Raquel Cardoso Lopes - Uniformização da jurisprudência - RevistaBONIJURIS Maio 2007

REVISTA BONIJURIS - Ano XIX - Nº 522 - Maio/2007

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Curitiba: Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, 1989 - Diretor: Luiz Fernando de Queiroz Mensal

ISSN 1809-3256

1. DIREITO - Periódico I.PARANÁ. Instituto dePesquisas Jurídicas Bonijuris

REVISTA BONIJURIS


III

CO-EDIÇÃO:

AMAPAR - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO PARANÁ

AMC - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS CATARINENSES

AMATRA - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO - IX E XII

Sumário

DOUTRINAUniformização de Jurisprudência .................................................................................. 05Raquel Cardoso Lopes

Norma Antielisiva Geral e a Despersonalização da Pessoa Jurídica .................... 14Kiyoshi Harada

Conseqüências da Omissão da Legenda Partidária em Propaganda Eleitoral .... 15André Del Grossi Assumpção

Omissões Criminosas: a Redução da Maioridade Penal em Seu Reverso ........... 16Domingos Barroso da Costa

Temas Jurídicos Relevantes en la Integración Sudamericana ..................................... 18Ivo Zanoni

ACÓRDÃO EM DESTAQUEMensalidade Escolar - Distinção entre Valor Cobrado de Calouro e de Veterano (STJ) .... 21

INTEIRO TEORLocalização de Devedor de Alimentos - Interceptação Telefônica - Cabimento (TJ/RS) ... 24Imóvel em Condomínio - Bem Divisível - Pode-se Pleitear a Divisão do Bem (STJ) ......... 25Julgamento - Adiamento do Feito - Lapso Temporal Irrazoável (STJ) ........................... 27Suspensão Condicional do Processo - Juizado Especial Criminal (STF) ......................... 29Vínculo Empregatício - Inexistência - Invalidade do Contrato de Trabalho (TST) ............. 31Concurso Público - Nomeação em Padrão Inicial de Carreira (STJ) .................................... 33IPI - Restituição - Contribuinte de Fato (TRF/2a. Reg.) .................................................... 35

EMENTÁRIOCivil - Comercial .................................................................................................................. 36Imobiliário ............................................................................................................................. 38Processo Civil ....................................................................................................................... 40Penal - Processo Penal ......................................................................................................... 42Trabalhista - Previdenciário ................................................................................................ 44Administrativo - Constitucional ......................................................................................... 47Tributário .............................................................................................................................. 50

LEGISLAÇÃOLei nº 11.460 - Atividade de Liberação Planejada e Cultivo de Organismo GeneticamenteModificado em Unidade de Conservação - Lei 9.985/00 ...................................................... 52Lei nº 11.464 - Crime Hediondo - Lei 8.072/90 - Cumprimento da Pena Inicialmente emRegime Fechado - Progressão de Regime .............................................................................. 52Lei nº 11.466 - Lei de Execução Penal - Utilização de Telefone Celular - Falta DisciplinarGrave do Preso e Crime do Agente Público ......................................................................... 52Medida Provisória nº 361 - Instituição do Auxílio de Avaliação Educacional - AAE -Servidor que Participa de Processo de Avaliação - Criação de Cargo em Comissãopara a Realização dos Jogos Pan-Americanos ................................................................... 53

COMO DECIDEM OS TRIBUNAISO Direito (e a Expectativa de Direito) à Nomeação de Candidato Aprovado emConcurso Público: Breves Reflexões à Luz da Jurisprudência ........................................ 55Hidemberg Alves da Frota

EVENTOS/NOTÍCIAS ..................................................................................................... 58

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Revista BonijurisISSN 1809-3256Ano XIX - Nº 522Edição Mensal - Maio/2007Circulação NacionalTiragem: 5.000 Exemplares

EditorJornalista Arnoldo AnaterDRT-347/03/74 - PR

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REPOSITÓRIO OFICIALIZADO

TST Nº 24/2001

STF Nº 34/2003

STJ Nº 56/2005

CONSELHO EDITORIALCoordenador: Luiz Fernando CoelhoAntonio Carlos Facioli ChedidCarlos Alberto Silveira LenziCarlos Roberto Ribas SantiagoClèmerson Merlin ClèveEdésio Franco PassosHélio de Melo MosimannHumberto D’Ávila RufinoJacinto Nelson de Miranda CoutinhoJoão CasilloJoão Oreste DalazenJoel Dias Figueira JúniorManoel Antonio Teixeira FilhoManoel Caetano Ferreira FilhoMaximiliano Nagl GarcezPaulo Henrique BlasiZeno Simm

DIRETORLuiz Fernando de Queiroz

CONSELHO DE PESQUISADORESAndré Barbieri SouzaCarlos Oswaldo M. AndradeEduardo CambiElionora Harumi TakeshiroGeison de Oliveira RodriguesGeraldo Vaz da SilvaGraziele RieselJosé Lúcio GlombJoseph Ernst Gardemann FilhoLuciano Augusto de Toledo CoelhoLuiz Carlos da RochaLuiz SalvadorMaria de Lourdes Cardon ReinhardtRafael CessettiRogério DistéfanoRoland HassonSérgio de Aragon FerreiraSolange RoessleSônia Inês AngeloYoshihiro Miyamura

BonijurisBonijurisRevista

MAIO/07


IV

APRESENTAÇÃO

Nesta edição, iniciamos a seção Doutrina com a especialista e mestranda em direito Raquel Cardoso Lopes,

que escreve acerca dos mecanismos previstos na lei processual brasileira para uniformização de jurisprudência.

Argumenta que a súmula vinculante desrespeita diversos princípios jurídicos e apresenta-se como um sistema

anacrônico e autoritário, de difícil manejo para o ordenamento jurídico. Versa, também, a respeito do uso do precedente

e do exemplo, que se inicia pela análise da teoria geral do precedente relativamente às suas dimensões, noções centrais

e conexas.

O advogado tributarista Kiyoshi Harada discorre sobre a despersonalização da pessoa jurídica, que configura

matéria objeto de apreciação exclusiva pelo Judiciário, e sobre a norma antielisiva geral, que faculta à autoridade

administrativa desconsiderar determinados negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, a fim de evitar que

sejam alcançados pela norma jurídica de tributação, o que implica violação dos princípios da estrita legalidade, da

tipicidade fechada e de reserva absoluta da lei formal, gerando situações de total insegurança e de arbítrio,

incompatíveis com a ordem jurídica vigente.

André Del Grossi Assumpção, promotor de justiça, pondera a respeito das conseqüências da omissão da

legenda partidária em propaganda eleitoral. Enfatiza que não há alteração significativa no equilíbrio do pleito e é tratada

pelo direito brasileiro como mera irregularidade desprovida de sanção específica, e seu descumprimento não acarreta

multa nem inviabilização do candidato ou anulabilidade da eleição.

Na seqüência, o especialista em criminologia Domingos Barroso da Costa disserta sobre a redução da

maioridade penal e sua exploração pela mídia e por políticos. Ressalta que a efetivação de tal medida somente tem por

fundamento desviar as atenções da população para as verdadeiras causas da delinqüência, que não serão solucionadas

com a simples modificação de uma regra penal. Aduz, ainda, que o sistema prisional não comportaria sequer os maiores

que contra si possuem ordens de prisão, e certamente não haverá espaço físico hábil a receber os menores que se

tornarão imputáveis repentinamente.

Por fim, o professor Ivo Zanoni aborda temas referentes à integração dos países sul-americanos e à aplicação

de normas de direito no âmbito do Mercosul. Salienta que se existe a necessidade de leis comunitárias, que estas sejam

baseadas em uma ética transcendental e universal, como forma de tornar compatíveis os direitos e deveres relativos

ao contexto regional com a mundialização dos mercados e as suas normas consideradas universalistas.

Em Acórdão em Destaque, transcrevemos a decisão proferida pela 3a. Turma do Superior Tribunal de Justiça

no Recurso Especial n. 674.571, que estabelece não ser possível a distinção entre o valor das mensalidades cobradas

entre alunos do mesmo curso, mas em períodos diversos. Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, assinala

que a cobrança das mensalidades só atenderá ao princípio constitucional da isonomia se não houver diferença entre

o valor cobrado dos calouros e o dos veteranos.

Na seção Legislação, transcrevemos o texto das seguintes normas legais: Lei n. 11.460, de 21 de março

de 2007, que dispõe sobre o plantio de organismos geneticamente modificados em unidades de conservação;

Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que dá nova redação à Lei de Crimes Hediondos, tratando da progressão

de regime e possibilitando a concessão de liberdade provisória para esses delitos; Lei n. 11.466, de 28 de março

de 2007, que altera a Lei de Execução Penal e o Código Penal e passa a prever como falta disciplinar grave do preso

e crime do agente público a utilização de telefone celular; e Medida Provisória n. 361, de 28 de março de 2007, que

institui o Auxílio de Avaliação Educacional (AAE) para os servidores que participarem de processos de avaliação

realizados pelo INEP ou pela Fundação CAPES e cria, em caráter temporário, funções de confiança denominadas

Funções Comissionadas dos Jogos Pan-Americanos.

Em Como Decidem os Tribunais, o advogado Hidemberg Alves da Frota, sob a égide da jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, trata do direito à nomeação de candidato aprovado em

concurso público. Destaca que somente existe expectativa de direito, pois apenas caracteriza-se o direito subjetivo

à nomeação, e que a Administração Pública deve preencher as vagas previstas em edital de concurso público na medida

do que julgar necessário, do ponto de vista logístico e possível sob o ângulo financeiro.

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1. IntroduçãoA lei processual brasileira prevê alguns

mecanismos de uniformização de jurisprudência,tais como: incidente de uniformização dejurisprudência, embargos de divergência; recursoespecial; despacho do relator com base no art. 557do CPC; ADINs, ADCs e a súmula vinculante.

Estes mecanismos serão abordados nestepequeno estudo, que não tem a pretensão de exaurira questão, dando ênfase principalmente às súmulasvinculantes e ao uso do precedente e do exemplo,utilizando o Direito Comparado especialmente oitaliano, americano e português.

Inicialmente será feita uma abordagem da“teoria geral do precedente” acerca das dimensõesdo precedente (institucional, objetiva, estrutural eda eficácia) de Michele Taruffo, numa visãopraticamente acrítica, pois a teoria de Taruffo reinasolitária na doutrina. Após, “precedente” e“exemplo” serão analisados à luz de suas diferenças.Essa análise inicial será um pouco mais detida emvirtude da relevância da compreensão das noçõesde precedente, exemplo, ratio decidendi, obiter

dicta, para o restante desta pequena pesquisa.Depois de um breve comentário a respeito

do stare decisis, a fim de usá-lo como parâmetro decomparação entre o uso do precedente no direitonorte-americano e das súmulas no Brasil, serãocitados os mecanismos de uniformização dejurisprudência e por fim mencionaremos algumasquestões a respeito das súmulas vinculantes, seucabimento e aplicação, utilizando as noçõesinicialmente tecidas com relação ao precedente einstitutos conexos.

2. Breves considerações históricasO vocábulo “súmula” vem do latim summula

e significa “sumário” ou “resumo”. Em nossoordenamento jurídico as súmulas como forma deconsolidação da jurisprudência advêm dosassentos do Direito Português desde asOrdenações do Reino, e no Brasil Império aindativeram força de lei, com objetivo de dirimir conflitosjurisprudenciais.

Tendo praticamente desaparecido naRepública, as súmulas retornaram com o prejulgadotrabalhista previsto na Consolidação das Leis doTrabalho de 1943. Em 1982 a Lei nº 7.033 revogoueste dispositivo, retirando dos prejulgados o podercoativo. Em 1963 o Supremo Tribunal Federal (STF)por intermédio do ministro Victor Nunes Lealinstituiu as Súmulas de sua Jurisprudência

UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Raquel Cardoso LopesMestranda em Políticas Públicas e Processo na Faculdade de Direito de Campos – FDC

Especialista em Direito do Estado e Administrativo pela Universidade Gama Filho

Predominante; na sua criação não se pensou emdar-lhes qualquer efeito vinculante, sendo merosenunciados para uniformizar entendimentos.

Tais súmulas do Supremo Tribunal Federal(STF), conforme explica o professor LeonardoGreco “visavam a coibir a chamada ‘loteriajudiciária’, que eram decisões contraditórias sobrea mesma matéria adotadas pelo próprio Tribunal,com grande prejuízo para a eficácia do princípio daisonomia” (GRECO, 2004, p. 45).

A partir de então, as súmulas passaram aser utilizadas como mecanismo de uniformizaçãode jurisprudência.

Existindo com a edição da EC nº 45/04foram introduzidas em nosso ordenamento jurídicoas súmulas do STF com efeito vinculante (art. 103-A CF/88).

Quanto ao efeito vinculante, não éparticularidade das novas súmulas nem novidadeno nosso ordenamento, estando presente tambémnas decisões das ações declaratórias deconstitucionalidade de lei ou ato normativo (art.102, § 2º, da Constituição Federal) e nas ADINs.

Enquanto as súmulas dizem respeito àconsolidação da jurisprudência, ou seja, dediversas e reiteradas decisões, o precedente dizrespeito a uma decisão anterior e a forma comodeterminada norma foi interpretada e aplicadanaquele caso específico. Comportam comparaçõesno seu uso, tratando-se, contudo, de institutosdiferentes.

3. PrecedentePara o jurista italiano Michele Taruffo,

estudar o uso do precedente ao invés de estudara jurisprudência, significa aprofundar-se nosmecanismos mediante os quais a decisão de umcaso influi na decisão de um caso sucessivo, e aindagar as razões e as justificações, pois enquantoo precedente é fundado em uma única decisão, ajurisprudência é um apanhado de várias decisõesem um ou em vários sentidos.

Apesar do precedente judiciário se tratarde um fenômeno difuso e presente nosordenamentos tanto da common law como da civil

law, a doutrina deste último não possui uma teoriado precedente em razão da maior utilização dajurisprudência, trazendo-se, conseqüentemente,da common law, a noção de “precedente” bemcomo de conceitos conexos a ele, tais como, ratio

decidendi, obiter dictum, distinguishing eoverruling.


VI

Como já mencionado, o precedente diz respeito auma decisão anterior e a maneira como determinada normafoi interpretada e aplicada naquele caso. Cabe lugar dedestaque para as peculiaridades que distinguem oprecedente nos vários ordenamentos.

A principal analogia do uso do precedente nosordenamentos da civil law e da common law é o usopersuasivo (ou de mero fato), típico dos precedentes dacivil law (pois nesta, em geral, não há um uso vinculante),e o âmbito de discricionariedade do juiz da common law emrelação ao emprego do precedente, dizendo-se então, queo uso do precedente tem modalidades similares nos doisordenamentos.

Com relação à discricionariedade do juiz da common

law são citados os precedentes desgastados, em desuso,assim como os casos de distinguishing, overruling etambém aquelas situações, nas quais o uso conduziria auma decisão injusta.

Por outro prisma, a principal diferença do uso doprecedente nos ordenamentos da common law e da civil

law é o número de precedentes referíveis em cada caso. Noprimeiro existem poucos precedentes referíveis ao casoque deve ser decidido, enquanto no segundo ocorreexatamente o oposto, havendo muitos precedentes referíveisao caso a ser decidido, citando-se mais comumente ajurisprudência constante e não um precedente singular. Talsituação ocorre porque no ordenamento da civil law ascortes de 2a. instância e superiores decidem muitos casose cada uma dessas sentenças constitui um precedente empotencial. Já na common law cada precedente é único e ascortes superiores decidem pouquíssimos casos.

A questão de se o número de precedentes referíveisao caso a se decidir influencia a eficácia que o precedentemanifesta sobre a decisão sucessiva é respondida de formadiferente nos ordenamentos da civil law e da common law,pois, para um jurista continental, a existência de um sóprecedente referível pode parecer insuficiente para embasaruma teoria visto que a jurisprudência a que está acostumadoé extensa. Mas, para o jurista da common law um únicoprecedente é suficientemente influente pelo fato de nãoexistir outro sobre a mesma questão, devendo a decisãosucessiva obviamente embasar-se nele.

O fator idade também influi sobre a sua eficácia doprecedente. Assim um precedente recente pode serconsiderado mais eficaz porque reflete uma interpretaçãoatualizada ou pode ocorrer exatamente o contrário, econsiderar-se que este é menos eficaz porque ainda nãoconsolidado. Quanto ao precedente antigo, pode serconsiderado mais eficaz porque expressa uma orientaçãoconsolidada ou, ao invés disso, pode ser que seja taxadocomo ineficaz porque superado pela evolução jurídica oudesgastado pelo tempo, caso em que o precedente nãodeve ser utilizado, bem como na situação em que a suautilização possa provocar uma decisão manifestamenteinjusta.

Feitas estas considerações, Taruffo (1994, p. 24)afirma que o problema central da teoria do precedente dizrespeito à eficácia que a decisão de um caso pode manifestarsobre a decisão de um caso sucessivo idêntico ou análogo.Em geral, a solução apontada para a questão é no sentidode que na common law o precedente tem eficácia vinculante– obrigando o juiz do caso sucessivo a utilizar a mesma

ratio decidendi do caso precedente – e que nosordenamentos da civil law ele tem eficácia meramentepersuasiva sendo usado como base, argumentação oujustificação da decisão, excluída a obrigatoriedade do juizde seguir a ratio do caso precedente.

Para um estudo um pouco mais aprofundado estasolução é insuficiente, não exaurindo a questão, porquenos sistemas da common law o uso vinculante do precedentenão se estende a todos os casos, havendo exceções e certadiscricionariedade do juiz que utiliza o precedente. Porexemplo, no sistema norte-americano o stare decisis ébastante elástico. Há de se falar de discricionariedade atémesmo no rígido sistema inglês, onde a própria House of

Lords declarou não estar vinculada a seus própriosprecedentes. Por outro lado, acontece às vezes nos sistemasde civil law que um precedente tenha tanta eficácia queacabe sendo considerado como vinculante.

Considerando o exposto, percebe-se claramenteque o precedente opera de forma diferente nos diversosordenamentos jurídicos. Com base nesta concepção,Taruffo (1994, p. 415) formulou uma Teoria Geral doPrecedente capaz de definir as características maisimportantes do precedente e espelhar a sua posição emdado ordenamento pela combinação de quatro dimensões,a saber: dimensão institucional; dimensão objetiva;dimensão estrutural e dimensão da eficácia.

3.1. Dimensões do precedente3.1.1. Dimensão institucionalDiz respeito à relação do precedente com a

organização judiciária e ao modo em que as decisões serelacionam entre o sistema das cortes, pressupondo-se aexistência de uma organização na qual vige uma hierarquiade autoridade entre os órgãos judiciais.

Considerando a organização judiciária e as decisõesprecedentes dentro desta, podem ocorrer as seguinteshipóteses: “precedente vertical”, “precedente horizontal”ou “autoprecedente”.

Para compreensão destas hipóteses Taruffoidealizou uma pirâmide, na qual posicionou as cortessuperiores no topo e os juízos de primeiro grau na base.

Assim, havendo a util ização de decisõesprecedentes da corte suprema ou de juízos superiorescolegiados por juízos inferiores monocráticos em casossucessivos se está diante de um precedente vertical. Ascortes localizadas no vértice da pirâmide teriam um graumaior de autoridade e respeitabilidade em relação às corteshierarquicamente inferiores.

Já se um juiz faz referência a decisão de outro juizde mesmo nível, é caso de precedente horizontal, poisambos estão situados na mesma linha de hierarquia dapirâmide de Taruffo.

O autoprecedente ocorre quando um juiz segue osseus próprios precedentes, o que, para parte da doutrinadeveria ser obrigatório por significar uma garantia jurídicada igualdade na aplicação da lei, numa exigência de coerênciae universabilidade. No entanto, é sabido que o opostoocorre com freqüência.

Observe-se que nos dois primeiros tipos deprecedentes (precedente vertical e horizontal), existemproblemas práticos relacionados à utilização; assim, noprecedente vertical, havendo mais de uma corte suprema,

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O autoprecedente ocorrequando um juiz segue os

seus próprios precedentes, oque, para parte da doutrinadeveria ser obrigatório por

significar uma garantiajurídica da igualdade naaplicação da lei, numa

exigência de coerência euniversabilidade. No

entanto, é sabido que ooposto ocorre com

freqüência

ou como denomina Michele Taruffo, “corte de vértice”,colocada sobre o topo de sua própria jurisdição, podeocorrer uma pluralidade (vertical) de precedentes, poiscada jurisdição tendencialmente segue os precedentes desua corte superior; enquanto que no precedente horizontalo cerne do problema está na ausência de relação institucionalhierárquica, que acaba por excluir qualquer vínculo paraseguir-se o precedente.

Também pela ausência de relação institucionalhierárquica não se consideram como precedentes asdecisões de outras jurisdições ou estrangeiras, salvo ascortes supranacionais como as de Direitos do Homem, talqual a Corte Interamericana de Direitos Humanos. É caso de“exemplo” e não mais de uso do precedente. O exemplo, seuconceito e uso serão mais adianteabordados.

Já no caso do autoprecedentea dificuldade reside no fato de quenenhuma corte está completamentevinculada a seus próprios precedentes,nem mesmo nos ordenamentos queadotam a common law (e osprecedentes vinculantes).

3.1.2. Dimensão objetivaEsta dimensão, segundo

Michele Taruffo, idealizador da teoriaora apresentada, diz respeito àdeterminação da capacidade doprecedente influenciar a decisãosucessiva, utilizando-se a mesma ratio

na decisão sucessiva, sendo para tantonecessário distinguir a ratio decidendi do obiter dicta.

Em linhas gerais, pode-se afirmar que as rationes

decidendi referem-se à eficácia do precedente, enquantoos obiter dictum têm função meramente persuasiva.

No entanto, na prática não é tão fácil distinguir aratio decidendi do obiter dicta, pois a primeira tem noçãoambígua, podendo tratar-se de critério jurídico usado paraqualificar fatos relevantes da controvérsia e para decidirsobre esses (nesse caso fazendo maior referência aosfatos); princípio jurídico usado como critério para decidir(já aqui a maior ênfase é dada à norma); argumento jurídicoempregado para justificar a decisão relativa à qualificaçãodos fatos ou a decisão relativa à escolha de regula iuris ouambas.

Neste ponto, é preciso ressaltar que quando a cortedecide o mérito da causa, a noção de ratio decidendi refere-se mais aos fatos relevantes da controvérsia e traz umaregra de direito “concretizada”; o mesmo não ocorre quandoa Corte decide apenas a questio iuris, prevalecendo nestecaso a regra de direito em si considerada e enunciadaabstratamente. Assim, por exemplo, no Brasil será importantedistinguir os casos nos quais o Supremo Tribunal Federal(STF) atua como corte constitucional daqueles em que eletem competência originária.

Na prática, ao analisar-se uma decisão, após definiro que é ratio decidendi, o obiter dicta será definido porexclusão: é tudo aquilo que não adentrar na ratio. Estaindefinição quanto ao conceito de ratio decidendi passoua ser considerada como aspecto relevante porque muitasvezes não é possível se distinguir o que é obiter do que é

ratio decidendi, desta maneira, o obiter passa a ter umaimportância além da que lhe deveria caber, influenciandoconsideravelmente as decisões sucessivas e a formação dajurisprudência.

Melhor e mais precisa explicação dá o professorLeonardo Greco para as rationes decidendi, conceituando-as “como critérios jurídicos que identificam os fatosrelevantes da controvérsia e os fundamentos centrais dadecisão”, enquanto os obiter dicta seriam “argumentos oucircunstâncias secundários ou acessórios, ou se lhesconfere eficácia persuasiva” (GRECO, 2004, p. 46).

A respeito das técnicas pelas quais se determina oprecedente cabem algumas considerações. No métodoanglo-americano chamado de reporting selecionam-se os

casos em função da idoneidade emconstituírem precedentes. Este métodoconsiste em interpretar a decisão à luzdos fatos específicos do caso,limitando o número de precedentes efavorecendo o uso de rationes

decidendi concretas.O método italiano é bem

diferente do reporting; nele somenteas sentenças da Cassação podemconstituir precedentes, todavia, quemdefine o precedente é o Ufficio Del

Massimario, e não a corte que o firmou,de modo que são recorrentes os casosnos quais as ementas enunciam umcritério diferente daquele determinadopela decisão. Isso acontece porquetodos os princípios jurídicos

encontrados na motivação da sentença passam a fazerparte das ementas, independente de se tratar de rationes

decidendi ou obiter dicta. Este é o exemplo típico dasituação através da qual o obiter dicta passa a ter influêncianas decisões sucessivas, pois podem adquirir a mesmaeficácia das rationes decidendi, ao passo que a ementaperde a essência, enunciando algo que não correspondeefetivamente às considerações feitas pelo julgador nadecisão precedente. Tal situação não ocorre somente naItália, sendo também freqüente no Brasil.

Abrindo-se um parêntese para falar a respeitodas técnicas para determinação do precedente no Brasil,aqui se utilizam as súmulas, que aspiraram ser enunciadossintéticos ou fórmulas abstratas a serem utilizadas noscasos sucessivos, assemelhando-se mais à técnicaitaliana do que à americana, até mesmo em seus aspectosnegativos.

Lênio Streck em brilhante ensaio compara as súmulasnos ordenamentos jurídicos dos EUA e do Brasil afirmandoque no ementário da terra pátria perde-se de vista asrationes decidendi, criando-se súmulas esdrúxulas, aocontrário do que ocorre nos Estados Unidos:

“[...] no Direito brasileiro, [...] a expressiva maioriadas decisões judiciais se baseia em ‘precedentes sumulares’e verbetes jurisprudenciais retirados de repertórios‘standartizados’, que acabam sendo utilizados, via de regra,de forma descontextualizada. Isso, porém, não ocorre noDireito norte-americano, pela relevante circunstância deque lá, o juiz necessita fundamentar e justificardetalhadamente a sua decisão.”


VIII

No Brasil, os julgados que dão origem à súmula sãosempre mencionados no bojo desta, sendo eles as rationes

decidendi. Portanto, os casos sucessivos que objetivaremusar súmula como precedente devem obrigatoriamente sercomparados com as rationes decidendi, ou seja, com osjulgados que a originaram, e somente havendo identidadeas súmulas devem ser chamadas àquele caso sucessivo.Esta precaução deveria ser tomada a fim de não seoutorgarem poderes normativos às decisões dos juízossuperiores, como alerta o professor Leonardo Greco;infelizmente não é o que se tem visto na prática.

No direito português, os assentos atuais1 (previstosno art. 2º do Código Civil) também tinham a pretensão de serum enunciado geral e abstrato com eficácia geral sem sernormativa, obrigando os tribunais e não os cidadãos. SilvioNazareno Costa, discordando que isso seja possível,afirmou que “só a lei – formal ou material – pode ter eficáciageral” e porque seria impossível que as súmulas sóobrigassem os tribunais (ou juízes) sem atingir diretamenteo cidadão, pois é este o destinatário final das súmulas:quem vai ao judiciário pleitear seus direitos e teria que vê-lo atingido pela aplicação das súmulas, enquanto que o juizé destinatário delas como mero aplicador:

“Os assentos não são meras determinaçõesadministrativas, voltadas apenas para o uso interno dacorporação judiciária. São – como as súmulas e osregimentos internos dos tribunais – normas com efeitosexternos, voltadas, portanto, para os usuários do PoderJudiciário (as partes) [...]. O direito regrado não será o doJuiz, mas o das partes. Assim, o Juiz será tão-só o aplicadorda norma, ou seu destinatário operacional” (Costa, 2002).

Informa ainda que “o TCP declarou inconstitucionala norma do art. 2º do CCP, 98 na parte em que atribui aostribunais competência para fixar assentos com eficáciaerga omnes, por violação ao art. 115 da CRP então vigente”por meio do acórdão nº 810/93, de 7 de dezembro de 1993,residindo sua inconstitucionalidade na possibilidade doJudiciário “realizar interpretações ou integrações autênticasda legislação, com força geral, assumindo, assim,características normativas impróprias desse Poder”.

3.1.3. Dimensão estruturalDiz respeito aos precedentes usados como

referência para uma decisão sucessiva. Podem ocorrerquatro principais situações, adiante explicadas: quando hásomente um precedente referível; quando há mais de umprecedente referível, sendo todos no mesmo sentido oucom a mesma orientação; quando existem dois precedentesreferíveis ou duas correntes de precedentes, e estes têmorientações conflitantes ou opostas; e, por último, quandoexistem vários precedentes referíveis com várias orientaçõesdiferentes.

Na primeira situação, aquela na qual onde há um sóprecedente idôneo para ser utilizado, a questão resolve-sefacilmente pois a orientação é num único sentido. Suaocorrência é muito mais comum ou corriqueira nos sistemasde common law, porque nesses as cortes supremas e deapelação pronunciam menos sentenças e solucionam apenasos casos nos quais tencionam estabelecer precedentes.

A situação caracterizada pela existência de mais deum precedente com a mesma solução para a questão, ouseja, por uma jurisprudência “constante” ou “uniforme”,

comporta a ocorrência de duas modalidades distintas quese subdividem em duas hipóteses cada. Na primeira delas,várias decisões seriam proferidas num mesmo sentido(decisões uniformes), num curto período de tempo,representando: (a) o início de uma nova orientação ou, aocontrário disso, (b) uma orientação efêmera, restrita àqueleperíodo. Pode ocorrer, e esta seria a segunda modalidade,que se profiram muitas decisões uniformes ao longo dotempo, significando, conforme a circunstância fática, que(a) esta é uma orientação consolidada ou, ao invés disso,(b) que é uma orientação velha, em desacordo com orestante do ordenamento jurídico e destinada a serabandonada.

A terceira situação diz respeito à existência de doisprecedentes referíveis, podendo tratar-se de duas decisõesou mesmo duas linhas de decisões em conflito,pronunciadas pelo mesmo órgão ou órgãos diversos, emconflito seria a terceira modalidade, que com muitafreqüência ocorre na Cassação italiana. Às vezes não estáclaro quando uma orientação jurisprudencial é majoritária,além disso, a orientação minoritária pode exprimir ou umatendência já superada ou o início de uma nova tendência.Neste caso, o juiz do caso sucessivo tem que fazer umaopção entre tomar uma decisão diferente ou seguir um dosprecedentes existentes, motivando e justificando suaescolha.

A quarta e última hipótese é a do chamado “caosjurisprudencial”, situação onde há pulverização oucontraditoriedade plural entre decisões, ocorrendo quandosobre o mesmo caso existem orientações diferentes eincoerentes; pode ser que esta hipótese ocorra entrejurisprudências do mesmo órgão ou de órgãos diversos.

À primeira vista pode soar estranho fazer referênciaa decisões precedentes nesta situação, mas na realidade émais fácil encontrar um precedente desejável nesta situação,ou melhor, é teoricamente possível encontrar um precedentepara qualquer situação. Apesar de ser um uso equivocadodo precedente, a sua ocorrência é bastante freqüente.

3.1.4. Dimensão da eficáciaEsta dimensão versa sobre a natureza e a intensidade

da influência do precedente sobre o caso sucessivo. Parailustrar as hipóteses de ocorrência desta dimensão, MicheleTaruffo formulou uma escala de vários graus da eficácia doprecedente que teria a importância de estabelecer se oprecedente existe em dado ordenamento jurídico e quaissuas principais características.

No grau máximo superior estaria a obrigação absolutade seguir o precedente, assim ter-se-ia eficácia vinculantepara todos os casos sucessivos idênticos ou análogos.

Os graus intermediários seriam os seguintes emescala descendente: binding, neste grau o precedentedeve ser seguido salvo as exceções previstas de formaexpressa; defeasibily binding, grau no qual o precedentedeverá ser seguido a menos que existam boas razões paranão fazê-lo, o que obrigaria o juiz a justificar a opção de nãosegui-lo; e weakly binding, penúltimo grau na escala deTaruffo, que representa apenas uma expectativa genéricade que o precedente venha a ser seguido.

O grau inferior desta escala representa a situaçãona qual o juiz do caso sucessivo disporia de plenadiscricionariedade em relação ao uso do precedente, não

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IX

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Às vezes não está claroquando uma orientação

jurisprudencial é majoritária,além disso, a orientação

minoritária pode exprimir ouuma tendência já superada ou

o início de uma novatendência. Neste caso, o juiz

do caso sucessivo tem quefazer uma opção entre tomar

uma decisão diferente ouseguir um dos precedentes

existentes, motivando ejustificando sua escolha

tendo nenhuma vinculação com relação ao caso anteriornem tampouco que justificar sua opção por abandonar oprecedente.

Do lado de fora desta classificação existiriam aindaalgumas situações relevantes, especialmente duas,versando uma respeito ao uso de uma decisão a título deexemplo e a outra sobre a hipótese na qual o precedentevinculante seria substituído por uma nova ratio decidendi

destinada a valer para casos futuros, este último chamadopela doutrina de overruling expresso, tema que passaremosa abordar agora.

3.2. Overruling, revirement e distingishingO stare decisis norte-americano é maleável e

acompanha a evolução da sociedade,nele o overruling ocorre quando oTribunal que abandona o precedenteno julgamento de um caso sucessivo éo mesmo que anteriormente o haviafirmado, ou nas palavras de BarbosaMoreira é “quando a Corte passa deuma posição à oposta” (2004, p. 246).

Nos ordenamentos da common

law, os precedentes overruled sãoexcluídos de forma expressa e perdemimediatamente a eficácia. Não existeoverruling na civil law, mas ocorrealgo parecido quando uma corte declaraabandonar um precedente para seguiroutro, através do revirement

jurisprudencial expresso.O revirement não exclui o

precedente anterior da jurisprudência como o overruling enem veda que a este se volte com um novo revirement.Certamente a ocorrência desta última hipótese ensejadificuldades de ordem prática que podem até mesmo abalara segurança jurídica, não sendo, destarte, tão simplesretornar a um posicionamento anterior como pode parecerquando se apresenta a hipótese na teoria.

Em suma, overruling e revirement são técnicas parasubstituir um precedente por outro com nova orientação.

O distinguishing já é uma técnica um poucodiferente. Através dele qualquer juízo ou tribunal podedeixar de aplicar o precedente, seja o que firmou o precedenteou um outro, não importando se o juízo ou tribunal é inferioràquele; exige-se apenas que se faça uma análise criteriosae minuciosa do precedente e do caso a ser decidido,comparando-os para comprovar-se que são distintos, oucomo preferem alguns, não são idênticos nem análogos,pois o precedente só vai servir como fonte quando houverabsoluta identidade de casos.

4. Precedente e exemplo – distinçãoNão se pode falar de precedente todas as vezes nas

quais o juiz se remeter a uma decisão anterior, existindosituações nas quais a referência àquela decisão écaracterizada meramente como exemplo, que é utilizado demaneira diversa, por possuir características distintas dasdo precedente em sentido estrito.

Charles D. Cole, observando especificamente osistema norte-americano do stare decisis, define precedentecomo sendo “a regra de direito usada por uma Corte de

segunda instância no sistema judiciário em que o casoestá para ser decidido, aplicado aos fatos relevantes quecriam questão colocada para a Corte para decisão” (COLE,1998, p.71).

Michele Taruffo procura defini-lo de maneira maisabstrata, partindo da noção de ratio decidendi e daobrigatoriedade ou força vinculante que o precedente podeexercer nas decisões sucessivas de casos iguais ousimilares; tal conceito é também adotado por LeonardoGreco, que enfatiza a função prescritiva do precedente:

“[...] Il precedente é definito e caratterizzato dalconvincimento che la ratio decidendi su cui esso sifonda debba essere usata ed applicata come criterio perla decisione di un caso sucessivo uguale o simile. La

<<doverosità>> dell’aplicazione diquesto criterio può essere più omeno intensa a seconda dei casi [...]il precedente deve essere, dovrebbe

essere, o è desiderabile che sia

seguìto ed usato come criterio ocome punto di riferimento per ladeciose successiva2 ”. (TARUFFO,1994, p. 27).

Na realidade, o próprio Taruffofaz uma ressalva a esta definição,afirmando que a noção central de“precedente” é uma questão muitoproblemática, e que a este conceitodeve-se somar a dificuldade dedeterminar o que é ratio decidendi.Assim, para conceituar-se precedente,necessita-se compreender plenamente

o que é ratio decidendi.Apesar das dificuldades em determinar-se o que

são as rationes decidendi, já se explicou anteriormente3 ese adotou o conceito de que são “como critérios jurídicosque identificam os fatos relevantes da controvérsia e osfundamentos centrais da decisão”. Destarte, a ratio

decidendi, deveria ser obrigatoriamente utilizada para umadecisão sucessiva quando se tratasse de caso igual ousimilar, considerando-se todos os aspectos do casosucessivo analisado minuciosamente e comparado com oprecedente. O uso correto do precedente deve ser baseadonestes argumentos.

Com relação ao exemplo não se pode dizer o mesmopor especialmente não conter em sua essência este caráterde obrigatoriedade, havendo outras características distintasdo precedente, conforme se verá a seguir.

O professor Leonardo Greco (GRECO, 2004, p. 47)afirma que enquanto o precedente deve ser seguido ou édesejável que seja seguido ou usado como critério ouponto de referência para decisões futuras, a função doexemplo não é prescritiva, mas meramente ilustrativa, tantoque os julgamentos subseqüentes podem ou não segui-lo,por um critério absolutamente discricionário.

Algumas características fundamentais doprecedente em sentido próprio e do exemplo podem serapontadas a fim de distinguirem-se esses institutos.

O precedente tem caráter de universabilidade, ouseja, a regra que dele emana objetiva ser geral e aplicávela todos os outros casos sucessivos idênticos ou análogos(comparadas as rationes decidendi destes com o


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precedente); esta característica não se encontra no exemplopois ele nada mais é do que o próprio nome diz, tendoapenas uso ilustrativo.

Outra característica marcante do precedente é aobrigatoriedade de sua aplicação. A citada universabilidadesó faz sentido se houver uma obrigatoriedade no usoprecedente, e por outro lado, a aplicabilidade do precedentedeve ser compreendida com conotação obrigatória a todosos outros casos sucessivos idênticos ou análogos emrazão da universabilidade, assim, estas duas primeirascaracterísticas completam-se.

O precedente também se caracteriza pelauniformidade ou garantia jurídica de igualdade de tratamentopara casos iguais ou semelhantes na aplicação dedeterminada norma. Tem função preceptiva ou normativa;que se torna mais perceptível quando utilizado de formavinculante como no stare decisis, onde se diz que oprecedente tem força de lei enquanto estiver em vigor; ocontrário ocorre com o exemplo, que jamais terá essa funçãosendo apenas uma amostra do uso de uma norma ou de umcaso concreto.

O uso do precedente pode ser feito somente emsentido positivo, ou seja, no sentido de mostrar a regra dedireito que deve ser utilizada no caso a ser decidido emrazão da identidade ou analogia existente entre eles. O usoem negativo, ou seja, tencionando a inaplicabilidadedaquela ratio decidendi no caso sucessivo não configuraemprego do precedente, podendo ser conforme a hipótese,caso de distinguishing, overruling ou mesmo de exemplo.

O exemplo não é passível de universalização, sendoexemplo de uma norma específica, sem a intenção deprescrever aquela aplicação em outras situações; sua funçãoé ostensiva, ou seja, demonstra-se que em um casoespecífico foi decidido daquela maneira, com aplicação deum determinado critério de decisão, e que esta informaçãopode ser útil para o caso a ser decidido.

O uso do exemplo é completamente discricionárioem contraponto ao caráter tendencialmente obrigatóriodo precedente; tem também uma maior amplitude porcomportar outras modalidades além da restrita utilizaçãoem sentido positivo do precedente, tais como: o uso deuma decisão anterior que não tem caráter de precedentepor faltar-lhe alguma condição; decisões de juízessuperiores não hierarquicamente sobrepostos, ou de juízesde outras jurisdições, superiores ou de mesma hierarquia,tais como os juízos estrangeiros ou administrativos; cabeainda o uso de decisões de juízos inferiores; ou mesmo,o uso em sentido negativo, ou seja, o exemplo da aplicaçãode uma norma que não deve ser seguida ou deve serevitada.

5. Stare decisis norte-americanoOs Estados Unidos está fundamentado na common

law e adota a política do stare decisis, uma criação americanainfluenciada pelo modelo econômico capitalista, quesuscitou a preocupação da fixação de uma jurisprudênciauniforme.

“[...] ‘precedente’ é a regra de direito usada por umaCorte de segunda instância no sistema judiciário em que ocaso está para ser decidido, aplicado aos fatos relevantesque criaram questão colocada para a Corte para decisão”(COLE, p. 93, 1998).

A própria expressão stare decisis significa “ater-seaos (casos) decididos” (MOREIRA, 2004, p. 246).

Através dessa política obrigam-se as cortessubordinadas a obedecerem aos precedentes estabelecidospor decisão da sua corte de segunda instância e pela CorteSuprema dos Estados Unidos, da forma a seguir elucidada.

As decisões por voto da maioria das cortes desegunda instância estadual ou federal, envolvendo leisestaduais ou federais, respectivamente, constituemprecedente vinculante, até que outro precedente venha aser estabelecido e o anterior seja abandonado. Não seassemelha em nada ao nosso sistema neste aspecto, vistoque o precedente é único e não a junção de várias ereiteradas decisões no mesmo sentido formando umaorientação jurisprudencial, como ocorre no Brasil.

Os pedidos de apreciação de um caso para julgamentopela Suprema Corte norte-americana são dirigidos a ela atravésdas petitiones for certionari, e, dentre todas as petiçõesrecebidas, a Corte tem o poder discricionário de escolher quaiscasos são suficientemente relevantes e, portanto, pretendejulgar. As decisões proferidas nestes casos são precedentesvinculantes para todas as cortes e instâncias nos EstadosUnidos, e enquanto estiverem em vigor, apesar de não serematos legislativos, têm força normativa, ou de lei.

Cumpre lembrar que o julgamento pelo segundograu de jurisdição nos Estados Unidos é direito da parte, noentanto, o terceiro grau, que seria o julgamento pela SupremaCorte, só ocorre quando esta entender que é de interessenacional com a finalidade de fixar um precedente quanto aoponto, destarte, não existe direito subjetivo para ojulgamento pela Corte máxima norte-americana.

Apesar disso, existe a possibilidade da não-aplicação do precedente ou mesmo da necessidade derevisão deste, consistentes no overruling e distinguish,explicados anteriormente.

Há também uma tendência no sentido daflexibilização do stare decisis motivada pelo fato de que ostribunais não mais se sentem vinculados aos seus própriosprecedentes4, e ainda pela necessidade de adaptação àsquestões ligadas à evolução política, econômica e social.

Observe-se também que não são consideradas comoprecedentes vinculantes as decisões dos juízos de primeirainstância, no entanto, quando o juiz de primeira instânciatem que decidir um caso sobre o qual não há precedente,terá discricionariedade para utilizar a autoridade persuasivamais análoga ou apontar a lei que reputar cabível, sendoesta situação chamada de “caso de primeira impressão”.

Com relação às decisões de primeira instância,também pode acontecer que o julgador depare-se com umcaso sobre o qual o precedente já esteja muito desgastado,devendo obviamente ser revogado pela corte recursalprópria; nessa situação, mesmo não sendo o juiz de primeirainstância competente para revogar um precedente, ele podeoptar por não seguir o precedente desgastado, ficandofacultado à parte perdedora recorrer da decisão alegandoerro por não aplicação do precedente.

6. Instrumentos de uniformização dejurisprudência

O “livre convencimento motivado do juiz” tambémconhecido como “princípio da persuasão racional do juiz”é um dos princípios gerais de direito processual adotado no

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O precedente tem caráter deuniversabilidade, ou seja, a

regra que dele emana objetivaser geral e aplicável a todos os

outros casos sucessivosidênticos ou análogos

(comparadas as rationes

decidendi destes com oprecedente); esta característica

não se encontra no exemplopois ele nada mais é do que o

próprio nome diz, tendo apenasuso ilustrativo

Brasil; por meio dele o juiz tem discricionariedade paravalorar as provas constantes dos autos, convencendo-seracionalmente e motivando a sua decisão5, utilizando paratanto os métodos da hermenêutica, observados osprincípios de Direito, especialmente os consagradosconstitucionalmente. Ele é explicado por Ada Pellegrini nosseguintes termos:

“[...] o juiz não é desvinculado da prova e doselementos existentes nos autos (quod non est in actis non

est in mundo), mas a sua apreciação não depende decritérios legais determinados a priori. O juiz só decide combase nos elementos existentes no processo, mas os avaliasegundo critérios críticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436;CPP, arts. 157 e 182).

Segundo Fernando Capez: “Osjuízes estão livres para decidir de acordocom sua convicção pessoal, mesmoque para tanto, tenha de caminhar emsentido contrário a toda a correntedominante.”

Apesar de todos estes aspectospositivos, o princípio do livreconvencimento do juiz podeocasionalmente acarretarinterpretações diversas e muitas vezesaté mesmo antagônicas da mesmanorma, podendo acontecer que duaspessoas em situações idênticas vejamsuas demandas serem julgadas de formadiametralmente opostas.

Para evitar tal inconveniente, alei processual criou algunsmecanismos, ora apresentados: recurso especial (art. 105,III da CF/88); embargos de divergência (art. 496 CPC);incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476 e ss.CPC); despacho do relator com base no art. 557 CPC;ADINs (102, I, a CF/88), ADCs (102, I, a CF/88) e a súmulavinculante (103-A CF/88).

No art. 105, III da CF/88 temos o recurso especial,um mecanismo dito “repressivo” porque posterior à prolaçãoda decisão divergente, assim como os embargos dedivergência.

O recurso especial é cabível nas causas decididas,em única ou última instância, pelos Tribunais RegionaisFederais ou dos Estados e DF, quando a decisão recorridacontrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal; julgarválido ato de governo local contestado em face de leifederal; der a lei federal interpretação divergente da quelhe haja atribuído outro tribunal. Deve ser interpostoperante o presidente ou vice-presidente do tribunalrecorrido, estando o procedimento previsto nos arts. 541a 546 do CPC.

Os embargos de divergência estão previstos nosarts. 496, VIII e 546 CPC, sendo cabíveis contra a decisãode uma turma quando esta divergir do julgamento de outraturma, da seção ou do órgão especial em se tratando derecurso especial; e no caso de recurso extraordinário,quando divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Já os arts. 476 a 479 do CPC apresentam ummecanismo preventivo, regulando o incidente deuniformização de jurisprudência, com o objetivo de que umtribunal interprete uma mesma lei sempre de maneira igual

em todos os casos iguais ou análogos, evitando ao máximoas tão danosas divergências jurisprudenciais.

Por meio dele, a causa principal é suspensa,apreciando-se o direito aplicável à hipótese concreta paradeterminar-se por meio do julgamento deste incidente acorreta interpretação da norma aplicável ou a tese jurídicaa ser observada no processo suspenso. Destarte, ojulgamento do incidente terá força vinculante para oprocesso no qual foi suscitado.

Nos Juizados Especiais Federais, o pedido deuniformização de jurisprudência, referente à interpretaçãode leis federais, é regulado pelo art. 14, caput da Lei 10.259/01, sendo restrita a questões de direito material.

O art. 557 do CPC com a redação determinada pelaLei nº 9.756/98 prevê que o relatornegue seguimento a recursomanifestamente inadmissível,improcedente, prejudicado ou queesteja em confronto com súmula oujurisprudência dominante dorespectivo tribunal, do SupremoTribunal Federal (STF) ou de tribunalsuperior. Na interpretação destedispositivo deve-se ver uma faculdadeatribuída ao relator, e a possibilidadede aplicação moderada.

Notando a tendência do nossoordenamento de valorização doprecedente, especialmente aquelesumulado, ou mesmo o crescimentoda autoridade do precedentejurisprudencial, ressaltada neste

artigo do 557 do CPC, Costa manifestou-se da seguinteforma em relação a este mecanismo:

“Vê-se, aqui, a valorização da jurisprudênciamajoritária, sumulada ou não, e do princípio hierárquico.Com base nesse dispositivo legal, cresce a autoridade doprecedente jurisprudencial, chegando mesmo a equiparar-se, enquanto parâmetro de admissibilidade, à norma de lei”(2002).

A ação direta de inconstitucionalidade e a açãodireta de constitucionalidade de lei ou ato normativofederal ou estadual estão previstas na alínea a do art. 102,I da CF/88, que teve sua redação determinada pela EC nº03/93. Estes instrumentos de uniformização derivam datradição do controle concentrado de constitucionalidadee deram ao STF um poder normativo.

As decisões proferidas nessas ações produzirãoefeito vinculante, com relação aos demais órgãos do PoderJudiciário e, também, na esfera administrativa direta eindireta, federal, estadual e municipal, constituindoprecedentes a serem observados.

Há ainda o art. 557 do CPC com a nova redação dadapela Lei nº 9.756/98, que dispõe que o relator negaráseguimento a recurso se a tese jurídica nele sustentadaestiver em conflito com a jurisprudência dominante dorespectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou detribunal superior. Poderá o relator dar provimento ao recursono caso de a decisão recorrida estar em confronto comsúmula ou jurisprudência dominante do STF ou de TribunalSuperior. Lembramos que súmula da jurisprudênciadominante de um tribunal não possui força vinculante,


XII

salvo nas hipóteses do art. 103-A CF/88, como se veráadiante. Conforme ensina José Carlos Barbosa Moreira, a‘jurisprudência dominante’ é variável de acordo com otempo, portanto não se tem um conceito preciso.

Com relação à súmula vinculante discorrer-se-á emtópico específico dada a sua relevância.

Alexandre Câmara reconhece no § 1º do art. 555 doCPC, criado pela Lei nº 10.352/01, mais um mecanismo deprevenção, “destinado a compor dissídios jurisprudenciaisinternos de um dado tribunal, tendo, pois, funçãoequivalente ao do incidente de uniformização dejurisprudência.” (CÂMARA, 2005, p .51).

7. Súmula vinculante – EC nº 45/04Para sua introdução no nosso ordenamento, duas

propostas foram discutidas paralelamente: a primeira, deautoria do deputado Jairo Carneiro (PFL/BA), que, dentreoutras inovações, previa a criação da súmula vinculante e ocrime de responsabilidade pelo seu descumprimento,tramitava na Câmara dos Deputados, e a segunda, de autoriado senador Ronaldo Cunha Lima (PMDB/PB), tramitava noSenado através da PEC 54/95, com a finalidade de instituir oefeito vinculante nas decisões definitivas de mérito do STF,que finalmente tornaram-se as atuais súmulas vinculantes.

Para alguns, a expressão “súmula vinculante” nãoseria correta defendendo estes que fosse adotada em seulugar “súmula vinculadora”6, tendo o constituinte preferidoa primeira.

Assim, a súmula vinculante do Supremo TribunalFederal foi recentemente introduzida em nosso ordenamentoatravés do art. 8º da Emenda Constitucional nº 45, que foiaprovada em 17 de novembro de 2004 após treze anos detramitação, tendo sido promulgada em 08 de dezembro de2004 e publicada no DOU de 31 de dezembro de 2004,entrando em vigor nesta mesma data; por meio dela inseriu-se o art. 103-A da Carta Magna em vigor (ConstituiçãoBrasileira de 1988). Portanto, instrumento tão recente aindanão teve suficiente aplicação que seja capaz de confirmarou derrubar as teses levantadas à época em que a súmulavinculante não passava de um projeto de emenda àConstituição (PEC).

Antes da sua aprovação a súmula vinculante jácausava grande reboliço no meio jurídico, dividindo acomunidade jurídica em a favor e contra a sua adoção.Lênio Streck chegou a afirmar que a súmula vinculante nãopassava de um “projeto de poder” assim como as demaisreformas constitucionais que à época estavam em tramitaçãono Congresso Nacional, objetivando “gestar um novomodo de produção de Direito, condizente com a pós-modernidade globalizante”. Streck defendeuveementemente a utilização do art. 38 da Lei 8.038/907

alegando que esta seria uma “forma de vinculação sumular”,e a continuação do uso persuasivo das súmulas da formacomo já se vinha fazendo no Brasil.

As súmulas vinculantes vêm de longa data sendoapontadas como uma das alternativas para aliviar a crise doJudiciário, agilizando-se por meio delas o julgamento dosprocessos. Seus defensores inspiram-se principalmente nomodelo norte-americano do stare decisis.

De outro lado, uma respeitável parte da Doutrinaenumera graves inconvenientes da adoção da súmulavinculante no Brasil, dentre estes: afirma que este mecanismo

poderia colocar em perigo a proteção aos princípios doEstado de Direito, ferindo-se as garantias fundamentais doprocesso; demonstram as dificuldades de transpor uminstituto típico da common law para um ordenamento dacivil law; denunciam um possível engessamento dasinstâncias inferiores do Poder Judiciário bem como a ofensaao princípio do livre convencimento motivado do juiz; eainda, desmistificam a crença na grande aceleração dosprocessos em virtude da utilização da súmula vinculante.

É certo que o debate silenciou-se um pouco após aadoção das súmulas pela EC nº 45, estando-se agora aaguardar os efeitos que produzirá.

Não se confundem súmula com jurisprudência,sendo esta última, na definição dada por Fernando Capez,“a reiteração uniforme e constante de uma decisão sempreno mesmo sentido” (CAPEZ, 2005), enquanto a primeiraderivaria de todos os casos iguais ou semelhantesanteriormente decididos, desta sendo uma síntese atravésde um enunciado daquilo que se convencionou quanto àquestão.

Ainda é muito cedo para dizer se felizmente ouinfelizmente a E.C. nº 45/04 virou realidade, trazendo consigoa súmula vinculante e dando a seguinte redação ao art. 103-A CF/88:

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá,de ofício ou por provocação, mediante decisão de doisterços dos seus membros, após reiteradas decisões sobrematéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de suapublicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante emrelação aos demais órgãos do Poder Judiciário e àadministração pública direta e indireta, nas esferas federal,estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão oucancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, ainterpretação e a eficácia de normas determinadas, acercadas quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciáriosou entre esses e a administração pública que acarrete graveinsegurança jurídica e relevante multiplicação de processossobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido emlei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderáser provocada por aqueles que podem propor a ação diretade inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial quecontrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar,caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,julgando-a procedente, anulará o ato administrativo oucassará a decisão judicial reclamada, e determinará queoutra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,conforme o caso.”

O objetivo desta norma é uniformizar osentendimentos ou, melhor dizendo, uniformizar ajurisprudência, no entanto, uma parte da doutrina afirmaque tendo sido criada por norma imperfeita (lex imperfecta),contém um preceito sem sanção, assim, a priori não haverápunição pelo descumprimento do efeito vinculante e asdecisões do Supremo continuarão tendo autoridade apenaspersuasiva.

Somente o Supremo Tribunal Federal temcompetência para aprovar a súmula vinculante, de ofício oupor provocação, exigindo a redação da EC nº 45/04 comopressuposto que as atuais súmulas do Supremo Tribunal

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Federal sejam confirmadas por dois terços de seus integrantese publicadas na imprensa oficial; que versem unicamentesobre matéria constitucional, não havendo, portanto,jurisprudência vinculante em matéria infraconstitucional, eainda, de acordo com o § 1º do art. 103-A, da CF, “a súmulaterá por objetivo a validade, interpretação e a eficácia denormas determinadas, acerca das quais haja controvérsiaatual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administraçãopública que acarrete grave insegurança jurídica e relevantemultiplicação de processos sobre questão idêntica” para só,então, após produzirem efeito vinculante.

Poderão aprovar, rever ou cancelar a súmulavinculante, por serem para tanto legitimados, aqueles quepodem propor a ação direta de inconstitucionalidade, deacordo com o § 2º do art. 103 da CF/88,a saber: o Presidente da República; aMesa do Senado Federal; a Mesa daCâmara dos Deputados; a Mesa daAssembléia Legislativa ou da CâmaraLegislativa do Distrito Federal (deacordo com a EC n. 45/04); o Governadodo Estado ou do Distrito Federal (deacordo com a EC n. 45/04; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federalda Ordem dos Advogados do Brasil;partido político com representação noCongresso Nacional; confederaçãosindical ou entidade de classe de âmbitonacional.

Com relação às súmulasanteriores à EC nº 45/04, o art. 8º destadispõe o seguinte: “As atuais súmulasdo STF somente produzirão efeito vinculante após suaconfirmação por dois terços de seus integrantes e publicaçãona imprensa oficial”. Logo, se o STF não confirmá-las, asantigas súmulas permanecerão isentas de carátervinculante. A questão agora levantada pela doutrina é seestas súmulas anteriores à EC nº 45/04, necessariamenteprecisarão preencher todos os requisitos previstos no art.103-A CF/8, ou se a confirmação pelo STF será suficientepara lhes conceder efeito vinculante.

8. ConclusãoAs súmulas, utilizadas como principal mecanismo

de uniformização da jurisprudência, vinham sendocogitadas como uma das formas de aliviar a crise doJudiciário, pois teríamos uma resposta bem mais rápidatodas as vezes em que a matéria já estivesse sumulada. Seusdefensores afirmam que a sua utilização não transformariaos julgadores em autômatos em razão da possibilidade deflexibilização delas, espelhando-se em grande parte nomodelo norte-americano; esta é a opinião defendida porFernando Orotavo Neto, que afirma que a utilização dasúmula vinculante exige do juiz “um trabalho defundamentação analítica”.

No entanto, para outra parte da doutrina, a suautilização deve ser criteriosamente analisada a fim de seassegurarem especialmente as garantias fundamentais doprocesso. Vincular alguém a um processo sobre o qual nãopôde influir é algo realmente temerário, arriscando-seprincípios fundamentais do Estado Democrático de Direito,tais como as garantias do devido processo legal, entre elas

a ampla defesa e o contraditório; o princípio da separaçãodos Poderes; do livre convencimento, pois a regra do efeitovinculante os inibiria de interpretar as normas e regras dedireito aplicáveis; e do duplo grau de jurisdição.

Antes mesmo da adoção do atual art. 103-A daCF/88, renomados doutrinadores já posicionavam-se deforma contrária a esta reforma, tais como Lênio Streck,Fábio Konder Comparato, Leonardo Greco, José CarlosBarbosa Moreira, dentre outros do mesmo e alto quilate.

Ainda para estes últimos, não é possívelsimplesmente transplantar um mecanismo típico do sistemade common law (precedente vinculante) para outro sistemajurídico, diante da incompatibilidade com outros institutosdo sistema que dão suporte à utilização da súmula

vinculante, ainda mais se observadasas estrondosas diferenças entre nossoordenamento jurídico e o americano,principal fonte de inspiração dos quesão favoráveis à súmula vinculante.

Como exemplo de fenômenonorte-americano recentementetransplantado para o Brasil, pode sercitado o plea bargaining, que setransformou na “transação penal”prevista no art. 76 da Lei 9.099/95,insti tuto que tem suscitadoindignação por respeitável parte dadoutrina, por ferir princípiosfundamentais de Direito. GeraldoPrado afirma cabalmente que “não hádevido processo legal na transaçãopenal brasileira” (PRADO, 20003, p.

217). Os motivos pelos quais a importação desse mecanismomostrou-se tão frustrante baseiam-se na mesma premissaora levantada quando se debate a súmula vinculante: adiferença entre o sistema originário de tais mecanismos (onorte-americano) e o nosso sistema jurídico.

Dentre as principais diferenças está o método deensino do Direito, totalmente diferente do nosso: o stare

decisis norte-americano se apóia em primeiro lugar nummétodo denominado de “método jurídico” que se baseiaprecipuamente em análise de casos concretos, cabendoaos estudantes nesta análise determinar qual o fundamentoutilizado para as decisões e como a corte desenvolveu-o;e em segundo lugar, num sistema de pesquisa jurídicaaltamente eficiente, disponível, fácil de usar e atualizado,através da Westlaw, da Lexis e do Shepard.

Ainda nesse ponto, a própria esperança de que asúmula vinculante acelere o andamento dos processos pareceinfundada, pois a média de duração de um pleito em primeirograu de jurisdição que chegue até o trial é entre três e cincoanos, conforme nos informa Barbosa Moreira (p. 264, 2004).De outro lado, no Brasil é o próprio Estado quem mais recorrede decisões judiciais, mesmo sabendo que irá perder a causa,sendo ele o grande causador do congestionamento dostribunais pátrios, como é sabido de todos e confirmado pordeclarações dadas pelos ministros8 Sepúlveda Pertence eCelso de Mello em debates e entrevistas recentes.

De qualquer forma usar as súmulas vinculantes, emnome da tão almejada celeridade processual, não pode sersinônimo de prejudicar demais princípios jurídicos, comoos apontados.

As súmulas vinculantes vêmde longa data sendo

apontadas como uma dasalternativas para aliviar a

crise do Judiciário,agilizando-se por meiodelas o julgamento dos

processos. Seus defensoresinspiram-se principalmenteno modelo norte-americano

do stare decisis


XIV

Enfim, diante de todo o exposto, conclui-se que asúmula vinculante desrespeita diversos princípiosjurídicos (muitos constitucionalizados), é um sistemaanacrônico e autoritário, de difícil manejo para o nossoordenamento jur ídico parecendo ser realmenteinadequado. No entanto, estamos diante da sua adoçãopela EC nº 45/04 e afirmar algo neste momento tão inicialpoderia ser no mínimo precipitado, só restando aguardara produção de seus efeitos no decorrer do tempo paraentão formular uma opinião conclusiva.

NOTAS1 De acordo com Costa “[...] têm em comum com os

assentos da extinta Casa de Suplicação apenas o nome”.2 “O precedente é definido e caracterizado pelo

convencimento que a ratio decidendi sobre qual este se funda deva

ser usada e aplicada como critério para a decisão de um caso

sucessivo igual ou similar. A “obrigatoridade” da aplicação dessecritério pode ser mais ou menos intensa segundo os casos. Oprecedente deve ser, deveria ser ou é desejável que seja seguidoe usado como critério ou como ponto de referência para a decisãosucessiva.” Tradução livre de Tatiana Maretto – trecho do texto“Precedente e exemplo” de Michele Taruffo.

3 V. subitem “Dimensão Objetiva”4 V. subitem “autoprecedente”5 Conforme preceitua a Constituição em seu art. 93, IX

e o CPC nos arts. 131, 165 e 458, II.6 Esta é a opinião do juiz federal da Seção Judiciária do

Distrito Federal (TRF da 1a. Região) Nazareno César MoreiraReis.

7 Que concede poderes ao relator do Recurso Especial edo Recurso Extraordinário, para negar seguimento a recurso quecontrariar, nas questões predominantemente de Direito, Súmulado respectivo Tribunal.

8 Informação retirada do texto de Lênio Streck, fls. 06

1. IntroduçãoÉ freqüente a confusão feita, até pelos autores de

nomeada, entre norma antielisiva geral e a despersonalizaçãoda pessoa jurídica, categorias jurídicas completamentediferentes. Aquela faculta à autoridade administrativadesconsiderar determinados negócios jurídicos em casos defraude, dolo ou simulação, ao passo que, a despersonalizaçãoda pessoa jurídica insere-se no campo de atuação do PoderJudiciário.

A expressão ‘elisão fiscal’ passou a ser empregada,entre nós, como sinônima de modalidade lícita de economiade tributos, ao passo que a evasão fiscal seria a modalidadeilícita.

Na verdade, evasão vem do francês ‘evasion’, queexpressa exatamente a licitude da economia tributária. Evadirsignifica evitar, desviar, escapar, ou seja, trilhar o caminhonão onerado, ou menos onerado pelo tributo. A elisão vemde elidir, significando supressão, ou seja, economia ilícita dotributo.

Mas, respeitemos a doutrina pátria que deu outrosentido à elisão fiscal, para efeito deste breve estudo.

2. Norma antielisiva geral e o princípio da legalidadeA criação de tributo ou sua majoração insere-se no

campo da reserva legal. Somente a lei em sentido estrito podeinstituir tributos ou majorá-los. É o princípio da reserva legal,que agasalha o princípio da tipicidade cerrada, conferindosegurança jurídica, que é um dos direitos fundamentais dapessoa, insuprimível por via de Emendas.

A instituição de tributo implica, necessariamente, adescrição legislativa abstrata da hipótese em que o tributoserá devido. É o aspecto nuclear ou objetivo do fato geradorda obrigação tributária. Logo, elaborada a lei tributária, duassituações surgem: uma, representando o campo abrangido

pela tributação (incidência tributária) e, outra, representandoo campo não abrangido pela tributação (não-incidênciapura).

Só que, entre um campo e outro, há uma área cinzenta.Às vezes, para desfazer essa situação dúbia, o legisladorinstitui a figura da não-incidência expressa. Mas, isso podeaumentar a dubiedade, porque o aplicador, não encontrandodeterminado fato ou ato no elenco da não-incidênciaexpressa, passa a entender que aquele fato ou ato é tributável.A não-incidência expressa, na verdade, é forma demodificação parcial da norma descritiva do fato gerador.

Se o legislador, voluntária ou involuntariamente,traçou caminhos alternativos não há como exigir que ocontribuinte opte sempre pela via mais onerosa, em termosde tributos. Se alguma lacuna existe na legislação tributária,a possibilitar que o contribuinte trilhe pelo caminho nãojurisdicizado, não cabe ao fisco impedir que isso ocorra.Cabe-lhe, isto sim, tomar as providências tendentes àjurisdicização daquela via por onde se evadem oscontribuintes, para evitar a ocorrência do fato gerador.

Assim como é lícito ao fisco fechar o caminho dafuga, mediante ampliação do campo de incidência, por leiformal, é lícita também a ação ou omissão do contribuinte,

NORMA ANTIELISIVA GERAL E A DESPERSONALIZAÇÃO DAPESSOA JURÍDICA

Kiyoshi HaradaEspecialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP

Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro

A expressão ‘elisão fiscal’ passou a ser

empregada, entre nós, como sinônima de

modalidade lícita de economia de tributos, ao

passo que a evasão fiscal seria a

modalidade ilícita

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antes da ocorrência do fato gerador, visando minimizar osefeitos da tributação (planejamento tributário), desde que,essa ação ou omissão não seja contrária à norma legal.

Assim sendo, a norma antielisiva geral, que permiteao fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticadospelos contribuintes, para evitar que sejam alcançados pelanorma jurídica de tributação, implica grave violação dosprincípios da estrita legalidade, da tipicidade fechada e dereserva absoluta da lei formal, gerando situações de totalinsegurança e de arbítrio, incompatíveis com a ordem jurídicavigente.

De fato, dispõe o parágrafo único do art. 116 doCódigo Tributário Nacional (CTN), acrescido pela LeiComplementar (LC) nº 104/01:

“Parágrafo único. A autoridade administrativa poderádesconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com afinalidade de dissimular1 a ocorrência do fato gerador dotributo ou a natureza dos elementos constitutivos daobrigação tributária, observados os procedimentos a seremestabelecidos em lei ordinária.”

Em que pese a defeituosa redação dada, cujainterpretação literal conduziria à proibição da fraude fiscal,o que o texto procurou expressar é a proibição da prática doplanejamento tributário, que a doutrina batizou como elisão

fiscal.Ora, a desconsideração dos atos ou dos negócios

jurídicos praticados pelos contribuintes somente poderiaocorrer quando presentes a sonegação, a fraude ou oconluio, definidos respectivamente nos artigos 71, 72 e 73da Lei nº 4.502/64, jamais por implicar economia legal detributo.

3. A desconsideração da personalidade jurídicaA desconsideração da personalidade jurídica difere

da norma antielisiva geral. Ela configura matéria objeto deapreciação exclusivamente pelo Poder Judiciário.

É o próprio art. 129 da Lei nº 11.196/05, de naturezainterpretativa, que dispõe, para fins fiscais e previdenciários,que os prestadores de serviços intelectuais em caráterpersonalíssimo ou não, organizados em forma de sociedade,ficam a salvo de imposições pertinentes às pessoas físicas,ressalvada ao fisco a faculdade de requerer em juízo adespersonalização da pessoa jurídica em caso de abuso, naforma do art. 50 do Código Civil (CC):

“Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica,caracterizada pelo desvio de finalidade, ou pela confusãopatrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou doMinistério Público quando lhe couber intervir no processo,que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigaçõessejam estendidos aos bens particulares dos administradoresou sócios da pessoa jurídica.”

Como se verifica, o art. 50 do CC elege uma série derequisitos a que fica vinculado o juiz, de sorte a eliminar aomáximo o grau de subjetividade na avaliação da situação queconfigura abuso de forma. Vejamos:

O abuso de personalidade jurídica só se caracterizaquando houver desvio de finalidade ou confusão patrimonial.O juiz só age mediante provocação de parte interessada oudo Ministério Público quando lhe couber intervir no processo.A decisão do juiz limita-se a estender os efeitos de certas edeterminadas relações de obrigações aos bens particulares

dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.Veja-se que nem o juiz, aplicador da lei em última

instância, dispõe de tamanha dose de discricionariedadeconferida ao agente do fisco, por meio da chamada normaantielisiva geral, uma excrescência jurídica, incompatívelcom o Estado Democrático de Direito.

NOTA1 Dissimular significa encobrir, disfarçar a situação de

ocorrência do fato gerador, por meio de atos ou negócios jurídicossimulados.

CONSEQÜÊNCIAS DA OMISSÃO DA LEGENDA PARTIDÁRIA EMPROPAGANDA ELEITORAL

André Del Grossi AssumpçãoPromotor de Justiça

Promotor Eleitoral em Iretama – Paraná

A propaganda eleitoral nos meios de comunicaçãotem sido o principal instrumento de convencimento doeleitor nas eleições em todas as esferas políticas e, paragarantia de sua honestidade e mínima paridade, o legisladorcominou sanções a determinadas irregularidades. Deixou,porém, a descoberto, casos como a omissão das legendaspartidárias que compõem determinada coligação, napropaganda escrita, no rádio ou na TV.

As normas relativas ao exercício da propagandaeleitoral se destinam sobretudo à promoção da igualdadeentre os candidatos, evitando-se que o poder econômicointerfira exageradamente nas chances de cada concorrente,colocando em segundo plano as idéias e propostas para ocargo em disputa.

Destoando do conjunto das regras afins, o artigo 242do Código Eleitoral, com o reforço do disposto no artigo 6º,§ 2º, da Lei nº 9.504/97, dita Lei das Eleições, estabelece aobrigatoriedade de indicação das siglas partidárias em todaa propaganda política.

Esses dispositivos, escapando à linha geral dasnormas que regem a propaganda eleitoral, não têm comoobjetivo principal assegurar a igualdade nas eleições, massim reforçar o sistema partidário, permitindo ao eleitorconhecer as legendas a que estão integrados os candidatose, por conseqüência, qual o posicionamento ideológicofundamental desses candidatos, seus aliados políticos e ogrupo que o acompanharia em caso da potencial vitória nasurnas:


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OMISSÕES CRIMINOSAS:A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL EM SEU REVERSO

Domingos Barroso da CostaBacharel em Direito/UFMG

Especialista em Criminologia pelo Instituto de Educação Continuada da PUC/MG

e em Direito Público pela UNIGRANRIO/PRAETORIUM

“A razão de ser do uso obrigatório das siglas é, emprimeiro, para mostrar ao eleitor quem está a endossaraquele nome; em segundo, para manter intacto o caráterpermanente dos partidos em relação à transitoriedade dascoligações e, por último, fortalecer as eleições e oscandidatos para os cargos executivos.”1

Com alguma freqüência, a propaganda eleitoral nãoobedece àquela exigência, veiculando tão-somente o nomee o número do candidato, ou, ainda menos, apenas onúmero que deverá ser digitado na urna eletrônica.

Essa omissão, no entanto, não interfere na igualdadedos candidatos, não traduz abuso do poder econômico oupolítico, não reduz de modo significativo os gastos docandidato ou partido que promove a propaganda irregular,nem influi de modo importante na escolha do eleitor, queainda tem acesso à propaganda dos demais candidatos epode obter aquelas informações omitidas por outros meios,incluindo a consulta direta aos representantes da coligaçãoou ao próprio candidato, especialmente nas eleiçõesmunicipais.

Por isso, a simples omissão dos partidos quecompõem determinada coligação não alterasignificativamente o equilíbrio do pleito e vem tratada pelodireito brasileiro como mera irregularidade desprovida desanção específica. Seu descumprimento não acarreta multanem inviabilização do candidato ou anulabilidade da eleição.

Com efeito, não se trata da hipótese do artigo 222do Código Eleitoral (que prevê a anulabilidade da votaçãonos casos que indica) porque o referido dispositivo trataapenas das eleições “viciadas” por “processo depropaganda” vedado pela Lei. In casu – frise-se – não hánenhuma demonstração de que o fato interferiu de qualquerforma no resultado da eleição e o emprego de adesivos é“processo de propaganda” permitido pela lei (embora aestampa merecesse a complementação depois operada).

Tampouco se justifica a provocação do Juízo nostermos da Lei Complementar nº 64/90, já que não há abusodo poder econômico ou político; descabendo também amulta do artigo 36 da Lei nº 9.504/95, cujas hipóteses estãotipificadas no mesmo dispositivo de lei.

De qualquer modo, a antijuridicidade existe e arepressão da propaganda irregular neste caso poderá ser

realizada por ordem do Juízo Eleitoral para retirada dapropaganda ou sua correção, no exercício de seu poder depolícia, cujo descumprimento, sim, poderá caracterizar ocrime de desobediência.

Vale lembrar que a infração porventura configuradaserá a de desobediência eleitoral, prevista no artigo 347 doCódigo Eleitoral, com previsão de pena de três meses a umano e dez a vinte dias-multa.

Caso, porém, a coligação ou o candidatoresponsáveis pela propaganda corrijam de imediato o defeitoapontado pelo Juízo, não terá havido incursão no tipo penale não haverá espaço para a aplicação de multa ou outrassanções decorrentes daquela irregularidade.

Nesse sentido é a orientação do próprio TribunalSuperior Eleitoral, que em comentário oficial da suaCoordenadoria de Jurisprudência apontou a falta de sançãoespecífica e recomendou o uso do poder de polícia paraaplicação da norma:

“Art. 242. [do Código Eleitoral...] Lei nº 9.504/97,art. 6º, § 2º: uso, pela coligação, das legendas de todos ospartidos que a integram na eleição majoritária; naproporcional, cada partido usará apenas sua legenda sobo nome da coligação. Ac. TSE nº 22.691/2004, 439/2002 e446/2002: na propaganda eleitoral gratuita, na hipótese deinobservância do que prescreve este dispositivo e ocorrespondente da lei citada, deve o julgador advertir – àfalta de norma sancionadora – o autor da conduta ilícita,sob pena de crime de desobediência.”2

Em conclusão, eventual representação eleitoralnoticiando propaganda contaminada pela irregularidadecitada poderá dar margem à ordem judicial para sua imediataretirada ou correção e, em caso de desatendimento,apreensão de material e punição criminal do responsável.Corrigido o vício imediatamente após a ordem da autoridadecompetente, não haverá penalidade.

NOTAS1 CÂNDIDO, Joel. Direito eleitoral brasileiro. 11 ed.,

Bauru, São Paulo: Edipro, 2004, p. 383.2 BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL.

Código Eleitoral anotado e legislação complementar. 7a. ed., v.1, Brasília: TSE/SGI, 2006, p. 127.

“À medida que as gerações passam, vão-setornando piores. Tempo virá em que se mostrarão tãoperversas que passarão a adorar o poder; o poder serápara elas o direito, e a reverência ao bem deixará deexistir. Finalmente, quando nenhum homem se mostrarmais irado perante as más ações ou não se sentir mais

envergonhado na presença do miserável, Zeus tambémas destruirá. E, não obstante, mesmo assim algumacoisa deveria ser feita, ainda que fosse a sublevaçãodos humildes para derrubar os governantes que osoprimem.”

Mito grego sobre a Idade do Ferro

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XVII

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Confere-se à lei um podermágico, capaz de exorcizar

nossos piores medos efantasmas a partir de uma

simples “canetada”. Em meioà catarse coletiva, esquece-sea regra básica de que, para

ser materialmente eficaz, devea lei emergir da realidadesocial, de uma demanda

coletiva que a faz legítima,por coerente aos anseios

da nação

Mais uma vez, desfraldam-se as bandeiras domovimento pela redução da maioridade penal. Frente àbarbárie que devasta o país e tem por marca a crueldade dedeterminados crimes, a mídia oportunista reaparece comforça total. Açula a população e assanha aqueles políticosque têm por palanque eleitoral falaciosos discursos sobreo que acreditam ser segurança pública.

Ninguém duvida ou questiona o sofrimento dasmães que perdem filhos para a criminalidade, seja nacondição de autores dos delitos, seja enquanto vítimas.Porém, o que não se pode admitir é que esta dor e todo oclima de vingança que delanaturalmente deriva possam,novamente, motivar a atividadelegiferante no âmbito penal.

O Estado não pode mover-sepor paixões, já que atua por umacoletividade salvaguardada porprincípios como o da legalidade eisonomia, dentre outros. Aliás, foi emnome da segurança coletiva que, háséculos, o Estado substituiu osindivíduos e avocou a si o monopólioda coerção, pondo fim ao climahobbesiano que até então nãoencontrava maiores limites.

Como ordem abstrata, em prolda comunidade, passouprogressivamente a punir oscondenados pela prática de crimes, diluindo, assim, osentimento de vingança pessoal que é próprio das vítimas,enquanto seres humanos.

Porém, nos últimos vinte anos, tem-se observadofenômeno interessante no cenário político brasileiro.Aproveitando-se de circunstâncias de ocasião, da comoçãocausada por determinados crimes, a mídia sensacionalista ediversos políticos descobriram o filão daquilo que se poderiaaté mesmo chamar de Direito Penal do ódio. Explico.

Com base em fatos delitivos que tiveram umasuperexposição na mídia e diante do crescente medo dapopulação – perplexa devido à crueldade da ação decriminosos –, heróis de plantão sobem aos púlpitos parapregar o máximo de punição. Desta forma, cativam apreferência de grande parte dos indivíduos que, de suatelevisão, praticamente vivenciam as tragédias, passandoa dividir com seus personagens o mesmo desejo de vingança.

Confere-se à lei um poder mágico, capaz de exorcizarnossos piores medos e fantasmas a partir de uma simples“canetada”. Em meio à catarse coletiva, esquece-se a regrabásica de que, para ser materialmente eficaz, deve a leiemergir da realidade social, de uma demanda coletiva quea faz legítima, por coerente aos anseios da nação.

Todavia, cumpre assinalar que, neste movimentoilusionista, somente um dos lados da questão é exploradopela mídia e por políticos, dentre outros interessados:justamente o que escusa Estado e sociedade – eximindo-osde suas responsabilidades na construção de uma democraciaefetiva – e perpetua o status quo vigente – incriminandoindivíduos que já nascem marginalizados.

Aos mais afoitos, vale lembrar que a maioridade penalé definida no art. 228 da Constituição Federal, razão pela qualsua alteração não pode dar-se através de lei ordinária.

Posto isto, cabe perguntar por que a mídia não semostra tão voraz em noticiar o assassinato de centenas deoutros jovens que morrem diariamente – em circunstânciastão cruéis quanto as que envolveram o homicídio da criançaarrastada por um carro tomado de assalto no Rio de Janeiro,em 7 de fevereiro último –, cujas mães sofrem tanto quantoa que o Brasil amargamente viu chorar pela TV.

É necessário também questionar por qual motivo aviolência contra crianças ou adolescentes brancos eeconomicamente privilegiados causa mais fervor e impactoque a perpetrada contra jovens negros e pobres, que, diga-

se, acontece com muito mais freqüênciae intensidade, mas não recebe o devidoenfoque, nem mesmo por parte dasautoridades competentes.

Indaga-se, ainda, acerca dosmotivos por que as penas dos delitosgeralmente praticados por agentesoriundos das classes menosfavorecidas são mais severas que ados crimes ditos de colarinho-branco.Ou, pelo menos, por quais razõesaqueles indivíduos representam aesmagadora maioria da populaçãocarcerária. Neste ponto, deve-sedestacar que a sonegação fiscal éprática comum no Brasil, a qualprejudica um número bem maior depessoas que um roubo, entretanto

garante a seu agente uma reprimenda bem mais branda,assim como um sem-número de medidas despenalizadoras.

Para aqueles que atuam na esfera penal, não énovidade a precariedade da situação carcerária. Cadeias epenitenciárias não têm vagas disponíveis, sendo o momentopropício de se chamar a atenção para os milhares demandados de prisão a cumprir nos Estados.

Deste contexto, somente se pode inferir que, se osistema prisional já não comportaria os maiores que contrasi possuem ordens de prisão, certamente não terá espaçofísico hábil a receber os menores que da noite para o diatornar-se-ão imputáveis, em caso de redução da maioridadepenal. E, frise-se, não serão poucos.

Ante tantos empecilhos e contra-indicações à reduçãoda maioridade penal, conclui-se que a sua efetivação somentetem por fundamento desviar as atenções da população paraas verdadeiras causas da delinqüência, que, certamente, nãoserão solucionadas com a simples modificação de uma regrapenal, já que passam muito mais pela trágica situação socialdo país. Compreendamos este contexto.

Assim como tantas outras nações – em sua maiorialocalizadas no Hemisfério Sul –, o Brasil, com o advento daglobalização, vem sofrendo uma crise de soberania. Deforma progressiva, há muito vem o país abrindo suasfronteiras e, em alguns pontos, afrouxando seu ordenamentoem benefício do capital externo. Reeditam-se as políticasliberais, despindo o princípio da igualdade de seu aspectomaterial. Ou seja, deixa o Estado de fomentar a isonomiaentre seus cidadãos, com o que concorre para eternizar asdisparidades sociais.

Ao afastar-se do gerenciamento e implementaçãode políticas públicas de caráter social, atendo-se tão-somente a suas funções policialescas, o Estado passa a não


XVIII

se ocupar em garantir ativamente aos indivíduos o amploacesso aos meios legítimos de desenvolvimento de suaspotencialidades. E, sem tal intervenção, passa a valer a lei doeconomicamente mais forte, que, numa sociedade deconsumo, leva ao caos a que hoje assistimos.

Se, na sociedade de produção, o homem conferiavalor ao bem de cuja fabricação participava, na sociedade de

consumo o bem passa a determinar o valor do homem, já quesomente a partir da possibilidade de consumi-lo o indivíduoadquire uma identidade social. Noutras palavras, enquantona sociedade de produção o marginalizado era aquele quenão produzia, na de consumo exclui-se o sujeito que nãopode ter, tornando-se o consumir um valor em si mesmo,independente dos meios que o viabilizam.

Nestas circunstâncias, tendo-se em conta o abismoque separa a elite tupiniquim de uma grande massa demiseráveis e partindo-se do princípio de que a posse de bensde consumo é conditio sine qua non para uma identificação(reconhecimento) social, fica fácil concluir que se vive numcontexto que por si só convida à criminalidade. Ganhamdestaque aqui, os crimes que visam ao lucro rápido e fácil,como o furto, roubo e tráfico de entorpecentes, os quais,coincidência ou não, tiveram crescimento exorbitante nasúltimas duas décadas.

E, vivendo num Estado “penalmente máximo esocialmente mínimo”1 , numa sociedade que só reconhece o

indivíduo que consome, não se pode negar que, paraaquele sujeito que nasce sem as mínimas condições dedesenvolver suas potencialidades a partir dos meioslegítimos, o caminho do crime acabará sendo mais atrativo.Garantir-lhe-á o gozo de quem consome e, além disso, oreconhecimento da sociedade que o identifica pelo medo,pela violência.

Parece ser o momento de nossos representantestomarem uma importante decisão pela sociedade brasileira,assumindo uma postura que poderá indicar dois rumos. Oudeterminam a permanência do país num estado“adolescente”, adotando soluções mágicas e reducionistaspara questões de fundamental importância, como a acimatrabalhada, ou promovem o Estado a uma condição “adulta”,capaz de responder pelos compromissos firmados naConstituição de 1988.

Caso se opte pela imputabilidade penal dos menoresde 18 anos, resta saber a cargo de quem ficará a punição doEstado brasileiro, que mais uma vez afirmará sua imaturidadepolítica, assim como a incapacidade de assumir eresponsabilizar-se por suas omissões criminosas, que hámuito reverberam nas ruas.

NOTAS1 Expressão utilizada por José Antônio Paganella Boschi,

em palestra proferida no antigo Tribunal de Alçada Mineiro.

TEMAS JURÍDICOS RELEVANTES EN LA INTEGRACIÓNSUDAMERICANA

Ivo ZanoniAlumno del Doctorado en Derecho

Universidad Católica de Santa Fé – Argentina

IntroducciónEn breves palabras, un abordaje respecto a la

aplicación de la norma en un ámbito internacional en el cualse dice no existir leyes, que es el contexto de una comunidaden formación como lo es el Mercosur, puede establecerperspectivas y/o encaminar discusiones. La creación delTribunal Comunitario ya es realidad, pero su implementacióntodavía no lo es. Si no ocurren plenamente las prácticascomunitarias, no puede existir aún el derecho aplicado a loshechos de relación entre países. Esto no impide que iniciemosun análisis del tema de forma optimista. El asunto comienzacon una imagen de la justicia, sigue con la formalidad ydespués de añadirse ingredientes como comunidad, derechonatural, recursos naturales, se completa con la idea defundamentación iusnaturalista y sugerencias para un iniciode diálogo a respecto de las perspectivas en el Mercosur.

La norma y su aplicaciónComo planteó Adriana Caprara de Armando1 , “si la

norma y su aplicación deben ser vías de implementación dela justicia, tenemos cuatro cuestionamientos:

1. ¿Cuál es la medida de la justicia?2. ¿Existe un parámetro real?

3. ¿La realidad encierra en sí misma un orden que nosrevela la justicia y la injusticia del accionar humano?

4. ¿El derecho (la norma) se construye en la cabezadel hombre y se aplica a la realidad modificándola?Subjetivando la medida de la justicia y la construcción yutilización de la norma...”.

Son proposiciones provisorias de contestación:1. Respecto al primer cuestionamiento, tenemos dos

soluciones: la norma y su aplicación, considerándola justade por sí, incluso la norma de procedimiento. En este caso,la subjetividad estaría en la voluntad del legislador. Noconseguimos, por esta vía, huir de la voluntad política, queefectúa su juicio de relevancia, estando implícita laconsideración económica, ética y social. La segunda soluciónes admitir las imperfecciones de la norma y resolverlas en elmomento de su aplicación práctica. Pero hay que utilizarcriterios objetivos en este procedimiento. La apreciaciónahora estaría en las manos del juez, que procederá a su propiaverificación en el sentido de lo que es socialmente deseadoy conforme a la ética.

2. Respecto al segundo cuestionamiento, podemoscitar como ejemplos de parámetros: a) derecho natural; b)principios generales del derecho; c) declaración universal de

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los derechos humanos; d) la constitución del Estado en quevivimos; e) los principios constitucionales; f) los precedentesjudiciales (jurisprudencia); Pero hay referencias a que labuena práctica fuera otro parámetro válido2.

3. Con relación al tercer planteo, la realidad nosofrece referencias como ser: a) el derecho natural; b) losprincipios morales; c) la lógica; d) la conducta socialconsensual desde el punto de vista del aceptante, eninterferencia intersubjetiva.

4. Por último, la cuarta consideración quedó casisolucionada. Sin embargo, como nos sugiere Candido RangelDinamarco3, las leyes están sujetas al poder político. Nuestrainterferencia podría ser la elección de buenos políticos quepor su vez crearían buenas leyes. Buenos políticos sonaquellos relacionados al bien, comoconsiderado universalmente. Usando laexpresión de Aquino4, dotados de lamás “elevada sustancia intelectual” y almismo tiempo de “inteligenciaincorrompible”. Además de esto tendríaque ser sensible a los hechos y susmatices, un hombre cuya alma no seapequeña, es decir, que conozca, comogestor público, la precisión deadministrar correctamente (“navegar”)y que perciba, como político, lasensibilidad de vivir (“no es preciso”5 ).

La instrumentalidad delproceso judiciario

En Brasil, la instrumentalidad delproceso judiciario ha podidodemostrarnos que las leyes no siempreson orientadas a su utilidad sino para dificultar la vida delciudadano. Si quien juzga es formalista, decide las muchascontiendas basado solamente en el hecho de las cuestionestal como son puestas del punto de vista de atender o no a losaspectos formales, estaría de esta manera olvidando sucontenido de justicia. Hay que cambiar esto, considerándoseque la justicia es un ideal racional que torna posible transitarentre la generalidad de las normas y la particularidad de lassoluciones.

La verdad de los hechos (del contexto) debeprevalecer en cualquier caso. Los procesos criminales sonlos únicos que dependen de factores más estrictamenteligados a la formalidad, dado que existe mayor dependenciade pruebas en el desarrollo del proceso y por tambiéninvolucrar la vida de las personas más que las cosas obienes.

Así colocada, la discusión nos permite ver que tantolas leyes de contenido como las de forma deben tener encuenta la justicia. Estas son producto de la actividadlegislativa. Es preciso, por lo tanto, innovar en la producciónnormativa. Si tenemos necesidad de una sociedad más justa,la labor científico jurídica debe concentrarse en producirleyes orientadas a este objetivo, de lo contrario serán inútilesnuestros esfuerzos.

El esmero de las ciencias jurídicas debe enfocar lajusticia en la práctica, lo que resulta en la práctica de lajusticia.

Delimitando el contenido del aporte para la regulaciónde las relaciones intersubjetivas en un contexto comunitarioen formación, tenemos que investigar cuáles son los

instrumentos adecuados para la aplicación de normas y paralibre desarrollo del derecho comunitario. Hay que definir aúnlos primeros bienes jurídicos que serán objeto de tutelajurisdiccional. Así como el derecho y sus formalidades,pueden ser incluídas categorías como “tribunal comunitario”,“democracia”, “desarrollo”, “libertad” y “recursos naturales”y la sugerencia de una fundamentación iusnaturalista, parael breve abordaje deseado.

El approach instrumental en el desarrollo de laintegración sudamericana

El approach instrumental tiene sentido lógico en ladiscusión a respecto de la integración sudamericana. Laadministración de la justicia en un contexto de integración

exige la creación de un tribunalcomunitario, a ejemplo de la U.E. (UniónEuropea). Como una manera deconsolidar la integración y forma deobtener reconocimiento en el Mercosurde una persona jurídica de derechointernacional. La delegación de unacuota de soberanía al Mercosur comocomunidad, no descaracterizará elEstado nacional ni disminuirá suautodeterminación. Significa la uniónde un contingente mayor deciudadanos libres para garantizar supropia prosperidad, operandoactivamente en conjunto, en lasdemandas por espacio económico enun mercado globalizado.

Amartya Sen6 defiende eldesarrollo como libertad. Por lo tanto el

desarrollo conjunto de países que comparten su origenlatino y que ya están geográficamente unidos en un continente(Sudamérica), será muy facilitado por la integración.

Entonces, debemos abandonar un poco la nociónrígida de democracia formal. El paradigma formal tiene quecombinarse con la democracia social. El Estado de derechoformal debe dar lugar a lo que Drucker7 denomina “sociedadposcapitalista”, y que se caracterizará por un Estado socialde derecho, en que “la pobreza tiene que ser enfrentada concambios sustanciales en las estructuras políticas”. El procesode integración entre los países del Cono Sur es una realidady debemos cooperar para que siga adelante, pues él podrá serun instrumento y un marco de justicia social.

El derecho internacional está ligado a las buenasprácticas en las que los actores son los ciudadanos libres ylos gobiernos. La justicia comunitaria tiene que referirse a losajustes de las conductas que lleguen a afrontar las prácticasdeseadas.

¿Es posible la administración de la justicia en unaintegración que demanda compartir la soberanía política?

Bertrand Russel8 dijo: “El administrador del futuroserá un servidor de ciudadanos libres”. Cuando hablamos deintegración, debemos hacer referencia a Celso Furtado9 ,mencionando su dicho: “Si adoptamos una visión abarcativadel proceso histórico de nuestro país, nos encontramos conuna realidad fuertemente contradictoria. La temprana creacióndel Estado nacional permaneció incompleta, y su actuaciónfue ineficaz en amplias áreas del vasto territorio. La obra deestadista de Río Branco – contemporáneo de Euclides [da

Los procesos criminalesson los únicos que

dependen de factores másestrictamente ligados a la

formalidad, dado que existemayor dependencia de

pruebas en el desarrollo delproceso y por también

involucrar la vida de laspersonas más que las

cosas o bienes


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Cunha] – demostró la importancia de la consolidación de lainstitución estatal para fijar en forma definitiva las fronterasnacionales”.

Ahora se trata de otra especie de integración. Laintegración de los Estados latinos del Sur del continente,como una nueva fuerza de hombres libres. Las fronteras seabren entonces para una unión con fines estratégicos ligadosa la paz, la mayor independencia y la prosperidad conjunta.¿Hasta qué punto esto interesa a los hombres libres?

Medio ambiente en la integración latinoamericanaLas leyes del mundo físico y natural no pueden ser

revocadas. Es en el mundo de los fenómenos, de lasdiferencias, de la diversidad, del caos y de la complejidad queel hombre retorna al juicio analítico de la naturaleza, parasintetizar, a partir de lo natural, sus posibilidades de futuro.

El consenso para los más interiorizados en el asunto,requiere que el desarrollo deba realizarse con mayor equidad,es decir, que sean favorecidas las formas de consumocolectivas, evitando los desperdicios. En este caso, la presiónsobre los recursos [naturales] sería menor10 .

Esto atendería en parte la necesidad de garantizar unmedio ambiente sano para las generaciones venideras, enque el hombre consolide su posición como “regentecosmogenético”11 .

El iusnaturalismoSi necesitamos definir pautas para una convivencia

pacífica y provechosa para los miembros de la comunidad,tenemos que estabelecer sus fundamentos éticos en algúnpunto de apoyo que no sea solamente el consenso y lostextos legales.

En este sentido, se coloca la posibilidad del derechonatural como una especie de norma fundamental para laobrigadoriedad, situada más adelante de las leyes y tratadosescritos, en una especie de consenso metafísico que sesobrepone12 .

Dicho por Massini13 iusnaturalista es la doctrina oescuela “que afirma la insuficiencia del derecho meramentepositivo para regular la coexistencia y la prosecución de losfines humanos que superan las capacidades de los individuosaislados”. Hay, asi, “principios cuya fuente no es la merasanción estatal o social”.

Para Hart14 hay “al menos un derecho natural: ‘Elderecho igual de todos los hombres a ser libres’”.

El derecho natural vale en todo lugar,contraponiéndose a las particularidades del derechopositivo.

A decir verdad, el derecho natural solamente existesi contrapuesto al autoritarismo estatal y no tiene sentidofuera de un ordenamiento jurídico. En la naturaleza, estederecho sería mero instinto para seguir viviendo.

Para Gerard Lebrun15, “há um ponto em que o liberalpeca pela incoerência. Ele vilipendia o poder. Considera-ocomo o vil herdeiro da era militar passada. Contudo admiteque é indispensável mantê-lo [...] como válvula de segurançada economia de mercado”.

Y si existe la necesidad de leyes comunitarias, queéstas sean basadas en una ética transcedental y universalcomo forma de compatibilizar la imponencia de derechosy deberes relativos al contexto regional con lamundialización de los mercados y sus normas consideradasuniversalistas.

ConclusiónAnte tales observaciones se impone mirar hacia el

futuro y decidir lo que es importante definir en cuestión deprioridades para los sudamericanos en términos de equidad,inclusión social, libertad mercantil, educación, desarrollosustentable, y otros puntos vitales.

No se puede dejar que las decisiones más complejasy que irán afectar más nuestras vidas, sean tomadas solamentepor las corporaciones multinacionales y por países ajenos alMercosur.

La experiencia histórica nos enseña que se debeponer en práctica y no esperar inmóviles que las iniciativaspartan exclusivamente de los actores del mercado. Para estoson necesarias ideas innovadoras. Algunas de ellas aparecena partir de discusiones o de ensayos como este.

Otras pueden surgir de proyetos políticos quecontemplen una “praxis transformadora”16 , es decir, en quela sociedad no pierda su conciencia colectiva y que lasgrandes cuestiones del futuro no se queden sin sujeto y sinlugar17 .

NOTAS1 In: NIC Brasil Argentina. Puente Educacional. Disponible

en: <http://ar.groups.yahoo.com/group/nic_br_ar/> Accedido en:05 ago. 2006.

2 REGLA, Josep Aguilo. In: Curso de teoria de las fuentes

y del ordenamiento jurídico. CPCJ/UNIVALI, Itajaí, 28/08 a 01/09/2006 (Clase 421).

3 A instrumentalidade do processo. S. Paulo: Malheiros,2002, p. 107.

4 AQUINO, Sto. Tomás de. Questões sobre a verdade. In:Os pensadores: Sto. Tomás de Aquino. S. Paulo: Nova Cultural,1996. p. 179.

5 PESSOA, Fernando. Poesias. Porto Alegre: L&PM,1996. 132 p.

6 Desenvolvimento como liberdade. S. Paulo: Cia.dasLetras, 2000

7 La sociedad poscapitalista. Trad. María Isabel MerinoSánchez. Buenos Aires: Sudamericana, 1992.

8 Educação e vida perfeita. Trad. Monteiro Lobato. S.Paulo: Cia Editora Nacional, 1956. p. 45.

9 En busca de un nuevo modelo – reflexiones sobre la crisiscontemporánea. Trad. Juan Ferguson. Buenos Aires: Fondo deCultura Económica, 2003. p 118.

10 FURTADO, Celso. O mito do desenvolvimento .3 ed.Rio: Paz e Terra, 2001. p. 87.

11 COELHO, Luiz Fernando. Saudades do futuro.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001. p. 32.12 Cf. HABERMAS, Jürgen. Passado como futuro. Trad.

Flavio Beno Siebeneicher. Rio: Tempo Brasileiro 1993. p. 32.13 CORREAS, Carlos I. Massini. Los derechos humanos

e el pensamiento actual. 2a. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,1994. p. 206.

14 HART, Herbert. Apud CORREAS, Carlos I. Massini.Op. cit., p.206.

15 O que é poder. 9a. ed. S. Paulo: Brasiliense, 1984. p.82. Trad.: “hay un punto en el que lo liberal peca por la incoherencia.Él vilipendia el poder. Lo considera vil heredero de la era militarpasada. Sin embargo, admite que es indispensable mantenerlo...como válvula de seguridad de la economía de mercado”.

16 Cf. COELHO, Luiz Fernando. Op. cit., p. 161.17 BECK, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Buenos

Aires: Paidós, 2004. p. 25.

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INSTITUIÇÃO de ENSINO SUPERIOR -MENSALIDADE ESCOLAR - DISTINÇÃO entreVALOR cobrado de CALOURO e de VETERANO -Impossibilidade - LEI 9870/99, art. 1º

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial n. 674.571 – SCÓrgão julgador: 3a. TurmaFonte: DJ, 12.02.2007Relator: Min. Nancy AndrighiRecorrente: Ademar de Oliveira e outrosRecorrido: Fundação Educacional Unificada do Oestede Santa Catarina – UNOESC

Recurso especial. Mensalidades escolares.Lei n° 9.870/99. Forma de cálculo. Distinção entrevalor cobrado de calouros e veteranos de um mesmocurso. Impossibilidade. Medida Provisória nº 2.173-24 (MP nº 1.930/99). Possibilidade. Requisito. Planilhade custos nos termos do Decreto nº 3.274/99.

– Conforme o parágrafo 1°, do art. 1°, da Lein° 9.870/99 (Lei das mensalidades escolares), o valorda mensalidade para viger a partir do início dedeterminado ano ou semestre escolar deve ter porbase a última mensalidade cobrada no ano ou semestreescolar imediatamente anterior.

– Por força da Medida Provisória nº 2.173-24,23.8.2001 (Medida Provisória nº 1.930, 29.11.1999) erapossível que o valor da mensalidade para viger apartir do início de determinado ano ou semestreescolar tivesse por base a última mensalidade cobradano ano ou semestre escolar imediatamente anterior,acrescida do valor proporcional da variação de custosa título de pessoal e de custeio, desde que oestabelecimento de ensino comprovasse tal variaçãomediante apresentação de planilha de custo, nosmoldes do Decreto nº 3.274, 6.12.1999.

– De acordo com o art. 1°, da Lei n° 9.870/99,não é possível a distinção entre o valor dasmensalidades cobradas entre alunos do mesmo curso,mas em períodos distintos, isto é, não é possível acobrança de mensalidades em valores diferentespara calouros e veteranos de um mesmo curso.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos,

acordam os Ministros da Terceira Turma do SuperiorTribunal de Justiça, na conformidade dos votos e dasnotas taquigráficas constantes dos autos,prosseguindo no julgamento, após o voto-vista doSr. Ministro Castro Filho, por unanimidade, conhecerdo recurso especial e dar-lhe provimento, nos termosdo voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. MinistrosCastro Filho, Ari Pargendler e Carlos Alberto MenezesDireito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Nãoparticipou do julgamento o Sr. Ministro HumbertoGomes de Barros.

Brasília (DF), 14 de dezembro de 2006(data dojulgamento).

Ministra Nancy Andrighi, RelatoraRELATÓRIOA Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi

(Relator):

Recurso especial interposto por Ademar deOliveira e outros, com arrimo na alínea a do permissivoconstitucional, contra acórdão proferido pelo TJSC.

Ação: de conhecimento com pedidosdesconstitutivo e condenatório, em que os orarecorrentes moveram em face da FundaçãoEducacional Unificada do Oeste de Santa Catarina –UNOESC, ora recorrida, objetivando a redução dovalor das mensalidades e a devolução da quantiapaga maior. Afirmaram que no segundo semestre de1999 ingressaram no curso de Direito mantido pelaora recorrida, firmando, para tanto, contratosindividuais de prestação de serviços educacionais,renováveis a cada período de 12 (doze) meses.Alegaram, todavia, que o valor das mensalidadesdeles cobradas era superior ao das mensalidadescobradas dos alunos matriculados em períodos maisadiantados do mesmo curso, o que contrariaria oprincípio constitucional da isonomia e o Código deDefesa do Consumidor, pois não se justificaria acobrança de valores distintos, a título de mensalidade,pela prestação do mesmo serviço.

Sentença: julgou improcedentes os pedidos(fls. 134).

Acórdão: negou provimento à apelação dosora recorrentes, com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIADECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DEOBRIGAÇÃO CUMULADA COM REPETIÇÃO DEINDÉBITO E/OU COMPENSAÇÃO – INSTITUIÇÃOPARTICULAR DE ENSINO – ALEGADA OFENSAAO PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART. 206, I, DACF) E AO ART. 1º, § 3º, DA LEI N. 9.870/99,MODIFICADO PELO ART. 1º DA MEDIDAPROVISÓRIA N. 1.930/99, NA COBRANÇA DASMENSALIDADES – NÃO OCORRÊNCIA –AUTONOMIA DA ENTIDADE NO EXERCÍCIO DESUAS ATIVIDADES FINANCEIRAS –INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 207 DACONSTITUIÇÃO FEDERAL E 53 DA LEI N. 9.394/96– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃOPROVIDO.

Possuem as universidades autonomiafinanceira para o custeio de suas atividadeseducacionais, razão pela qual a cobrança dasmensalidades com valores diferenciados para osacadêmicos ditos ‘calouros’ e ‘veteranos’ nãocaracteriza ofensa ao disposto no art. 206, I, daConstituição Federal, porquanto as necessidadeseducacionais dos estudantes das fases iniciais nãosão iguais as dos formandos ou cursando fasesavançadas.” (fls. 196).

Embargos de declaração: opostos pelosrecorrentes, mas rejeitados (fls. 229).

Recurso especial: alegam violação, em síntese,aos parágrafos 1°, 3° e 4°, do art. 1°, da Lei n° 9.870/99 (Lei das mensalidades escolares), pois, ao contráriodo que entendeu o acórdão recorrido, “a fixação donovo valor da semestralidade ou anuidade deverá tercomo base o valor correspondente à última parcela dasemestralidade ou anuidade estabelecida no anoanterior, ou seja, a nova mensalidade terá semprecomo referência o valor cobrado no ano ou semestreanterior.” (fls. 269).


XXII

Prévio juízo de admissibilidade: Após as contra-razões,foi o especial admitido na origem, subindo os autos.

É o relatório.

VOTOA Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relator):Cinge-se a controvérsia à interpretação do art. 1°, da

Lei n° 9.870/99 (Lei das mensalidades escolares), para se saberse o valor da mensalidade para viger a partir do início dedeterminado ano ou semestre escolar deve ter por base aúltima mensalidade cobrada no ano ou semestre escolarimediatamente anterior.

À exceção do parágrafo 4° do art. 1°, da Lei n° 9.870/99,a matéria jurídica encontra-se devidamente prequestionada,com perfeita viabilização do acesso à instância especial.

Nesse sentido, dispõe o caput do art. 1° da referidalei que “O valor das anuidades ou das semestralidadesescolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio esuperior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato damatrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento deensino e o aluno, o pai do aluno ou o responsável.” Por suavez, o parágrafo 1° do mesmo artigo preceitua que “O valoranual ou semestral referido no caput deste artigo deverá tercomo base a última parcela da anuidade ou da semestralidadelegalmente fixada no ano anterior, multiplicada pelo númerode parcelas do período letivo.” Já o parágrafo 3° do art. 1°,da Lei n° 9.870/99, estabelece que “O valor total, anual ousemestral, apurado na forma dos parágrafos precedentesterá vigência por um ano e será dividido em doze ou seisparcelas mensais iguais, facultada a apresentação de planosde pagamento alternativos, desde que não excedam ao valortotal anual ou semestral apurado na forma dos parágrafosanteriores.”

Não há dúvida, portanto, que da interpretação do art.1°, caput, combinado com os seus parágrafos 1° e 3°, da Lein° 9.870/99, o valor da mensalidade para viger a partir do iníciode determinado ano ou semestre escolar deve ter por base aúltima mensalidade cobrada no ano ou semestre escolarimediatamente anterior.

Além disso, da análise dos parágrafos 1° e 3°, do art.1°, da Lei n° 9.870/99, observa-se que nenhum deles autorizaa distinção entre o valor das mensalidades cobradas entrealunos do mesmo curso, mas em períodos distintos, vale dizer,não autoriza a cobrança de mensalidades em valores diferentespara calouros e veteranos de um mesmo curso.

Contudo, às fls. 199, nota-se que o acórdão recorridofoi proferido sob a vigência da Medida Provisória nº 2.173-24,23.8.2001 (cuja edição originária era a Medida Provisória nº1.930, 29.11.1999), que havia alterado o art. 1°, da Lei n° 9.870/99, dispondo que a redação do § 3° do referido artigo seria aseguinte: “Poderá ser acrescido ao valor total anual de quetrata o § 1° montante proporcional à variação de custos a títulode pessoal e de custeio, comprovado mediante apresentaçãode planilha de custo, mesmo quando esta variação resulte daintrodução de aprimoramentos no processo didático-pedagógico.”

Referida planilha de custo, a qual aludia a antigaredação do § 3° do art. 1°, da Lei n° 9.870/99, deveria serapresentada conforme o modelo estabelecido pelo Decreto nº3.274, de 6 de dezembro de 1999.

Assim, quando da prolatação do acórdão recorridorealmente era possível que o valor da mensalidade para vigera partir do início de determinado ano ou semestre escolartivesse por base a última mensalidade cobrada no ano ousemestre escolar imediatamente anterior, acrescida do valor

proporcional da variação de custos a título de pessoal e decusteio, desde que o estabelecimento de ensino comprovassetal variação mediante apresentação de planilha de custo, nosmoldes do Decreto nº 3.274/99.

Contudo, neste processo, observa-se que tanto asentença como o acórdão recorrido são omissos em relação àexistência de comprovação pela recorrida da variação decustos a título de pessoal e de custeio – mediante apresentaçãode planilha de custo em conformidade com o modeloestabelecido pelo Decreto nº 3.274/99 –, que pudesse autorizá-la a cobrar mensalidades em valores diferentes para calourose veteranos de um mesmo curso.

Nessa linha de entendimento, segundo o contornofático delineado pelo acórdão recorrido e pela sentença, comoa recorrida não comprovou a variação de custos a título depessoal e de custeio, o valor da mensalidade a ser cobrada doscalouros deveria ficar limitado à forma de fixação prevista no§ 1°, do art. 1°, da Lei n° 9.870/99, pelo que o acórdão recorrido,assim não entendendo, acabou por violá-lo.

Por fim, vale ressaltar também, que a cobrança dasmensalidades dos alunos do mesmo curso só atenderá aoprincípio constitucional da isonomia se não houver distinçãoentre o valor cobrado dos calouros e o dos veteranos.

Forte em tais razões, CONHEÇO do presente recursoespecial e DOU-LHE PROVIMENTO, para, reformando oacórdão recorrido, julgar procedentes os pedidos deduzidosna ação movida pelos recorrentes em face da recorrida,determinando que o valor das mensalidades devidas pelosrecorrentes fique limitado à forma de fixação prevista no § 1°,do art. 1°, da Lei n° 9.870/99. Determino, ainda, a devolução aosrecorrentes de qualquer quantia cobrada em desconformidadecom a forma aqui estabelecida, com acréscimo de correçãomonetária pelo IPCA, com termo inicial de acordo com aSúmula n° 43/STJ, e juros moratórios à taxa legal, com termoinicial de acordo com a Súmula n° 54/STJ, tudo a ser apuradoem liquidação de sentença.

Em razão da sucumbência, condeno a recorrida aopagamento das custas processuais e honorários advocatícios,estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor dacondenação.

É o voto.

VOTO-VISTAExmo. Sr. Ministro Ari Pargendler:Os autos dão conta de que alunos do curso de Direito

mantido pela Fundação Educacional Unificada do Oeste deSanta Catarina – Unoesc, Campus Chapecó, pagam mensalidadesdiferençadas: maiores para os que o iniciam, gradativamentemenores para os demais à medida que avançam no curso.

Os autores da ação, dizendo pagar mais do que alunosque cursam semestres posteriores, não se conformaram comisso, e pediram tratamento isonômico (fls. 02/19).

A MM. Juíza de Direito Dra. Rosane Portella Wolff,reportando-se ao art. 1º da Medida Provisória nº 1.930, de 1999,julgou improcedente o pedido, destacando-se na sentença osseguintes trechos:

“Principalmente por se tratar de uma Faculdade deDireito, é importante frisar que anualmente é preciso renovaro acervo da biblioteca, comprando livros sobre novos assuntose atualizar os volumes já existentes, além de investir naqualidade do corpo docente da faculdade e na melhoria nascondições de ensino a serem oferecidas.

Aproveitando o raciocínio, os alunos que estão naiminência de se formar não gozarão ou aproveitarão dasmesmas condições que os ‘calouros’ irão aproveitar nos

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próximos cinco anos e meio, condições estas que abrangemo acervo dos alfarrábios jurídicos, a melhoria da infra-estrutura,a melhoria da qualidade do ensino que é oferecido ano apósano, entre outras circunstâncias que legitimam a diferença dovalor do crédito das mensalidades entre os acadêmicos dasdiversas fases do mesmo curso” (fl. 132).

O tribunal a quo manteve a sentença, seja porque acobrança diferençada nas mensalidades escolares em funçãodo período cursado não afronta o art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.870,de 1999, na redação dada pela Medida Provisória nº 1.930, de1999, seja porque está autorizado pelo art. 207 da ConstituiçãoFederal (autonomia universitária), seja porque não contrariao art. 206, I, do texto básico (fls. 192/202).

Seguiram-se embargos de declaração (fls. 219/222),rejeitados (fls. 229/233), bem como recurso especial, com baseno art. 105, inc. III, letra a (fl. 258), da Constituição Federal, porviolação do “art. 1º da Lei nº 9.870/99, com os acréscimosintroduzidos pela Medida Provisória nº 1.930/99” (fl. 263) –cuja redação é a seguinte:

“Art. 1º – O valor das anuidades ou semestralidadesescolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio ousuperior, será contratado, nos termos desta Lei, no ato damatrícula ou da sua renovação, entre o estabelecimento deensino e o aluno, o pai do aluno ou responsável.

§ 1º – O valor anual ou semestral referido no caput

deste artigo deverá ter como base a última parcela da anuidadeou da semestralidade legalmente fixada no ano anterior,multiplicada pelo número de parcelas do período letivo.

§ 2º – (vetado)§ 3º – Poderá ser acrescido ao valor total anual de que

trata o § 1º montante proporcional à variação de custos a títulode pessoal e de custeio, comprovado mediante apresentaçãode planilha de custo, mesmo quando esta variação resulte daintrodução de aprimoramentos no processo didático-pedagógico.

§ 4º – A planilha de que trata o parágrafo anterior seráeditada em ato do Poder Executivo” (fl. 258).

Data venia, as aludidas normas legais nada tem a vercom a espécie, dizendo respeito exatamente ao inverso dela.

Enquanto aqui se ataca o decréscimo das mensalidadesescolares à medida que o aluno avança no curso, os parágrafosdo art. 1º da Lei nº 9.870, de 1999, com as alterações da MedidaProvisória nº 1.930, de 1999, controla o aumento dasmensalidades para impedir que o respectivo valor seja majoradoarbitrariamente.

A norma legal, portanto, foi mal aplicada.Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do

recurso especial e de dar-lhe provimento para expungir dojulgado o fundamento infraconstitucional.

VOTO-VISTAO Exmo. Sr. Ministro Castro Filho:Trata-se de recurso especial interposto por Ademar

de Oliveira e outros, com fulcro na alínea a do permissivoconstitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça doEstado de Santa Catarina.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade dedistinção entre o valor das mensalidades cobradas entrealunos do curso de Direito da Fundação Educacional Unificadado Oeste de Santa Catarina – UNOESC, ora recorrida, quecursam períodos distintos.

Sustentam os recorrentes que o acórdão violou aosparágrafos 1º, 3º e 4º, do artigo 1º, da Lei nº 9.870/99, (Lei dasmensalidades escolares).

Ao contrário do que foi preconizado pelo tribunalestadual, a eminente Ministra Nancy Andrighi, relatora dofeito, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, por entenderque “... quando da prolatação do acórdão recorrido realmenteera possível que o valor da mensalidade para viger a partir doinício de determinado ano ou semestre escolar tivesse porbase a última mensalidade cobrada no ano ou semestre escolarimediatamente anterior, acrescida do valor proporcional davariação de custos a título de pessoal e de custeio, desde queo estabelecimento de ensino comprovasse tal variaçãomediante apresentação de planilha de custo, nos moldes doDecreto nº 3.274/99. Contudo, neste processo, observa-seque tanto a sentença como o acórdão recorrido são omissosem relação à existência de comprovação pela recorrida davariação de custos a título de pessoal e de custeio (...) quepudesse autorizá-la a cobrar mensalidades em valoresdiferentes para calouros e veteranos de um mesmo curso.”

Concluindo, também, pelo conhecimento e provimentodo recurso, porém por outro raciocínio, o ilustre Ministro AriPargendler entendeu que:

“Data venia, as aludidas normas legais nada tem a vercom a espécie, dizendo respeito exatamente ao inverso dela.

Enquanto aqui se ataca o decréscimo das mensalidadesescolares à medida que o aluno avança no curso, os parágrafosdo artigo 1º da Lei nº 9.870, de 1999, com as alterações daMedida Provisória nº 1.930, de 1999, controla o aumento dasmensalidades para impedir que o respectivo valor seja majoradoarbitrariamente.

A norma legal, portanto, foi mal aplicada.”Solicitei vista para melhor examinar a matéria.Com efeito, o que buscam os recorrentes é o

malferimento da isonomia entre alunos do mesmo Curso deDireito, de uma mesma Universidade.

Sob esse prisma, no caso em exame, não há que sequestionar ou verificar se a recorrida podia ou não aumentaras mensalidades do curso para somente os ‘calouros’, masanalisar-se se há malferimento ao princípio fundamental daisonomia, ao permitir que haja um decréscimo das mensalidadesno evoluir do curso. E, na hipótese, como julgado pelasinstâncias ordinárias, não há como se avaliar a legalidade dediferenciação das mensalidades, pelas normas aplicadas.

Nessa linha de pensamento, acompanho a partedispositiva dos votos anteriores, porém pelos fundamentosdo voto do ilustre Ministro Ari.

É o voto.Ministro Castro Filho

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar o

processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiua seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr.Ministro Castro Filho, a Turma, por unanimidade, conheceudo recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do votoda Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, AriPargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com aSra. Ministra Relatora.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro HumbertoGomes de Barros.

Ausente, justificadamente nesta assentada, o Sr.Ministro Ari Pargendler.

Brasília, 14 de dezembro de 2006Solange Rosa dos Santos VelosoSecretária


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CIVIL - COMERCIAL

LOCALIZAÇÃO de DEVEDOR deALIMENTOS - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA- Cabimento - PROTEÇÃO à CRIANÇA sobrepõe-se ao DIREITO À INTIMIDADE

Tribunal de Justiça do Rio Grande do SulAgravo de Instrumento n. 70018683508Órgão julgador: 7a. Câmara CívelFonte: DJRS, 05.04.2007Relatora: Desa. Maria Berenice DiasAgravante: ASP e SJSPAgravado: AP

EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO DEVEDORDE ALIMENTOS. CABIMENTO.

Tentada a localização do executado detodas as formas, residindo este em outro Estado earrastando-se a execução por quase dois anos,mostra-se cabível a interceptação telefônica dodevedor de alimentos.

Se por um lado a Carta Magna protege odireito à intimidade, também abarcou o princípio daproteção integral a crianças e adolescentes. Assim,ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se odireito à vida dos alimentados. A própriapossibilidade da prisão civil no caso de dívidaalimentar evidencia tal assertiva.

Tal medida dispõe inclusive de cunhopedagógico para que outros devedores dealimentos não mais se utilizem de subterfúgiospara safarem-se da obrigação.

Agravo provido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos.Acordam os Desembargadores integrantes

da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça doEstado, à unanimidade, em dar provimento aoagravo de instrumento interposto.

Custas na forma da lei.Participaram do julgamento, além da

signatária (Presidente), os eminentes SenhoresDes. Luiz Felipe Brasil Santos e Des. SérgioFernando de Vasconcellos Chaves.

Porto Alegre, 28 de março de 2007.Desa. Maria Berenice Dias,Presidenta e Relatora.

RELATÓRIODesa. Maria Berenice Dias (Presidenta e

Relatora):Trata-se de agravo de instrumento

interposto por Alessandra S. P. e Stefan J.S.P.,representados por Rosimar S. em face da decisão dafl. 76, que, nos autos da execução de alimentosmovida em face de Alois P., indeferiu o pedido deescuta e de quebra do sigilo telefônico do executado.

Alegam que o agravado após ser citadoescondeu-se para impedir o cumprimento domandado de prisão. Asseveram que a políciapaulista não tem efetivo suficiente para ficar emcampana na moradia do agravado. Seguindosugestão dos agentes, realizaram pedido de escutatelefônica com a finalidade de localizar o agravado.Salientam que não se trata de mera prisãoadministrativa, mas, de prisão judicial. Requeremo provimento do recurso para a determinação deescuta nos telefones do recorrido (fls. 2-8).

O Desembargador-Plantonista indeferiu opedido liminar (fl. 79).

A parte agravada deixou de ser intimadapara prestar contra-razões, uma vez nãoangularizada a relação processual.

A Procuradora de Justiça opinou peloconhecimento e provimento do recurso (fls. 80-5).

É o relatório.

VOTOSDesa. Maria Berenice Dias (Presidenta e

Relatora):Pretendem os recorrentes a reforma da

decisão que indeferiu o pedido de escuta e dequebra do sigilo telefônico do executado.

Justificam que tal medida se faz necessáriatão-somente para possibilitar a localização doforagido a fim de tornar eficaz a ordem de prisão.

A presente execução desenrola-se desdemaio de 2005 (fl. 21), ou seja, há mais de 22 meses,tendo os alimentados sido pagos, pela última vez,no longínquo mês de março de 2004,exclusivamente com o objetivo de afastar ocumprimento de um mandado de prisão.

O réu foi citado para o pagamento dasprestações em atraso em janeiro de 2006 (fl. 31).Não tendo realizado o pagamento, nem justificadoa impossibilidade de fazê-lo, teve sua prisãodecretada em abril de 2006 (fl. 38), oportunidade emque a dívida alimentar já era superior ao montantede R$ 37.000,00 (fl. 67).

Compulsando os autos, verifica-se que alocalização do recorrido foi tentada de todas asformas. Nem mesmo a louvável e diligentedisposição da procuradora dos credores, que emmais de duas oportunidades foi até a Cidade de SãoPaulo, e, em companhia dos agentes da Delegaciade Capturas daquele Município, conseguiu obtersucesso para o cumprimento do mandado (fls. 44-45 e 52-53).

De acordo com o art. 5°, XII, regulamentadopela Lei n. 9.296/96, a interceptação telefônicasomente pode ocorrer, por ordem judicial, nashipóteses e na forma que a lei estabelecer para finsde investigação criminal e instrução penal.

Contudo, o presente caso trata de situaçãoexcepcional.

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IMOBILIÁRIO

Se por um lado a Carta Magna protege o direito àintimidade, também abarcou o princípio da proteção integrala crianças e adolescentes, conforme tenho manifestadodoutrinariamente:

O princípio não é uma recomendação ética, masdiretriz determinante nas relações da criança e doadolescente com seus pais, com sua família, com a sociedadee com o Estado. A maior vulnerabilidade e fragilidade doscidadãos até os 18 anos, como pessoas em desenvolvimento,os faz destinatários de um tratamento especial. Daí aconsagração do princípio da prioridade absoluta, derepercussão imediata sobre o comportamento daadministração pública, na entrega, em condições de uso, àscrianças e adolescentes, dos direitos fundamentaisespecíficos que lhes são consagrados constitucionalmente.(Manual de Direito das Famílias. 3a. ed. São Paulo: RT, 2006,p. 57).

A matéria aqui tratada confronta duas questões deordem constitucional que merecem ser sopesadas: de umlado está o direito à intimidade do devedor de alimentos, e,de outro, o princípio da proteção integral a crianças eadolescentes, a quem é destinada a verba alimentar.

Ocorrendo choque entre dois princípiosconstitucionais, é certo que impossível a aplicabilidade deambos, um deverá necessariamente ser afastado, a partir deuma análise e interpretação sistemática do ordenamentojurídico relativamente ao caso concreto, aplicando-se aeste o princípio da proporcionalidade.

A respeito ao princípio supracitados, merecemser elencados os ensinamentos de Humberto BergmannÁvila:

É exatamente do modo de solução da colisão deprincípios que se induz o dever de proporcionalidade.Quando ocorre uma colisão de princípios é preciso

verificar qual deles possui maior peso diante dascircunstâncias concretas...

Assim, o dever de proporcionalidade estrutura-seem três elementos: adequação, necessidade eproporcionalidade em sentido estrito. Uma medida éadequada se o meio escolhido está apto para alcançar oresultado pretendido; necessária, se, todas as disponíveise igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosaem relação aos direitos envolvidos; proporcional oucorrespondente, se, relativamente ao fim perseguido, nãorestringir excessivamente os direitos envolvidos”. (Adistinção entre princípios e regras e a redefinição do deverde proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo,n. 215, p. 158/159, jan./mar. 1999).

Conforme bem posto pela Procuradora de Justiça,Dra. Ida Sofia da Silveira (fl. 83): no caso dos autos, porocorrer a violação do alimentante com relação às suas filhasmenores, o direito à sua intimidade não pode se sobreporde forma absoluta ao direito das meninas de receberem averba alimentar.

Assim, patente a sobreposição do direito à vida dosalimentados em frente à intimidade do executado. A própriapossibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentarevidencia o caráter superior da verba alimentar, devendosobrepor o direito do devedor à intimidade.

Oportuno destacar que o deferimento de tal medidapossui inclusive cunho pedagógico para que outrosdevedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgiospara inadimplirem a obrigação que lhes é imposta.

Por tais fundamentos, o provimento do agravo seimpõe.

Des. Luiz Felipe Brasil Santos – De acordo.Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – De

acordo.

IMÓVEL em CONDOMÍNIO - BEM DIVISÍVEL -Impossibilidade de CONDÔMINO requerer aALIENAÇÃO JUDICIAL da INTEGRALIDADE da COISA- Pode-se pleitear a DIVISÃO do BEM

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial n. 791.147 – SPÓrgão julgador: 3a. TurmaFonte: DJ, 26.03.2007Relator: Min. Humberto Gomes de BarrosRecorrente: Construtora Menin Ltda. e outroRecorrido: Espedito Rodrigues Fróes e outros

RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. BEMDIVISÍVEL. ALIENAÇÃO JUDICIAL COMPULSÓRIA,REQUERIDA POR APENAS UM DOS CONDÔMINOS,QUE NÃO DETÉM O MAIOR QUINHÃO.IMPROCEDÊNCIA.

– Em sendo divisível a coisa comum, não pode ocondômino exigir sua alienação. No caso, o condomínioresolve-se com a divisão (Código Beviláqua, Art. 629).

– Ofende o Art. 629 do CC/1916 a decisão que – emreconhecendo ser divisível o bem sob condomínio –determina sua venda.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos em que são

partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TerceiraTurma do Superior Tribunal de Justiça na conformidadedos votos e das notas taquigráficas a seguir, Prosseguindono julgamento, após o voto vista do Sr. Ministro AriPargendler, por unanimidade, conhecer do recurso especiale dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos AlbertoMenezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaramcom o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 27 de fevereiro de 2007(Data doJulgamento).

Ministro Humberto Gomes de BarrosRelator

RELATÓRIOMinistro Humberto Gomes de Barros:


XXVI

Espedito Rodrigues Fróes exerceu ação, visando aalienação judicial de imóvel que possui em condomínio comConstrutora Graphite e outros. Alegou que desaparecera aharmonia necessária na administração do bem.

O pedido, em primeiro grau, foi julgadoimprocedente, porque o próprio autor admitira que o imóvelera divisível.

O TJSP, mesmo reconhecendo a divisibilidade dacoisa, proveu o recurso para determinar a alienação judicial.Eis o teor do acórdão, no que importa:

“A questão é saber se o artigo 635, § 1º, do CC seaplica quando a coisa for indivisível ou também se fordivisível, mas se por circunstância de fato ou por desacordonão for possível o uso e gozo em comum. Se não forpossível, se se aplica ou não a regra do § 1º.

Carvalho dos Santos, citado pelas partes, ensinaem sua obra “Código Civil Brasileiro Interpretado” (pg. 356)que o parágrafo 1º do artigo 635 prevê a hipótese para odesacordo, em se tratando de coisa indivisível. Diz que,enquanto se faz a divisão ou se aguarda ocasião maisconveniente, podem os condôminos recorrer ao meio legalprevisto no artigo supra, sendo alugada ou administrada acoisa até que se efetue a divisão. Para tanto, é imprescindívelque todos concordem em que seja adiada a divisão.

Tem-se, então, que a coisa é divisível e todosconcordam em administrá-la ou alugá-la, ao menos até adivisão. Mas se não houver acordo? Se apenas umcondômino, como no caso, não concorda com aadministração e a locação? Como se resolve?

Aí não vejo outra alternativa senão a terceiraestabelecida no artigo 635, ou seja, a venda do imóvel emcondomínio, até porque seria difícil estabelecer aadministração contra a vontade do dissidente, contrariandoo disposto no parágrafo único.” (fls. 25/27)

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.No recurso especial (alínea a), os recorrentes

alegaram contrariedade aos Arts. 629 e 632 do Código Civil/1916. Afirmam que a venda de coisa divisível deve serprecedida da concordância de todos os condôminos. Nãohavendo este acordo, a maioria deve decidir comoadministrar o bem ou, em última razão, dividi-lo.

Requerem seja reformado o acórdão recorrido paraque se afaste a alienação judicial compulsória, porque talmedida representa a vontade de apenas um dos condôminos,que não detém quinhão maior que o dos demais.

O recurso especial não foi admitido na origem.Determinei a autuação do instrumento de agravo, comorecurso especial.

VOTOMinistro Humberto Gomes de Barros (Relator):Há apenas uma questão a ser resolvida: reconhecida

a divisibilidade da coisa tida em condomínio, a alienaçãojudicial requerida por um só condômino, que não detém amaior parte da propriedade, se sobrepõe à possibilidade dedivisão?

É certo que a indivisibilidade da coisa conduzinvariavelmente à alienação integral, quando os condôminosnão concordam com a forma de administração.

Mas se a coisa é divisível, como no caso concreto,a regra deve ser outra. Inviabilizada a administraçãoharmoniosa, por qualquer razão, divide-se o bem na exata

medida do condômino insatisfeito, permanecendo ocondomínio em relação aos demais proprietários (Art. 629do Código Beviláqua).

Ao determinar a alienação de bem que consideradivisível, o acórdão recorrido maltratou o Art. 629 do velhoCódigo Civil.

Dou provimento ao recurso especial para restaurara sentença de 1º grau, declarando improcedente o pedidode alienação judicial compulsória.

VOTO-VISTAExmo. Sr. Ministro Ari Pargendler:1. O tribunal a quo decidiu a causa declarando que

“o contrato de fl. 45/48, em que aparece a Adpul –Administração e Publicidade Ltda. como credora, a A.J.Comercial e Construtora Ltda. como devedora e o autorcomo anuente não interfere na pretensão deduzida, uma vezque não se questionou o seu cumprimento” (fl. 27).

As razões do recurso especial identificam aí umacontradição, in verbis:

“Primeiro, o r. acórdão admitiu a existência decontrato (fl. 45/48 e fl. 63/66), através do qual o Recorrido/Apelante comprometeu-se expressamente a dar às áreas emlitígio destino certo – parcelamento em lotes urbanos –obrigando-se a assinar todos e quaisquer documentosnecessários à regularização do loteamento. Depois,contraditoriamente, a decisão em debate entendeu que ocontrato não interfere na pretensão aduzida, alegando quenão se questionou o seu cumprimento” (fl. 31).

A contradição pode ter ocorrido, se na contestaçãoos réus alegaram que as áreas aludidas tem uma destinaçãocontratual: a implantação de loteamento.

Com efeito, aparentemente são inconciliáveis ocompromisso de “assinar todos e quaisquer documentosnecessários à transferência das áreas descritas na cláusulaquinta para a empresa Adpul, ou necessários à regularizaçãodo loteamento em seu próprio nome” (fl. 84).

No estado dos autos, tratando-se de agravo deinstrumento, não há elementos que noticiem a abrangênciada contestação.

Desconsidera-se, por isso, neste voto, o que estádito à fl. 42/44, isto é, que a alienação dos imóveis contraria“princípio geral de direito (pacta sunt servanda)” – fl. 42.

2. A vocação da propriedade é ter um só titular. Porisso, a todo tempo o condômino pode exigir a divisão dacoisa comum (CC, art. 629, caput), salvo se a indivisão forajustada com os demais condôminos, restrição que nãopode exceder de cinco anos (CC, art. 629, parágrafo único).

Quid, se tratar-se de imóvel e este for indivisível ? “Quando a coisa for indivisível, ou se tornar, pela

divisão, imprópria ao seu destino, e os consortes nãoquiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, serávendida e repartido o preço, preferindo-se, na venda, emcondições iguais de oferta, o condômino ao estranho,entre os condôminos o que tiver na coisa benfeitoriasmais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior”(CC, art. 632).

Na lição de Pontes de Miranda: “Quando a coisa é comum e pode ser dividida, sem

sacrifício do seu destino, têm os condôminos a pretensãoà divisão. Cada um deles tem a sua. Todas as pretensõesconcorrem com o mesmo fim abstrato (‘dividir’), que cada

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XXVII

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condômino enche com afirmações (de fato e de direito), quepodem ser diferentes. Por isso mesmo, se não acordamsobre a venda da coisa, que é, aí, partilha da coisa pelovalor, nem sobre o discrime concreto, material, das partesindivisas, tocantes a cada um deles, surge a ação de partilhaou de divisão, como surgiria, se a coisa fosse ‘indivisível’ou imprópria ao seu uso, se dividida, a ação de coisacomum. A ação divisória, actio communi dividundo, ou ade partilha (inter vivos), somente cabe, no direito brasileiro,onde não cabe a de venda compulsória, e vice-versa”(Comentários ao Código de Processo Civil, Editora Forense,Rio de Janeiro, 1a. edição, p. 307).

Quer dizer, sendo divisível, o imóvel, e não sendoincômoda a divisão, o condômino tem o direito de dividir acoisa – não o de aliená-la no todo.

A regra do art. 635 do Código Civil diz respeito àadministração do condomínio, isto é, enquanto indivisa apropriedade.

“As circunstâncias” – diz o eminente jurista –“dificultam, por vezes, a administração comum, ou um oualguns dos condôminos divergem de tal gestão própria dosnegócios do condomínio. Em tal conjuntura, volve acomunhão a deliberar. Naturalmente, o que se há de buscar,de início, é o acordo unânime. A primeira solução – a dacomum administração – falhou: não houve a unanimidade.Passa-se à segunda: a da venda. Se todos acordam, vende-se a coisa comum. Se algum dos condôminos não concorda,não se vende. Se a coisa é divisível, e não há vedação legalou negocial da divisão, divide-se, se um dos condôminosquer divisa a sua parte” (Tratado de Direito Privado, EditoraBorsoi, Rio de Janeiro, 2a. edição, Tomo XII, p. 88).

3. À vista disso, o condômino de coisa divisível nãotem o direito de aliená-la; pode pedir a divisão, e depoisvender a parte que lhe tocar na partilha.

Por isso o recurso especial deve ser conhecido eprovido para julgar improcedente o pedido de alienação

judicial dos imóveis, sem que isso de modo algum signifiqueque o Autor tenha, em ação de divisão, o direito de destacardo todo as áreas correspondentes ao seu quinhão – porquenada se decidiu aqui sobre o contrato em que as partesajustaram a implantação de loteamento.

Invertidos os ônus da sucumbência.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes

Direito:Senhor Presidente, não há alternativa porque, como

já havia demonstrado o Senhor Ministro Humberto Gomesde Barros e, agora, o Senhor Ministro Ari Pargendlerreforça, toda a doutrina brasileira é no sentido de que ocondômino não pode alienar a integralidade da coisa. Elepode pleitear a divisão, mas não alienar toda a coisa. E issoviolentaria a própria disciplina já do antigo Código Civil, jádo novo Código Civil.

Por essas razões, acompanho o voto do SenhorMinistro Relator, conhecendo do recurso especial e lhedando provimento, invertidos os ônus da sucumbência.

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Terceira Turma, ao apreciar

o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data,proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto vistado Sr. Ministro Ari Pargendler, a Turma, por unanimidade,conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nostermos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. MinistrosAri Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, NancyAndrighi e Castro Filho votaram com o Sr. MinistroRelator.

Brasília, 27 de fevereiro de 2007Solange Rosa dos Santos VelosoSecretária

PROCESSO CIVIL

JULGAMENTO - ADIAMENTO do feito - LAPSOTEMPORAL irrazoável - Necessidade de novaPUBLICAÇÃO quando do efetivo JULGAMENTO -CERCEAMENTO DE DIREITO

Superior Tribunal de JustiçaEmb. de Divergência em Rec. Especial n. 474.475 – SPÓrgão julgador: 1a. SeçãoFonte: DJ, 26.03.2007Relator: Min. Humberto MartinsEmbargante: Prefeitura Municipal de Bady Bassit e outrosEmbargado: João Luiz Donzellini e outros

AÇÃO POPULAR – PROCESSO INCLUÍDO EMPAUTA – ADIAMENTO DO FEITO – LONGO DECURSODE PRAZO – NECESSIDADE DE NOVA PUBLICAÇÃOQUANDO DO EFETIVO JULGAMENTO.

1. Este Tribunal tem entendimento de que nahipótese de adiamento de processo de pauta não se faz

necessária nova publicação, desde que o novo julgamentoocorra em razoável lapso temporal.

2. In casu, restou constatado o adiamento do feitoinicialmente previsto para julgamento em 20.5.2003.Contudo, o efetivo julgamento apenas realizou-se apóssete meses, sem nova publicação, de forma a cercear odireito dos recorrentes e impedir, inclusive, a sustentaçãooral.

3. Evidenciado o prejuízo do recorrente, pela não-publicação da pauta de julgamento em que se incluía oprocesso adiando, necessária a anulação do julgamento,para que outro seja proferido, com respeito ao devidoprocesso legal.

Embargos de divergência providos.


partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PrimeiraSeção do Superior Tribunal de Justiça “A Seção, por


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unanimidade, conheceu dos embargos e deu-lhesprovimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”Os Srs. Ministros José Delgado, Eliana Calmon, JoãoOtávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Castro Meiravotaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra DeniseArruda e, ocasionalmente, os Srs. Ministros FranciscoFalcão e Herman Benjamin.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux.Brasília (DF), 14 de março de 2007 (Data do

Julgamento)Ministro Humberto MartinsRelator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):Cuida-se de embargos de divergência opostos

pela PREFEITURA MUNICIPAL DE BADY BASSIT eOUTROS contra acórdão da Primeira Turma desta Corte,que rejeitou os embargos de declaração nos termos daseguinte ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DOACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DAREINCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE JULGAMENTO.

1. Ação Popular movida contra o Município deBady Bassit; em que se pleiteia a suspensão dos efeitosdos atos administrativos praticados pela Municipalidade,com base na lei local nº 1.310/97, consubstanciados naexpedição de alvará, autorizando a construção de umMotel em área destinada, originariamente, a usoresidencial.

2. O presente recurso especial foi incluído napauta do dia 20/05/2003, cuja publicação no Diário Oficialdeu-se em 14/05/2003. Iniciado o julgamento do feito nodia 20/05/2003, foi ele adiado e não retirado da pauta, comoaduzem os embargantes, sendo que na sessão do dia 16/12/2003, o mesmo foi julgado.

3. O adiamento do julgamento do recurso nãoimplica a necessidade de nova publicação da pauta.(Precedentes da Corte: HC34793, Rel. Min.Felix Fischer,DJ 17/06/2004;RESP 268.659/RJ, Rel. Min. Aldir PassarinhoJunior, DJ 15/04/2002;REsp 95.082, Rel. Min. Ruy Rosado,DJ 14/10/96).

4. Embargos de declaração rejeitados.”Sustentam os embargantes que a divergência resta

configurada no que toca à necessidade de nova publicação,para o caso, de adiamento de processo incluído em pautae julgado após longo decurso de prazo.

Apontam divergência jurisprudencial com acórdãoda Segunda Turma, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL – PROCESSAMENTO DORECURSO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA – JULGAMENTOADIADO POR LAPSO CONSIDERÁVEL DE TEMPO –POSTERIOR JULGAMENTO SEM NOVA INTIMAÇÃO –NULIDADE – ARTS. 236, § 1º, 552 E 565 DO CPC.

1. São devolvidas no recurso especial as questõesrelativas ao processamento do recurso junto ao Tribunalrecorrido, desde que devidamente prequestionadas.

2. Viola os arts. 236, § 1º, 552 e 565 do CPC ojulgamento de autos, adiado por lapso considerável detempo, sem a intimação do patrono da empresa, através denova inclusão em pauta.

3. Recurso especial provido, com a devolução dosautos ao Tribunal a quo, oportunizando-se sustentaçãooral ao advogado da parte, através de nova inclusão dofeito em pauta.”

(REsp 415.027/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, fl.689).

Efetivado juízo positivo de admissibilidade, foiapresentada impugnação às fls. 742/746.

É, no essencial, o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):Consta dos autos que o REsp 474.475/SP, originário

de ação popular movida contra o Município de BadyBassit em que se pleiteava a suspensão dos efeitos dosatos administrativos praticados pela municipalidade, combase na lei local n. 1.310/97, foi incluído na pauta dejulgamento do dia 20.5.2003 tendo ocorrido a publicaçãono Diário Oficial em 14.5.2003.

O referido feito foi adiado de pauta, após iniciadoo julgamento, restando julgado apenas em 16.12.2003, ouseja, quase sete meses após o adiamento, sem novapublicação da pauta.

O recurso especial restou improvido; opostosembargos de declaração, foram eles rejeitados. Dessadecisão, gerou-se a divergência com julgado da SegundaTurma.

Este Tribunal tem entendimento de que na hipótesede adiamento de processo de pauta não se faz necessárianova publicação, desde que o novo julgamento ocorra emrazoável lapso temporal.

In casu, restou constatado o adiamento do feitoinicialmente previsto para julgamento em 20.5.2003.Contudo, o efetivo julgamento apenas se realizou apóssete meses, sem nova publicação, de forma a cercear odireito dos recorrentes impedindo, inclusive, a sustentaçãooral.

Com efeito, tendo sido adiado o julgamento, semdata certa, e, ainda, por longo prazo de sete meses,necessária a publicação de inclusão do feito em pauta,para que se concretize a intimação de seu patrono e seprestigie o devido processo legal.

Nesse sentido, os julgados:“PROCESSUAL CIVIL – PROCESSAMENTO DO

RECURSO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA –JULGAMENTO ADIADO POR LAPSO CONSIDERÁVELDE TEMPO – POSTERIOR JULGAMENTO SEM NOVAINTIMAÇÃO – NULIDADE – ARTS. 236, § 1º, 552 E 565DO CPC.

1. São devolvidas no recurso especial asquestões relativas ao processamento do recurso juntoao Tribunal recorr ido, desde que devidamenteprequestionadas.

2. Viola os arts. 236, § 1º, 552 e 565 do CPC ojulgamento de autos, adiado por lapso considerável detempo, sem a intimação do patrono da empresa, através denova inclusão em pauta.

3. Recurso especial provido, com a devolução dosautos ao Tribunal a quo, oportunizando-se sustentaçãooral ao advogado da parte, através de nova inclusão dofeito em pauta.” (REsp 415.027/PR, Rel. Min. Eliana Calmon,DJ 13.9.2004).

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PENAL - PROCESSO PENAL

Assim, evidenciado o prejuízo do recorrente pelanão-publicação da pauta de julgamento, em que se incluíao feito adiando, necessária a anulação do julgamento,para que outro seja proferido, com respeito ao devidoprocesso legal.

Ante o exposto, conheço dos embargos dedivergência e dou-lhes provimento, para que seja anuladoo julgamento do recurso especial e concedida aosrecorrentes a possibilidade de sustentação oral.

É como penso. É como voto.Ministro Humberto MartinsRelator

CERTIDÃOCertifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao

apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nestadata, proferiu a seguinte decisão:

“A Seção, por unanimidade, conheceu dosembargos e deu-lhes provimento, nos termos do voto doSr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros José Delgado, Eliana Calmon,João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e CastroMeira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra DeniseArruda e, ocasionalmente, os Srs. Ministros FranciscoFalcão e Herman Benjamin.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux.Brasília, 14 de março de 2007Carolina VérasSecretária

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO -JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - LEI 9099/95, art. 89- Existência de CONDENAÇÃO anterior -EXTINÇÃODA PENA há mais de 5 anos - Aplicação do ART. 64/CP,inc. I

Supremo Tribunal FederalHabeas Corpus n. 88.157 – SPÓrgão julgador: 1a. TurmaFonte: 30.03.2007Relator: Min. Carlos Ayres BrittoPaciente: J R SImpetrante: H M MCoator: Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS . CRIME DE ABORTO.SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89DA LEI Nº 9.099/95). CONDENAÇÃO ANTERIOR PELOCRIME DE RECEPTAÇÃO. PENA EXTINTA HÁ MAIS DECINCO ANOS. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ART. 64 DOCP À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS.

O silêncio da Lei dos Juizados Especiais, no ponto,não afasta o imperativo da interpretação sistêmica dasnormas de direito penal. Pelo que a exigência do artigo 89da Lei nº 9.099/95 – de inexistência de condenação por outrocrime, para fins de obtenção da suspensão condicional dofeito – é de ser conjugada com a norma do inciso I do art.64 do CP. Norma que ‘apaga’ a ‘pecha’ de uma anteriorcondenação criminal, partindo da presunção constitucionalda regenerabilidade de todo indivíduo.

A melhor interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95é aquela que faz associar a esse diploma normativo a regrado inciso I do art. 64 do Código Penal, de modo a viabilizara concessão da suspensão condicional do processo atodos aqueles acusados que, mesmo já condenados emfeito criminal anterior, não podem mais ser havidos comoreincidentes, dada a consumação do lapso de cinco anos documprimento da respectiva pena.

Ordem concedida para fins de anulação do processo-crime desde a data da audiência, determinando-se a remessa

do feito ao Ministério Público para que, afastado o óbice docaput do art. 89 da Lei nº 9.099/95, seja analisada a presença,ou não, dos demais requisitos da concessão do sursis

processual.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam

os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,sob a Presidência do Ministro Marco Aurélio, naconformidade da ata do julgamento e das notastaquigráficas, por unanimidade de votos, em deferir opedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 28 de novembro de 2006.Carlos Ayres Britto – RelatorSupremo Tribunal Federal

RELATÓRIOO Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator):Cuida-se de habeas corpus, impetrado contra

acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assimementado:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. LEI Nº 9.099/95. ART. 89. CONDENAÇÃO ANTERIOR. SUSPENSÃOCONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE.

A suspensão condicional do processo, previstano art. 89 da Lei nº 9.099/95, não pode ser concedidaàquele que possui condenação anterior, ainda que a penatenha sido extinta há mais de 05 (cinco) anos. Precedentes.Ordem denegada”.

2. Consta dos autos que o paciente responde aprocesso pela prática do crime de aborto. Isso, por haverinduzido sua cunhada (com quem teve relacionamentoextraconjugal) a ingerir o medicamento abortivo de nome“Cytotec”. Processo em que lhe foi negado pedido desuspensão condicional, descrita esta no art. 89 da Lei nº9.099/95. Mesmo se tratando de delito punido com penade 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão (art. 124 do CP), arecusa da pretensão deveu-se ao fato de outracondenação pelo crime de receptação, cuja pena foi


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extinta há mais de cinco anos. Daí a sucessiva impetraçãode habeas corpus, cuja denegação motivou o presentepedido.

3. Aqui, no âmbito do habeas corpus sub judice, oque se afirma é que tal decurso de prazo tem o efeito deapagar “todos os efeitos da reincidência, que poderiamrecair ao paciente”. Mais exatamente, “não pode o pacienteser penalizado ad aeternum, sofrendo os penosos efeitosda reincidência, quando já documentalmente provado otranscurso do período depurador; seria a eternização dareincidência e seus efeitos, carregando a pessoa, sempre,essa infeliz mácula...” (fls. 11).

4. Prossigo neste relato para averbar que indeferi opedido de medida liminar, tendo em vista precedenteespecífico desta Suprema Corte em sentido contrário aopretendido na inicial (refiro-me ao HC 80.897, Rel. Min. EllenGracie). Pelo que entendi afastado, naquela fase processual,o requisito do fumus boni juris. Também informo que aprópria cunhada do acusado (que foi induzida a praticar oaborto) já obteve o benefício da suspensão processual, orapostulado. Prosseguindo o feito apenas em relação aopaciente, já pronunciado.

5. Remetidos os autos à Procuradoria-Geral daRepública, veio parecer do Professor Cláudio Fonteles pelaconcessão da ordem (fls. 77/80).

É o relatório.

VOTOO Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator):Nos termos do relatório, a tese do presente writ

consiste em saber se uma condenação criminal já alcançadapelo “período depurador” de cinco anos (inciso I do art. 64)impede a concessão, ao acusado, em novo processo penal,do benefício do sursis processual.

8. Pois bem, a matéria está assim disciplinada peloart. 89 da Lei nº 9.099/95, in verbis:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominadafor igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por estaLei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderápropor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro)anos, desde que o acusado não esteja sendo processadoou não tenha sido condenado por outro crime, presentes osdemais requisitos que autorizariam a suspensão condicionalda pena (art. 77 do Código Penal)”.

9. Vê-se, então, que a Lei dos Juizados Especiaisindicou os requisitos para obtenção do benefício dasuspensão condicional do processo. Benefício mais amploque o da suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), porautorizar, cumprido o período de provas, a extinção dapunibilidade, sem seqüelas na ficha criminal do processado,que continuará a desfrutar de sua primariedade. É por essanatureza mais generosa do sursis processual que suaconcessão requer a observância de maiores exigências, taiscomo: pena mínima igual ou inferior a um ano; ausência deprocesso ou condenação por qualquer outro crime; além doatendimento a todos os outros requisitos já previstos emlei para obtenção do sursis executório (art. 77 do CP).

10. Por este ângulo de visada, observo que amencionada lei não se referiu ao disposto no inciso I do art.64 do CP, quando impôs a inexistência de condenação poroutro crime como pressuposto para obtenção do benefício.Eis o que diz o inciso I do art. 64:

“Para efeito de reincidência não prevalece acondenação anterior, se entre a data do cumprimento ouextinção da pena e a infração posterior tiver decorridoperíodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado operíodo de prova da suspensão ou do livramentocondicional, se não ocorrer a revogação”. É dizer: o art. 89da Lei 9.099 deixou de explicitar se uma condenação criminaljá extinta há mais de cinco anos, muito embora não gereefeitos de reincidência, qualifica-se ou não como razãobastante para recusar-se ao acusado por novo delito ofavor da suspensão condicional do processo.

11. Muito embora tal silêncio normativo, tenho queas normas de direito penal hão de ser interpretadassistematicamente.

Pelo que a exigência do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 –de inexistência de condenação por outro crime, para fins deobtenção da suspensão condicional do feito – é de serconjugada com a norma do inciso I do art. 64 do CP. Norma que“apaga” a “pecha” de uma anterior condenação criminal.Equivale a dizer: decorridos os cinco anos, aquela “anteriorcondenação” deixa de existir, e o condenado retorna à suacondição de primariedade. Tudo isso partindo-se da presunçãoconstitucional da regenerabilidade de todo indivíduo.

12. É claro que aquela condenação criminal jábafejada pelo período depurador de cinco anos, mesmo nãopodendo ser considerada para o efeito de reincidência,pode ser valorada a título de maus antecedentes quando daanálise das circunstâncias judiciais quanto à dosimetria dapena ou em eventual concessão do benefício do art. 77 doCP (suspensão condicional da execução)1 . Tudo isso a seraferido pelo magistrado processante, tendo em conta anatureza das infrações cometidas pelo réu (se estão aindicar que o acusado faz mesmo da prática de determinadasmodalidades criminosas um estilo de vida ou uma forma desobrevivência) e as circunstâncias em que foram praticadas.

13. Presente esta ampla moldura, tenho que a melhorinterpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95 é aquela que fazassociar a esse diploma normativo a regra do inciso I do art.64 do Código Penal, de modo a viabilizar, em tese, aconcessão da suspensão condicional do processo a todosaqueles acusados que, muito embora já condenados emfeito criminal anterior, já não mais podem ser havidos comoreincidentes, por efeito do decurso do lapso de cinco anos.

14. Tal entendimento já foi perfilhados pelo MinistroSepúlveda Pertence, no voto vencido que proferiu no HC80.897, Rel. Min. Ellen Gracie, e conta, agora, com obeneplácito desta nossa Primeira Turma, que seguiu talorientação no HC 86.646, Rel. Min. Cezar Peluso. Além detambém ter ao seu lado o apoio abalizada doutrina (cito,ilustrativamente: GRINOVER, Ada Pellegrini, et ali, JuizadosEspeciais Criminais – Comentários à Lei nº 9.099/95, 4a. ed.,São Paulo: RT, 2002, p. 291).

15. Por tudo quanto posto, acolho o parecerministerial público e concedo a ordem de habeas corpus. Oque faço para: a) anular o processo contra o paciente desdea data de sua audiência (2ª Vara da comarca de OsvaldoCruz/SP – Processo nº 211/2001); b) determinar a remessados autos ao Ministério Público do Estado de São Paulopara que, afastado o óbice do caput do art. 89 da Lei nº9.099/95, seja analisada a presença, ou não, dos demaisrequisitos da concessão do sursis processual.

16. É como voto.

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XXXI

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TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO

VOTOO Senhor Ministro Marco Aurélio (Presidente) –

Também acompanho Sua Excelência no voto proferido,ressaltando que a regra é a suspensão do processo à luz dodisposto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, e a exceção é aexistência de óbice. Indispensável é que este realmenteexista.

Estava até para indagar ao relator quanto ao crimeanterior – se doloso –, mas já são passados mais de cincoanos?

O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator) –Já são passados mais de cinco anos.

A Senhora Ministra Cármen Lúcia – Mas tive amesma preocupação intelectual do Presidente, pois, sefosse o mesmo crime, nas mesma condições, de toda sorte,não mudaria talvez o resultado, mas ensejaria umapreocupação do juiz, porque a reiteração significa umaconduta serial.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Presidente) –Claro! O artigo 89 é um estímulo a não delinqüir e a voltarao bom caminho.

O Senhor Ministro Carlos Ayres Britto (Relator) –Sim, opera como um estímulo. E, como os crimes sãodiversos, não se pode falar de habitualidade.

A Senhora Ministra Cármen Lúcia – Por isso, amesma preocupação intelectual do Presidente me tomouquando Vossa Excelência lia, porque, se fosse da mesmanatureza, a despeito de passados cinco anos e se essa

viesse a ser uma jurisprudência firmada, significaria que apessoa poderia se conduzir no sentido de que, depois decinco anos, ela poderia voltar a praticar este crime, no casoespecífico do aborto. Ele induziu, mas quem o faz é semprea mesma pessoa.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Presidente) –Não há, no caso, um “açougueiro”.

EXTRATO DE ATADecisão: A Turma deferiu o pedido de habeas

corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidiuo julgamento o Ministro Marco Aurélio. Ausente,justificadamente, o Ministro Sepúlveda Pertence. 1a. Turma,28.11.2006.

Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentesà Sessão os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowskie a Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, oMinistro Sepúlveda Pertence. Subprocurador-Geral daRepública, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.

Ricardo Dias DuarteCoordenador

NOTAS:1 Neste sentido, a pacífica jurisprudência desta

nossa Casa de Justiça: HC 76.665, Rel. Min. Marco Aurélio;HC 69.001, Rel. Min. Celso de Mello; HC 74.967, Rel. Min.Moreira Alves; HC 75.965, Rel. Min. Sydney Sanches; RHC83.547, de minha própria relatoria.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO - Inexistência -INVALIDADE do CONTRATO DE TRABALHO - OBJETOILÍCITO - JOGO DO BICHO - Aplicação do CÓDIGOCIVIL - ART. 104/CC, inc. II - ART. 166/CC, inc. II

Tribunal Superior do TrabalhoRecurso de Revista n. 24384/2002-900-06-00Órgão julgador: 2a. TurmaFonte: DJ, 23.03.2007Relator: Min. Renato de Lacerda PaivaRecorrente: Casa Lotérica A Mundial (Pedro AntônioMarques de Oliveira)Recorrido: Aldemir José Bernardo

RECURSO DE REVISTA. ATIVIDADE ILÍCITA.JOGO DO BICHO. Para a validade do contrato de trabalho,como qualquer ato jurídico, além do agente capaz e formaprescrita ou não defesa por lei, há que se observar a licitudedo seu objeto (artigo 82 do Código Civil), posto que o nãoatendimento desse requisito enseja a nulidade do ato, talcomo previsto no inciso II do artigo 145 do Código CivilBrasileiro. Recurso de revista conhecido e provido paraextinguir o processo sem julgamento do mérito, nos termosdo inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil, dadaa impossibilidade jurídica do pedido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos deRecurso de Revista nº TST-RR-24.384/2002-900-06-00.7,

em que é Recorrente Casa Lotérica A Mundial (PedroAntônio Marques de Oliveira) e Recorrido Aldemir JoséBernardo.

O egrégio Tribunal da Sexta Região, por meio do v.acórdão de fls. 77/82, negou provimento ao recursointerposto pela reclamada reconhecendo o vínculoempregatício e deu provimento parcial ao recurso interpostopelo reclamante para reconhecer o motivo da roturacontratual como sendo sem justa causa, sendo devidas asverbas rescisórias, aviso prévio, multa fundiária de 40%,indenização substitutiva do seguro desemprego e fériasproporcionais (com acréscimo de 1/3), bem como para,afastando a inépcia da exordial, deferir o repouso semanalremunerado.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso derevista, às fls. 84/96, com fulcro nas alíneas a e c do art. 896da Consolidação das Leis do Trabalho.

Pretende a reforma do julgado que reconheceu ovínculo empregatício, postulando a extinção da reclamaçãosem julgamento do mérito, senão para declarar a nulidadedo contrato de trabalho e julgar o reclamante carecedor dodireito de ação. Aponta violação ao artigo 82 do CódigoCivil e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 199 daSDI-1. Colaciona arestos para a configuração de divergênciajurisprudencial.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 99/100,não merecendo contra-razões conforme certidão de fl. 102.


XXXII

Os autos não foram remetidos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho, conforme o disposto no artigo 82, § 2º,II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

VOTOI – CONHECIMENTORecurso adequado, tempestivo (acórdão publicado

em 20/02/2002, conforme certidão de fl. 83, e recursoprotocolizado à fl. 84, em 28/02/2002), subscrito porprocurador habilitado (mandato tácito à fl. 13); preparocorreto (custas às fls. 35 e 97 e depósito recursal às fls. 36e 98), o que autoriza a apreciação dos seus pressupostosespecíficos de admissibilidade.

VÍNCULO DE EMPREGOA reclamada alega não ser cabível o vínculo de

emprego na hipótese dos autos e requer a reforma do julgadopara declarar extinta a reclamação sem julgamento do mérito.Aponta violação ao artigo 82 do Código Civil e contrariedadeà Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1. Colacionaarestos para a configuração de divergência jurisprudencial.

A tese do Egrégio Regional, quanto ao tema emexame, foi no seguinte sentido:

“Os elementos de prova dos autos, no conjunto,indicam, ao contrário da tese da defesa, que houve prestaçãode serviço contínua, por longo tempo, essencial eindispensável à atividade desenvolvida pelo demandado,ora recorrente, mediante contraprestação correspondenteàs vendas efetuadas pelo autor, em forma de comissões doscambistas.

Patente, também, se encontra o vínculo desubordinação do demandante para com o representante doréu, pois aquele cumpria horário de trabalho, prestavacontas ao final do expediente, observava as tabelas depreços fixados pelo dono da banca. Por outro lado, valeressaltar que todo o material com que trabalha o cambistaé fornecido pelo empregador. Ora, a hipótese se enquadraà moldura do art. 3º da CLT. Trata-se de pessoa física, quepresta serviços de natureza não eventual a empregador,sob a dependência deste e mediante salário.

Não resta a menor dúvida quanto à qualificação doreclamante: ele é, realmente, empregado, na conceituaçãolegal e doutrinária. O seu trabalho é explorado por outreme por isso mesmo não pode ficar à margem da proteção legal.

A ilicitude da atividade empresarial, não contaminao trabalho efetuado pelo empregado que, premido pelasnecessidades vitais, aceita o emprego para subsistir, apenas.Aliás, as bancas de jogo do bicho são bastante atraentes,justamente em virtude da clandestinidade que lhes isenta,inclusive, da contribuição à previdência social. Portanto, anosso ver, inexiste óbice ao reconhecimento da relação deemprego, provada nos autos (inclusive, por meio daconfissão do réu).

Assim é que, primeiramente, rejeita-se a preliminarde nulidade do contrato de trabalho invocada pelademandada, com base no art. 796, b, da Consolidação dasLeis do Trabalho. Com efeito, a ninguém é dado beneficiar-se de sua própriapara dela auferir vantagem. A atividadeainda ilícita do jogo do bicho é um fato. Entretanto, suailicitude é amenizada pela tolerância social e complacênciadas autoridades, ... .

A tese é hipócrita, imoral e inadmissível, devendoser rejeitada.

Por todo o exposto, confirma-se a decisão e nega-se provimento ao recurso ordinário patronal” (fl. 79).

Não obstante não se exigir, na pactuação trabalhista,o mesmo formalismo de que se revestem os demais contratosde natureza civil e/ou comercial, nem por isso o contrato detrabalho, como qualquer outro ato jurídico, prescinde, paraa sua validade, dos requisitos do artigo 82 do Código CivilBrasileiro – de aplicação subsidiária por força do parágrafoúnico do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho –e que dispõe:

“A validade do ato jurídico requer agente capaz,objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei”.

Assim, o não atendimento ao requisito objeto lícito,importa na nulidade do ato. Essa a exegese do inciso II, doartigo 145, do Código Civil Brasileiro, ao estabelecer que “énulo o ato jurídico”, “quando for ilícito, ou impossível, seuobjeto”.

No particular, a doutrina não discrepa, quanto aoentendimento ora esposado.

Com efeito, para Orlando Gomes e Elson Gottschalk,in CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, “...outropressuposto de validade do contrato de trabalho é aidoneidade do seu objeto. Há de ser lícito, em primeirolugar, isto é, ter objeto admitido pela ordem jurídica eproduzir efeitos que não sejam contrários à lei” (obracitada, 11a. edição, pág. 178).

No magistério de Octávio Bueno Magano, “O objetodos atos jurídicos consiste nos termos sobre que recai oconsentimento, inclusive os fins visados pelas partes. Porvezes, a coisa ou o comportamento sobre que recai oconsentimento são proibidos; outras vezes, reputam-seilícitos. Em ambas as hipóteses, há inidoneidade do objeto,mas os efeitos são diferentes...”.

E, valendo-se dos exemplos, a saber, de trabalhoproibido – o que foi prestado por menor em atividadeinsalubre – e de trabalho ilícito – o desenvolvido emprostíbulos ou em organização de contrabando –, arremata,citando DÉLIO MARANHÃO: ‘Tratando-se de trabalhosimplesmente proibido, embora nula a obrigação, pode otrabalhador reclamar os salários correspondentes aosserviços realizados, o que não aconteceria se o trabalhofosse ilícito: nemo de improbate sua consequitur

actionem’.”(Direito Individual do Trabalho, Ed. LTr, 3a.edição, págs. 191/192).

AMAURI MASCARO NASCIMENTO, por sua vez,socorrendo-se do Direito Comparado, preleciona:

“A relação de emprego deve ter objeto lícito emoral. Se o objeto da relação é ilícito ou imoral, aconseqüência será a sua ineficácia, como ocorre com todoato jurídico; também o direito civil considera uma dascondições de validade do ato jurídico a licitude do seuobjeto.

As leis trabalhistas modernas disciplinam osefeitos da ilicitude do objeto. Exemplifique-se com a Lei doContrato de Trabalho da Argentina (Lei n.20.744), art.41:‘Considera-se ilícito o objeto quando este for contrário àmoral e aos bons costumes, mas não se considerará comotal se, pelas leis, ordenações municipais ou regulamentosde polícia, forem por estes regulados ou tolerados’. Oart.43 da mesma Lei aponta o efeito: ‘O contrato de objeto

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XXXIII

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ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL

ilícito não produz conseqüências entre as partes, derivadasdesta Lei’.” (Curso de Direito do Trabalho, Ed.Saraiva, 9a.edição, pág.254).

No caso, a questão do jogo do bicho é tipificada noartigo 58, do Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941,como contravenção penal.

A controvérsia encontra-se pacificada pela atual ereiterada jurisprudência da Subseção I Especializada emDissídios Individuais desta Corte, consubstanciada no seuPrecedente de nº 199, a saber:

“JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO.NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGOCIVIL”.

A reclamada conseguiu, ainda, demonstrar odissenso jurisprudencial, eis que o segundo aresto de fl. 91e o terceiro de fl. 93, ambos da SDI-1 do TST e os de fls. 94/95, que bem atende aos requisitos do Enunciado nº 337 doTST, adotou tese diametralmente oposta àquela defendidapela v. decisão regional, quanto aos efeitos do contrato detrabalho fruto de objeto ilícito.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, porviolação ao artigo 82 do Código Civil, por contrariedade àOrientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1 e por divergênciajurisprudencial.

II – MÉRITOVÍNCULO DE EMPREGOComo conseqüência lógica do conhecimento do

recurso de revista por violação ao art. 82 do Código Civile contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1, dou provimento ao apelo, para extinguir o processo semjulgamento do mérito, nos termos do inciso VI do artigo 267do Código de Processo Civil, dada a impossibilidade jurídicado pedido.

ISTO POSTOACORDAM os Ministros da Segunda Turma do

Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecerdo recurso de revista no que tange ao vínculo de emprego,por violação ao artigo 82 do Código Civil, por contrariedadeà Orientação Jurisprudencial nº 199 da SDI-1 e pordivergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lheprovimento para extinguir o processo sem julgamento domérito, nos termos do inciso VI do artigo 267 do Códigode Processo Civil, dada a impossibilidade jurídica dopedido.

Brasília, 28 de fevereiro de 2007.Renato de Lacerda PaivaMinistro Relator

CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO emPADRÃO INICIAL de CARREIRA - EDITAL previaPADRÃO superior - Possibilidade da ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA rever ATO ADMINISTRATIVO

Superior Tribunal de JustiçaMandado de Segurança n. 5.929 - DFÓrgão julgador: 3a. SeçãoFonte: DJ, 26.03.2007Relatora: Min. Maria Thereza de Assis MouraImpetrante: Raimundo Estevam SilvaImpetrado: Ministro de Estado da Cultura

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. TÉCNICO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL DOMINISTÉRIO DA CULTURA, CLASSE “D”, PADRÃO IV.NOMEAÇÃO NO PADRÃO I. INEXISTÊNCIA DE OFENSAAOS DITAMES DO EDITAL. PODER DE AUTO-TUTELA.

1. A administração pública pode rever seus atos,quando estes atentem contra a lei ou contra os princípiosnorteadores da administração.

2. Não é legal, tampouco moral, que um candidatoseja nomeado já em padrão avançado da carreira, em prejuízoaos servidores que ingressaram antes e que ainda nãoalcançaram o mesmo padrão.

3. É possível a nomeação de candidato no padrãoinicial da carreira para a qual foi aprovado em concursopúblico, quando o edital labora em equívoco ao prever anomeação dos candidatos em padrão superior ao inicial.Precedentes.

4. Mandado de segurança denegado.


partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TerceiraSeção do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, porunanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto daSra. Ministra Relatora. Votaram com a Sra. Ministra Relatoraos Srs. Ministros Nilson Naves, Felix Fischer, HamiltonCarvalhido, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina eArnaldo Esteves Lima.

Brasília, 14 de fevereiro de 2007 (Data do Julgamento)Ministra Maria Thereza de Assis MouraRelatora

RELATÓRIOMinistra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):Trata-se de mandado de segurança, impetrado por

Raimundo Estevam Silva, contra ato do Excelentíssimo SenhorMinistro da Cultura, consubstanciado na nomeação doimpetrante para o cargo de Técnico de Comunicação Social,em padrão diverso daquele definido no edital do certame.

Alega o impetrante, em resumo, que prestou oconcurso para Técnico de Comunicação Social do Ministérioda Cultura, Classe “D”, padrão IV, de acordo com o edital nº01, de 18 maio de 1994, logrando aprovação.

Sustenta que, não obstante sua aprovação para opadrão IV, foi nomeado e empossado no referido cargo, naclasse prevista, no padrão I.

Assevera que é evidente o prejuízo acarretado, poiso edital do concurso previa o provimento em um padrão e anomeação se deu padrão diverso, violando um dos princípiosnorteadores dos concursos públicos, qual seja, o davinculação ao edital.


XXXIV

Requer, ao final, seja concedida a segurança paraque seja determinado o reenquadramento do impetrante nopadrão previsto no edital.

A autoridade coatora prestou informações, afirmandoque, de fato, o impetrante foi nomeado para o cargo referido,no padrão I, mas que tal nomeação se deu em obediência àPortaria SAF nº 2.343/94, expedida de acordo com o art. 14,I, “d”, da Lei nº 9649/98.

Aduz que tal portaria determina que as nomeaçõesdos candidatos à cargo público deve se dar sempre na classee padrão inicial de cada nível.

Sustenta, ainda, que o Decreto nº 84.669/80 reguloua figura da progressão funcional, razão pela qual não teriasentido nomear servidor em padrão superior ao inicial semque este servidor tivesse cumprido os requisitos previstosno referido decreto.

Ouvido o Ministério Público Federal, este opinoupela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTOMinistra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):A controvérsia da demanda cinge-se a saber se poderia

ter sido o servidor nomeado para o cargo que prestou concurso,em padrão inicial da classe, diverso do previsto no edital.

In casu, o impetrante prestou concurso para Técnicode Comunicação Social do Ministério da Cultura, Classe“D”, padrão IV. Contudo, foi nomeado e empossado nopadrão I.

Dessa feita, alega que houve descumprimento dasnormas editalícias.

Sem embargo, não coaduno com o entendimentolançado na impetração.

É que, muito embora a nomeação tenha ocorrido, defato, em padrão diverso da classe prevista no edital, certo éque tal nomeação se deu em respeito à legislação e aosprincípios básicos da administração pública.

De se ver, por primeiro, que a Lei 8.460/92 trouxediversos anexos em que regula os cargos públicos doexecutivo federal, determinando as classes e os padrões emque estes devem ser providos.

Seguindo passos idênticos, o Decreto nº 84.669/80introduziu a progressão funcional, dispondo sobre aascensão na carreira dentro da mesma classe.

Portanto, a legislação, atendendo sobretudo aoprincípio da isonomia, regulou as carreiras, suas classes eforma de provimento tudo no sentido de tratar os servidorespúblicos de forma idêntica.

Da mesma forma, é princípio básico da administraçãopública, a possibilidade dela rever seus atos, corrigindo-osquando tiverem sido praticados em dissonância com osditames legais ou em confronto com a moralidadeadministrativa (auto-tutela).

Na espécie, desse modo, observa-se que,claramente, o edital laborou em equívoco ao prever anomeação dos candidatos em padrão superior ao inicial.Isto porque não seria legal, tampouco moral, que umcandidato fosse nomeado já em padrão avançado dacarreira, em prejuízo aos servidores que ingressaram antese que ainda não alcançaram o mesmo padrão. Essa a razãode o ingresso na carreira se dar em classe e padrão iniciais.

O imbatível Hely Lopes Meirelles, com acuidadeesclarece a questão:

“A administração é livre para estabelecer as basesdo concurso e os critérios de julgamento, desde que o façacom igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, opoder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos deadmissão dos concorrentes, para melhor atendimento dointeresse público.” (Direito Administrativo Brasileiro, 18a.edição, p. 376)

No mesmo sentido, esta Corte já teve a oportunidadede analisar questão semelhante:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARAPROVIMENTO DE CARGO DE CONTADOR. EDITAL.INOBSERVÂNCIA DA LEI 8.460/92. PROVIMENTO INICIALNA CLASSE “D”, PADRÃO 1. ALTERAÇÃO DECONDIÇÕES. POSSIBILIDADE.

1. O conhecimento do recurso especial fundado naalínea c do permissivo constitucional requisita a indicaçãodas circunstâncias que identificam ou assemelham os casosconfrontados, e a comprovação, mediante juntada dascertidões ou cópias autenticadas dos acórdãos paradigmas.

2. Para que tenha cabimento o recurso especial, porqualquer das alíneas do permissivo constitucional, é precisoque a questão federal tenha sido apreciada pelo Tribunal aquo. Súmulas 282e 356 do STF. No mérito, é nula a nomeaçãoda autora na classe “D”, padrão IV, do cargo de contador,pois, a Lei nº 8.460/92 estabelece que o provimento inicialdesse cargo deve ser na classe “D”, padrão I, conforme oart. 2º, II.

3. O edital, portanto, contrariou a legislação vigente,sendo ilegal o dispositivo editalício , caso em que aAdministração pode anular ou retificar (como fez) o ato denomeação para ajustá-lo ao que prevê a lei.

4. Recurso não conhecido.” (REsp 510.178/DF, Rel.Min. PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJ 17.05.2004)

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA PROVIMENTODE CARGO DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO. EDITAL.ALTERAÇÃO DE CONDIÇÕES. PROVA DE TÍTULOS COMCARÁTER ELIMINATÓRIO. PRINCÍPIOSADMINISTRATIVOS RESPEITADOS. POSSIBILIDADE.

Conforme lições doutrinárias e entendimentojurisprudencial, é lícito à Administração alterar condições e/ou requisitos estabelecidos pelo Edital visando o ingressono serviço público, desde que o faça em respeito aosprincípios básicos administrativos, visando melhor atenderao interesse público.

Recurso desprovido.” (RMS 10326/DF, Rel. Min.JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJ31.05.1999)

Ante o exposto, denego a segurança.É como voto.

CERTIDÃOCertifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao

apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nestadata, proferiu a seguinte decisão:

A Seção, por unanimidade, denegou a segurança,nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Votaram com a Sra. Ministra Relatora os Srs. MinistrosNilson Naves, Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, PauloGallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina e Arnaldo Esteves Lima.

Brasília, 14 de fevereiro de 2007Vanilde M. Trigo de LoureiroSecretária

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XXXV

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TRIBUTÁRIO

IPI - IMPOSTO SOBRE PRODUTOSINDUSTRIALIZADOS - RESTITUIÇÃO -CONTRIBUINTE DE FATO - Não possui LEGITIMIDADEATIVA para AÇÃO de REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Tribunal Regional Federal da 2a. RegiãoApelação Cível n. 2001.34.00.034404-3Órgão julgador: 7a. TurmaFonte: DJ, 09.03.2007Relator: Des. Federal Antônio Ezequiel da SilvaApelante: Fazenda NacionalApelado: Beira Mar Distribuidora de Bebidas Ltda. e outros

PROCESSUAL CIVIL - IPI SOBRE “DESCONTOSINCONDICIONAIS” CONCEDIDOS POR FABRICANTES DEBEBIDAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTEDE FATO.

1. Somente o contribuinte de direito, ou seja, aqueleque tem obrigação legal de recolher o tributo, pode pedir a suarestituição, devendo, ainda, quando houver repassado esseônus a terceiro, exibir autorização deste para a repetição (CTN,arts. 165 e 166).

2. Não tem legitimidade ativa para ação de repetição deindébito tributário o contribuinte de fato, a quem é repassadoo tributo no preço de aquisição do produto industrializado.

3. Processo extinto sem resolução de mérito.4. Apelo provido.

ACÓRDÃODecide a Turma, por unanimidade, dar provimento ao

apelo da Fazenda Nacional.7a. Turma do TRF 1a. Região – 19/12/2006Desembargador Federal Antônio EzequielRelator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Desembargador Federal Antônio Ezequiel

(Relator):Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional

em ação de rito ordinário proposta com o fim de obter declaraçãode não incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados- IPI sobre os descontos incondicionais que lhes são concedidospelos fabricantes nos fornecimentos de bebidas. Requer, ainda,a compensação dos valores já cobrados com quaisquer outrostributos devidos à Secretaria da Receita Federal ou,sucessivamente, a restituição em espécie de tais valores.

A sentença apelada, integrada em sede de embargos dedeclaração (fls. 207-208), julgou procedente o pedido,determinando “que a ré compense o IPI recolhido desde 17/12/1991 sobre ‘descontos concedidos no valor da operação comqualquer outro tributo administrado pela Secretaria da ReceitaFederal (...) acrescido de correção monetária do recolhimentoaté 31/12/1995, substituída pelos juros equivalentes à taxaSELIC a partir de 01/01/1996’”. Condenou a ré ao reembolso dascustas antecipadas e ao pagamento dos honorários deadvogado, que fixou em 10% sobre o crédito compensado.

Houve remessa oficial.Alega a Fazenda Nacional (fls. 211/227) a ocorrência da

prescrição qüinqüenal, nos termos do Decreto n. 20.910/32,

“nas ações que visem ao creditamento do IPI...” (fl. 213). Afirma,ainda, serem as autoras partes ilegítimas para a causa, pois sãoapenas contribuintes de fato, sendo que o contribuinte de direito– o fabricante das bebidas – é o único autorizado a reaver eventualexcesso de tributação.

Aduz que a cobrança do IPI que se fez do fabricante– fornecedor das autoras, foi correta, por ser legítima avedação, constante na Lei 7.798/89, de deduzirem-se do valorda operação do IPI os descontos, diferenças ou abatimentosconcedidos, a qualquer título, ainda que incondicionais.

Por fim, se mantida a sentença, defende ainaplicabilidade da taxa SELIC.

Houve contra-razões (fls. 230/246).É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Desembargador Federal Antônio Ezequiel

(Relator):Discute-se, nos autos, a incidência do Imposto sobre

Produtos Industrializados – IPI sobre os descontosincondicionais concedidos às autoras – ora apeladas – pelassuas fornecedoras de bebidas.

Ilegitimidade passiva ad causam.

Sustenta a Fazenda Nacional a ilegitimidade ativa adcausam das autoras, por serem contribuintes de fato do IPI, parapleitearem a repetição desse tributo incidente sobre os descontosincondicionais a elas concedidos na aquisição de bebidas.

Assiste razão à apelante, posto que somente ocontribuinte de direito, ou seja, aquele que tem obrigação legalde recolher o tributo, pode pedir a sua restituição, devendo,ainda, quando houver repassado esse ônus a terceiro, exibirautorização deste para a repetição (CTN, arts. 165 e 166).

In casu, as autoras-apeladas não são contribuintes doIPI, porque não produzem as bebidas que comercializam,adquirindo-as dos respectivos fabricantes, pagando, nessemomento, o IPI embutido no preço, ainda que destacado o seuvalor na nota fiscal, caracterizando-se como meros contribuintesde fato. Confiram-se, a propósito, o seguinte aresto da eg.PRIMEIRA TURMA do STJ, proferido no REsp n° 639.632/PR,Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. IPI. OPERAÇÃO DE VENDA DEVEÍCULOS ÀS CONCESSIONÁRIAS REVENDEDORAS.REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN.LEGITIMIDADE ATIVA DA FABRICANTE QUANDODEVIDAMENTE AUTORIZADA. DESCONTOSINCONDICIONAIS. ABATIMENTO DA BASE DE CÁLCULO.POSSIBILIDADE. PRECEDENTES

1. O contribuinte de direito (fabricante de veículos) podeproceder à repetição de indébito de valores indevidamenterecolhidos a título de IPI quando expressamente autorizada pelocontribuinte de fato (concessionárias revendedoras). Precedente:Resp 435.575/SP, 2a. T., Min. Eliana Calmon, DJ de 04.04.05.

(...)”Por todo o exposto, dou provimento ao apelo da

Fazenda, para extinguir o processo sem resolução do mérito,nos termos do art. 267, VI, do CPC. Condeno as autoras aopagamento das custas e dos honorários de advogado que fixoem R$350,00 (trezentos e cinqüenta reais) para cada.

É o voto.


XXXVI

CIVIL - COMERCIAL

Em

entá

rio

Em

entá

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AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - SEGURO deVEÍCULO - Ocorrência de SINISTRO -Ausência de PROVA adequada deENTREGA do MANUAL ao SEGURADO -Impossibilidade de cobertura por PERDATOTALCivil e processual civil. Ação de indenização.

Seguro de veículo. Sinistro. Apólice. Manual dosegurado. Entrega. Prova. Direito à informação.Perda total ou reparo do bem. Opção do segurado.Pneus. Lucros cessantes. Remoção. Despesas.Dano moral. Apelo conhecido e parcialmenteprovido. 1. Sem prova adequada da entrega domanual ao segurado, não pode a seguradora sevaler de cláusula constante apenas naqueledocumento para impor cobertura por perda total, aqual, no caso, se revela prejudicial ao apelante. 2.Além dos custos do reparo do bem, onde se incluio valor dos pneus, o autor tem direito em serindenizado pelos lucros cessantes advindos daimpossibilidade de uso do caminhão, porquantoessa circunstância derivou da inadimplênciacontratual da ré. 3. Todavia, não é cabível oressarcimento dos gastos relativos à remoção docaminhão, seja porque contrária ao queordinariamente é coberto pela assistência técnica,seja porque a mudança de oficina não eraimprescindível. 4. O simples descumprimentocontratual não é capaz de gerar abalo moral. (TJ/PR

- Ap. Cível n. 345145-2 - Comarca de Umuarama

- 10a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Vitor Roberto Silva -

j. em 06.07.2006 - Fonte: DJ/PR, 12.07.2006).

COMPANHIA aérea - Ocorrência deoverbooking em PAÍS ESTRANGEIRO -Caracterização de DANO MORAL devidoo ATRASO no embarque - Configuração deINDENIZAÇÃO de acordo com o DANOsofrido - Observância do PRINCÍPIO DAPROPORCIONALIDADE e daRAZOABILIDADECivil. Direito do consumidor. Ação de

indenização por danos morais. Companhia aérea.Overbooking ocorrido em país estrangeiro.Embarque no dia seguinte. Dano moralcaracterizado. Valor da indenização fixado commoderação. Recurso visando reduzir o quantum

fixado. Impossibilidade. Sentença mantida. 1.Comprovada a existência do dano moral, o valor daindenização deve guardar correspondência com ogravame sofrido, devendo o juiz pautar-se pelosprincípios da proporcionalidade e razoabilidade,sopesando as circunstâncias o fato, e as condiçõespessoais e econômicas das partes envolvidas, assimcomo o grau da ofensa moral e sua repercussão. 2.Tendo o juiz, no caso concreto, obedecido a taiscritérios, é de ser mantido o valor indenizatório,fixado com moderação. Decisão: Recurso conhecido

e improvido. (TJ/DF - Ap. Cível no Juizado

Especial n. 20050110841585 - Comarca do Rio

de Janeiro - 2a. T. Rec. - Rel.: Des. Jesuíno Rissato

- j. em 06.03.2007 - Fonte: DJ/DF, 26.03.2007).

CONTRATO de REPRESENTAÇÃOCOMERCIAL autônoma - Ausência deDEVOLUÇÃO de NOTA PROMISSÓRIA- Promessa de DESTRUIÇÃO - Nãoconfiguração de dever de PRESTAÇÃODE CONTASPrestação de contas. Contrato particular

de representação comercial autônoma. Agravoretido. Notas promissórias não devolvidas com apromessa de que seriam destruídas. Dever deprestar contas não configurado. Honorários edespesas processuais. Decisão mantida. Recursosdesprovidos. A representação comercial é exercidapor representante autônomo, pessoa física oujurídica sem relação de emprego, que desempenha,em caráter não eventual por conta de uma ou maispessoas, a mediação para realização de negóciosmercantis, agenciando propostas ou pedidos, paratransmiti-los aos representados. O representantecomercial eventualmente efetuava a cobrança dosclientes inadimplentes do apelante, tendo queprestar conta toda semana na garantia de que asnotas promissórias seriam destruídas, pois ascobranças que não restavam em êxito seriamnovamente efetuadas. Diante da sucumbência naprimeira fase da ação de prestação de contas,cabível a condenação do vencido em honoráriosadvocatícios e despesas processuais. (TJ/PR -

Ap. Cível n. 314053-6 - Comarca de Arapongas -

12a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Costa Barros - j. em

30.08.2006 - Fonte: DJ/PR, 11.09.2006).

EXCLUDENTE de RESPONSABILIDADE- TRANSPORTADORA - Ocorrência deHOMICÍDIO no interior de VAGÃO -Ocorrência de FORÇA MAIORRecurso especial. Responsabilidade civil.

Homicídio no interior de vagão. Caso fortuito ouforça maior. Excludente de responsabilidade.Recurso provido. 1. O fato de terceiro, que nãoexime de responsabilidade a empresatransportadora, é aquele que guarda uma relaçãode conexidade com o transporte. 2. Recursoconhecido e provido. (STJ - Rec. Especial n.

142.186 - São Paulo - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min.

Hélio Quaglia Barbosa - j. em 27.02.2007 - Fonte:

DJ, 19.03.2007).

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto doeminente Relator, Min. Hélio Quaglia Barbosa, aseguinte lição: “Por mais segurança que tenha, aempresa de transporte ferroviário não temcondições de evitar assalto com arma de fogo, naplataforma de embarque, quando os bandidos estão

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XXXVII

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enfrentando até mesmo as próprias forças de segurança doEstado. Trata-se, sem dúvida, de assalto praticado comviolência, cenário capaz de ilidir a presunção de culpa datransportadora. [...] A morte decorrente de assalto à mãoarmada, dentro de ônibus, por se apresentar como fatototalmente estranho ao serviço de transporte (força maior),constitui-se em causa excludente da responsabilidade daempresa concessionária do serviço público.”

NEGÓCIO JURÍDICO bancário - Possibilidade deREVISÃO DE CONTRATO renegociado e quitado- Cabimento de COBRANÇA de CAPITALIZAÇÃODE JUROS - SÚMULA 286/STJApelação cível. Negócio jurídico bancário. Ação de

revisão de contrato. Revisão. Possibilidade de revisão doscontratos renegociados e já quitados. Aplicabilidade, naespécie, da Súmula 286 do STJ. Juros remuneratórios.Ausência de cobrança abusiva, diante do panoramaeconômico, conforme orientação atual do STJ. Capitalização.Nos contratos celebrados posteriormente a 31/03/2000,data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17, épossível a cobrança de capitalização em periodicidadeinferior à anual. Recurso provido em parte. Unânime. (TJ/

RS - Ap. Cível n. 70018833038 - Comarca de Caxias do Sul

- 2a. Câm. Especial Cível - Rel.: Des. Sergio Luiz Grassi

Beck - j. em 03.04.2007 - Fonte: DJ/RS, 10.04.2007).

PLANO DE SAÚDE - CONSUMIDOR de IDADEavançada - CONTRATO - Descrição de direito comdifícil INTERPRETAÇÃOIndenizatória. Danos morais. Plano de saúde.

Senhora idosa de oitenta anos. Necessidade de submeter-se à fisioterapia em razão de problemas no joelho esquerdo.Limite contratual de vinte sessões por ano. Postulação pelapermissão para realização de quantas sessões foremnecessárias para a sua recuperação. Improcedência.Incidência da lei consumerista. Da análise do contratopactuado na década de oitenta, verifica-se que a cláusulaque estipula a limitação dos direitos da autora encontra-seredigida com letras de impossível leitura por pessoa deidade avançada, não permitindo que a consumidora tenhacompleta noção dos seus direitos. Precedente do SuperiorTribunal de Justiça. Conhecimento do recurso e provimentodo apelo para reformar o julgado com a procedência dopedido inicial. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.57859 -

Comarca do Rio de Janeiro - 17a. Câm. Cív. - Rel.: Des.

Raul Celso Lins e Silva - j. em 16.11.2006 - Fonte: DJ/RJ,

18.01.2007).

PLANO DE SAÚDE - OBESIDADE mórbida -Cobertura obrigatória de CIRURGIA -Interpretação de CLÁUSULA restritiva em favordo CONSUMIDOR - Caracterização do DEVER DEINFORMAÇÃOApelação cível. Plano de saúde. Cobertura de

gastroplastia. Cirurgia de redução de estômago.Interpretação de cláusula contratual restritiva. Obesidadegrave associada a patologias mórbidas. Coberturaobrigatória. Restrição pelo índice de massa corporal.Cláusula abusiva. Boa-fé objetiva. Dever de informação.Honorários advocatícios. Majoração. Possibilidade. Acirurgia gastroplástica recomendada para o tratamento deobesidade grave com patologias associadas ao excesso de

peso (hipertensão arterial sistêmica, dificuldade respiratória,artrose, hipotireoidismo e hipertrigliceridemia), deve sercusteada pelo plano de saúde, que abrange a cobertura decirurgia geral, gastroentereológica e plástica reparadora,bem como a assistência médica nas especialidades deendocrinologia e ortopedia. A cláusula que exclui acobertura de tratamentos cirúrgicos ou endocrinológicoscom finalidade reparadora deve ser interpretadarestritivamente e a favor do consumidor, conforme impõeo art. 47 do CODECON, não se estendendo para intervençõesque, apesar de terem conseqüências estéticas tenham porobjetivo precípuo o restabelecimento da saúde dacontratante. A restrição da cobertura apenas para hipótesesem que se caracteriza a obesidade mórbida, de acordo como índice de massa corporal é abusiva, por ofensa à boa-féobjetiva, e não pode ser oposta ao consumidor, por nãoconstar no ajuste qualquer informação nesse sentido. Afixação da verba advocatícia, conforme o §4º, do art. 20, doCPC, se submete ao prudente arbítrio do julgador, conformesua apreciação eqüitativa. Reconhecido, contudo, que ovalor arbitrado não guarda a necessária proporção com osesforços despendidos, remunerando de forma inadequadao serviço qualificado, cumpre proceder à sua majoração.(TJ/MG - Ap. Cível n. 1.0024.03.128962-2/002 - Comarca

de Belo Horizonte - 14a. Câm. Cív. - Rel.: Desa. Heloisa

Combat - j. em 29.06.2006 - Fonte: DJ/MG, 04.08.2006).

REPRESENTANTE COMERCIAL - DUPLICATAmercantil - Emissão de TÍTULO fora das hipóteseslegais - Impossibilidade de COBRANÇA deCOMISSÃODireito comercial. Representante comercial.

Duplicata mercantil . Cobrança de comissões.Impossibilidade. Apelação desprovida. Título emitido foradas hipóteses legais. Nulidade. Inocorrência. Merainexigibilidade. Recurso adesivo improvido. 1. Éinadmissível a emissão de duplicata fora das hipóteseslegais, quais sejam, a compra e venda mercantil. A relaçãode representação comercial, especial que é, não configuraprestação de serviço apta a embasar emissão de duplicata.2. A emissão de título causal fora das hipóteses legais nãoo torna nulo, mas meramente inexigível perante o sacado.Devem ser resguardadas eventuais relações cambiaisdecorrentes do título que não são afetadas em decorrênciado vício na emissão da cambial, em função do princípio daautonomia. 3. Apelação e recurso adesivo desprovidos.(TJ/PR - Ap. Cível n. 0386525-6 - Comarca de Londrina

- 15a. Câm. Cív. - Rel.: Juiz Fábio Haick Dalla Vecchia -

conv. - j. em 24.01.2007 - Fonte: DJ/PR, 30.01.2007).

RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DETRÂNSITO - Ocorrência de falha em sistema defreio - Necessidade de VERIFICAÇÃO de CULPAe NEXO CAUSAL - SÚMULA 7/STJRecurso especial. Responsabilidade civil. Acidente

automobilístico. Falha no sistema de travamento de freios.Embargos de declaração. Caráter procrastinatório nãoverificado. Multa afastada. Nexo causal verificado nasinstâncias ordinárias. Súmula 7 do STJ. Inversão do ônusda prova. Possibilidade. Perícia. Cerceamento de defesanão verificado. Indenização por danos morais. Quantum

excessivo. Sucumbência recíproca. Súmula n. 326/STJ.


XXXVIII

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensãoprovido. 1. A matéria referente à culpa e ao nexo causal sealicerça nas provas carreadas aos autos, na instânciaordinária; revolvê-la significa desrespeitar o entendimentojurisprudencial sedimentado por meio da Súmula 7 destaCorte Superior de Justiça (“A pretensão de simples reexamede prova não enseja recurso especial”). 2. Inocorrente, naespécie, o cerceamento de defesa da recorrente tocante àprodução de prova pericial. 3. A revisão do valor daindenização por dano moral só ocorre no caso de valoresexcessivos ou irrisórios. In casu, mostra-se excessiva aquantia fixada, devendo ser reduzida a patamares razoáveis.4. “Na ação de indenização por dano moral, a condenaçãoem montante inferior ao postulado na inicial não implicasucumbência recíproca” (Súmula n. 326/STJ). 5. Recursoparcialmente conhecido e, na extensão, provido. (STJ - Rec.

Especial n. 475.039 - Mato Grosso do Sul - 4a. T. - Rel.:

Min. Hélio Quaglia Barbosa - j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ,

19.03.2007).

RESPONSABILIDADE CIVIL - Ingestão dePRODUTO impróprio para CONSUMO - Ausênciade violação à DIGNIDADE do AUTOR - Nãoconfiguração de DANO MORALResponsabilidade civil. Relação consumerista.

Ingestão de produto impróprio para consumo (refrigerante).Ausência de dano à saúde. Dano moral não configurado.Ação de procedimento comum ordinário objetivando areparação de dano moral decorrente do fato de o autor, apóshaver ingerido cerca de meia garrafa do refrigerante FantaLaranja em um bar, ter encontrado um corpo estranho nointerior da mesma, tendo sido registrada a ocorrência.Sentença que condenou a ré ao pagamento de indenizaçãopor dano moral, arbitrada em R$ 4.000,00, com correçãomonetária a partir de então e juros a contar da citação. Aindaque o Laudo do Instituto de Criminalística Carlos Éboli tenhaconcluído que o produto estava impróprio para consumo eque os fatos alegados na inicial tenham sido confirmados emdepoimentos prestados por um cliente e por um funcionáriodo bar, o dano moral não resultou configurado, ante aausência de agressão à dignidade do autor. Precedentes doTribunal. Provimento do primeiro e do segundo recursospara julgar improcedente o pedido inicial, ficando prejudicadoo recurso adesivo. Em conseqüência, o autor responderápelo pagamento das despesas processuais e de honoráriosadvocatícios, estes fixados em R$ 500,00, observado odisposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. (TJ/RJ - Ap. Cível

n. 2006.001.60833 - Comarca do Rio de Janeiro - 10a. Câm.

Cív. - Rel.: Desa. Cássia Medeiros - j. em 06.02.2007 - Fonte:

DJ/RJ, 14.02.2007).

IMOBILIÁRIO

AÇÃO DE COBRANÇA - Existência decompropriedade - Dever do CONDÔMINO nacontribuição de DESPESAS CONDOMINIAISCobrança de contribuições condominiais .

Preliminar de coisa julgada que se rejeita. Objeto dacobrança diverso. Comprovada a existência dacompropriedade e estando o condomínio legalmenteconstituído, é dever do condômino contribuir para asdespesas ainda que não tenha aderido ao instrumentoconvencional. Condomínio de casas. Se a área originárianão foi desmembrada e se foram fixadas frações de terrenoàs unidades, existe o condomínio e não um loteamentoonde os terrenos são desmembrados de uma maior porção.Sentença confirmada. Desprovimento do apelo. (TJ/RJ -

Ap. Cível n. 2006.001.16363 - Comarca do Rio de Janeiro

- 14a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Antonio José Carvalho - j. em

20.06.2006 - Fonte: DJ/RJ, 04.10.2006).

AÇÃO DEMOLITÓRIA - OBRA inacabada -Abandono de imóvel - Ameaça à SEGURANÇA, aoSOSSEGO e à SAÚDE de VIZINHO - Necessidadede atendimento à função social da PROPRIEDADE- ART. 1299/CCMedida cautelar. Demolitória. Obra inacabada que

põe em risco a segurança e saúde dos vizinhos. Proteçãoao direito de propriedade que deve ser conjugada com anecessidade de atendimento da função social. Direito àconstrução, desde que resguardados os interesses daspessoas que norteiam a obra. Inteligência do artigo 1.299do Código Civil. Documentos demonstram o abandono doimóvel, restando incontestável, além da ofensa ao

princípio da função social da propriedade, a ameaça àsaúde e segurança dos vizinhos. Laudo pericial que tãopouco deixa dúvidas acerca da necessidade da demoliçãopretendida. Informações prestadas pela própria Apelanteno sentido de que não possui condições financeiras ouinteresse imediato na conclusão da obra, até porque aolongo de três anos não manifestou tal interesse.Inafastável, pois, a aplicação do artigo 1.312, do C.C.Entendimento corroborado pela jurisprudência uníssonadeste E. Sodalício. Inexistência de dados que comprovemo fim dos riscos, pelo contrário. Prejudicada a discussãoacerca da condenação da Ré ao pagamento das custasprocessuais e honorários advocatícios. D. Decisão, proferidaapós a R. Sentença, concedendo a gratuidade de justiçareclamada. Necessidade tão-somente de interpretação daparte final do dispositivo em conformidade com o artigo 12da Lei 1.060/50. Negado provimento. (TJ/RJ - Ap. Cível n.

2006.001.61775 - Comarca de Niterói - 4a. Câm. Cív. -

Rel.: Des. Reinaldo P. Alberto Filho - j. em 09.01.2007 -

Fonte: DJ/RJ, 15.01.2007).

AÇÃO de RETIFICAÇÃO DE ÁREA - Pretensãode AMPLIAÇÃO em ILHA - Indeferimento -SÚMULA 7/STJ - ART. 212/CC - LEI 6015/73Civil e processual. Ação de retificação de área

registrada. Pretensão de ampliação em cerca de quatrovezes a área original. Indeferimento. Conclusão calcadana interpretação dos fatos da causa. Ilha de Florianópolis.Avanço sobre área foreira não titulada. Recurso especial.Súmula n. 7/STJ. Lei n. 6.015/1973, art. 212, CC antigo, art.860. I. Firmada a conclusão do Tribunal estadual sobre a

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XXXIX

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impossibilidade do uso de ação de retificação de áreaquando a pretensão é a de ampliar a área original em cercade quatro vezes sobre imóvel foreiro à União não titulado,a revelar intuito de substituir, indevidamente, a via própriado usucapião, a controvérsia recai em reexame fático,obstado pela Súmula n. 7 do STJ. II. Recurso especial nãoconhecido. (STJ - Rec. Especial n. 323.924 - Santa Catarina

- 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Aldir Passarinho Junior -

j. em 12.12.2006 - Fonte: DJ, 26.02.2007).

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do eminenteRelator, Min. Aldir Passarinho Junior, a seguinte lição: “[...]O fundamento jurídico da retificação de registro imobiliárioé encontrado no caput do art. 860 do CC: ‘Se o teor doregistro de imóveis não exprimir a verdade, poderá oprejudicado reclamar que se retifique’. O dispositivo emanálise foi reproduzido, quase que literalmente, pelo art.212 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73): ‘Se o teordo registro não exprimir a verdade, poderá o prejudicadoreclamar sua retificação, por meio de processo próprio.’Segundo Antônio Macedo de Campos, ‘a palavra retificarsignifica tornar reto e, por extensão, corrigir. Assim, retificarum registro é corrigir um registro válido, mas que se ressentede uma ou mais irregularidades.’ (Comentários à Lei deRegistros Públicos, 3º vol., 1a. ed., Bauru, Editora JaloviLtda., 1977, p. 332).[...] Nesse sentido, o STJ, em recentepronunciamento, assentou que no procedimento deretificação, previsto nos artigos 213 e 214 da Lei de RegistrosPúblicos, não importa a extensão da área a ser retificada,desde que os demais requisitos estejam preenchidos.”

AÇÃO POSSESSÓRIA - Possibilidade de POSSEsobre SERVIDÃO DE PASSAGEM - Cabimento deUSUCAPIÃOAção possessória. Posse sobre servidão de

passagem. Possibilidade encontrando-se a jurisprudênciapacificada a respeito, sendo admissível a aquisição dorespectivo direito real pelo instituto da usucapião. Autoresque logram comprovar a existência há anos da posse sobrea servidão de passagem existente no imóvel dos réus.Alegação de mera tolerância que não restou comprovada.A existência da posse nas circunstâncias presentes sepresume. Lesão possessória comprovada. Irresignação dosréus que não se mostra fundada. Recurso adesivo que nãodeve prosperar. Tutela possessória concedida nos limitesnecessários. Sentença escorreita. Recursos conhecidos eimprovidos. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.48115 -

Comarca do Teresópolis - 14a. Câm. Cív. - Rel.: Des.

Mauro Martins - j. em 07.02.2007 - Fonte: DJ/RJ,

02.03.2007).

AÇÃO REIVINDICATÓRIA com DECLARAÇÃOde NULIDADE - VENDA de TERRENO -Afastamento de PRELIMINAR de CERCEAMENTODE DEFESA - PRESCRIÇÃO EXTINTIVA daPRETENSÃO autoral - ART. 330/CF - ART. 125/CF - ART. 130/CPCApelação cível. Ação reivindicatória c/c declaração

de nulidade de venda de terreno sob alegação de venda anon domine, e danos materiais (valor locatício relativo aoperíodo de privação da posse) e danos morais. Imóvelvendido no século XIX pela esposa do proprietário apóssua morte. Regime dotal de casamento com separação de

bens. Sentença de improcedência. Fé pública da escriturade compra e venda que refere a autorização judicial (alvará)de subrogação da vendedora na propriedade vendida emtroca de apólices dotais. Preliminar de cerceamento dedefesa que se afasta cf. arts. 330, I c/c 125, II e 130, CPC.Prescrição extintiva da pretensão autoral que nasceu de atosupostamente nulo ocorrido há mais de 106 anos que sereconhece de ofício. Aplicação das Ordenações Filipinasque atrelam a prescrição extintiva (liberatória) de açãoreivindicatória ao exercício da ação antes que se perfaça aprescrição aquisitiva do possuidor de boa-fé. Recursodesprovido. Extinção com mérito na forma do art. 269, IV,CPC. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.56411 - Comarca do

Rio de Janeiro - 12a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Marco Antonio

Ibrahim - j. em 27.03.2007 - Fonte: DJ/RJ, 16.03.2007).

EMBARGOS DE TERCEIRO - IMÓVEL - COMPRAE VENDA - ESCRITURA PÚBLICA - Ausência deREGISTRO IMOBILIÁRIO - IrrelevânciaApelação Cível - Embargos de terceiro - Penhora -

Compra e venda de bem imóvel - Escritura pública decompra e venda - Ausência de registro imobiliário -Irrelevância - Súmula 84 do STJ - Princípios da sucumbênciae da causalidade - Recurso parcialmente provido. (TJ/PR -

Ap. Cível n. 0377081-0 - Comarca de Curitiba - 13a. Câm.

Cív. - Ac. unân. - Rel.: Des. Luis Carlos Xavier - j. em

14.02.2007 - Fonte: DJPR, 15.03.07).

IMÓVEL FUNCIONAL - OCUPAÇÃO irregular -MULTA - Aplicação após o TRÂNSITO EMJULGADO da AÇÃO de REINTEGRAÇÃO DEPOSSE - LEI 8025/90Processual civil. Multa. Imóvel funcional. Servidor

aposentado. Ocupação irregular. Termo inicial da aplicaçãodo artigo 15, I, alínea e, da Lei n. 8.025/90. Trânsito emjulgado. 1. A multa prevista no artigo 15, I, e, da Lei 8.025/90 só deve ser aplicada após o trânsito em julgado da açãode reintegração de posse. Precedentes: REsp 611482/DF;DJ 06.09.2004; MS 8.191/DF,DJ 19/08/2002; REsp 369.721/DF, DJ 29/04/2002. 2. In casu, a permanência da servidorano imóvel após sua aposentadoria configura esbulhopossessório e justifica a incidência da multa prevista noartigo 15, I, letra e, da Lei 8.025/90, nos termos decididospela instância a quo, verbis: No caso dos autos, a apelantedemonstrou que sua posse é derivada de justo título, fls.08/10, que lhe confere a mesma na hipótese de rescisão dotermo de ocupação. Também logrou provar, através de meiobastante, o esbulho praticado que lhe privou do bem,caracterizado pela ilicitude da permanência dos réus noimóvel, mesmo após cessada a legitimidade da ocupaçãopelo desligamento do cargo de auxiliar de enfermagem doHospital das Forças Armadas, que autorizava o exercício daposse do bem imóvel destinado à moradia. 3. Recursoespecial desprovido. (STJ - Rec. Especial n. 767.038 -

Distrito Federal - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Luiz Fux

- j. em 01.03.2007 - Fonte: DJ, 15.03.2007).

LOCAÇÃO em SHOPPING CENTER -Impossibilidade de PEDIDO de RETENÇÃO PORBENFEITORIAS - Observância da LEI 8245/91,art. 35Processual civil. Locação em shopping center.


XL

PROCESSO CIVIL

Ação ordinária. Rescisão. Pedido de retenção do imóvel.Benfeitorias. Indenização pelo ponto comercial. Res

sperata. Recurso não provido. Sentença monocráticamantida. 1 - Improcede o pedido de retenção porbenfeitorias, tendo em vista que o contrato de locaçãodemonstra em sua cláusula 7a. de que qualquerbenfeitoria se incorporaria ao imóvel, sem direito aindenização, conforme determina o artigo 35 da Lei nº8.245/91. 2 - Súmula 15 do 2º TASP: “É dispensável provasobre benfeitorias se há cláusula contratual em que olocatário renunciou ao respectivo direito de retenção oude indenização”. 3 - De acordo com o artigo 54, da Lei8.245/91, nas relações entre lojistas e empreendedoresde shopping center prevalecem às condições livrementepactuadas, sendo possível à cobrança dos acessórios dalocação, dentre os quais o fundo promocional e a res

sperata. (TJ/PR - Ap. Cível n. 0255055-4 - Comarca de

Curitiba - 15a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Paulo Habith - j.

em 22.11.2006 - Fonte: DJ/PR, 12.01.2007).

REPARAÇÃO DE DANO - CONTRATO deLOCAÇÃO COMERCIAL - IMÓVEL que sofreuação de vandalismo - Ausência de NEXO DECAUSALIDADE para COBRANÇA deINDENIZAÇÃO do LOCATÁRIOResponsabilidade civil. Reparação de danos.

Contrato de locação comercial. Alegação de resistênciado locatário no cumprimento da ordem de despejo. Imóvel

que sofreu ação de vandalismo. Ausência do nexo decausalidade. Dever de indenizar afastado. A prova donexo de causalidade entre o dano ocorrido e a condutado demandado é essencial para configurar o dever deindenizar. Apelação não provida. (TJ/PR - Ap. Cível n.

0384230-4 - Comarca de Foz do Iguaçu - 10a. Câm. Cív.

- Rel.: Des. Nilson Mizuta - j. em 01.02.2007 - Fonte: DJ/

PR, 07.02.2006).

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA -Reconhecimento de PRESCRIÇÃO AQUISITIVA- Necessidade de DEMONSTRAÇÃO dosrequisitos do ART. 2028/CCAção de usucapião extraordinária. Aplicação à

espécie do artigo 550 do Código Civil de 1916 (Art. 2.028,CC/2002). Presença dos requisitos para o reconhecimentoda prescrição aquisitiva (art. 550, CC/1916). Sentençareformada (Art. 515, § 3º, CPC). Recurso provido.Demonstrados, notadamente pela produção da provatestemunhal, o transcurso do lapso prescricionalvintenário, assim como a posse mansa, pacífica eininterrupta, com animus domini , é de r igor oreconhecimento da propriedade do imóvel usucapiendo,nos termos do artigo 550, do Código Civil/1916, aplicávelà espécie por força do contido no artigo 2.028, do CódigoCivil/2002. (TJ/PR - Ap. Cível n. 0348382-7 - Comarca

de Curitiba - 18a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Renato Naves

Barcellos - j. em 31.01.2007 - Fonte: DJ/PR, 02.03.2007).

AÇÃO RESCISÓRIA - Impossibilidade deREEXAME de PROVA - ILÍCITO CONTRATUALe EXTRACONTRATUAL - Inexistência de DOLOda parte vencedora em detrimento da vencida -ART. 485/CPCAção rescisória. Ação ordinária por ilícito

contratual e extracontratual. Alegada existência de doloda parte vencedora em detrimento da vencida, violação aliteral disposição de lei e erro de fato. Artigo 485, incisosIII, V e IX, do Código de Processo Civil. Hipóteses nãoconfiguradas. Improcedência do pedido. A açãorescisória não se presta a apreciar a boa ou máinterpretação dos fatos, ao reexame da prova produzidaou à sua complementação, nem para revisão da decisãoprofer ida no processo or iginár io, sob pena detransformar-se em mais uma espécie de recurso, comprazo bienal, que para tanto não se presta. (TJ/PR - Ação

Rescisória n. 0292385-7 - Comarca de Londrina - 15a.

Câm. Cív. - Rel.: Des. Paulo Habith - j. em 22.11.2006

- Fonte: DJ/PR, 11.12.2006).

ALIMENTOS - Não incidência sobre décimoterceiro SALÁRIO, FÉRIAS e VERBASRESCISÓRIAS - Configuração deBONIFICAÇÃOAlimentos. Não incidência sobre o 13º salário,

férias e verbas rescisórias. Exclusão. Orientação daCâmara. A pensão alimentícia não incide sobre o 13ºsalário, férias e verbas rescisórias visto que tais parcelassão bonificações ao desempenho do trabalhador na suaprofissão. Recurso não provido. (TJ/RS - Ap. Cível n.

70018372995 - Comarca do Viamão - 8a. Câm. Cív. -

Rel.: Des. Claudir Fidelis Faccenda - j. em 29.03.2007 -

Fonte: DJ/RS, 05.04.2007).

ATO CONSTITUTIVO de PESSOA JURÍDICA -Imprescindibilidade de exibição de DOCUMENTO- Impossibilidade de VERIFICAÇÃO deREGULARIDADE de REPRESENTAÇÃOJUDICIAL - ART. 525/CPCAgravo de instrumento. Ausência de atos

constitutivos do agravante. Imprescindibilidade. Os atosconstitutivos de pessoa jurídica são documentosnecessários à aferição da existência de poderes conferidospelo mandante ao mandatário. Impossibilidade deverificação de regularidade da representação judicial.Exigência do inciso I, caput do art. 525 do Código deProcesso Civil. Verbete nº 104 da Súmula do TJRJ. Negadoseguimento ao recurso. (TJ/RJ - Ag. de Instrumento n.

2007.002.07795 - Comarca de Santa Cruz - 16a. Câm.

Cív. - Rel.: Desa. Mônica Costa di Piero - j. em 02.04.2007

- Fonte: DJ/RJ, 09.04.2007).

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XLI

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CAUTELAR de ATENTADO - LEGITIMIDADEATIVA - Ocorrência de FATO após a propositurada AÇÃO - Necessidade de PROVA concreta -ART. 879/CPC - ART. 515/CPCCautelar. Atentado. Legitimidade ativa. Requisitos

legais. Não comprovação. Pedido. Improcedência. Averificação da legitimidade para a ação deve calcar-se nalide trazida aos autos, sopesada à provisão judicial almejada,sendo desnecessário examinar-se propriamente a relaçãojurídica de direito material discutida. Se o autor da cautelarde atentado não faz prova concreta de que os fatos noticiadosocorreram após a propositura e o aperfeiçoamento da açãoprincipal, improcede o pedido. Exegese do inciso III doartigo 879 c/c o § 3º do artigo 515 do Código de ProcessoCivil. (TJ/MG - Ap. Cível 1.0024.04.537796-7/001 -

Comarca de Belo Horizonte - 16a. Câm. Cív. - Rel.: Des. José

Amancio - j. em 13.12.2006 - Fonte: DJ/MG, 16.02.2007).

DIREITO à VIDA e à SAÚDE - FORNECIMENTOde TRATAMENTO MÉDICO a MENOR -LEGITIMIDADE ATIVA do MINISTÉRIOPÚBLICO para DEFESA de DIREITOINDISPONÍVEL - ART. 127/CFProcessual civil. Recurso especial. Fornecimento de

tratamento médico a menor. Direito à vida e à saúde. Direitoindividual indisponível. Legitimação extraordinária doparquet. Art. 127 da CF/88. Precedentes. 1. O MinistérioPúblico possui legitimidade para defesa dos direitosindividuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise àtutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público aincumbência de defender interesses individuaisindisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive noque se refere à legitimação para atuar em juízo. 3. Temnatureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional dodireito à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196da Constituição, em favor de menor que precisa fazer usocontínuo de medicamento. A legitimidade ativa, portanto, seafirma, não por se tratar de tutela de direitos individuaishomogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuaisindisponíveis. Precedentes: REsp 716.512/RS, Rel. Min. LuizFux, 1a. Turma, DJ de 14.11.2005; EDcl no REsp 662.033/RS,Rel. Min. José Delgado, 1a. Turma, DJ de 13.06.2005. 4.Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - Rec. Especial

n. 699.599 - Rio Grande do Sul - 1a. T. - Rel.: Min. Teori

Albino Zavascki - j. em 13.02.2007 - Fonte: DJ, 26.02.2007).

EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - Demonstrativo deDÉBITO - Ocorrência de imprecisão -Impossibilidade de REEXAME - SÚMULA 7/STJ -EXEQÜENTE - Faculdade de COMPLEMENTAÇÃOde CÁLCULO - ART. 616/CPC - LEI 5741/71Processual civil. Execução hipotecária. Lei n. 5.741/71.

Demonstrativos tidos por incompletos. Imprecisãodetectada. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7/STJ.Faculdade do exeqüente complementar os cálculos.Aplicação do art. 616 do CPC. 1. Reconhecido pelo Tribunalde origem a existência de imprecisão do demonstrativo dodébito, em prejuízo da liquidez e certeza do título sobexecução, impossível ao STJ a reforma do juízo valorativo,em razão da via estreita do recurso especial (Súmula n. 7).2. Precedentemente à extinção do processo, todavia, deve

ser oportunizada ao credor a correção dos cálculos, nostermos do art. 616 do CPC. 3. Recurso especial conhecidoem parte e provido. (STJ - Rec. Especial n. 802.743 - Santa

Catarina - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Aldir Passarinho

Junior - j. em 06.02.2007 - Fonte: DJ, 05.03.2007).

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - Inaplicabilidadede PRAZO PRESCRICIONAL - INFORMAÇÃOde dado suficiente para IDENTIFICAÇÃO deCONTRATO - Impossibilidade de COBRANÇA deTAXAApelação cível. Ação de exibição de documento.

Brasil Telecom. Prescrição. Inaplicável o prazo prescricionalde três anos previsto na Lei das Sociedades Anônimas, umavez que a pretensão é de cunho pessoal decorrente derelação contratual, não societária, sujeita ao prazoestabelecido no Código Civil. Uniformização deJurisprudência do TJRS. Precedentes do STJ. Inépcia daInicial. Os dados registrais informados na demanda, comoo nome completo, CPF e RG da parte autora, são suficientespara identificar o contrato. Interesse processual. Diante doinsucesso na obtenção dos documentosadministrativamente, presente o interesse da parte autoraem buscar o Judiciário para ter acesso ao contrato firmado.Cobrança de taxa. Não pode a empresa concessionária deprestação de serviço cobrar taxa para fornecimento dedocumentos comuns às partes, inibindo o exercício regulardo direito do consumidor. Ilegitimidade Passiva do BancoBradesco. A instituição financeira não é parte integrante docontrato, o qual foi firmado com a antiga CRT, sucedida pelaBrasil Telecom, que tem responsabilidade de manter ocontrato firmado e prestar informações pertinentes.Exibição. Cuidando-se de documentos comuns às partes,não pode a empresa negar-se a exibi-los, privando a parteadversa de examinar os reais termos contratuais. Presentesos requisitos da cautelar. Fixação de Multa. Inexiste fixaçãode multa. Recurso não conhecido, no ponto. Litigância demá-fé. Não verificada qualquer conduta estabelecida noart. 17 do CPC. Custas e honorários. Em face da resistênciana exibição dos documentos, sendo obrigada a parte aingressar em juízo para ter acesso ao contrato, possível acondenação em ônus sucumbenciais. Valor dos honoráriosreduzido diante da singeleza da causa e repetitividade.Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido, em parte, e,nesta, provido, em parte. (TJ/RS - Ap. Cível n. 70018991018

- Comarca do Porto Alegre - 2a. Câm. Cív. - Rel.: Desa.

Catarina Rita Krieger Martins - j. em 03.04.2007 - Fonte:

DJ/RS, 10.04.2006).

FUNDAMENTAÇÃO - Inexistência de violação doART. 535/CPC. inc. II - Inocorrência deJULGAMENTO EXTRA PETITA - PEDIDO deimprocedênciaRecurso especial. Processo civil. Responsabilidade

civil. Dano moral. Inexistência de violação do artigo 535, II,CPC. Pedido de improcedência. Redução do valor.Inocorrência de julgamento extra petita. Recurso nãoconhecido. 1. Não há violação ao artigo 535 do Código deProcesso Civil quando o acórdão recorrido aprecia a questãode maneira fundamentada. O julgador não é obrigado amanifestar-se acerca de todos os argumentos apontadospelas partes, se já tiver motivos suficientes para fundamentar


XLII

PENAL - PROCESSO PENAL

sua decisão. 2. O objeto do pedido exposto na peça recursalse concentra na total improcedência do pedido postuladopelo autor. Desta forma, ainda que não haja pedido específicodo apelante, permite-se ao Tribunal a redução do valorindenizatório. 3. Recurso não conhecido. (STJ - Rec.

Especial n. 685.266 - Goiás - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min.

Hélio Quaglia Barbosa - j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ,

26.03.2007).

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - Pedido deTUTELA ANTECIPADA para FISCALIZAÇÃOde ATO SOCIAL de EMPRESA - Possibilidadede NOMEAÇÃO de PESSOA para exercerGESTÃO do LOCALAgravo de instrumento. Medida cautelar

inominada. Pedido de tutela antecipatória para que sejaassegurada à sócia agravante o poder de fiscalização dosatos sociais da empresa. Possibilidade. Notória dificuldadede fiscalização, sem a intervenção. Recurso provido. 1.Tratando-se de sociedade cujo objeto social, entre outros,é o de locar suas instalações a profissionais da área médica,para a realização de cirurgias, sem que a sócia possa exercerefetivo controle sobre estas locações, então, deve seracolhido seu pedido de nomeação de pessoa para exercera fiscalização dos atos de gestão da clínica. 2. Nada impedeque as partes indiquem, em comum acordo, o nome depessoa de sua confiança para tal mister, enquanto não seapurar o valor dos haveres da sócia retirante. 3. Outrossim,nada impede que as partes apurem os haveres, em comumacordo, e procedam sua liquidação amigável. (TJ/PR - Ag.

de Instrumento n. 361.398-3 - Comarca de Curitiba - 8a.

Câm. Cív. - Rel.: Des. Carlos Mansur Arida - j. em

30.08.2006 - Fonte: DJ/PR, 12.09.2006).

TUTELA ANTECIPADA - OBRIGAÇÃO DEFAZER e entregar COISA CERTA - Cominação deMULTA DIÁRIA - Possibilidade contra a FAZENDAPÚBLICA - Sujeição ao JUÍZO de adequação,compatibilidade e necessidade - ART. 461/CPC -ART. 461-A/CPCProcesso civil. Antecipação de tutela. Obrigações

de fazer e entregar coisa. Cominação de multa diária.Cabimento, inclusive contra a Fazenda Pública, sujeito ajuízo de adequação, compatibilidade e necessidade. 1. Écabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação demulta diária (astreintes) como meio executivo paracumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa(arts. 461 e 461A do CPC). Todavia, sua aplicação estásujeita a juízo de adequação, compatibilidade enecessidade, podendo ser dispensada ante a existênciade outros meios considerados mais eficazes (§ 4º do art.461 do CPC). Precedentes: Resp 494.886/RS, 5a. Turma,Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 28.06.2004 e Resp556.825/RS, 5a. Turma, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJde 06.12.2004). 2. Incabível, em sede de recurso especial,o reexame das circunstâncias fáticas da demanda (Súmula7/STJ). 3. Embargos de declaração acolhidos para,atribuindo-lhes efeitos infringentes, negar provimento aorecurso especial. (STJ - Embs. de Declaração no Rec.

Especial n. 853738 - Rio Grande do Sul - 1a. T. - Rel.:

Min. Teori Albino Zavascki - j. em 15.02.2007 - Fonte:

DJ, 15.03.2007).

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto doeminente Relator, Min. Teori Albino Zavascki, a seguintelição: “Marca importante do atual sistema de processo éa notável valorização que dá à prestação da tutelaespecífica. Exemplo disso são os dispositivos queconferem ao juiz uma espécie de poder executório geral,habilitando-o a utilizar, inclusive de ofício, os meiosexecutivos nominados e inominados, previstos nos §§ 4ºe 5º do art. 461, visando a induzir ou produzir a entrega innatura da prestação devida ou de seu sucedâneo práticode resultado equivalente. [...] Tratando-se de meiosexecutivos para cumprimento de obrigações de fazer e deentregar coisa, deles não se furta a Fazenda Pública,sujeita que está, nessas espécies de obrigação, aoprocedimento comum dos artigos transcritos. Assim,indubitavelmente, é cabível, mesmo contra a FazendaPública, a cominação de multa diária (astreintes) comomeio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ouentregar coisa. ”

CORRUPÇÃO PASSIVA - Determinação deCOMPETÊNCIA pela CONEXÃO - Inocorrênciade ofensa ao PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL -Aplicabilidade do ART. 76/CPPHabeas corpus. Processual penal. Corrupção passiva.

Competência determinada pela conexão. Ofensa ao princípiodo juiz natural inocorrência. Aplicação do art. 76, I e III, do CPP.Ordem indeferida. 1. Verificada a conexão, intersubjetiva ouprobatória, afigura-se lícito o processamento da ação penal emforo diverso do local da infração. 2. Inocorrência de ofensa aoprincípio do juiz natural, diante de expressa previsão legal. 3.Aplicação das hipóteses do art. 76, I e III, do CP. 4. Ordemindeferida. (STF - Habeas Corpus n. 88558 - São Paulo - 1a.

T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Ricardo Lewandowski - j. em

06.03.2007 - Fonte: DJ, 23.03.2007).

CRIME HEDIONDO - PRISÃO EM FLAGRANTE- Proibição da LIBERDADE PROVISÓRIA - LEI8072/90Crime hediondo: prisão em flagrante: proibição da

liberdade provisória: inteligência. Da proibição da liberdadeprovisória nos processos por crimes hediondos - contidano art. 2º, II, da L. 8072/90 e decorrente, aliás, dainafiançabilidade imposta pela Constituição -, não se subtraia hipótese de não ocorrência no caso dos motivosautorizadores da prisão preventiva. 1. Prisão preventiva:ausência de fundamentação cautelar idônea: revogação erestabelecimento do título da prisão antecedente. (STF -

Habeas Corpus n. 89183 - Mato Grosso do Sul - 1a. T. - Ac.

unân. - Rel.: Min. Sepúlveda Pertence - j. em 08.08.2006

- Fonte: DJ, 25.08.2006).

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XLIII

43

ESTUPRO - CONVIVÊNCIA entre AUTOR eVÍTIMA - Inocorrência de EXTINÇÃO DAPUNIBILIDADE - ART. 107/CP - Configuração deabsoluta INCAPACIDADE de autodeterminaçãode MENOR - Impossibilidade de caracterização deUNIÃO ESTÁVELPenal. Recurso extraordinário. Estupro. Posterior

convivência entre autor e vítima. Extinção da punibilidadecom base no art. 107, VII, do Código Penal. Inocorrência, nocaso concreto. Absoluta incapacidade de autodeterminaçãoda vítima. Recurso desprovido. O crime foi praticado contracriança de nove anos de idade, absolutamente incapaz dese autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma.Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão doposterior convívio da vítima - a menor impúbere violentada- com o autor do estupro. Convívio que não pode sercaracterizado como união estável, nem mesmo para os finsdo art. 226, § 3º, da Constituição Republicana, que nãoprotege a relação marital de uma criança com seu opressor,sendo clara a inexistência de um consentimento válido,neste caso. Solução que vai ao encontro da inovaçãolegislativa promovida pela Lei n° 11.106/2005 - embora estaseja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos -, masque dela prescinde, pois não considera validamente existentea relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal.Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido. (STF

- Rec. Extraordinário n. 418376 - Mato Grosso do Sul -

Tribunal Pleno - Rel.: Min. Marco Aurélio - j. em

09.02.2006 - Fonte: DJ, 23.03.2007).

EXCESSO DE PRAZO - Ocorrência de CULPA daDEFESA - PROCESSO na FASE do ART. 500/CPP- Não caracterização de CONSTRANGIMENTOILEGALAção Penal. Excesso de prazo. Não caracterização.

Processo na fase do art. 500 do CPP. Autos em poder doadvogado do paciente por mais de 5 (cinco) meses pararazões finais. Feito, ademais, complexo, com cinco réus evárias testemunhas de defesa ouvidas por precatórias.Retardamento não imputável a deficiência da máquinajudiciária. HC denegado. Precedentes. Não caracterizaconstrangimento ilegal o excesso de prazo que decorra sóde culpa da defesa e da complexidade do processo. (STF -

Habeas Corpus n. 88740 - Paraná - 2a. T. - Ac. unân. - Rel.:

Min. Cezar Peluso - j. em 14.11.2006 - Fonte: DJ,

01.12.2006).

EXECUÇÃO - COMUTAÇÃO DA PENA - ROUBOQUALIFICADO com EMPREGO DE ARMA -Observância do DECRETO 4011/01Penal. Execução. Recurso especial. Comutação.

Decreto 4.011/01. Roubo qualificado com emprego dearma. Inteligência dos arts. 9º e 10. Precedentes. Recursonão conhecido. 1. A comutação, espécie de indulto, sópode ser negada nas hipóteses expressamente indicadas,não alcançando delitos não relacionados. 2. Talentendimento também se aplica nos casos em que o réu foicondenado por mais de um crime e um deles figura no roldo art. 10, III, do Decreto 4.011/01. 3. Recurso nãoconhecido. (STJ - Rec. Especial n. 805.700 - Rio Grande

do Sul - 5a. T. - Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima - j. em

12.09.2006 - Fonte: DJ, 09.10.2006).

EXECUÇÃO de PENA RESTRITIVA DE DIREITOS- Necessidade de TRÂNSITO EM JULGADO daCONDENAÇÃO - ART. 168-A/CPProcessual penal. Recurso especial. Art. 168-A do

CP. Execução da pena restritiva de direitos antes do trânsitoem julgado da condenação. Impossibilidade. Em sendo apena privativa de liberdade substituída por pena restritivade direito, a sua execução depende do trânsito em julgadodo decisum condenatório, ex vi do art. 147 da Lei deExecuções Penais (Precedentes do STF e do STJ). Recursoespecial desprovido. (STJ - Rec. Especial n. 848.473 -

Santa Catarina - 5a. T. - Rel.: Min. Felix Fischer - j. em

21.11.2006 - Fonte: DJ, 26.02.2007).

HABEAS CORPUS - ACORDO de DELAÇÃOPREMIADA - Impossibilidade de ACESSO aosAUTOS - SIGILO da INVESTIGAÇÃOHabeas corpus. Pedidos de acesso a autos de

investigação preambular em que foram estabelecidosacordos de delação premiada. Indeferimento. Sigilo dasinvestigações. Questão ultrapassada. Ajuizamento deações penais. Alguns feitos já sentenciados comcondenação, pendentes de julgamento apelações. Faltade interesse. Material que interessava à defesa juntadoaos autos das respectivas ações penais. Fase judicial.Momento próprio para o contraditório e a ampla defesa.Ausência de ilegalidade. 1. Se havia algum interesse dosadvogados do réu no inteiro teor das declaraçõesprestadas pelos delatores na fase preambular meramenteinvestigatória, ele não mais subsiste neste momentoprocessual, em que já foram instauradas ações penais -algumas delas até sentenciadas e com apelações emtramitação na correspondente Corte Regional - porquetudo que dizia respeito ao Paciente, e serviu para subsidiaras acusações promovidas pelo Ministério Público, foioportuna e devidamente juntado aos respectivos autos.E, independentemente do que fora declarado na faseinquisitória, é durante a instrução criminal, na fase judicial,que os elementos de prova são submetidos aocontraditório e à ampla defesa, respeitado o devidoprocesso legal. 2. Além disso, conforme entendimentoassente nesta Corte, “O material coligido no procedimentoinquisitório constitui-se em peça meramente informativa,razão pela qual eventuais irregularidades nessa fase nãotem o condão de macular a futura ação penal” (HC 43.908/SP, 5a. Turma, de minha relatoria, DJ 03/04/2006). 3. Ordemdenegada. (STJ - Habeas Corpus n. 59.115 - Paraná - 5a.

T. - Rel.: Min. Laurita Vaz - j. em 12.12.2006 - Fonte: DJ,

12.02.2007).

PRISÃO ILEGAL - Ocorrência de desídia peloESTADO - Possibilidade de INDENIZAÇÃO porDANO MORAL - Observância de VALOR paraevitar o ENRIQUECIMENTO ILÍCITOIndenização por danos morais. Prisão ilegal.

Caracterização de danos morais. Honorários advocatíciosnos termos do art. 20, § 4º, do CPC. No reexame necessário,apelação parcialmente provida. Sentença reformada paradecotar doação a instituição beneficente. Restouevidenciado que a prisão ilegal foi causada pela desídia doEstado, ao deixar de recolher decreto prisional. Levando emconta que a indenização não pode se transformar em uma


XLIV

TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO

fonte de enriquecimento ilícito e, por outro lado, tambémnão pode deixar de cumprir a função de repor ao ofendidoo dano moral sofrido, entendo que o valor arbitradodemonstra-se adequado à hipótese fática. (TJ/MG - Ap.

Cível n. 1.0701.05.117047-3/001 - Comarca de Uberaba

- 6a. Câm. Crim. - Ac. unân. - j. em 06.02.2007 - Rel.: Des.

José Domingues Ferreira Esteves - Fonte: DJ/MG,

23.03.2007).

ROUBO - Emprego de ARMA DE FOGO,CONCURSO DE PESSOAS e restrição daLIBERDADE da VÍTIMA - Comprovação deAUTORIA e MATERIALIDADE - Inocorrência deCRIME de QUADRILHA - Imposição deCONDENAÇÃORoubos agravados pelo emprego de arma de fogo,

concurso de pessoas e restrição da liberdade da vítima,praticados em concurso de pessoas e de crimes. Autoria ematerialidade comprovadas, impondo-se a condenação.Continuidade delitiva. Preliminar de nulidade processualrejeitada. Crime de quadrilha ou bando. Inocorrência.Recurso ministerial e dos condenados desprovidos. Ocorreconcurso material entre roubos praticados em situaçõesdiversas contra vítimas diferentes, não sendo possíveladmitir-se a continuidade delitiva com outro roubo posterior,ausentes os pressupostos do art. 71 do CP. O crime deroubo praticado numa mesma ocasião contra vítimasdiversas caracteriza a continuidade delitiva. “‘Para atipificação do delito de quadrilha ou bando, não basta areunião de mais de três pessoas para a execução de um oumais crimes. Mister que, além desta reunião, ocorra umvínculo associativo permanente para fins criminosos, umapredisposição comum de meios para a prática de uma sérieindeterminada de delitos e uma contínua vinculação entreos associados para a concretização de um programa

delinqüencial’” (JCAT 76/654). (TJ/MG - Ap. Criminal n.

1.0528.06.000620-2/001 - Comarca de Prata - 1a. Câm.

Cív. - Rel.: Des. Sérgio Braga - j. em 30.01.2007 - Fonte:

DJ/MG, 06.02.2007).

TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRISÃOPREVENTIVA - Alegação de inexistência deFUNDAMENTAÇÃO - Inadmissibilidade deLIBERDADE PROVISÓRIA - ART. 5º/CF, inc.XLIII - LEI 8072/90Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Alegação

de inexistência de fundamentação para a prisão preventiva.Prisão em flagrante. Inafiançabilidade do crime einviabilidade da concessão de liberdade provisória, nostermos da constituição de 1988. Não se admite liberdadeprovisória nos processos por crimes de tráfico deentorpecentes (inciso XLIII do art. 5º da ConstituiçãoFederal e art. 2º da Lei nº 8.072/90). Habeas corpus conhecidoem parte e, nessa parte, indeferido. (STF - Habeas Corpus

n. 89068 - Rio Grande do Norte - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.:

Min. Carlos Britto - j. em 28.11.2006 - Fonte: DJ,

23.02.2007).

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do eminenteRelator, Min. Carlos Britto, a seguinte lição: “Noutro giro, aConstituição Federal de 1988 dispõe que ‘a lei consideraráinafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática datortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas HC 89.068/RN afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos(...).’ Foi por isso que o art. 2º da Lei nº 8.072/90 estabeleceuque ‘os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícitode entorpecentes e drogas afins e o terrorismo sãoinsuscetíveis de anistia, graça e indulto, fiança e liberdadeprovisória’. Daí a jurisprudência desta nossa Corte já haverreconhecido a constitucionalidade dessa lei e entendido quea manutenção da prisão se dá por imposição legal.”

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LIXOURBANO - Necessidade de enquadramento daATIVIDADE em NORMA do MINISTÉRIO DOTRABALHOAdicional de insalubridade. Lixo urbano x lixo

doméstico. Para que o empregado faça jus ao adicional deinsalubridade, faz-se indispensável o enquadramento dasatividades nas hipóteses previstas nas normas do Ministériodo Trabalho. A limpeza de banheiros em empresa deatendimento ao público não importa contato com esgotosou galerias. De outro tanto, embora o lixo coletado embanheiros públicos integre o lixo urbano, não pode ser aeste comparado, de nocividade superior. O lixo deestabelecimentos comerciais, restaurantes, hotéis ouescritórios está equiparado, para fins de nocividade, aodoméstico, não se incluindo, portanto, no Anexo 14 da NR-15 (Portaria nº 3.214/78 do MTE). (TRT/3a. Reg. - Rec.

Ordinário n. 00085-2006-099-03-00-6 - Comarca de Belo

Horizonte - 6a. T. - Ac. unân. - Rel.: Des. Ricardo Antônio

Mohallem - j. em 05.03.2007 - Fonte: DJ, 15.03.2007).

APOSENTADORIA - Impossibilidade deCUMULAÇÃO com AUXÍLIO ACIDENTE -Surgimento de MOLÉSTIA - Necessidade dereconhecimento em época anterior à LEI 9528/97Previdenciário. Cumulação. Aposentadoria com

auxílio-acidente. Moléstia. Surgimento. Ausência decomprovação anterior à Lei nº 9.528/97. Impossibilidade.Esta Corte Superior já firmou seu entendimento no sentidode que se torna impossível a cumulação entre aposentadoriae auxílio-acidente se a eclosão da moléstia não for reconhecidapela Corte de origem em época anterior à vedação introduzidano § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.528/97.Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - Rec.

Especial n. 772391 - São Paulo - 6a. T. - Rel.: Min. Paulo

Medina - j. em 15.03.2007 - Fonte: DJ, 09.04.2007).

APOSENTADORIA POR IDADE - Nãopreenchimento de período de CARÊNCIA -Impossibilidade de BENEFÍCIO - LEI 8213/91 -SÚMULA 7/STJAgravo regimental. Recurso especial.

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XLV

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Previdenciário. Aposentadoria por idade. Artigo 142 daLei nº 8.213/91. Período de carência não preenchido.Súmula nº 7/STJ. 1. Não preenchido o requisito da carência,não faz jus a autora ao benefício de aposentadoria poridade. 2. A irresignação que busca desconstituir ospressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorridopara decidir a controvérsia encontra óbice no enunciadonº 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental improvido.(STJ - Ag. Regimental no Rec. Especial n. 869915 - São

Paulo - 6a. T. - Rel.: Min. Paulo Gallotti - j. em 09.11.2006

- Fonte: DJ, 02.04.2007).

AUDIÊNCIA - Não comparecimento doRECLAMADO - Ocorrência de REVELIA - ART.844/CLT - SÚMULA 122/TSTAudiência. Não comparecimento da reclamada.

Revelia. Denota estrita consonância com o artigo 844 daConsolidação das Leis do Trabalho a decisão por meio daqual o Tribunal Regional considerou revel reclamada que,devidamente cientificada, não compareceu a audiência emque deveria apresentar sua defesa, utilizando, como únicajustificativa para a ausência, atestado relativo a problemasde saúde sofridos por seu advogado no dia da audiência.Pertinência da Súmula nº 122 do TST. Agravo a que senega provimento. (TST - Ag. de Instrumento em Rec. de

Revista n. 131.613/2004-900-04-00.7 - Comarca de Porto

Alegre - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Lelio Bentes Corrêa

- j. em 14.02.2007 - Fonte: DJ, 02.03.2007).

CONTRADITA de TESTEMUNHA - Inocorrênciade ofensa ao PRINCÍPIO do DUPLO GRAU DEJURISDIÇÃO - Ausência de controvérsia entreFATO e PROVA - Possibi l idade derestabelecimento de CONDENAÇÃORecurso de embargos. Horas extras. Contradita de

testemunha. Alegação de não observância do duplo graude jurisdição. A r. sentença condenou o reclamado aopagamento das horas extraordinárias fundada apenas nodepoimento da única testemunha ouvida. O eg. TribunalRegional afastou essa condenação sob o fundamento deque o depoimento da testemunha não era válido em razãoda contradita oportunamente apresentada pelo reclamado.Tal se deu, inclusive, pois todos os fundamentosexpendidos no recurso ordinário interposto pelo reclamadodirigiram-se apenas no sentido da suspeição da referidatestemunha, por litigar contra a ré. Sendo assim, afastadopela c. Turma o óbice da suspeição da testemunha, cabia-lhe, de fato, restabelecer a condenação imposta pelo juízode primeiro grau, pois não pendia qualquer controvérsiasobre o fato e a prova colhida. Não se cogita, pois, deofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. Embargosnão conhecidos. (TST - Embs. em Rec. de Revista n. 411.201/

1997.5 - Distrito Federal - Subseção I Especializada em

Dissídios Individuais - Rel.: Min. Aloysio Corrêa da Veiga

- j. em 20.03.2007 - Fonte: DJ, 30.03.2007).

DANO MORAL - Realização de MEDIDA DESEGURANÇA necessária para se evitarACIDENTE DE TRABALHO - Desobediência deEMPREGADO - Impossibilidade de INDENIZAÇÃO- SÚMULA 126/TST - ART. 131/CPCAgravo de instrumento em recurso de revista.

Dano moral. Incidência da Súmula 126, do C. TST. Verifica-se que o E. TRT entendeu, ante análise do contextoprobatório e socorrendo-se do princípio da persuasãoracional ou livre convencimento motivado, erigido noartigo 131, do CPC, que o Empregador tomava as medidasde segurança necessárias para se evitar acidente detrabalho decorrentes do uso de máquinas, concluindoque o incidente que fundamenta o pleito obreiro àindenização por danos morais ocorreu como conseqüênciade desobediência, por parte do Empregado, das ordens doPatrão e que, portanto, não lhe é devido o pagamento deindenização. Atente-se que a discussão da presentematéria, conforme almeja o Agravante, importaria emrediscussão de fatos e provas, que é vedado, nestainstância extraordinária, pela Súmula 126, do C. TST, peloque se afasta a divergência jurisprudencial colacionada.Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST

- Ag. de Instrumento em Rec. de Revista n. 2923/2005-

026-12-40.0 - Comarca de São Paulo - 2a. T. - Rel.: Juiz

Josenildo dos Santos Carvalho - conv. - j. em 28.02.2007

- Fonte: DJ, 16.03.2007).

EMPRESA - Preenchimento do QUADRO deTRABALHADOR - Percentual mínimo dereabilitado ou DEFICIENTE habilitado -Caracterização de LEGALIDADE naFISCALIZAÇÃO do MINISTÉRIO DOTRABALHO - LEI 8213/91 - ART. 630/CLTPreenchimento do quadro de trabalhadores da

empresa com percentual mínimo de reabilitados oudeficientes habilitados. Legalidade da fiscalização doministério do trabalho. A Lei n. 8.213/91 contém previsãotaxativa, no sentido de que a empresa deve preencher osseus quadros com um percentual mínimo de trabalhadoresreabilitados ou deficientes habilitados. A CLT, no art. 630,§ 3º, preconiza que a empresa é obrigada a prestar osesclarecimentos necessários ao desempenho dasatribuições legais do agente de inspeção e a exibir-lhe,quando exigidos, quaisquer documentos que digamrespeito ao fiel cumprimento das normas de proteção aotrabalho. Assim, conjugados os referidos dispositivoslegais, tem-se como revestida de legalidade a exigência,pelo Ministério do Trabalho, da exibição dos documentosnecessários à fiscalização do cumprimento da reserva decotas de emprego para trabalhadores reabilitados oudeficientes habilitados. (TRT/3a. Reg. - Rec. Ordinário n.

00249-2006-079-03-00-0 - Comarca de Belo Horizonte

- 2a. T. - Ac. unân. - Rel.: Des. Sebastião Geraldo de

Oliveira - j. em 06.03.2007 - Fonte: DJ, 13.03.2007).

HORA EXTRA - COMPENSAÇÃO de JORNADA- Redução de HORA NOTURNA - Caracterizaçãode direito assegurado em NORMA de ORDEMPÚBLICA - ART. 73/CLT, § 1ºHoras extras . Hora noturna reduzida.

Inobservância. Escala 12x36. Convenção coletiva 1.Empregado que labora em regime de compensação dejornada, em escala de 12x36 horas, faz jus à hora noturnareduzida, ainda que a norma coletiva haja estipulado quea hora noturna corresponderia a 60 (sessenta) minutos. Aredução ficta da hora noturna constitui direito asseguradoem norma de ordem pública (art. 73, § 1º, da CLT) e,


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portanto, indisponível pela vontade das partes, portutelar a higiene, saúde e segurança do trabalho. 2.Recurso de revista de que se conhece e a que se dáprovimento. (TST - Rec. de Revista n. 708.307/00.6 -

Comarca de Belo Horizonte - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.:

Min. João Oreste Dalazen - j. em 13.12.2006 - Fonte: DJ,

23.02.2007).

HORA EXTRA - PRESUNÇÃO de veracidade deJORNADA de TRABALHO - Possibilidade de serelidida por PROVA em contrário - SÚMULA 338/TSTRecurso de revista. Banco do Brasil. Horas extras

- FIPS. A presunção de veracidade da jornada de trabalho,ainda que prevista em instrumento normativo, pode serelidida por prova em contrário. Incidência da Súmula nº338 do C. TST. Recurso de revista não conhecido. (TST -

Rec. de Revista n. 1088/2001-002-04-00.7 - Comarca de

Porto Alegre - 6a. T. - Rel.: Min. Aloysio Corrêa da Veiga

- j. em 14.03.2007 - Fonte: DJ, 30.03.2007).

INDENIZAÇÃO por DANO MORAL - Realizaçãode REVISTA ÍNTIMA em EMPREGADO -Caracterização de OFENSA à DIGNIDADE -Ostentação de VALOR com naturezacompensatória - Impossibilidade de aplicaçãoanalógica do ART. 478/CLTDano moral. Indenização. Fixação. Critério. Revista

íntima 1. Inadequado o arbitramento do dano moraltrabalhista pelo critério do tempo de serviço e/ou dosalário, máxime por aplicação analógica do artigo 478 daCLT, pois não inibe novas agressões e importa malbaratarbens preciosos da personalidade tutelados peloordenamento jurídico. 2. O valor pago a título de danomoral ostenta natureza compensatória e sancionatória:constitui um paliativo para a dor da vítima, mas tambémconstitui sanção ou castigo ao ofensor, de forma adesencorajá-lo. Cumpre, pois, arbitrá-lo pautando-se pelarazoabilidade e tomando em conta os parâmetrosdelineados mormente na Lei de Imprensa. 3. Submetida aempregada à revista íntima ofensiva de sua dignidade, porgerente de empresa de âmbito nacional, é módico eplenamente afeiçoado à Constituição Federal o valor deR$ 30.000,00 (trinta mil reais) arbitrado a título deindenização. 4. Agravo de instrumento a que se negaprovimento. (TST - Ag. de Instrumento em Rec. de Revista

n. 813/2004-030-04-40.6 - Comarca de Porto Alegre -

1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. João Oreste Dalazen - j. em

07.02.2007 - Fonte: DJ, 09.03.2007).

PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS - Inexistênciade DIFERENÇA SALARIAL - Ausência de violaçãoao PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE - LEI8178/91Recurso de revista. Banco do Brasil. Diferenças

salariais. Interstícios entre níveis salariais. Lei nº 8.178/91.Repercussão. Plano de cargos e salários. O art. 9º da Leinº 8.178/91 não violou o princípio da irredutibilidadesalarial, previsto no art. 7º, inciso VI, da Constituição daRepública pois, nos termos do referido dispositivo legal,o pagamento dos abonos ali previstos não se encontrava

atrelado à evolução salarial fixada em plano de cargos esalários instituído pela empresa. O único parâmetro paradelimitação do montante devido a tal título foi a variaçãodo custo da cesta básica. Recurso de revista conhecido eprovido. (TST - Rec. de Revista n. 173791/1995.8 -

Curitiba - 1a. T. - Rel.: Min. Vieira de Mello Filho - j. em

14.03.2007 - Fonte: DJ, 30.03.2007).

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto doeminente Relator, Min. Vieira de Mello Filho, a seguintelição: “A jurisprudência atual, iterativa e notória destaCorte tem como inexistente o direito a diferenças salariaisfundadas em norma coletiva que teria estabelecidointerstícios entre níveis salariais no plano de cargos esalários do Banco do Brasil, à medida que a política salarialplasmada na legis lação vigente à época, maisespecificamente na Lei nº 8.178/91, foi devidamenteobservada. O art. 9º da referida Lei nº 8.178/91 não atrelou,em nenhum momento, o valor dos abonos,proporcionalmente, à evolução salarial fixada em plano decargos e salários instituído pela empresa. Ao contrário, oúnico parâmetro para delimitação do montante devido a taltítulo foi a variação do custo da cesta básica, o que, porcerto, ocasionou o pagamento do abono de forma linear,em valores fixos.”

PRESCRIÇÃO EXTINTIVA - Impossibilidade depronunciamento de OFÍCIO no PROCESSO DOTRABALHO - Observância do PRINCÍPIOprotetivo ao TRABALHADOR - Inaplicabilidadedo ART. 769/CLTPrescrição extintiva. Pronunciamento de ofício.

Inaplicabilidade ao processo do trabalho. O artigo 769da CLT permite a aplicação subsidiária das normas deprocesso civil ao processo do trabalho em casos deomissão e compat ib i l idade . No que t ange aopronunciamento, ex officio, da prescrição, não hádúvidas de que foi preenchido o primeiro requisito: hálacuna no processo do trabalho, já que não há normadispondo a esse respei to . No que se refere àcompatibilidade, porém, encontra-se o empecilho doprincípio da proteção, imanente ao Direito do Trabalho,tanto no campo material, quanto no campo processual.O princípio protetivo existe, na esfera jurídica, paracompensar a desigualdade sócio-econômica que existena realidade entre empregado e empregador. Opronunciamento da prescrição, de ofício, somente trariabenefícios ao empregador, que é a parte economicamentemais forte no contrato de trabalho. Inviável trazer anorma processual civil para a realidade trabalhista semferir este princípio basilar da proteção ao trabalhador.Sendo assim, a nova redação do art. 219, § 5º, do CPC(Lei 11.280/06) não se aplica ao Processo do Trabalho.(TRT/3a. Reg. - Rec. Ordinário n. 00420-2005-071-

03-00-0 - Comarca de Belo Horizonte - 2a. T. - Ac.

unân. - Rel.: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires - conv.

- j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ, 07.03.2007).

SINDICATO da CATEGORIA PROFISSIONAL -Não associação de EMPREGADO - Impossibilidadede CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVAContribuição confederativa. Empregados não

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associados. Precedente Normativo nº 119 da SDC/TST. 1.Inadmissível a imposição de contribuições assistencial econfederativa a empregados não associados em favor dosindicato da categoria profissional, por afrontar al iberdade de associação cons t i tuc ionalmenteassegurada (arts. 8º, inciso V, e 5º, inciso XX, da CF/88).Inteligência do Precedente Normativo nº 119 da SDC/TST. 2. Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag. de

Instrumento em Rec. de Revista n. 1335/1999-044-02-

40.7 - Distrito Federal - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min.

João Oreste Dalazen - j. em 07.02.2007 - Fonte: DJ,

09.03.2007).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA -CONTRATAÇÃO mediante CONCURSOPÚBLICO - Sujeição ao REGIME CELETISTA -Ausência de ESTABILIDADE - ART. 173/CFSociedade de economia mista. Contratação

mediante concurso público. Efeitos. A exigência deprestação de concurso público para o ingresso deservidor nos quadros de empresa estatal - sociedade deeconomia mista - não confere aos concursados aestabilidade emanada do art. 41 da CF, porque, por forçado disposto no § 1º do art. 173 da Constituição daRepública, sujeitam-se ao regime celetista, próprio dasempresas privadas. (TRT/4a. Reg. - Rec. Ordinário n.

00491-2000-001-04-00-1 - Comarca de Porto Alegre -

4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Juiz Milton Varela Dutra - j. em

29.03.2007 - Fonte: DJ, 13.04.2007).

TEMPO DE SERVIÇO - Aspirante à VIDAreligiosa - Possibilidade de CÔMPUTO do períodolaborado - Observância da LEI 8213/91Processual civil. Previdenciário. Tempo de serviço

prestado como aspirante à vida religiosa. Cômputo.Possibilidade. Precedentes. Art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91.Ausência de prequestionamento. Recurso especialconhecido e improvido. 1. O Superior Tribunal de Justiçafirmou entendimento no sentido de que o período laboradona condição de aspirante à vida religiosa, para custeio desua formação, deve ser computado como tempo de serviço.2. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para aabertura da via especial, requer-se o prequestionamento,ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Aexigência tem como desiderato principal impedir acondução, ao Superior Tribunal de Justiça, de questõesfederais não debatidas no Tribunal de origem. Hipóteseem que não foi ventilada, no acórdão recorrido, a matériatratada no art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91. 3. Recurso especialconhecido e improvido. (STJ - Rec. Especial n. 512.549

- Rio Grande do Sul - 5a. T. - Rel.: Min. Arnaldo Esteves

Lima - j. em 20.11.2006 - Fonte: DJ, 11.12.2006).

ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL

CINEMA - Possibilidade de CONSUMO deALIMENTO adquirido fora doESTABELECIMENTO - Proibição de OPERAÇÃOdenominada VENDA CASADA - Aplicação deMULTA PECUNIÁRIA por OFENSA ao CÓDIGODE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART. 39/CDC,inc. IAdministrativo. Recurso especial. Aplicação de

multa pecuniária por ofensa ao Código de Defesa doConsumidor. Operação denominada ‘venda casada’ emcinemas. CDC, art. 39, I. Vedação do consumo de alimentosadquiridos fora dos estabelecimentos cinematográficos.1. A intervenção do Estado na ordem econômica, fundadana livre iniciativa, deve observar os princípios do direitodo consumidor, objeto de tutela consti tucionalfundamental especial (CF, arts. 170 e 5º, XXXII). 2. Nessecontexto, consagrou-se ao consumidor no seuordenamento primeiro a saber: o Código de Defesa doConsumidor Brasileiro, dentre os seus direitos básicos “aeducação e divulgação sobre o consumo adequado dosprodutos e serviços, asseguradas a liberdade de escolhae a igualdade nas contratações” (art. 6º, II, do CDC). 3. Adenominada ‘venda casada’, sob esse enfoque, tem comoratio essendi da vedação a proibição imposta aofornecedor de, utilizando de sua superioridade econômicaou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidorentre os produtos e serviços de qualidade satisfatório epreços competitivos. 4. Ao fornecedor de produtos ouserviços, consectariamente, não é lícito, dentre outras

práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produtoou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço(art. 39, § 2º, do CDC). 5. A prática abusiva revela-sepatente se a empresa cinematográfica permite a entrada deprodutos adquiridos na suas dependências e interdita oadquirido alhures, engendrando por via oblíqua acognominada ‘venda casada’, interdição inextensível aoestabelecimento cuja venda de produtos alimentíciosconstituiu a essência da sua atividade comercial como,verbi gratia, os bares e restaurantes. 6. O juiz, na aplicaçãoda lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que, incasu, revela-se manifesta a prática abusiva. 7. A aferiçãodo ferimento à regra do art. 170, da CF é interditada ao STJ,porquanto a sua competência cinge-se ao planoinfraconstitucional. 8. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC,quando o Tribunal de origem, embora sucintamente,pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questãoposta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigadoa rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,desde que os fundamentos utilizados tenham sidosuficientes para embasar a decisão. 9. Recurso especialimprovido. (STJ - Rec. Especial n. 744.602 - Rio de

Janeiro - 1a. T. - Rel.: Min. Luiz Fux - j. em 01.03.2007 -

Fonte: DJ, 15.03.2007).

CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA -PETROBRÁS - Inexigibilidade de REGISTRO -Caracterização de ATIVIDADE-MEIOAdministrativo. Conselho Regional de Química.


XLVIII

Petrobrás. Inexigibilidade do registro. Atividades dequímica. Atividade-meio da empresa. Precedente da corte.1. A 1a. Turma deste Superior Tribunal de Justiça nojulgamento do RESP 434926/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de16.12.2002, entendeu não ser obrigatório o registro daPetrobrás no Conselho Regional de Química, pois asatividades de química praticadas pela empresa sãosimplesmente atividade-meio, e não sua atividade-fim. 2.Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - Rec.

Especial n. 899646 - Rio de Janeiro - 1a. T. - Rel.: Min.

Teori Albino Zavascki - j. em 01.03.2007 - Fonte: DJ,

29.03.2007).

ECA - EDUCAÇÃO - Determinação de IDADEmínima para ingresso no ENSINOFUNDAMENTAL - Observância da LEI 11274/06- Interpretação sistemática do ART. 208/CF e doART. 227/CFReexame necessário. Mandado de segurança. ECA.

Educação. Ensino fundamental. Idade mínima. LBD. Anova redação do inciso I, do § 3º, do artigo 87 da Lei deDiretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96),dada pela Lei nº 11.274/2006, determina a cada Municípioe, supletivamente, o Estado e a União a matrícula decrianças a partir de seis anos de idade na 1a. série doensino fundamental. Ademais, a interpretação sistemáticada Constituição da República (artigos 208, incisos I e IVe §1º, e 227, caput), em consonância com as disposiçõesdo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 4º, 53 e54, incisos I e IV e §1º) e da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizese Bases da Educação Nacional, artigo 6º), asseguram àcriança a partir dos seis anos de idade, enquanto direitopúblico subjet ivo, o acesso gratui to ao ensinofundamental. (TJ/RS - Reex. Necessário n. 70017947664

- Comarca de São Vicente do Sul - 8a. Câm. Cív. - Ac.

unân. - Rel.: Des. Rui Portanova - j. em 15.02.2007 -

Fonte: DJ/RS, 27.02.2007).

EMPRESA - Realização de ATIVIDADE-FIMdiversa da ENGENHARIA - Não obrigatoriedadede REGISTRO no CREAAdministrativo. Conselho regional de engenharia,

arquitetura e agronomia. Atividade básica diversa.Inscrição. Não obrigatoriedade. 1. “A jurisprudência doSTJ firmou-se no sentido de que a especialidade daatividade básica desenvolvida pela empresa define sob aégide de qual órgão está a fiscalização de seu desempenho”(REsp 475.077/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de13.12.04). 2. Para que haja julgamento extra petita faz-senecessário que tenha sido julgado questão diversa dapretendida pelo autor. 3 “Não se conhece de recursoespecial pela divergência, quando a orientação doTribunal se firmou no mesmo sentido da decisãorecorrida” (Súmula 83/STJ). 4. Recurso especialimprovido. (STJ - Rec. Especial n. 843.422 - Rio Grande

do Sul - 2a. T. - Rel.: Min. Castro Meira - j. em 13.02.2007

- Fonte: DJ, 07.03.2007).

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto do eminenteRelator, Min. Castro Meira, a seguinte lição: “O registronos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura eAgronomia somente é obrigatório para aquelas pessoas

jurídicas, cuja atividade básica seja a prestação de serviçosrelacionados com as três atividades disciplinadas pelosreferidos conselhos. [...] A empresa, que desempenha ocomércio de chaves e de recarga de extintores, não éobrigada a se submeter ao registro no CREA, cuja atividade-fim é diversa da função inerente à engenharia. [...] Deveras,a imposição do registro não pode ser inaugurada porResolução, pelo que, muito embora seja ato administrativode caráter normativo, subordina-se ao ordenamentojurídico hierarquicamente superior, in casu, à lei e àConstituição Federal, não sendo admissível que o poderregulamentar extrapole seus limites, ensejando a ediçãodos chamados “regulamentos autônomos”, vedados emnosso ordenamento jurídico.

ENSINO SUPERIOR - DIPLOMA expedido porUNIVERSIDADE mexicana - Possibilidade deREGISTRO independentemente de revalidação -DECRETO 3007/99Administrativo. Ensino superior. Diploma de

médico expedido por universidade mexicana. Registroindependentemente de revalidação. Demanda que se tempor procedente de vez que o México é signatário daConvenção Regional sobre o Reconhecimento de Estudos,Títulos e Diplomas de Ensino Superior na América Latinae Caribe e o diploma em questão foi expedido em 2004,relativamente a um curso iniciado em 1997/1998, depois daedição do Decreto nº 3.007/99, que revogou o Decreto80.419/77, o qual havia incorporado a referida Convençãoao ordenamento pátrio. Condenação da ré na reparação dedano moral reputada incabível. (TRF/4a. Reg. - Ap. Cível

n. 2005.71.00.002568-0 - Rio Grande do Sul - 4a. T. - Ac.

por maioria - Rel.: Des. Federal Valdemar Capeletti - j.

em 28.02.2007 - Fonte: DJ, 02.04.2007).

INFRAÇÃO de TRÂNSITO - Ocorrência deAPREENSÃO de VEÍCULO - Falta deLICENCIAMENTO e DÉBITO de IPVA -CONCESSÃO parcial para LIBERAÇÃO dotransporteApelação cível . Mandado de Segurança.

Administrativo. Infração de trânsito. Falta de licenciamentoe débitos relativos ao IPVA. Apreensão do veículo.Concessão parcial da ordem para determinar a liberaçãodo veículo independentemente do pagamento das diáriasde depósito posteriores ao trigésimo dia de apreensão domesmo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.Recursos manifestamente improcedentes a que se negaseguimento. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2007.001.03079 -

Comarca do Rio de Janeiro - 16a. Câm. Cível - Rel.: Desa.

Marilia de Castro Neves - j. em 09.04.2007 - Fonte: DJ/

RJ, 13.04.2007).

IRREDUTIBILIDADE de VENCIMENTO -Caracterização de vedação constitucional -Aplicabilidade do ART. 37/CF, inc. XVDuplo grau de jurisdição. Mandado de segurança.

Irredutibilidade de vencimento. Vedação constitucional.O município não pode através de atos administrativosferir preceitos constitucionais, efetuando reduçãosalarial. Inteligência do artigo 37, XV da Constituição

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XLIX

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Federal. Remessa conhecida e improvida. (TJ/GO - Duplo

Grau de Jurisdição n. 200603389257 - Comarca de

Alvorada do Norte - 3a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Fabiano A.

de Aragão Fernandes - j. em 23.01.2007 - Fonte: DJ/GO,

07.02.2007).

MEDICAMENTO - TRATAMENTO de DOENÇAGRAVE - Obrigatoriedade de FORNECIMENTOpelo ESTADO - DIREITO À SAÚDE -Caracterização de dever constitucional - ART. 5º/CF, caput, § 6º - ART. 196/CF - ART. 227/CFProcessual civil e constitucional. Recurso ordinário

em mandado de segurança. SUS. Fornecimento gratuito demedicamento, pelo Estado, à pessoa hipossuficienteportadora de doença grave. Obrigatoriedade. LegitimidadePassiva. Secretário de Estado da Saúde. Possibilidade.Aplicação do direito à espécie. Art. 515, § 3º, do CPC.Inexistência de supressão de instância. Efetividade.Afastamento das delimitações. Proteção a direitosfundamentais. Direito à vida e à saúde. Dever Constitucional.Arts. 5º, caput, 6º, 196 e 227 da CF/1988. Precedentes destacorte superior e do colendo STF. 1. A proteção do bemjurídico tutelado (vida e saúde) não pode ser afastada porquestões meramente formais, podendo o Secretário deEstado da Saúde figurar no pólo passivo de açãomandamental objetivando o fornecimento de medicamentoà hipossuficiente, portadora de doença grave (hepatite Bcrônica). 2. A necessidade de dar rápido deslinde à demandajustifica perfeitamente o julgamento da ação pelo mérito. Oart. 515, § 3º, do CPC permite, desde já, que se examine amatéria de fundo, visto que a questão debatida éexclusivamente de direito, não havendo nenhum óbiceformal ou pendência instrumental para que se proceda àanálise do pedido merital. Não há razão lógica ou jurídicapara negar à esta Corte Superior a faculdade prevista peloaludido dispositivo legal. Impõe-se, para tanto, suaaplicação. Inexistência de supressão de instância. 3. “Umavez conhecido o recurso, passa-se à aplicação do direito àespécie, nos termos do art. 257, RISTJ e também emobservância à regra do § 3º do art. 515, CPC, que procura darefetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atentarpara o devido processo legal” (REsp nº 469921/PR, 4a.Turma, DJ de 26/05/2003, Rel. Min. Sálvio de FigueiredoTeixeira). 4. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão doente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)em garantir o efetivo tratamento médico à pessoanecessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário,de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cujamedida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, emface da urgência e conseqüências que possam acarretar anão-realização. 5. Constitui função institucional e nobre doMinistério Público buscar a entrega da prestaçãojurisdicional para obrigar o Estado a fornecer medicamentoessencial à saúde de pessoa carente, especialmente quandosofre de doença grave que se não for tratada poderá causar,prematuramente, a sua morte. 6. O Estado, ao negar aproteção perseguida nas circunstâncias dos autos,omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde,humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucionale ostenta prática violenta de atentado à dignidade humanae à vida. É totalitário e insensível. 7. Pela peculiaridade do

caso e em face da sua urgência, hão de se afastar asdelimitações na efetivação da medida sócio-protetivapleiteada, não padecendo de ilegalidade a decisão que ordenaà Administração Pública a dar continuidade a tratamentomédico. 8. Legitimidade ativa do Ministério Público parapropor ação civil pública em defesa de direito indisponível,como é o direito à saúde, em benefício de pessoa pobre. 9.Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 10.Recurso provido. (STJ - Rec. em Mandado de Segurança

n.23.184 - Rio Grande do Sul - 1a. T. - Rel.: Min. José

Delgado - j. em 27.02.2007 - Fonte: DJ, 19.03.2007).

OMISSÃO do PODER PÚBLICO - Ocorrência deDANO - Alagamento de VIA PÚBLICA - Ausênciade SINALIZAÇÃO no LOCAL - Caracterização deNEGLIGÊNCIA de ente municipal - Possibilidadede INDENIZAÇÃOAdministrativo. Ação de indenização. Dano

decorrente de omissão do poder público. Responsabilidade.Alagamento de via pública. Ausência de sinalização emanutenção do local. Falecimento da mãe do autor. Danomoral. Dever de indenizar configurado. 1. Em se tratando dedanos decorrentes de omissão do Poder Público, necessáriase faz a demonstração de que quedou-se inerte quandoestava obrigado a agir. 2. Evidencia-se a negligência edesídia do ente municipal ao não cuidar da manutençãodas bombas de sucção instaladas no local no intuito deevitar o alagamento e, conseqüentemente, acidentes, bemcomo por não ter sinalizado e policiado devidamente olocal após a enchente. - Havendo omissão culposa doMunicípio, deve indenizar o autor pelos danos moraissofridos em decorrência do falecimento de sua mãe emacidente ocorr ido. (TJ/MG - Ap. Cível n .

1.0105.02.068093-7/001 - Comarca de Governador

Valadares - 7a. Câm. Cív. - Rel.: Desa. Heloisa Combat

- j. em 30.01.2007 - Fonte: DJ/MG, 13.03.2007).

SERVIDOR PÚBLICO MILITAR - Possibilidadede COBRANÇA PREVIDENCIÁRIA - Inocorrênciade violação ao direito adquirido e àIRREDUTIBILIDADE de PROVENTOSConstitucional e administrativo. Ação declaratória.

Servidor público militar. Contribuição previdenciária. ADIN3.105-8. Julgamento. Constitucionalidade. Afronta ao direitoadquirido e irredutibilidade de proventos. Inexistência.Militares. Aplicabilidade. Juros moratórios. Caráter alimentar- percentual de 1% ao mês. Inteligência da EmendaConstitucional nº 41/2003 e Lei nº 10.366/1990. Após ojulgamento da ADIN nº 3.105-8 pelo Pretório Excelso, torna-se constitucional a cobrança de contribuição previdenciáriados servidores inativos, sem que tal signifique afronta aodireito adquirido e à irredutibilidade dos proventos. Referidoteto incide não só sobre os proventos dos servidores civis,mas também sobre o dos militares, pois o constituinte nãoestabeleceu nenhuma distinção, no tocante ao sistemaprevidenciário dos servidores públicos em geral. Tratando-se de prestações alimentícias, os juros devem incidir nopercentual de 1% ao mês. V.V.P. (TJ/MG - Ap. Cível n.

1.0024.05.785447-3/001 - Comarca de Belo Horizonte -

5a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Nepomuceno Silva - j. em

15.03.2007 - Fonte: DJ/MG, 30.03.2007).


L

TRIBUTÁRIO

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - IMPOSTO DERENDA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL sobre oLUCRO - Possibilidade de LIMITAÇÃO -Inexistência de OFENSA ao ART. 6º/LICCCompensação de prejuízos. Imposto sobre a renda e

contribuição social sobre o lucro. Limitação imposta com oadvento das Leis nos 8.981/95 e 9.065/95. Legalidade. Análisede ofensa ao artigo 6º da LICC. Omissão inexistente. 1. Alimitação de compensação de prejuízos resultantes do balançodas empresas, em face das Leis nos 8.981/95 e 9.065/95, nãoé ilegal, porquanto não houve vedação acerca da dedução,tão somente o escalonamento, em atenção ao interessepúblico, reduzindo o impacto fiscal. Precedentes: REsp nº652.206/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 04/08/06; AgRg noREsp nº 516.849/CE, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03/04/06; EREsp nº 429.730/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha,DJ de 11/04/05 e REsp nº 242.237/CE, Rel. para acórdão Min.Eliana Calmon DJ de 11/03/02. 2. Não há que se falar emomissão na decisão agravada acerca da questão atinente àofensa ao artigo 6º da LICC, vez que restou consignado nodecisum que é legal a limitação em relação à compensação deprejuízos fiscais verificados até o dia 31/12/1994, no exercíciode 1995, não havendo portanto contrariedade ao princípio daanterioridade. Precedentes: REsp nº 411.363/PR, Rel. Min.João Otávio de Noronha, DJ de 18/08/2006 e AgRg no REspnº 516.849/CE, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03/04/2006. 3.Agravo regimental improvido. (STJ - Ag. Regimental no Rec.

Especial n. 899962 - São Paulo - 1a. T. - Rel.: Min. Francisco

Falcão - j. em 06.03.2007 - Fonte: DJ, 09.04.2007).

CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PARCELAMENTOadministrativo - Ocorrência de SUSPENSÃO DAEXIGIBILIDADE - Não caracterização deEXTINÇÃO - ART. 151/CTN - ART. 794/CPCApelação cível. Execução fiscal. Parcelamento

administrativo. Pedido de suspensão. Extinção.Impossibilidade. O parcelamento administrativo não é causaextinção do crédito tributário, mas de suspensão de suaexigibilidade, conforme disposto no art. 151, inc. VI, do CTN,não se confundindo com a hipótese prevista no art. 794, inc.II, do CPC. Precedentes do STJ e desta Corte. Apelaçãoprovida. (TJ/RS - Ap. Cível n. 70018968958 - Comarca de São

Luiz Gonzaga - 22a. Câm. Cív. - Rel.: Desa. Rejane Maria Dias

de Castro Bins - j. em 30.03.2007 - Fonte: DJ/RS, 12.04.2007).

CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO DAPRETENSÃO EXECUTIVA - Ocorrência deINTERRUPÇÃO na DATA de ordenação daCITAÇÃO - ART. 174/CTNDireito processual civil. Direito tributário. Execução

fiscal. Prescrição da pretensão executiva do crédito tributário.Artigo 174, inciso I, do Código Tributário Nacional. Redaçãointroduzida pela Lei Complementar 118/05. Interrupção daprescrição na data em que a citação foi ordenada. Norma decunho processual. Aplicação a feitos em andamento e emrelação a atos ainda não praticados. Inocorrência daprescrição comum. Decurso do quinqüênio prescricional apartir da decisão que determina o arquivamento provisório.Inocorrência. Não consumação da prescrição intercorrente.À vista da alteração implementada pela Lei Complementar

118/05, veículo adequado para dispor sobre normas gerais deprescrição tributária (CF, art. 146, b), na redação do artigo174, inciso I, do Código Tributário Nacional, a prescrição docrédito tributário se interrompe quando da emissão de ordemjudicial para citação do executado, modificação legislativaque, por disciplinar matéria eminentemente processual, aplica-se aos processos em andamento e em relação a atos ainda nãopraticados até a sua entrada em vigor. O parágrafo 4º, doartigo 40, da Lei 6.830/80, só autoriza a decretação, de ofício,da prescrição intercorrente, se desde a decisão que ordenaro arquivamento dos autos tiver decorrido o prazo qüinqüenal.(TJ/MG - Ap. Cível n. 1.0079.00.017779-4/001 - Comarca

de Contagem - 4a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Moreira Diniz - j.

em 29.03.2007 - Fonte: DJ/MG, 12.04.2007).

DEFICIENTE FÍSICO - CONDUTOR de VEÍCULO -Necessidade de especial adaptação - Possibilidade deISENÇÃO de IPVA - LEI 1533/51 - ART. 111/CTNConstitucional e tributário. Mandado de segurança.

Deficiente físico. Condutor de veículo. Necessidade deespecial adaptação do automotor. Câmbio automático ousemi-automático. Pretensão de isenção de IPVA. Requisitos.Comprovação. Concessão do benefício. Direito líquido ecerto configurado. Concessão da segurança. Manutenção.Inteligência do art. 1º da Lei nº 1.533/1951, art. 111 do CTNe Lei Estadual nº 14.937/2003. Para a concessão da segurança,hão de se encontrar presentes os pressupostos que aautorizam, restando configurado, na espécie, direito líquidoe certo, definido como aquele direito translúcido, evidente,acima de toda dúvida razoável, apurável de plano, sem detidoexame, nem laboriosas cogitações. Deve ser concedidaisenção de IPVA à portadora de deficiência física quecomprova depender de veículo adaptado por exigência doórgão de trânsito, mesmo que tal adaptação seja feita pelafábrica, como é o caso do câmbio automático. (TJ/MG - Ap.

Cível n. 1.0024.06.024956-2/001 - Comarca de Belo

Horizonte - 5a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Dorival Guimarães

Pereira - j. em 15.03.2007 - Fonte: DJ/MG, 30.03.2007).

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA - MANUTENÇÃOde VIA PÚBLICA - Inocorrência de VALORIZAÇÃOimobiliária - Impossibilidade de TRIBUTAÇÃOTributário. Apelação cível. Embargos à execução

fiscal. Contribuição de melhoria. Recapeamento asfáltico.Valorização imobiliária. Inocorrência. Recurso desprovido.O serviço de recapeamento asfáltico visa tão somente aconservação e manutenção da via pública, não se constituindoem contribuição de melhoria passível de ser tributada. Oserviço prestado também não teve o condão de valorizar oimóvel do contribuinte. (TJ/PR - Ap. Cível n. 359501-9 -

Comarca de Cianorte - 5a. T. Cív. - Rel.: Des. Silvio Dias -

j. em 12.12.2006 - Fonte: DJ/PR, 15.12.2006).

EXECUÇÃO FISCAL - EMPRESA - Situação deINSOLVÊNCIA - Insuficiência de BENS parasatisfação de CRÉDITO - Caracterização deDISSOLUÇÃO IRREGULAR de SOCIEDADE -Cabimento de redirecionamento de AÇÃO - ART.135/CTN

50


LI

51

Agravo de instrumento. Direito tributário.Execução fiscal. Insuficiência de bens para satisfação docrédito. Infração à lei comercial. Dissolução irregular desociedade. Redirecionamento. Cabível o redirecionamentoda ação de execução contra os sócios-gerentes, uma vezque irregularmente dissolvida a sociedade, forte no art.135, inciso III, do Código Tributário Nacional, circunstânciaevidenciada frente à insuficiência de bens para a satisfaçãodo crédito. Ademais, frente a situação de insolvência daempresa, os sócios-gerentes não requereram,oportunamente, a autofalência, violando o artigo 8º doDecreto-Lei nº 7.661/45. Agravo desprovido por maioria,vencido o Des. Adão. (TJ/RS - Ag. de Instrumento n.

70018433425 - Comarca de Farroupilha - 2a. Câm. Cív.

- Rel.: Des. João Armando Bezerra Campos - j. em

28.03.2007 - Fonte: DJ/RS, 11.04.2007).

NOTA BONIJURIS: Extraímos do voto doeminente Relator, Des. João Armando Bezerra Campos, aseguinte lição: “Nos termos do artigo 135, inciso III, doCódigo Tributário Nacional, os diretores, gerentes ourepresentantes das pessoas jurídicas de direito privadosão pessoalmente responsáveis pelos crédi toscorrespondentes a obrigações tributárias resultantes deatos praticados com excesso de poder ou infração de lei,contrato social ou estatutos. (...) De outro lado, ainsuficiência de bens para a satisfação do crédito fazpresumir que os bens foram desviados em evidente infraçãoà lei, a ensejar a responsabilidade pessoal e ilimitada dossócios-gerentes pelos créditos correspondentes asobrigações tributárias.”

EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - Ocorrência deNULIDADE da CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA -Observância dos requisitos do ART. 202/CTN -Caracterização de exigência legalProcessual civil. Tributário. Execução fiscal. IPTU.

Nulidade da CDA. Reexame de prova. Prescriçãointercorrente. Decretação de ofício. 1. A jurisprudênciadesta Corte é pacífica no sentido de que a Certidão deDívida Ativa deve, obrigatoriamente, sob pena denulidade, preencher todos os requisitos constantes doart. 202 do Código Tributário Nacional. Conformeconsignado nas instâncias ordinárias, a CDA que instruia presente execução fiscal não atende a tais exigências deordem legal, razão pela qual foi declarada nula. Dessemodo, adotar entendimento em sentido contrário,reexaminando os requisitos de validade da certidão,importaria ofensa à Súmula 7/STJ. 2. De acordo com o queestabelecia o § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil,antes da alteração promovida pela Lei 11.280, de 16 defevereiro de 2006, a prescrição não podia ser decretada deofício pelo juiz quando a questão versava sobre direitopatrimonial. 3. Após o advento da Lei 11.051, em 30 dedezembro de 2004, a qual introduziu o § 4º no art. 40 da Lei6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício daprescrição intercorrente, após prévia oitiva da FazendaPública. 4. Recurso especial parcialmente provido paraafastar o reconhecimento de ofício da prescrição,subsistindo, contudo, a extinção do processo comfundamento na nulidade da Certidão de Dívida Ativa.(STJ - Rec. Especial n. 798377 - Rio Grande do Sul - 1a.

T. - Rel.: Min. Denise Arruda - j. em 05.10.2006 - Fonte:

DJ, 07.11.2006).

ICMS - REGIME individual de CONTROLE -Ausência de ofensa ao PRINCÍPIO da ISONOMIA- PRAZO para RECOLHIMENTO de TRIBUTO -Possibilidade de alteraçãoApelação cível e reexame necessário. ICMS. Mandado

de segurança. Submissão ao regime individual de controleautorizado pela Lei Estadual 11.580/96 (lei orgânica do ICMS),Artigo 52. Ausente o alegado princípio da isonomia. Recursoprovido. Denegada segurança. 1. Não se reconhece ofensa aoprincípio da isonomia, pois que o sistema individual de controlee pagamento do ICMS, previsto na Lei Estadual, dá o devidotratamento isonômico aos contribuintes, reservando iguaisdireitos aos que se enquadram em iguais situações, ou seja,prazo para aqueles que ordinariamente cumprem suasobrigações. 2. A mera alteração no prazo para recolhimentodo tributo, desde que já ocorrida a hipótese de incidência,não representa ofensa a direito líquido e certo do contribuinteinadimplente, pois que o crédito tributário, nesta espécie desistema individual, deve ser constituído em cada operaçãode circulação da mercadoria. (TJ/PR - Ap. Cível e Reex.

Necessário n. 0173282-7 - Comarca de Ponta Grossa - 2a.

Câm. Cív. - Rel.: Juíza Lenice Bodstein - conv. - j. em

13.02.2007 - Fonte: DJ/PR, 09.03.2007).

IPTU - TLP - COBRANÇA - CRÉDITO deirrisório VALOR - Configuração de INTERESSEda FAZENDA PÚBLICA - Observância do ART.150, § 6ºExecução fiscal. Cobrança de IPTU e TLP. Crédito de

irrisório valor. Ausência de interesse da fazenda pública.Não cabimento. 1. “Não há porque desconsiderar o interessede agir da Fazenda Pública cuidando-se de ação de execuçãofiscal para cobrança de IPTU, ao argumento de ser o valorconstante da certidão de dívida ativa de pequena monta.Constatação que não tem o condão de desconstituir ocrédito tributário” (Acórdão publicado no DJU de 07/02/2001). 2. A Constituição Federal, no parágrafo 6º, do artigo150, prevê que a remissão de crédito tributário somentepoderá ser concedida mediante lei específica federal,estadual ou municipal, que regule exclusivamente a matéria.3. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem competêncialegislativa, conceder a remissão de crédito tributárioreferente ao IPTU e TLP, sob pena de invasão de esferaprivativa de outro Poder. 4. Recursos providos. Unânime.(TJ/DF - Ap. Cível n. 20010111068905 - Comarca de

Ponta Grossa - 5a. T. Cív. - Rel.: Des. Romeu Gonzaga

Neiva - j. em 07.02.2007 - Fonte: DJ/DF, 08.03.2007).

ISS - SERVIÇO TERCEIRIZADO - Exercício deATIVIDADE por CONTRIBUINTE - Possibilidadede incidência de TRIBUTOMatéria Tributária. ISS. Serviços Terceirizados. Tributo

devido. Correta a tributação da atividade exercida pelocontribuinte, não tendo qualquer relevo, para fins tributários,o fato de contratar com terceiros a prestação de etapas doserviço que contrata. Opção empresarial que não pode sererigida em pretexto para lesar o fisco. Não se confunde, poroutro lado, a base de cálculo do Imposto sobre Serviços deQualquer Natureza com a do Imposto sobre a Renda, querepresenta, aqui sim, o lucro líquido da atividade. Decisãoconfirmada. (TJ/RJ - Ap. Cível n. 2006.001.47737 - Comarca

do Rio de Janeiro - 4a. Câm. Cív. - Rel.: Des. Jair Pontes de

Almeida - j. em 13.03.2007 - Fonte: DJ/RJ, 22.03.2007).


LII

Leg

isla

ção

Leg

isla

ção

ATIVIDADE de LIBERAÇÃO planejada eCULTIVO de ORGANISMO GENETICAMENTE

MODIFICADO em UNIDADE deCONSERVAÇÃO - LEI 9985/00

LEI Nº 11.460, DE 21 DE MARÇO DE 2007

Dispõe sobre o plantio de organismos

geneticamente modificados em unidades de

conservação; acrescenta dispositivos à Lei nº 9.985,

de 18 de julho de 2000, e à Lei nº 11.105, de 24 de

março de 2005; revoga dispositivo da Lei nº 10.814,

de 15 de dezembro de 2003; e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICAFaço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:Art. 1º Ficam vedados a pesquisa e o cultivo

de organismos geneticamente modificados nasterras indígenas e áreas de unidades de conservação,exceto nas Áreas de Proteção Ambiental.

Art. 2º A Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000,passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 27. ...................................................§ 4º O Plano de Manejo poderá dispor sobre

as atividades de liberação planejada e cultivo deorganismos geneticamente modificados nas Áreasde Proteção Ambiental e nas zonas deamortecimento das demais categorias de unidadede conservação, observadas as informaçõescontidas na decisão técnica da Comissão TécnicaNacional de Biossegurança – CTNBio sobre:

I – o registro de ocorrência de ancestraisdiretos e parentes silvestres;

II – as características de reprodução,dispersão e sobrevivência do organismogeneticamente modificado;

III – o isolamento reprodutivo do organismogeneticamente modificado em relação aos seusancestrais diretos e parentes silvestres; e

IV – situações de risco do organismogeneticamente modificado à biodiversidade.” (NR)

“Art. 57-A. O Poder Executivo estabeleceráos limites para o plantio de organismosgeneticamente modificados nas áreas que circundamas unidades de conservação até que seja fixada suazona de amortecimento e aprovado o seu respectivoPlano de Manejo.

Parágrafo único. O disposto no caput desteartigo não se aplica às Áreas de Proteção Ambientale Reservas de Particulares do Patrimônio Nacional.”

Art. 3º O art. 11 da Lei no 11.105, de 24 demarço de 2005, passa a vigorar acrescido do seguinte§ 8º-A:

“Art. 11. ...................................................§ 8º-A As decisões da CTNBio serão

tomadas com votos favoráveis da maioria absolutade seus membros.

...................................................” (NR)Art. 4º (VETADO)Art. 5º O prazo previsto no art. 26 da Lei nº

11.265, de 3 de janeiro de 2006, relativamente ao quedispõem o inciso III do caput do art. 2º e os arts. 10,11, 13, 14 e 15, fica prorrogado por 6 (seis) meses, apartir de 3 de janeiro de 2007.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de suapublicação.

Art. 7º Fica revogado o art. 11 da Lei nº10.814, de 15 de dezembro de 2003.

Brasília, 21 de março de 2007; 186º daIndependência e 119º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVATarso Genro

Luiz Carlos Guedes Pinto

Sérgio Machado Rezende

Marina Silva

Guilherme Cassel

(D.O.U. de 22.03.2007, col. II, pág. 1)

CRIME HEDIONDO - LEI 8072/90 -CUMPRIMENTO DA PENA inicialmente em

REGIME FECHADO - PROGRESSÃO DEREGIME


Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072,

de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes

hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da

Constituição Federal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICAFaço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:Art. 1º O art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho

de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2º ......................................II – fiança.§ 1º A pena por crime previsto neste artigo

será cumprida inicialmente em regime fechado.§ 2º A progressão de regime, no caso dos

condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) dapena, se o apenado for primário, e de 3/5 (trêsquintos), se reincidente.

§ 3º Em caso de sentença condenatória, ojuiz decidirá fundamentadamente se o réu poderáapelar em liberdade.

§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõea Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimesprevistos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta)dias, prorrogável por igual período em caso deextrema e comprovada necessidade.” (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de suapublicação.

Brasília, 29 de março de 2007; 186º daIndependência e 119º da República


(D.O.U. de 29.03.2007, col. I, pág. 1 – ediçãoextra)

LEI DE EXECUÇÃO PENAL - UTILIZAÇÃO deTELEFONE CELULAR - FALTA DISCIPLINAR

GRAVE do PRESO e CRIME do AGENTEPÚBLICO


Altera a Lei nº 7.210, de 11 de julho de

1984 – Lei de Execução Penal, e o Decreto-Lei

52


LIII

53

nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para

prever como falta disciplinar grave do preso e crime do

agente público a utilização de telefone celular.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICAFaço saber que o Congresso Nacional decreta e eu

sanciono a seguinte Lei:Art. 1º O art. 50 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984

– Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescido doseguinte inciso VII:

“Art. 50. ........................................................... ........................................................................VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho

telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicaçãocom outros presos ou com o ambiente externo.

................................................................. ” (NR)Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de

1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinteart. 319-A:

“Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ouagente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso oacesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permitaa comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua

publicação.Brasília, 29 de março de 2007; 186º da Independência

e 119º da República.LUIZ INÁCIO LULA DA SILVATarso Genro

(D.O.U. de 29.03.2007, Col. II, pág. 1 – edição extra)

INSTITUIÇÃO do AUXÍLIO DE AVALIAÇÃOEDUCACIONAL - AAE - SERVIDOR que participa dePROCESSO de AVALIAÇÃO - CRIAÇÃO de CARGO

EM COMISSÃO para a REALIZAÇÃO dos JOGOSPAN-AMERICANOS

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 361, DE 28 DE MARÇO DE2007

Institui o Auxílio de Avaliação Educacional – AAE

para os servidores que participarem de processos de

avaliação realizados pelo Instituto Nacional de Estudos e

Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP ou pela

Fundação CAPES; altera as Leis nos 10.880, de 9 de junho

de 2004, 11.273, de 6 de fevereiro de 2006, 11.357, de 19

de outubro de 2006, e 11.458, de 19 de março de 2007; cria

cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento

Superiores – DAS; cria, em caráter temporário, funções de

confiança denominadas Funções Comissionadas dos Jogos

Pan-Americanos – FCPAN; e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso daatribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota aseguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º Fica instituído o Auxílio de AvaliaçãoEducacional – AAE, devido ao servidor que, em decorrênciado exercício da docência ou pesquisa no ensino superiorpúblico ou privado, participe, em caráter eventual, de processode avaliação educacional de instituições, cursos, projetosou desempenho de estudantes realizado por iniciativa doInstituto Nacional de Estudos e Pesquisas EducacionaisAnísio Teixeira – INEP ou da Fundação Coordenação deAperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – CAPES.

Art. 2º Caberá o pagamento do AAE em retribuiçãoà participação em processo de avaliação referido no art. 1º,incluídas a realização de visita de avaliação in loco,participação em sessão de colegiado com atribuições deavaliação educacional, atuação em comissão de especialistas,emissão de parecer técnico e elaboração de estudos erelatórios científicos de avaliação.

Art. 3º O AAE de que trata o art. 1º:I – somente será pago se as atividades forem exercidas

sem prejuízo das atribuições do cargo do servidor, devendoser objeto de compensação de carga horária, até o mêssubseqüente, quando desempenhadas durante a jornada detrabalho; e

II – não se incorpora ao vencimento ou salário doservidor para qualquer efeito e não poderá ser utilizada comobase de cálculo para quaisquer outras vantagens, inclusivepara fins de cálculo dos proventos da aposentadoria e daspensões.

Art. 4º O AAE será devido em função da realizaçãodas atividades de avaliação referidas nos arts. 1º e 2º, até olimite de R$ 1.000,00 (mil reais) por atividade.

§ 1º Regulamento disporá sobre os valores a serematribuídos a cada atividade.

§ 2º Os valores do AAE devidos a cada atividadeserão atualizados anualmente em ato do Poder Executivo.

Art. 5º Quando houver a participação, em carátereventual, de pessoa estranha aos quadros de pessoal daadministração pública federal direta, autárquica e fundacionalem processos de avaliação de que tratam os arts. 1º e 2º, ser-lhe-á pago, a título de retribuição, valor fixado na forma doart. 4º.

Art. 6º Quando necessários deslocamentos em razãoda atividade de avaliação, o servidor fará jus a passagens ediárias, na forma da lei.

Parágrafo único. A pessoa de que trata o art. 5º emidêntica situação fará jus a passagens e diárias do mesmovalor devido ao servidor.

Art. 7º As despesas decorrentes do AAE correrão àconta de dotações e limites previstos no orçamento anualconsignadas à CAPES e ao INEP no grupo de despesas“Outras Despesas Correntes”.

Art. 8º Os arts. 8º e 11 da Lei nº 10.880, de 9 de junhode 2004, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 8º .....................................................§ 3º A bolsa referida nos parágrafos do art. 11 poderá

ser paga ao voluntário diretamente pela União, observadasas normas do FNDE.” (NR)

“Art. 11.....................................................................................................................§ 4º Entende-se por alfabetizadores os professores

da rede pública ou privada ou outros agentes, nos termos doregulamento, que, voluntariamente, realizem as atividadesde alfabetização, em contato direto com os alunos, e porcoordenadores de turmas de alfabetização os que,voluntariamente, desempenhem supervisão do processo deaprendizagem dos alfabetizandos.

§ 5º Aplica-se o regime desta Lei aos formadoresvoluntários dos alfabetizadores, nos termos do § 4º, e aostradutores e intérpretes voluntários da Língua Brasileira deSinais – Libras que auxiliem na alfabetização de alunossurdos.” (NR)

Art. 9º O art. 3º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de2006, passa a vigorar com a seguinte redação:


LIV

“Art. 3º As bolsas de que trata o art. 2º desta Leiserão concedidas pelo FNDE, diretamente ao beneficiário,por meio de crédito bancário, nos termos de normasexpedidas pelo Conselho Deliberativo do FNDE, e mediantea celebração de termo de compromisso em que constem oscorrespondentes direitos e obrigações.” (NR)

Art. 10. O art. 7º da Lei nº 11.357, de 19 de outubrode 2006, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:

“§ 9º Até que se efetivem as avaliações queconsiderem as condições específicas de exercícioprofissional, a GDPGTAS será paga em valorcorrespondente a oitenta por cento do seu valor máximo,observados o posicionamento na tabela e o cargo efetivoocupado pelo servidor:

I – cedido aos Estados do Amapá, Roraima eRondônia, com fundamento no art. 31 da EmendaConstitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, e no § 2º do art.19 da Lei Complementar nº 41, de 22 de dezembro de 1981;ou

II – à disposição de Estados, Distrito Federal ouMunicípios, conforme disposto no art. 20 da Lei nº 8.270, de17 de dezembro de 1991.” (NR)

Art. 11. O art. 2º da Lei nº 11.458, de 19 de março de2007, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2º A contratação de que trata esta Lei será de,no máximo, cento e sessenta pessoas, com validade de doisanos, podendo ser prorrogada por igual período.” (NR)

Art. 12. Ficam criados:I – no âmbito da Advocacia-Geral da União:a) dois cargos do Grupo-Direção e Assessoramento

Superiores, código DAS 102.5; eb) sete cargos do Grupo-Direção e Assessoramento

Superiores, código DAS 101.4;II – no âmbito da Procuradoria-Geral Federal: três

cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores,código DAS 101.4.

Art. 13. Ficam criados, no âmbito do Poder ExecutivoFederal, os seguintes cargos em comissão do Grupo-Direçãoe Assessoramento Superiores – DAS: onze DAS-4 e seisDAS-3, a serem alocados temporariamente no Ministériodo Esporte.

§ 1º Os cargos em comissão referidos no caputserão destinados à Secretaria-Executiva do Governo Federalpara o Pan-Americano, do Ministério do Esporte, e utilizadosno apoio ao gerenciamento das ações do Governo Federalpara a realização dos Jogos Pan-Americanos de 2007.

§ 2º Os cargos de que trata este artigo serãoconsiderados automaticamente extintos em 1º de janeiro de2008.

Art. 14. Ficam criadas, em caráter temporário,funções de confiança denominadas Funções Comissionadasdos Jogos Pan-Americanos – FCPAN, privativas deservidores públicos ocupantes de cargo efetivo, de qualqueresfera de governo, e de militares da União, dos Estados edo Distrito Federal, quando destacados para o exercício deatividades de chefia e supervisão na área de segurança dosJogos Pan-Americanos de 2007, na cidade do Rio de Janeiro,nos quantitativos, valores e níveis especificados no Anexodesta Medida Provisória.

§ 1o As FCPAN ficam alocadas no Ministério daJustiça, exclusivamente para atividades de chefia esupervisão na área de segurança vinculada aos Jogos Pan-Americanos de 2007.

§ 2º O ocupante de FCPAN fará jus à remuneraçãodo cargo efetivo, acrescida do valor da função para a qualfoi designado.

§ 3º Os servidores civis e militares lotados em outrasunidades da Federação que sejam designados para as FCPANreceberão diárias durante o período em que exercerem assuas funções fora da unidade de origem, observado o art. 58da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

§ 4º Se ocupante de cargo em comissão ou funçãogratificada, o servidor ou militar designado para o exercíciode FCPAN exercerá a função obedecidos os termos doparágrafo único do art. 9º da Lei nº 8.112, de 1990.

§ 5º Considera-se função de natureza militar, para osefeitos da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, o exercíciopor militar das FCPAN.

§ 6º A FCPAN não se incorpora à remuneração doservidor ou militar e não integra os proventos deaposentadoria e pensão.

Art. 15. Dos atos de designação para o exercício deFCPAN deverá constar, expressamente, seu carátertransitório.

Art. 16. As FCPAN serão consideradas extintassessenta dias após o encerramento dos Jogos Pan-Americanos de 2007, cabendo à unidade de recursos humanosresponsável promover o cancelamento do pagamentocorrespondente àquelas funções, independentemente deformalização do ato de dispensa dos titulares.

Parágrafo único. As FCPAN indispensáveis aodesenvolvimento das atividades de desmobilização doaparato de segurança do evento, conforme justificativa eindicação da autoridade competente, serão consideradasextintas em 31 de dezembro de 2007, aplicando-se oprocedimento indicado neste artigo, observada a data deextinção.

Art. 17. Aos atuais ocupantes dos cargos de Reitore Vice-Reitor das Universidades Federais aplica-se, para finsde inclusão na lista tríplice objetivando a recondução, aestrutura da carreira de Magistério Superior e os requisitoslegais vigentes à época em que foram nomeados para omandato em curso.

Art. 18. Esta Medida Provisória entra em vigor nadata da sua publicação.

Brasília, 28 de março de 2007; 186º da Independênciae 119º da República.


Waldir Pires

Fernando Haddad

Orlando Silva de Jesus Junior

José Antonio Dias Toffoli

ANEXO

FUNÇÕES COMISSIONADAS DOS JOGOS PAN-AMERICANOS – FCPAN

FUNÇÃO QUANTITATIVO VALOR UNITÁRIO (R$) FCPAN-3 1 2.300,00 FCPAN-2 6 1.300,00 FCPAN-1 34 1.000,00

(D.O.U. de 29.03.2007, col. II, pág. 2 – edição extra)

54


LV

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Como Decidem os Tribunais

IntroduçãoAntes de mais nada, tenha-se presente o

conteúdo de três dispositivos insculpidos no art. 37 daConstituição Federal de 1988, de nítida conexão com oobjeto desta sucinta reflexão:

(a) Inciso II. Determina que a investidura emcargo ou emprego público depende de aprovação préviaem concurso público de provas ou de provas e títulos,de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ouemprego, na forma prevista em lei, ressalvadas asnomeações para cargo em comissão declarado em lei delivre nomeação e exoneração;

(b) Inciso III. Estabelece que o prazo de validadedo concurso público será de até dois anos, prorrogáveluma vez, por igual período;

(c) Inciso IV. Estatui que, durante o prazoimprorrogável previsto no edital de convocação, aqueleaprovado em concurso público de provas ou de provase títulos será convocado com prioridade sobre novosconcursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

1. Brocardo “a aprovação em concurso públicogera mera expectativa de direito”

Em geral, o candidato aprovado em concursopúblico não possui direito à nomeação – detém apenasa expectativa de direito de ser nomeado. Posto de outromodo: uma vez aprovado o candidato em concursopúblico, assiste-lhe “simples expectativa de direito àinvestidura no cargo ou emprego disputado”1 , ensinao clássico magistério de Hely Lopes Meirelles.

2. Excepcional direito à nomeaçãoA exceção à regra repousa na circunstância na

qual o candidato aprovado em concurso público(classificado dentro do número de vagas vislumbradopelo edital) passa a ter direito subjetivo à nomeação,porque foi indevidamente preterido, a exemplo dopreenchimento de vaga (1) por candidato aprovado (ouapenas classificado) naquele certame, em posição

inferior, (2) por candidato aprovado (ou apenasclassificado) em concurso público posterior, (3) poragente público não-concursado – inclusive servidortemporário, em sede de contrato de prestação de serviçopor tempo determinado, a atender à necessidadetemporária de excepcional interesse público.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçareconhece que a expectativa de vir a ser nomeado seconverte em direito subjetivo à nomeação se, “dentrodo prazo de validade do certame, há contratação precáriade terceiros, concursados ou não, para exercício dosca rgos” 2 ou, ainda, se existiu “quebra na ordemclass i f i ca tó r i a” 3 . O STJ considerou “inviável anomeação de candidato aprovado em concurso público,cuja permanência no certame foi garantida por decisãojudicial ainda não transitada em julgado”4 .

A posição do STJ se coaduna com a ótica doSupremo Tribunal Federal. A Corte Suprema brasileiraenxerga direito subjetivo à nomeação (1) quando,durante o “prazo de validade do concurso”5 , “o cargofor preenchido sem observância da classificação”6 , (2)de maneira precária, mediante “terceirização da vaga”7 ,(3) via readmissão8 , (4) em face de decisão judicial játransitada em julgado9 e (5) acaso a AdministraçãoPública, ao recusar (sem motivação) pedido deprorrogação de determinado concurso público quepossua vagas não-preenchidas, viabilize a deflagraçãode novo certame, a contemplar as vagas remanescentesdo concurso público anterior10 .

A prudência própria da advocacia públicapreventiva (profilaxia em face de eventual e subseqüentecontrole externo de juridicidade e legalidade, no âmbitodo Tribunal de Contas, do Ministério Público e doPoder Judiciário) recomenda à Administração Pública,antes de providenciar novo certame para idêntico cargoou emprego público, envidar esforços para preenchertodas as vagas previstas em edital, tendo em vista quea Constituição da República (art. 37, III) franqueia aoEstado-administração lapso temporal razoável, ao

O DIREITO (E A EXPECTATIVA DE DIREITO) À NOMEAÇÃO DECANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO: BREVES

REFLEXÕES À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA

Hidemberg Alves da FrotaAdvogado em Manaus/AM


LVI

consignar que o prazo de validade do concurso públicoserá de até dois anos, prorrogável uma vez, por igualperíodo. Nesse compasso, no caso específico daAdministração Pública Federal , o Estatuto dosServidores Públicos da União (art. 11, § 2o, da Lei Federalno 8.112, de 11 de dezembro de 1990) dispõe: Não seabrirá novo concurso enquanto houver candidatoaprovado em concurso anterior com prazo de validadenão expirado.

Acaso contempladas as vagas previstas emedital, nada impede seja deflagrado novo certame,carecendo do direito à nomeação os candidatosclassificados em posição não abarcada pelas vagas –esclarece o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grandedo Sul no Agravo de Instrumento no 70016713844(relator, desembargador Wellington Pacheco Barros)11 .Desnecessário frisar, o preenchimento das vagaselencadas no instrumento editalício não depende apenasde expedição de atos nomeatórios pelo Poder Público,mas também do interesse dos candidatos aprovados deanuírem com sua nomeação, o que nem sempre ocorre.

ConclusãoDo exposto, infere-se:(a) A Administração Pública tem o dever de

respeitar a ordem classificatória dos candidatosaprovados em concurso público e, caso decida porefetivar nomeações em face de tal certame, que asrealize dentro do prazo legal de sua validade, respeitadoo número máximo de vagas previsto em edital eexpedidos os atos nomeatórios considerando o grau denecessidade de se ampliar o quadro de pessoalconcursado e a economicidade nos gastos públicos,inclusive no tocante às despesas com recursoshumanos;

(b) Em geral, tão-somente há expectativa dodireito à nomeação, pois apenas caracteriza-se o direito

subjetivo à nomeação (1) quando o candidato aprovadoem concurso público não foi nomeado porque arespectiva vaga foi preenchida de forma ilícita ou (2) sea Administração Pública, ao indeferir, de forma não-motivada, o pedido de prorrogação (ainda tempestiva,do ponto de vista constitucional – art. 37, III, da CF/88)

do certame em que tal candidato foi aprovado, viabilizao advento de novo concurso público, destinado aopreenchimento das vagas remanescentes do certameanterior.

Em síntese, a Administração Pública devepreencher as vagas previstas em edital de concursopúblico na medida do que julgar necessário do ponto devista logístico e possível sob o ângulo financeiro,balizada por critérios de conveniência e oportunidade,emoldurados pelas diretrizes jurídicas e legais. O Estado-administração não tem o dever de preencher, de pronto,todas as vagas editalícias, mas cumpre ao Poder Públicoevitar a preterição de candidatos, ou seja, não permitir(1) que o número de vagas previsto em edital sejacontemplado por agentes públicos não-concursadosou por candidatos aprovados em certame posterior, (2)nem que haja ofensa à ordem classificatória.

NOTAS1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo

brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 405.2 “1. Embora aprovado em concurso público, tem o

candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, talexpectativa se transforma em direito subjetivo para oscandidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se,dentro do prazo de validade do certame, há contrataçãoprecária de terceiros, concursados ou não, para exercício doscargos. Precedentes.” Cf. BRASIL. Superior Tribunal deJustiça (Quinta Turma). Item 1 da ementa do RecursoOrdinário em Mandado de Segurança no 19924/SP. Relator:Ministro Arnaldo Esteves Lima. Brasília, DF, 10 de outubrode 2006. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 30 out.2006, p. 336. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acessoem: 8 mar. 2007.

3 “ I I – Cons ta t ando- se a quebra na o rdemclassificatória ou contratação para preenchimento de vagasem caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso,bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga ea existência de candidato aprovado em concurso válido, aexpectativa se convola em direito líquido e certo.” Cf.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma). ItemII da ementa do Agravo Regimental no Recurso em Mandadode Segurança no 21668/PR. Relator: Ministro Gilson Dipp.Brasília, DF, 3 de outubro de 2006. Diário da Justiça da

União, Brasília, DF, 30 out. 2006, p. 337. Disponível em:<http://www.stj.gov.br> Acesso em: 8 mar. 2007.

4 “Mandado de segurança. Militar. Estágio deadaptação ao oficialato. Candidato sub judice. Inexistência dedireito à nomeação. Reserva devaga. Viabilidade. Esta e.Corte já tem entendimento pacífico no sentido de que éinviável a nomeação de candidato aprovado em concursopúblico, cuja permanência no certame foi garantia por decisãojudicial ainda não transitada em julgado. Assegura-se tão-somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado daqueladecisão. Precedentes.Segurança concedida parcialmente.” Cf.BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Seção).Ementa do Mandado de Segurança no 11385/DF. Relator:Ministro Felix Fischer. Brasília, DF, 27 de setembro de 2006.Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 16 out. 2006, p.284. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 8mar. 2007.

5 “Dentro do prazo de validade do concurso, ocandidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo

A Administração Pública devepreencher as vagas previstas em

edital de concurso público na medidado que julgar necessário do ponto devista logístico e possível sob o ângulofinanceiro, balizada por critérios de

conveniência e oportunidade,emoldurados pelas diretrizes

jurídicas e legais

56


LVII

57

O Estatuto dos ServidoresPúblicos da União (art. 11,

§ 2o, da Lei Federalno 8.112, de 11 de dezembro

de 1990) dispõe: Não seabrirá novo concurso

enquanto houver candidatoaprovado em concursoanterior com prazo devalidade não expirado

for preenchido sem observância da classificação.” Cf. Brasil.Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Súmula no 15.Brasí l ia , DF, 13 de dezembro de 1963. Súmula da

Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal

Aprovada em 13-12-63: anexo ao regimento interno. Brasília,DF, Imprensa Nacional, 1964, p. 37. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 6 mar. 2007.

6 “I. – A aprovação em concurso público não gera, emprincípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativade direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato nãoaprovado no concurso, se houver o preenchimento de vagasem observância de classificação do candidato aprovado(Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação doprazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, emsegu ida , novo concur so pa rapreenchimento de vagas oferecida noconcurso anterior cuja prorrogação foraindeferida em decisão desmotivada.” Cf.BRASIL. Supremo Tribunal Federal(Segunda Turma). Item 1 da ementa doAgravo Reg imen ta l no Recur soExtraordinário no 419013/DF. Relator:Ministro Carlos Velloso. Brasília, DF,1o de junho de 2004. Diário da Justiça

da União, Brasília, DF, 25 jun. 2004, p.59 . D i spon íve l em: <h t tp : / /www.stf.gov.br>. Acesso em: 6 mar.2007.

7 “Ementa: 1. Concurso público:terceirização da vaga: preterição decand ida tos ap rovados : d i r e i to ànomeação: uma vez comprovada aex i s t ênc ia da vaga , s endo e s t apreenchida, ainda que precariamente,fica caracterizada a preterição do candidato aprovado emconcurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para oreexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdãorecorrido: incidência da Súmula 279.” Cf. BRASIL. SupremoTribunal Federal (Primeira Turma). Ementa do AgravoRegimental no Agravo de Instrumento no 440895/SE. Relator:Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 26 de setembrode 2006. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 20 out.2006, p. 55. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acessoem: 6 mar. 2007.

8 “– Administrativo. Funcionalismo. Cargo público.Investidura. No prazo de validade do concurso, tem direitoa nomeação o candidato cuja vez de nomeação foi atingida,n ã o p o d e n d o s e r p r e t e r i d o p o r a q u e l e a q u e m aAdministração deferiu readmissão no cargo. Aplicação daSúmula n. 15 Do Supremo Tribunal Federal.” Cf. BRASIL.Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Ementa doRecurso Extraordinário no 85997/SP. Relator: MinistroDécio Miranda. Brasília, DF, 17 de agosto de 1979. Diário

da Justiça da União, Brasília, DF, 10 de setembro de 1979,p. 6.679. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acessoem: 6 mar. 2007.

9 “Concurso público – Preterição – Cumprimento dedecisão judicial. Descabe falar de preterição quando o ato daAdmin i s t r ação Púb l i ca r epousa na obse rvânc ia depronunciamento judicial, ou seja, em título executivo judicialtrânsito em julgado.” Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal(Segunda Turma). Trecho da ementa do Recurso em Mandadode Segurança no 23227/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio.Brasília, DF, 20 de abril de 1999. Diário da Justiça da União,Brasília, DF, 18 jun. 1999, p. 31. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 9 mar. 2007.

10 “Ementa : Const i tuc ional . Adminis t ra t ivo .Servidor público: concurso público. Direito à nomeação.Súmula 15-STF. I. – A aprovação em concurso público nãogera, em princípio, direito à nomeação, constituindo meraexpectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeadocandida to não aprovado no concurso , se houver opreenchimento de vaga sem observância de classificação docandidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedidode prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada,for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimentode vagas oferecida no concurso anterior cuja prorrogação foraindeferida em decisão desmotivada. II. – Precedentes do STF:MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, ‘DJ’ de 19.12.94; RE

192.568/PI, Ministro Marco Aurélio,‘DJ’ de 13 .9 .96; RE 273.605/SP,Ministro Néri da Silveira, ‘DJ’ de28.6.02. III. – Negativa de seguimentoao RE. Agravo não provido.” Cf.BRASIL. Supremo Tribunal Federal(Segunda Turma). Agravo Regimentalno Recurso Extraordinário no 419013/DF. Relator: Ministro Carlos Velloso.Brasília, DF, 1º de junho de 2004. Diário

da Justiça da União, Brasília, DF, 25jun. 2004, p. 59. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 9 mar.2007.

1 1 E m e n t a : A g r a v o d eI n s t r u m e n t o . Cons t i t uc iona l ,Administrativo e Processual Civi l .Concurso Público. Ingresso À carreirade Delegado de Polícia. Candidato nãoclassificado dentro das vagas previstas

no edital. Inexistência de direito À nomeação, posse oureserva de vaga, mesmo ante a abertura de novo concursopúblico Ainda dentro do prazo de validade do primeiro.Tutela antecipada não concedida na origem. Efeito suspensivoque não se concede. Precedentes Jurisprudenciais. 1. AConstituição Federal, em seu art. 37, III, dispõe que o prazode validade dos concursos públicos é de até 2 (dois) anos,prorrogável por uma única vez, por igual período, inserindo-se na esfera de discricionariedade da Administração Pública,dependendo de critérios como conveniência e oportunidade.2. Na espécie, o Edital nº 03/2002, de abertura do certamepara ingresso na Carreira de Delegado de Polícia para opreenchimento de 50 (cinqüenta) vagas, determinou a validadedo concurso por 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado porigual período, bem como a eliminação automática doscandidatos não classificados dentro do número de vagasprevisto no Edital. 3. A Administração, por sua vez,homologou o referido concurso através do Edital nº 012/2004,classificando 52 (cinqüenta e dois) candidatos. E, tendo oagravante sido aprovado e classificado em 153º lugar, não temdireito à nomeação, posse ou reserva de vaga sobre oscandidatos que virão a ser aprovados através do novo concursoaberto mediante o Edital nº 08/2006. 4. Agravo de Instrumentoimprovido. (Agravo de Instrumento nº 70016713844, QuartaCâmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: WellingtonPacheco Barros, Julgado em 13/12/2006) Cf. RIO GRANDEDO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul(Quar ta Câmara Cível ) . Agravo de Ins t rumento no70016713844 (Comarca de Por to Alegre) . Rela tor :Desembargador Wellington Pacheco Barros. Porto Alegre, 13de dezembro de 2006 . D i spon íve l em: <h t tp : / /www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 9 mar. 2007.


LVIII

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notíciasnotíciasnotíciaseventoseventos

II CONGRESSO IBERO-AMERICANO DE DIREITO

ADMINISTRATIVO

Local: Estação Embratel Convention Center – Av. Sete de

Setembro, 2.775 – Curitiba/PR

Data: 13 a 16/05/2007

Informações: (41) 3339 7300

CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO

AMBIENTAL E URBANÍSTICO

Local: Bahia Othon Palace Hotel – Av. Oceânica, 2.294 –

Salvador/BA

Data: 17 a 19/05/2007

Informações: 0800 707 5246 ou (71) 2101 5246

RESPONSABILIDADE CIVIL E CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

Local: Hotel Glória – R. do Russel, 632 – Rio de Janeiro/RJ

Data: 24 a 26/05/2007

Informações: (21) 2262 4658

XXVII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

Local: Crowne Plaza Hotel – R. Frei Caneca, 1360 – São

Paulo/SP

Data: 24 a 26/05/2007

Informações: (11) 6255 8351 ou 3159 4363

PRÁTICA E ATUALIZAÇÃO EM DIREITO

PREVIDENCIÁRIO

Local: Centro de Treinamento LEX – R. Visconde do Rio

Branco, 1.322 – Curitiba/PR

Data: 25 e 26/05/2007

Informações: (41) 2169 1557 ou (41) 2169 1575

CONGRESSOS DE DIREITO AMBIENTAL DO

INSTITUTO “O DIREITO POR UM PLANETA VERDE”

Local: Fundação Mokiti Okada – R. Morgado de Mateus,

77 – São Paulo/SP

Data: 27/05 a 02/06/2007

Informações: (11) 5575 4255 ou (11) 5575 8072

5TH WORLDWIDE COLLOQUIUM OF THE IUCN

ACADEMY OF ENVIRONMENT LAW

Local: Parati/Rio de Janeiro/RJ

Data: 31/05 a 05/06/2007

Informações: http://www.iucnael.org/

TEORIA E PRÁTICA DA ARBITRAGEM

Local: Centro de Treinamento LEX – R. Visconde do Rio

Branco, 1.322 – Curitiba/PR

Data: 15 e 16/06/2007

Informações: (41) 2169 1557 ou (41) 2169 1575

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Raquel Cardoso Lopes - Uniformização da jurisprudência - RevistaBONIJURIS Maio 2007