definição e distribuição de competência, nos termos dos artigos 58.º e 59.º desta lei:

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Competência1. Compete aos tribunais de instrução criminal proceder à instrução criminal, decidir quanto à pronún-cia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito. 2. Quando o interesse ou a urgência da investigação o justifique, os juízes em exercício de funções de instrução criminal podem intervir, em processos que lhes estejam afetos, fora da sua área territorial de competência.

Juiz de instrução1. Em cada tribunal de 1.ª Instância existem juízes funcionando como juiz de instrução, para matéria penal, designados pelo Conselho Superior de Magistrados Judiciais. 2. Os poderes dos juízes funcionando como juiz de instrução estão definidos no Código de Processo Penal.3. O Conselho Superior de Magistrados Judiciais pode, em função das necessidades do serviço ou da complexidade do processo, afetar um ou mais juízes exclusivamente ao desempenho de funções de juiz de instrução.4. O juiz de instrução não poderá ser o de julgamento. 5. Finda a instrução contraditória o processo será remetido à secretária a fim de ser distribuído para efeito de julgamento. A Instrução criminal encontra amparo nos termos desta lei e da lei do processo penal, mais especificamente no que se refere a competência na instrução do processo.

6.5. Relacionamento dos órgãos de investigação criminal com o Ministério Público

A PIC insere-se organicamente no Ministério da Justiça e depende hierarquicamente do Ministro da Justiça, nomeadamente, no que diz respeito à organização e gestão de recursos humanos e materiais. No âmbito do processo criminal, a PIC atua sob a direção das magistraturas e na sua dependência fun-cional, nos termos dos números seguintes. No âmbito do processo criminal, a PIC depende: a) Do Mi-nistério Público, a nível da instrução preparatória em atos que sejam da sua competência e das ações de prevenção criminal coordenadas por este órgão; b) Do juiz, a nível da instrução preparatória em atos que sejam da sua competência, na instrução contraditória e no julgamento. Sem prejuízo do refe-rido no número anterior, a PIC goza de autonomia no domínio do planeamento operacional, execução técnica e tática das ações de investigação, bem como de autonomia administrativa nos termos da Lei. (artigo 2.º da Lei 2/2008).

6.6. Maiores problemas de organização e disfunções do respetivo sistema

A falta de pessoal capacitado e especializado constitui desde logo um dos maiores problemas da Polí-cia de investigação criminal.

A falta de meios logísticos e matérias que permitam a realização das tarefas.

A falta de regulamentação de certos direitos e de uma maior harmonização e integração dos serviços.

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