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REFERÊNCIA OFÍCIO DESIG/GABIN - 2008-026 - PROCESSO CVM RJ2005/3093 -
REUNIÃO DO COLEGIADO N° 40/08
INTERESSADO' COLEGIADO
EMENTA
1. A regulação do mercado financeiro nacional demanda uma atuação
conjunta e coordenada da Comissão de Valores Mobiliários - CVM e do
Banco Central do Brasil - BACEN.
2 O sigilo das operações financeiras, segundo entendimento consolidado
na doutrina e jurisprudência pátrias, é uma projeção do direito à
intimidade e vida privada expressamente tutelado no art. 5o, X e XII. da
Constituição da República
3. No sistema constitucional brasileiro não há direito ou garantia que se
revistam de caráter absoluto; ou são relativizados peio legislador
infraconstitucional segundo o principio da proporcionalidade e
razoabilidade ou devem ser ponderados no caso concreto segundo
esses mesmos princípios. Os direitos fundamentais devem ser
relativizados diante do interesse público, do interesse social e do
interesse da Justiça
4 Nas hipóteses em que lei complementar disciplinar matéria não
reservada a esta espécie normativa, será considerada materialmente
ordinária e poderá ser modificada ou revogada por lei ordinária
posterior.
5. As disposições da Lei Complementar n° 105, de 2001 e da Lei n°
6 385, de 1976 autorizam o intercâmbio de informações resguardadas
por sigilo entre a CVM e o BACEN.
6 O intercâmbio de informações sobre operações no mercado financeiro
resguardadas pelo sigilo entre a CVM e o BACEN independem de
expressa previsão legal posto que não implicam quebra de sigilo, mas
tão-somente transferência do sigilo entre entidades públicas
visceralmente ligadas.
7 Constituem informações resguardadas por sigilo, nos termos da Lei
Complementar n° 105/01. as informações sobre operações realizadas
no mercado de valores mobiliários que forneçam a identificação da
contraparte da operação, exceto na hipótese de operações realizadas
no mercado de balcão e levadas a registro junto às entidades
operadoras do mercado pela própria entidade submetida à supervisão
e fiscalização do Banco Central do Brasil, nas quais as partes
conhecem as contrapartes.
8. Estão resguardadas pelo sigilo as informações sobre operações com
valores mobiliários realizadas por quaisquer empresas não-financeiras
controladas direta ou indiretamente pelas instituições financeiras
supervisionadas, bem como as posições dos fundos de investimento
que tenham cotas detidas pelas instituições supervisionadas e suas
empresas não-financeiras controladas.
9. Impossibilidade de efetivo intercâmbio de informações entre a CVM e o
BACEN, inclusive quanto ao mencionado no item 8, até que haja uma
alteração da Lei Complementar n° 105/01 ou mudança no atual e
respeitável posicionamento do BACEN acerca da matéria.
CONSULTA:
1 O Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários - CVM solicita desta Procuradoria
Federal Especializada - PFE/CVM a emissão de um parecer com a finalidade de
esclarecer a fundamentação da decisão tomada na Reunião do Cólegiado n° 40/08.
realizada em 21 de outubro de 2008, sobre pleito do Banco Central do Brasil - BACEN
relativo à ampliação da decisão do Colegiado de 04 de julho de 2006, que autorizou a
remessa de informações sobre operações realizadas por suas entidades fiscalizadas no
mercado de valores mobiliários.
2. Em consulta dirigida a esta autarquia, o Banco Central do Brasil solicitou que fossem
enviados novos ofícios à Câmara de Liquidação e Custódia - CETIP, à Bolsa de Valores.
Mercadorias e Futuros - BMF&BOVESPA e à Companhia Brasileira de Liquidação e
Custódia - CBLC. autorizando-as a remeter ao Banco Central do Brasil informações sobre
operações envolvendo valores mobiliários realizadas por quaisquer empresas não-
financeiras controladas direta ou indiretamente pelas instituições financeiras
supervisionadas, bem como as posições dos fundos de investimento que tenham cotas
detidas pelas instituições supervisionadas e suas empresas não-financeiras controladas.
3 O Banco Central do Brasil compromete-se, por outro lado, com o- intuito de também
aproveitar os fluxos de informações já constituídos, a disponibilizar os dados cadastrais
das empresas controladas pelas instituições financeiras, bem como dos fundos nos quais
as empresas supervisionadas possuem cotas, tendo em vista as informações recebidas
com base no disposto na Circular n° 2.981, de 28 de abril de 2000, com a redação dada
pela Circular n° 3 000, de 24 de agosto de 2000. e a obrigatoriedade de registro das
carteiras ativas e passivas das instituições supervisionadas, conforme prescrito nas
Resoluções n° 24 de março de 2005, e 3.307, de 31 de agosto de 2005, na Circular n°
3.282. de 28 de abril de 2005, e na Carta Circular n° 3.243. de 2 de outubro de 2006.
4. Não obstante os respeitáveis fundamentos de notória tese contrária, adotada pelo
Banco Centrai do Brasil e. em que pese a existência de grande controvérsia doutrinária
acerca do tema ora em análise, esta autarquia vem sustentando o entendimento no
sentido de que o proprio texto da aplicável Lei Complementar n° 105/01 autoriza a CVM e
o BACEN a intercambiarem informações sob sigilo obtidas no seu mister reguiatório.
especialmente em razão da edição da Lei n° 10.303/01. que deu nova redação ao art. 28
e acrescentou um parágrafo único ao mesmo artigo da Lei n° 6.385/76, o qual estabelece
que o sigilo não pode ser oposto pela CVM ou pelo BACEN para inviabilizar o intercâmbio
de informações entre as autarquias.
5 No entanto, como o BACEN não comunga do entendimento acima, a sua posição,
antes de tudo por razões de lógica, vem prevalecendo na relação entre as autarquias, e
inviabilizando o efetivo intercâmbio de informações entre elas. conforme, s.m.j.,
preconizam expressamente os arts. 28 da Lei n° 6.385/76 e 7o. parágrafo único, da Lei
Complementar n° 105/01.
6. Os óbices atuais à permuta de informações sob sigilo entre esta Comissão de Valores
Mobiliários e o Banco Central do Brasil restringem-se àquelas informações que fogem ao
escopo do especificamente previsto no parágrafo único do art. 7o da Lei Complementar n°
105/01 (troca de informações quanto a resultados de inspeções, inquéritos e
penalidades). Sem prejuízo do acima exposto, apos debates empreendidos no âmbito do
Convênio CVM/BACEN, o Colegiado da CVM decidiu, em 04 de julho de 2006,
encaminhar ofício-circular à Bovespa. BM&F e CETIP, autorizando a remessa de
informações ao BACEN. que devem observar, no máximo, o mesmo nível de
detalhamento disponibilizado aos titulares dos valores mobiliários objeto das operações
cursadas nas citadas entidades. Foi ressaltado ainda que essas entidades não poderiam
fornecer a identificação da contraparte da operação, exceto na hipótese de operações
realizadas no mercado de balcão e levadas a registro junto ás entidades operadoras do
mercado pela própria entidade submetida à supervisão e fiscalização do Banco Central do
Brasil, nas quais as partes conhecem as contrapartes.
7 Ocorre que o fornecimento de outras informações, mais abrangentes que as )á
autorizadas anteriormente pela CVM e que estão sendo ora pleiteadas pelo Banco Central
do Brasil, extrapola os atuais limites legais e lógicos do intercâmbio de informações
abrangidas pelo que expressamente dispõe a Lei Complementar n° 105/01, entre as
autarquias, considerando-se, inclusive, a base de sustentação de notórias e reiteradas
manifestações do BACEN acerca do tema. Destarte, apenas uma alteração legislativa (e
já existem algumas iniciativas nesse sentido, inclusive um importante fruto de trabalho
conjunto realizado pela CVM e pelo BACEN no âmbito de proposta de alteração da Lei
Complementar n° 105/01 aprovada por unanimidade pelo Comitê, de Regulação e
Fiscalização dos Mercados Financeiros, de Capitais, de Seguros, de Previdência e de
Capitalização - COREMEC) ou a revisão do atual posicionamento jurídico do BACEN
acerca da matéria teria o condão de afastar o óbice ao acesso a tais informações.
BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
8 O Sistema Financeiro Nacional pode ser entendido como um conjunto de instituições
financeiras e instrumentos financeiros que visam, em última análise, permitir a realização
de fluxos de fundos entre tomadores e poupadores de recursos na economia, ou melhor,
entre os agentes econômicos (pessoas, empresas, governo) superavitários' e os
deficitários. 1
9 Ele foi estruturado e regulamentado pela Lei de Reforma Bancária (Lei n° 4.595/64) e
pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n° 4.728/65) Pode-se dizer que a esta última lei
praticamente inaugurou a regulação do mercado de capitais brasileiro, estabelecendo
medidas para o seu desenvolvimento, tendo conferido ao Banco Central do Brasil -
1 ASSAF Neto, A lexandre. Mercado Financeiro. 8a Ed. São Paulo: Ed i tora At las S.A., 2008
BACEN, então recentemente criado pela Lei n° 4.595/64, a competência para regular o
mercado de capitais brasileiro.
10 Dez anos mais tarde, em 1976. foi editada a Lei n° 6.385. que novamente dispôs
sobre o mercado de valores mobiliários, criando a CVM e atribuindo-lhe a competência
para a regulação do mercado. Transferiu-se à CVM. pois. a missão antes a cargo do
BACEN. Desse modo, a ordem jurídica optou por dividir a atribuição de regulação do
sistema financeiro entre duas entidades reguladoras distintas, cabendo ao Banco Central
do Brasil - BACEN regulamentar o sistema financeiro bancário, monetário e creditício, e à
CVM regular o mercado de valores mobiliários.
11 Em que pese a regulação do sistema financeiro ficar a cargo de diversas entidades ; a
exemplo da CVM e do BACEN. é preciso deixar claro que a descentralização
administrativa não decorre de decisão arbitrária ou de mero capricho do legislador Pelo
contrário, a setorização da regulação econômica e, conseqüentemente, das entidades
incumbidas de desenvolver a regulação decorre da necessidade de o Poder Público fazer
face à regulação de uma sociedade pluralista, caracterizada por atividades econômicas
cada vez mais complexas, técnicas e especializadas3.
12 Entretanto, a boa regulação do sistema financeiro nacional depende do trabalho
coordenado das suas entidades reguladoras, sob pena de a descentralização, em vez de
ajudar, atrapalhar a eficiente regulação pretendida. Destarte, deve ser cada vez mais
aprimorada a atuação coordenada e harmônica entre a CVM e o BACEN, que são
entidades com objetivos convergentes, com a finalidade de permitir-lhes aprimorar o
cumprimento de suas missões institucionais de forma a promover, por via de
conseqüência, o desenvolvimento do país.
O SIGILO BANCÁRIO E A RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
13. Não obstante inexistir na Carta Constitucional de 1988 previsão expressa do sigilo das
operações de instituições financeiras, a ampla maioria da doutrina especializada, bem
como a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores propagam ser o sigilo das
operações de instituições financeiras corolário do direito fundamental â preservação da
intimidade e privacidade, expressamente previsto no art. 5o. X e XII. da Constituição da
Republica, in verbis
"Art. 5o Todos são iguais perante a lei. sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pais a inviolabilidade do direito à vida. à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação:
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso. por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal:
14 Trata-se. pois. de uma das projeções específicas do direito à intimidade e a vida
privada no campo econômico e financeiro, de forma a garantir ao cidadão que não será
dada publicidade á movimentação de sua conta bancária e aplicações financeiras"
oponivel. em principio, a qualquer outro particular, bem como ao Poder Público
15 Neste sentido a opinião de Roberto Quiroga Mosquera5, senão vejamos:
'Do exposto até aqui. é evidente que o direito ao sigilo bancário
representa uma espécie de direito à privacidade
É incontroverso que os dados e informações de natureza bancária
dizem respeito á intimidade e à vida privada dos cidadãos Dados
que dizem respeito ao valorem dinheiro depositado em contas correntes
bancárias. tipos e características de aplicações financeiras, ganhos e
prejuízos auferidos ou incorridos em operações bursáteis etc., são. sem
sombra de dúvida, elementos particulares e pessoais de qualquer
indivíduo.
Utilizando outra voz: informações que tocam no aspecto financeiro
humano representam direito íntimo e personalíssimo, devendo ser
mantidas em sigilo por aqueles que eventualmente as detenham em
razão da sua atividade profissional. Parece-nos que tal conclusão é de
clareza inconteste.
Não tem sido outra a posição da doutrina mais abalizada do País e da
jurisprudência dominante." (Grifo nosso)
16 Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justiça, nos termos dos arestos abaixo transcritos:
"CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA.
ADMNISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO. CF. ART. 5° X.
I. Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à
privacidade, que a Constituição protege — art. 5.°, X — não é um
direito absoluto, que deve ceder passo diante do interesse público,
do interesse social e do interesse da justiça, certo e. também, que
ele há de ceder na forma e com observância de procedimento
estabelecido em lei e como respeito ao princípio da razoabilidade. (...)
II - R. E. não conhecido."
(STF, RE 219.780-5 PE, Segunda Turma, Relator Ministro Carlos
Velloso, por unanimidade, julgado em 13/04/99, DJ de 10/09/99)
"O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico...ainda que
representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado
no art. 5o, da Carta Política - não se revelam oponiveis. em nosso
sistema jurídico, às Comissões Parlamentares da Inquérito...".
(MS 23452/RJ Publicado no DJ de 12.05.00, pp. 00020, ementa, volume
01990-01, pp. 00086.)
SIGILO BANCÁRIO. DIREITO À PRIVACIDADE DO CIDADÃO
QUEBRA DO SIGILO. REQUISITOS LEGAIS RIGOROSA
OBSERVÂNCIA. A ordem jurídica autoriza a quebra do sigilo bancário,
em situações excepcionais. Implicando, entretanto, na restrição do
direito à privacidade do cidadão, garantida pelo princípio constitucional,
é imprescindível demonstrar a necessidade das informações solicitadas,
com estrito cumprimento das condições legais autorizadoras."
(STJ - Resp. 124.272/RO - Rei. Min. Hélio Mosimann - J em
11 12.1997 - D J 02.02.1998 - BIJ 174/ 13.631)
17 É cediço contudo, que a Constituição da República é um documento dialético, que
consagra valores e interesses contrapostos, próprios de uma sociedade pluralista e de um
sistema pluripartidário6. A Carta Fundamenta! de um Estado, sobretudo quando
promulgada em via democrática, é o produto dialético de crenças, interesses e aspirações
distintas quando não colidentes. Embora expresse um consenso fundamental quanto a
determinados princípios e normas, o fato e que isso não apaga "o pluralismo e
antagonismo de idéias subjacentes ao pacto fundador".'
18. Como conseqüência, não é incomum a colisão de normas constitucionais e a
existência de tensão entre normas contrapostas, que deverão ser sopesados em cada
caso concreto. O intérprete tem o dever de buscar a conciliação possível entre
proposições aparentemente antagônicas buscando jamais anular integralmente uma em
favor da outra, sempre se balizado no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
19 Não é por outra razão que se diz que os direitos e garantias fundamentais
consagrados pela Constituição da República não são ilimitados, uma vez que encontram
seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna 8 E por isso
que hoje é indiscutível que no sistema constitucional brasileiro não há direitos e garantias
que se revistam que caráter absoluto
20. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal "râzões de relevante
interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades
legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os
termos estabelecidos pela própria Constituição"5
21 Neste sentido os ensinamentos do I. Ministro Celso de Mello em voto proferido em
interessante julgado do Pleno do STF:
"Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias
gue se revistam de caráter absoluto, mesmo porgue razões de
relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de
convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente,
a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os
termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto
constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a
que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa
- permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica,
destinadas, de um lado. a proteger a integridade do interesse social e.
de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem
pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros."
(MS 23.452/RJ, DJ 12.05.00) (Grifo nosso)
22 Os nossos tribunais superiores têm se manifestado reiteradamente sobre a
relatividade do direito ao sigilo bancário, destacando ainda a possibilidade de a legislação
infraconstitucional (ordinária ou complementar) estabelecer as hipóteses em que os
direitos fundamentais merecem limites, em nome do interesse público, do interesse social
ou do interesse da Justiça:
"CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA
ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO CF. ART 5° X
I Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à
privacidade, gue a Constituição protege art. 5o, X não é um direito
absoluto, gue deve ceder diante do interesse público, do interesse
social e do interesse da Justiça, certo é, também, gue ele há de
ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido
em lei e com respeito ao principio da razoabilidade. No caso. a questão
foi posta, pela recorrente, sob o ponto de vista puramente constitucional,
certo, entretanto, que a disposição constitucional é garantidora do
direito, estando as exceções na norma infraconstitucional.
II. R.E. não conhecido."
(STF, RE 21.9780/PE. Rei. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma,
votação unânime. DJ de 10.09.1999 p. 023).
"MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA.
PROCEDIMENTO LEGAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL.
1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa
indireta à Constituição do Brasil.
2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela
Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos
interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também
na forma e com observância de procedimento legal e com respeito
ao princípio da razoabihdade. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF, AI-AgR 655298/SP. Rei. Min. Eros Grau, Segunda Turma,
julgamento 04.09.2007)
"Nesse contexto, no sítio de comentários gerais torna-se conveniente
altear que. com raízes na antiga história, progressivamente o sigilo
bancário, à luz do direito à intimidade, alcançou a planura de direito
subjetivo constitucional (art. 5o. X, CF).
(...)
Pois bem, são fortes as indicações de que o sigilo bancário não
tem a natureza de direito absoluto, cedendo diante dos interesses
público, social e da Justiça, cônsono palmeia a compreensão
pretoriana: inter alia. STF. RMS 15.925 - Rei. Ministro Gonçalves de
Oliveira; RE 71.640-BA - Rei. Min. Djaci Falcão, in RTJ 59/571: MS
1.047-Rei. Min. Ribeiro da Costa, in Rev. For. 143/1.54; RE 94.608-SP,
Rei. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ 110/195.
(...)
Outrossim, desponta que o excelso Supremo Tribunal Federal
reconheceu a plena compatibilidade jurídica, da "quebra do sigilo
bancário", autorizado pela Lei n° 4.595/64 (art. 38), com a norma
inscrita no art. 5o. X e XII.
(...)
Nessa perspectiva, aceitando-se que o pedido malsinado prendeu-se a
consecução de urgente ato preparatóho. como vertente para informar
inquéritos civil e penal, antes distribuídos ao Juiz da ação, não se
compraz a realidade impedir que o Juiz do setor de inquéritos proceda
funcionalmente, apreciando requerimento do Ministério Público, com o
fito de instruir peça instrumental informativa, ainda a descobeilo do
contraditório e plenamente compatibilizada com os direitos inscritos
no art. 5o, X e XII, Constituição Federal (Ag. Reg.em Inquérito n° 897
- STF)."
(STJ, RMS 7.423 e 7.424. Primeira Turma, por unanimidade, trecho do
voto do Relator Ministro Milton Luiz Pereira, julgado em 12/06/97, DJ de
03/11/97)
23 Para corroborar o entendimento consagrado na jurisprudência, convém transcrever
lição de Carlos Roberto Siqueira Castro'0:
"Com efeito, o sigilo bancário não é princípio absoluto O Egrégio
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança n°
1.047. determinou-lhes os limites: "Os bancos não se podem eximir de
ministrar informações, no interesse público, para o esclarecimento da
verdade, essenciais e indispensáveis ao julgamento das demandas
submetidas ao poder judiciário" (Revista Forense, vol 143. p 154) Do
mesmo modo, "a Justiça, na investigação dos crimes, tem direito de
romper o segredo profissional" (voto do Ministro Mário Guimarães,
proferido na decisão do Mandado de Segurança n° 1.959, publicado na
RDA. vol. 5. pág 314). Mas a despeito disso, as diligências a se
processarem "in casu" hão de obedecer a requisitos especiais' que.
numa palavra, são a garantia do próprio sigilo. O sigilo não è
estabelecido para ocultar fatos, mas para revestir a revelação deles
de caráter de excepcionalidade " (Grifo nosso)
24. Dessarte. pelo até então exposto, o direito ao sigilo bancário, assim como todos os
outros direitos e garantias constitucionalmente consagrados, é relativo, pois o
ordenamento jurídico, como se infere da própria terminologia, consiste numa ordem de
direitos, os quais devem conviver harmoniosamente, sem que a pratica de um inviabilize
por completo o exercício de outros
2.5 Com efeito, o direito ao sigilo bancário, conquanto seja fundamental, e essencialmente
privado ', não correspondendo diretamente ao interesse da coletividade. Assim, em
eventual tensão, em caso concreto, entre os interesses privado e público, realizada a
devida ponderação, este último prevalecerá, excepcionando-se o direito ao segredo das
informações sobre operações financeiras. 2
26 O direito ao sigilo sobre operações financeiras, como qualquer outro direito
fundamental não é absoluto, sendo limitado pelas demais prerrogativas constantes na
Constituição bem como pelas normas infraconstitucionais 3 que delimitam o seu sentido.
O SIGILO BANCÁRIO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
27 A Lei n° 4.595. de 31 de dezembro de 1964, instituidora do sistema monetário
nacional, também conhecida como Lei da Reforma Bancária, criou o Banco Central do
Brasil e foi o primeiro diploma legal a disciplinar expressa e extensivamente o sigilo
bancário no Brasil14
28 O principal dispositivo desta lei, no que se refere à disciplina do sigilo de operações
financeiras era o art. 38. cujo caput dispunha que "as instituições financeiras conservarão
sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados" Contudo, dizia-se que
essa lei tinha adotado o sigilo bancário moderado posto que. não obstante reconhecesse
o direito, o mesmo era excepcionado pelos parágrafos 1o a 6o do artigo 38
29 Ressalte-se ainda que o art. 37 da Lei n° 4.595/64 reconhecia ao Banco Central do
Brasil - BACEN amplo acesso às informações sigilosas sobre operações financeiras das
instituições sujeitas à sua regulação:
"Art. 37 - As instituições financeiras, entidades e pessoas referidas nos
arts. 17 e 18 desta Lei. bem como os corretores de fundos públicos,
ficam obrigados a fornecer ao Banco Central do Brasil, na forma por ele
determinada, os dados ou informes julgados necessários para o fiel
desempenho de suas atribuições."
30 Posteriormente, a Lei n° 4.797. de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de
capitais, também atribuiu ao Banco Central do Brasil16 o poder de examinar livros e
documentos das instituições financeiras, obrigando-as a prestar informações e
esclarecimentos que lhes fossem solicitados por aquele agente regulador.
31. Em dezembro de 1976. foram editadas a Lei n° 6.404/1976 - conhecida como a Lei
das Sociedades por Ações - e a Lei n° 6.385/1976, que criou a Comissão de Valores
Mobiliários, para exercer as funções de órgão regulador e fiscalizador do mercado de
valores mobiliários, as quais, até então, eram atribuições do BACEN.
32. A finalidade do legislador foi distribuir a competência normativa e fiscalizadora a ser
exercida pelo mercado entre duas entidades, cabendo ao Banco Central do Brasil a
disciplina do sistema financeiro bancário, monetário e creditício e á Comissão de Valores
Mobiliários, especificamente, aquela relacionada ao mercado de valores mobiliários'
33 O art. 9.° da Lei n° 6.385/76, de forma similar àquela prevista na Lei n° 4.797/65,
reconhecia à CVM o amplo acesso às informações sigilosas mantidas pelas instituições
financeiras sujeitas à sua regulação
"Art. 9o A Comissão de Valores Mobiliários terá jurisdição em todo o
território nacional e no exercício de suas atribuições, observado o
disposto no art. 15, § 2.° poderá:
I - examinar registros contábeis, livros ou documentos:
a) das pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de
distribuição de valores mobiliários (art. 15):
b) das companhias abertas:
c) dos fundos e sociedades de investimento:
d) das carteiras e depósitos de valores mobiliários (arts. 23 e 24):
e) dos auditores independentes:
f) dos consultores e analistas de valores mobiliários:
g) de outras pessoas quaisquer, naturais ou jurídicas, que participem do
mercado, ou de negócios no mercado, quando houver suspeita fundada
de fraude ou manipulação, destinada a criar condições artificiais de
demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários.
II - intimar as pessoas refehdas no inciso anterior a prestar informações
ou esclarecimentos, sob pena de multa:"
34 Com essas previsões normativas podemos afirmar que mesmo antes da edição da Lei
Complementar n° 105/2001. a legislação infraconstitucional buscava relativizar o direito ao
sigilo de operações financeiras de forma a permitir que as autarquias reguladoras do
sistema financeiro tivessem as informações indispensáveis ao cumprimento de seu
mister.
35 Com efeito, já era reconhecido à CVM e ao BACEN o amplo acesso às informações
sigilosas mantidas pelas instituições financeiras sujeitas à sua respectiva regulação.
Ademais, o art. 28 da Lei n° 6.385/76 aludia expressamente ao intercâmbio de
informações entre a CVM e o BACEN, senão vejamos:
"Art. 28 O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários e
a Secretaria da Receita Federal manterão um sistema de intercâmbio de
informações, relativas à fiscalização que exerçam, nas áreas de suas
respectivas competências, no mercado de valores mobiliários."
36 Conquanto houvesse previsão expressa quanto à necessidade de intercâmbio de
informações entre as autarquias, em face da redação da parte final do dispositivo legal, o
BACEN o interpretava restritivamente , no sentido de que apenas as operações realizadas
no mercado de valores mobiliários poderiam ser compartilhadas, excluindo-se do
intercâmbio, portanto, os desdobramentos das operações mobiliárias ocorridas no
mercado financeiro stricto sensu.
37 Com a edição da Lei Complementar n° 105. de 10 de janeiro de 2001. foi dada nova
disciplina ao sigilo bancário, revogando-se de vez o art. 38 da Lei n° 4.595/64, e dispondo-
se em seu art. 1o que "as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações
ativas e passivas e serviços prestados". Embora não fosse uma grande inovação, a lei
complementar veio esclarecer que tanto a CVM quanto o BACEN tinham amplo acesso
às informações sigilosas mantidas pelas instituições financeiras sujeitas às suas
respectivas regulações, in verbis:
Art. 2o O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em
relação às operações que realizar e às infonnações que obtiver no
exercício de suas atribuições.
§ 1° O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e
investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser
oposto ao Banco Central do Brasil:
I - no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a
apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores,
administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes,
mandatários e prepostos de instituições financeiras:
II - ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime
especial.
( ) § 3° O disposto neste artigo aplica-se à Comissão de Valores
Mobiliários, quando se tratar de fiscalização de operações e
serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições
financeiras que sejam companhias abertas."
38 O grande destaque da Lei Complementar n° 105/01, entretanto, ocorreu com a
autorização legal explícita, no parágrafo único do art. 7o, no sentido de que a CVM e o
BACEN. no exercício do seu mister fiscalizatório, poderiam intercambiar informações
sigilosas obtidas por cada uma delas a partir das instituições financeiras sujeitas à sua
respectiva regulação, estendendo-se. evidentemente, o dever de sigilo à entidade
recebedora das informações:
"Art 7° (...)
Parágrafo único O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores
Mobiliários, manterão permanente intercâmbio de informações
acerca dos resultados das inspeções que realizarem, dos inquéritos que
instaurarem e das penalidades que aplicarem, sempre que as
informações forem necessárias ao desempenho de suas atividades.
39. Não há dúvida de que manter "permanente intercâmbio de informações acerca dos
resultados das inspeções que realizarem, dos inquéhtos que instaurarem e das
penalidades que aplicarem" implica a troca de informações sigilosas entre as referidas
autarquias, posto que as inspeções, inquéritos e penalidades a que a CVM e o BACEN
procedem se baseiam amiúde em informações protegidas pelo sigilo.
40 Entretanto, mais uma vez o BACEN interpretou a autorização. legal de troca de
informações sigilosas com cautela e de forma restritiva, sobretudo em razão de
interpretação, a nosso ver e com a devida vênia, equivocada, do disposto no art. 7o
caput. da Lei Complementar n° 105/01, no sentido de que a única forma de a CVM obter
as informações sigilosas sob a guarda do BACEN seria através do pedido de quebra
perante o Poder Judiciário.
41 De fato. segundo o disposto no art. 7o. caput. da Lei Complementar, a Comissão de
Valores Mobiliários tem a faculdade de recorrer ao Poder Judiciário com a finalidade de
obter a quebra do sigilo de informações financeiras, senão vejamos:
"Art 7° Sem prejuízo do disposto no § 3° do art. 2o. a Comissão de
Valores Mobiliáhos. instaurado inquérito administrativo, poderá solicitai a
autoridade judiciária competente o levantamento do sigilo junto às
instituições financeiras de informações e documentos relativos a bens.
direitos e obrigações de pessoa física ou jurídica submetida ao seu
poder disciplinar."
42 Contudo, a interpretação a contrário sensu no sentido de que esta seria a única forma
de a CVM obter acesso a tais informações parece-nos. com a devida vênia,
absolutamente equivocada, posto que sepultaria por definitivo o intercâmbio de
informações previsto no art. 7.°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 105/01". coisa
que não se admite pelas regras de boa hermenêutica. Nesse sentido, é lapidar a lição de
Carlos Maximiliano ,h. datada de 1947, cuja clareza demonstra o desprestigio crônico
dessa interpretação, bem como faz prescindir maiores aprofundamentos sobre a matéria.
"Os brocardos acima enunciados formam a base do argumento a
contrário, muito prestigioso outrora. mal visto hoje pela doutrina, pouco
usado pela jurisprudência. Do fato de se mencionar uma hipótese não
se deduz a exclusão de todas as outras. Pode-se aduzir com intuito
de demonstrar, esclarecer; a título de exemplo. Portanto, o
argumento oferece perigos, é difícil de manejar no terreno vasto do
Direito comum. Ali caberia a parêmia oposta — positis unius not est
exclusio alterius: a especificação de uma hipótese não redunda em
exclusão das demais."
43 É fácil verificar, assim, que a respeitável tese que vem sendo sustentada pelo BACEN
não resiste a uma análise um pouco mais detida do dispositivo legal em comento, ferindo
de morte o principio da razoabilidade e da proporcionalidade e indo de encontro também
à regra de hermenêutica jurídica que dispõe: "Prefira-se a inteligência dos textos que
torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade'
44 Com efeito, entendemos que se faz necessário, no caso concreto, a realização de
uma interpretação teleológica e sistemática a fim de assegurar a máxima efetividade de
todos os dispositivos da Lei Complementar em comento. Consideramos, pois. que,
conquanto a CVM e o BACEN possam manter permanente intercâmbio de informações
sigilosas obtidas no exercício de seu poder regulamentar e fiscalizatório dentro de seu
âmbito de competência, nem sempre as informações detidas e aptas a serem transferidas
pelo BACEN serão suficientes, caso em que não restará alternativa a CVM senão recorrer
ao Poder Judiciário
45 Assim sendo, o intercâmbio de informações entre as autarquias, na forma do
parágrafo único do art 7° viabilizaria a obtenção pela CVM de informações sigilosas
quando esta fosse capaz de demonstrar ao BACEN a relação (nexo) entre as informações
pretendidas e negociações realizadas com valores mobiliários Referimo-nos. por
exemplo, aos desdobramentos financeiros decorrentes da compra e venda de ações,
debêntures ou quaisquer outros valores mobiliários.
46 Por outro lado, na hipótese do caput do art. 7o, que trata da necessidade de recurso
ao Judiciário, a tutela de relativização do sigilo seria inequivocamente mais rígida, em
decorrência de a CVM não ser capaz de demonstrar ao BACEN a relação (nexo) entre as
informações pretendidas e negociações realizadas com valores mobiliários. Ou seja,
sendo a CVM incapaz de justificar seu pedido para o BACEN, far-se-ia necessário expor
seus motivos ao Poder Judiciário, a quem usualmente cabe. pelas vias ordinárias,
autorizar a relativização do sigilo.'70
47 Visando tornar ainda mais clara a autorização legal e de forma a afastar as duvidas
até então existentes a respeito da efetiva possibilidade de intercâmbio de informações
resguardadas pelo sigilo, o Congresso Nacionai editou, em 31 de outubro de 2001, a Lei
n° 10 303. diploma que deu nova redação ao art. 28 da Lei n° 6.385/76. assentando
explicitamente que a CVM e o BACEN "deverão manter sistema de intercâmbio de
informações", dispondo, ainda, em seu parágrafo único, que "o dever de guardar sigilo
não poderá ser invocado como impedimento para o intercâmbio de que trata o aitigo
Vejamos a nova redação.
'Art. 28 O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários,
a Secretaria de Previdência Complementar, a Secretaria da Receita
Federal e Superintendência de Seguros Privados manterão um sistema
de intercâmbio de informações, relativas à fiscalização que
exerçam, nas áreas de suas respectivas competências, no mercado
de valores mobiliários.
Parágrafo único. O dever de guardar sigilo de informações obtidas
através do exercício do poder de fiscalização pelas entidades referidas
no caput não poderá ser invocado como impedimento para o
intercâmbio de que trata este artigo."
48 Da nova redação pode-se, pois, extrair dois comandos legais: (a).a CVM e o BACEN
estão autorizados a trocar informações relativas à fiscalização que exercem, aí
subentendidas, logicamente, as informações sigilosas a que cada uma das autarquias têm
acesso ordinariamente; e (b) o dever de guardar o sigilo de informações obtidas através
do poder de fiscalização não pode ser invocado pelas autarquias como impedimento para
o intercâmbio de que trata o artigo.
49 Não obstante todos os esforços do legislador infraconstitucional de regular a matéria
de forma clara e definitiva, dois argumentos têm sido suscitados pelo Banco Central do
Brasil de forma a inviabilizar a concretização do referido intercâmbio.
50 O primeiro argumento é antigo e já era levantado mesmo antes da edição da Lei
Complementar n° 105/01 e da Lei n° 10.303/01. consistente em interpretar literal e
restritivamente o art. 28. caput, in fine, da Lei n° 6.385/76, no sentido de restringir o
intercâmbio entre a CVM e o BACEN apenas às informações sobre operações financeiras
realizadas estritamente no mercado de valores mobiliários, excluídos, portanto, os
desdobramentos das operações mobiliárias (decorrentes de negociações com valores
mobiliários ocorridas no mercado financeiro stricto sensu) Veja-se
"Art 28 O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários,
a Secretaria de Previdência Complementar, a Secretaria da Receita
Federal e Superintendência de Seguros Privados manterão um sistema
de intercâmbio de informações, relativas à fiscalização que exerçam,
nas áreas de suas respectivas competências, no mercado de valores
mobiliários."
51 A dúvida não se sustém. visto que ela retiraria em relação a CVM toda a efetividade
do art 2.8 e seu parágrafo único, que prevê expressamente a possibilidade de
intercâmbio, coisa que não se espera do bom hermeneuta. De se ver que, excluindo-se
do intercâmbio as informações sobre operações realizadas no mercado financeiro stricto
sensu, não haveria sequer que se falar em "intercâmbio" de informações, porquanto a
CVM. desde a sua criação, já possui poderes suficientes para que não lhe seja oponível o
dever de sigilo pelas instituições financeiras sujeitas à sua regulação Ao passo que o
intercâmbio, por definição, pressupõe a troca, o escambo, a permuta entre pessoas que
dispõem de dados diferentes.
52. É evidente, por conseguinte, que. se se restringe o art. 28 às operações realizadas
estritamente no mercado de valores mobiliários, sem abranger as operações financeiras
que constituem desdobramento das transações com valores mobiliários, não haveria
intercâmbio de informações, mas unicamente remessa de informações da CVM para o
BACEN, o que. a toda evidência, não constitui a finalidade legal, sendo certo que "deve
53 A interpretação lógica e sistemática do art. 28 nos conduz, assim, na direção certeira
de que as informações objeto de intercâmbio entre CVM e BACEN são aquelas obtidas
nas áreas de suas respectivas competências (mercado de valores mobiliários e mercado
financeiro stricto sensu). quando tenham alguma relação com operações realizadas no
mercado de valores mobiliários. É isso o que significa a expressão "no mercado de
valores mobiliários". constante da parte final do dispositivo.
54 Noutras palavras: (i) a CVM não dispõe das informações sobre os desdobramentos,
no mercado financeiro stricto sensu, das operações financeiras realizadas no mercado
mobiliário, e são exatamente essas informações que. em face da dicção legal, cabe ao
BACEN compartilhar com a CVM, (ii) o BACEN, por sua vez, não dispõe das informações
sobre operações realizadas estritamente no mercado mobiliário, e são exatamente essas
informações que. em face da dicção legal, cabe à CVM disponibilizar ao BACEN.
55 O segundo argumento, a nosso ver igualmente equivocado, suscitado pelo BACEN e
contrário à efetivação do intercâmbio de informações sigilosas disciplinado no art 28 da
Lei n° 6.385/76, é que a Lei n° 10.303/01, que, como mencionado, deu nova redação
aquele dispositivo legal, possui status de lei ordinária, e. portanto não poderia trazer
novas hipóteses de relativização do sigilo de operações financeiras para além daquelas
previstas expressamente na Lei Complementar n° 105/01. especialmente em razão de
seu art 10 ter estabelecido que "a quebra do sigilo, fora das hipóteses aduzidas nesta Lei
Complementar, constitui crime.1'20
56 Com efeito, a despeito de a constitucionalidade do art. 28 da Lei n° 6.385/76 nunca
ter sido questionada em Ação Direta de Inconstitucionalidade e de o dispositivo gozar de
presunção de constitucionalidade. a sua redação em nada contradiz ou inova a disciplina
trazida pela Lei Complementar n° 105/01 acerca da matéria. O seu art. 7o. parágrafo
único, autoriza explicitamente a CVM e o BACEN a intercambiarem informações sigilosas
obtidas em seu mister regulatório
57 Por outro lado. ainda que se entendesse que a nova redação tivesse trazido nova
hipótese de relativização de sigilo de operações financeiras nenhuma
inconstitucionalidade poderia ser argúida, posto que a Constituição da República não
exige que a disciplina a respeito do sigilo sobre operações financeiras tenha que ser feita
por legislação complementar. Daí porque podemos afirmar que, não obstante a Lei
Complementar n° 105/01 tratar-se de diploma formalmente complementar, ocupá-se de
matéria estritamente ordinária
58 É de conhecimento geral que a edição de lei complementar24 somente é exigivel
quando a Constituição expressamente faz referência a isso. Assim sendo, no silêncio da
Carta Constitucional quanto à necessidade de a matéria ser regulamentada por lei
complementar, a disciplina infraconstitucional ocorrerá mediante espécie normativa
ordinária Aliás, já disse o STF que "não se presume a necessidade de edição de lei
complementar, pois esta somente é exigivel nos casos expressamente previstos na
Constituição.
59. Entretanto não é incomum lei complementar tratar de matéria que a Constituição não
exige essa espécie legislativa para disciplinar a questão. Nestes casos, a lei será apenas
formalmente complementar, mas materialmente ordinária, podendo ser alterada ou
revogada por lei ordinária. Este também é o entendimento sedimentado no STF. cabendo-
nos trazer a transcrição do voto do Ministro Moreira Alves, enquanto Relator da Ação
Declaratória de Constitucionalidade n.° 1 (ADC 1-1 DF):
"(...) Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre
0 faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso
1 do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo prender, portanto, que
a Lei Complementar n° 70/91 tenha criado outra fonte de renda
destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social
Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por lei
ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente
complementar - a Lei Complementar n 70/91 - não lhe dá,
evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se
aplicaria o disposto no § 4o do artigo 195 da Constituição,
porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à
contribuição social por ela instituída - que são o objeto desta ação
- é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de
matéria reservada, por texto expresso na Constituição, á lei
complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da
Emenda Constitucional n° 1/69 - e a Constituição atual não alterou
esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei
complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição
expressamente faz tal exigência, e, se por ventura a matéria,
disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido
o da lei complementar, não seja daquelas para gue a Carta Magna
exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela
se têm como dispositivos da lei ordinária.
Não estando, portanto, a COFINS sujeita às proibições do inciso I do
artigo 154 pela remissão que a ele faz o § 4o do artigo 195. ambos da
Constituição Federal, não há que se pretender que seja ela
inconstitucional por ter base de cálculo própria de impostos
discriminados na Carta Magna ou igual a do PIS/PASEP (que. por força
da destmação previdenciána que lhe deu o artigo 239 da Constituição.
lhe atribuiu a natureza de contribuição social), nem por não atender ela
eventualmente à técnica da não-cumulatividade."
(ADC n.° 1-1 DF, Tribuna! Pleno. Relator Ministro Moreira Alves, por
unanimidade, julgado em 01/12/93, DJ de 16/06/95)
60 Conforme mencionado anteriormente, segundo a doutrina majoritária bem como a
jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, o sigilo das operações financeiras é uma
decorrência do direito à intimidade e à vida privada previstos no art. 5o, X e XII, da
Constituição, que em momento algum faz alusão à necessidade de regulamentação por
lei complementar. Por conseguinte, podemos afirmar, sem margem para dúvidas, que a
Lei Complementar n° 105/01, que trouxe inúmeras hipóteses em que o direito à intimidade
ou privacidade cederia diante do interesse público, do interesse social e do interesse da
Justiça, é materialmente uma lei ordinária.
61 Destarte, por tudo o que até então expusemos, não resta dúvidas acerca da
autorização legislativa expressa, quer seja na Lei Complementar n° 105/01, quer seja na
Lei n° 6.385/76, da inoponibilidade do dever de sigilo para fins de intercâmbio de
informações que deve existir entre a CVM e o BACEN. A adoção de outra interpretação
afeta toda a sistemática de regulação do sistema financeiro nacional, que. á luz da
Constituição, da Lei Complementar n° 105/01. da Lei n° 6.385/76. da doutrina brasileira e
da jurisprudência dos Tribunais Superiores, relativiza o sigilo de operações financeiras
para certos agentes públicos em defesa do interesse público, social e da Justiça.
TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS ENTRE A CVM E O BACEN
62 A despeito de tudo o que até aqui foi argumentado, cumpre-nos ressaltar que sigilo
deve ser conceituado b como o dever jurídico imposto às instituições financeiras e às
autoridades públicas de não revelar a terceiros, sem motivo legal plausível, informações
sobre operações financeiras (informações sob sigilo) a que tenham acesso ou a que
tiveram acesso, no exercício de suas atribuições. Neste sentido, lição de Nelson Abrão' e
julgados dos TRFs da 4.3 e 5.a Regiões28.
63 Desta feita, a ilicitude. nos termos do art. 10 da Lei Complementar n° 105/01
aconteceria apenas quando as pessoas sujeitas ao dever de sigilo disponibilizassem
informações sigilosas para terceiros (pessoas em geral, empresas, imprensa, etc.).
Entendemos, outrossim, ser descabida qualquer tentativa de comparação entre, de um
lado a relação entre a CVM e o BACEN. e, de outro lado. a relação entre as entidades
suieítas ao dever de sigilo (instituições financeiras e autoridades governamentais como a
CVM e BACEN) e terceiros em geral.
64 Assim sendo, o vocábulo "terceiros", por óbvio, não poderia ser aplicado à relação
entre a CVM e o BACEN, entidades co-irmãs, incumbidas de. juntas, regular
eticientemente o sistema financeiro brasileiro.
65 O intercâmbio de informações sob sigilo entre a CVM e o BACEN. antes de depender
de autorização legal explícita decorre da racionalidade jurídica que informa a criação das
informações sob sigilo a toda e qualquer entidade governamental, mas apenas entre a
CVM e o BACEN. que. além de autorização expressa, buscam, em conjunto, garantir uma
regulação eficiente do sistema financeiro nacional.
68 Ademais, a interpretação sistemática do conjunto das normas positivas do
ordenamento jurídico brasileiro, impede-nos de defender outra tese. posto que não faria
sentido a legislação permitir, nos termos do art. 2.°. §§ 4 o e 5.° da Lei Complementar n°
105, de 2001 à CVM e ao BACEN explicitamente intercambiarem informações sob sigilo
com entidades fiscalizadoras estrangeiras, estendendo-se a estas o dever de sigilo,
tendb. entretanto, impedido o compartilhamento de informações daquela especie entre
elas. as duas principais entidades reguladoras do sistema financeiro brasileiro
"Art. 2o (...)
§ 4° O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários.
cm suas áreas de competência, poderão firmar convênios
referidas autarquias enquanto entidades co-reguladoras do sistema financeiro brasileiro,
às quais, como se viu, cabe-lhes atuação coordenada.
66 Com apoio na jurisprudência do TRF da 4.a Região29, entendemos que o intercâmbio
de informações sob sigilo entre a CVM e o BACEN. longe de implicar quebra do sigilo,
consiste em simples transferência do sigilo entre autoridades públicas, pois que a
informação é compartilhada, estendendo-se o sigilo à entidade recebedora da informação,
não havendo, por conseguinte, que se cogitar nesse caso de atuação ilícita ou de quebra
de qualquer dever "ü
salientar que não estamos afirmando que estaria autorizada a transferência de
I - com outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras,
objetivando a realização de fiscalizações conjuntas, observadas as
respectivas competências;
II - com bancos centrais ou entidades fiscalizadoras de outros
países, objetivando
a) a fiscalização de filiais e subsidiárias de instituições financeiras
estrangeiras, em funcionamento no Brasil e de filiais e subsidiárias, no
exterior, de instituições financeiras brasileiras;
b) a cooperação mútua e o intercâmbio de informações para a
investigação de atividades ou operações que impliquem aplicação,
negociação, ocultação ou transferência de ativos financeiros e de
valores mobiliários relacionados com a prática de condutas ilícitas.
§ 5o O dever de sigilo de que trata esta Lei Complementar estende-
se aos órgãos fiscalizadores mencionados no § 4- e a seus
agentes."
69 Por todos esses motivos, continuamos convencidos de que é absolutamente legal o
intercâmbio de informações sob sigilo entre a CVM e o BACEN.
INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES ENTRE CVM E BACEN - DECISÃO DO
COLEGIADO DA CVM DE 04 DE JULHO DE 2006
70. Em 2006 foi submetido à apreciação da Comissão de Valores Mobiliários pleito
encaminhado pelo Banco Central do Brasil no sentido de que houvesse autorização para
que ias bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros, câmaras de compensação e
liquidação de operações com valores mobiliários e entidades de mercado de balcão
organizado entidades que. nos termos da Lei n° 6.385, de 1976. estão sujeitas à
fiscalização da CVM, lhe prestassem informações relativas a operações com títulos.
valores mobiliários e instrumentos derivativos financeiros, realizadas por instituições
financeiras e demais instituições por ele autorizadas a funcionar.
71 Argumentou-se. à época, tratar-se de impedimento decorrente de regra de
competência e não de razões de sigilo, uma vez que não se tratavam de " informações
resguardadas polo sigilo de operações financeirasposto que o BACEN já podia ter
acesso direto a tais informações perante as próprias instituições financeiras e outras por
ele autorizadas a funcionar.
72 No entanto, a justificativa apresentada foi afastada por não encontrar o necessário
respaldo fático-juridico. tendo em vista que aquela Autoridade Monetária não -possui
acesso, nem direto nem indireto, aos dados das contrapartes envolvidas em cada
operação cursada no mercado bursátil
73 Como se sabe. quando uma parte realiza uma operação em bolsa, seja de valores
seja de mercadorias e futuros, esta mesma parte não conhece a outra ponta compradora
ou vendedora dos valores mobiliários objeto da negociação. Neste sentido, quando uma
instituição financeira - ou qualquer outra pessoa física ou jurídica - compra ou vende
valores mobiliários em bolsas esta não sabe. e nem poderia saber, já que a ordem e
dirigida ao mercado, qual a contraparte que atuou na operação.
74 Destarte, os dados das contrapartes envolvidas em cada operação constituem
informações resguardadas pelo sigilo de operações financeiras - leia-se operações e
serviços no mercado de valores mobiliários - não sendo, portanto, acessíveis ao Banco
Central do Brasil
75 Desta feita, e tendo em vista o posicionamento do Banco Central do Brasil no sentido
da impossibilidade de se dar a máxima efetividade pretendida pela CVM aos comandos
legais que estabelecem o intercâmbio de informações sobre operações financeiras
resguardadas pelo sigilo, esta autarquia, em decisão proferida pelo seu Colegiado em 04
de julho de 2006. permitiu o acesso do BACEN apenas àquelas informações
disponibilizadas pelas bolsas às próprias instituições financeiras e demais instituições por
ele autorizadas a funcionar, in verbis:
"O processo se originou de iniciativa do Bacen que pretende obter,
diretamente das bolsas de valores e de mercadorias e futuros, das
entidades de balcão organizado e das entidades de compensação e
liquidação, informações sobre operações com valores mobiliários
realizadas por instituições financeiras e demais instituições por ele
autorizadas a funcionar, em razão de sua atividade de fiscalização
O assunto foi discutido no âmbito do Convênio CVM/Bacen, tendo sido
esclarecido que o Bacen deseja ter acesso automatizado às mesmas
informações que são disponibilizadas as instituições financeiras pelas
bolsas, que não englobam a revelação da contraparte nas operações
realizadas por estas instituições em bolsas de valores ou de
mercadorias e futuros.
Em face das análises elaboradas pela PFE-CVM e dos esclarecimentos
prestados pelo Bacen quanto à abrangência das informações que deseja
obter; o Colegiado autorizou que a SMI encaminhe oficio-circular às
entidades envolvidas. Bovespa. BM&F e CETIP. autorizando a remessa
de informações ao Bacen, que deverão observar, no máximo, o mesmo
nível de detalhamento disponibilizado aos titulares dos valores
mobiliários objeto das operações cursadas nas citadas entidades. Foi
ressaltado ainda que essas entidades não poderão fornecer a
identificação da contraparte da operação, exceto na hipótese de
operações realizadas no balcão e levadas a registro junto às entidades
operadoras do mercado pela própria entidade submetida à supervisão e
fiscalização do Banco Central do Brasil, nas quais as partes conhecem
as contrapartes."
REQUERIMENTO DE AMPLIAÇÃO DO ACESSO DO BACEN A INFORMAÇÕES SOB
SIGILO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM DE 21 DE
OUTUBRO DE 2008
76 Em recente consulta dirigida a esta autarquia, o Banco Central do Brasil solicitou que
a Comissão de Valores Mobiliários enviasse novos ofícios à Câmara de Liquidação e
Custódia - CETIP, à Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros - BMF&BOVESPA e á
Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia - CBLC, autorizando-as a remeter ao
BACEN informações sobre operações envolvendo valores mobiliários realizadas por
quaisquer empresas não-financeiras controladas direta ou indiretamente pelas instituições
financeiras supervisionadas, bem como as posições dos fundos de investimento que
tenham cotas detidas pelas instituições supervisionadas e suas empresas não-financeiras
controladas
77 Com efeito, parece-nos claro que essas informações se encontram resguardadas pelo
sigilo de operações e serviços no mercado mobiliário segundo o disposto na Lei
Complementar n° 105. de 2001, e que. no caso específico, não está subjacente fato
peculiar e similar ao que motivou a decisão do Colegiado de 04/07/06 acima enfocada
(que diz respeito a determinadas informações sobre operações com valores mobiliários
realizadas por instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo
BACEN e que, em sua atuação fiscalizatoria ordinária, a autarquia solicitante, sem a
menor sombra de dúvida, já poderia obter legítima e integralmente, ainda que por meio
indireto)
78 Assim sendo, em decisão proferida em 21 de outubro de 2008. o Colegiado da
Confissão de Valores Mobiliários, mantendo inclusive e plenamente a lógica da sua
decisão anterior a respeito do tema, indeferiu o pedido do BACEN. essencialmente em
razão da constatação de que tal solicitação extrapola os atuais limites do intercâmbio de
informações abrangidas pelo disposto na Lei Complementar n° 105/01 entre a CVM e o
legislativa ou da revisão do atual e respeitável posicionamento jurídico do BACEN acerca
do tema
79 Não obstante o que restou acima explicitado, parece-nos oportuno reiterar observação
anteriormente feita por esta PFE/CVM: "esta Autarquia vem se inclinando favoravelmente
ao maior intercâmbio possivel de informações com o Banco Central do Brasil, tendo
reconhecido, inclusive, após judicioso estudo sobre o tema (PARECER/PFE-
CVM/N°001/2005). que as disposições constantes da Lei Complementar n° 105/01 e da
Lei dl0 6 385/76 autorizam a troca de informações sigilosas entre CVM e o BACEN"
80 Ainda em relação ao tema central de que se trata, o próprio E. TCU. em r'ecente
decisão proferida em razão de Auditoria Operacional realizada na CVM (Acórdão
2101/2006 - Plenário), concluiu que "nada justifica a resistência do Banco Central em
cooperar com órgão da Administração Pública no intercâmbio de informações protegidas
pelo sigilo bancário". Exatamente por isso. a Corte de Contas determinou "ao Banco
Central do Brasil e á Comissão de Valores Mobiliários que procedam à revisão do
corWénio referente ao intercâmbio de informações que possam auxiliar no cumprimento
dos objetivos institucionais da CVM. com amparo na Lei Complementar n.° 105/2001: no
art. 28. parágrafo único, da Lei n.° 6.385/76, e à luz do Parecer/PFE-CVM n.° 001/2005"
81 No entanto, cumpre lembrar que o BACEN permanece não comungando deste
entendimento, posição esta que. tal como já foi dito. vem lógica e naturalmente
prevalecendo na relação entre as Autarquias, inviabilizando, pelo menos a priori. o efetivo
intercâmbio de informações entre elas, conforme preconizam, em especial, os arts. 28 da
L ei ri0 6 385/76 e 7o. parágrafo único, da Lei Complementar n° 105/01
Frisou-se que a superação de tal óbice específico depende de alteração
CONCLUSÃO
espécie normativa, será considerada materialmente ordinária e poderá ser
modificada ou revogada por lei ordinária posterior
• As disposições da Lei Complementar n° 105. de 2001, e da Lei n° 6.385. de 1976.
autorizam o intercâmbio de informações sigilosas entre a CVM e o BACEN.
• O intercâmbio de informações sobre operações no mercado financeiro
resguardadas pelo sigilo entre a CVM e o BACEN independem de expressa
previsão legal posto que não implicam quebra de sigilo, mas tão-somente
transferência do sigilo entre entidades públicas visceralmente ligadas.
• Constituem informações sob sigilo, nos termos da Lei Complementar n° 105/01, as
informações sobre operações realizadas no mercado mobiliário que forneçam a
identificação da contraparte da operação, exceto na hipótese de operações
realizadas no mercado de baicão e ievadas a registro junto às entidades
operadoras do mercado pela própria entidade submetida a supervisão e
Nas hipóteses em que a lei complementar disciplinar matéria não reservada a esta
• A regulação do sistema financeiro nacional demanda uma atuação conjunta e
coordenada entre a Comissão de Valores Mobiliários e o Banco Central do Brasil
O sigilo das operações financeiras, segundo entendimento consolidado na
doutrina e jurisprudência pátria, é uma projeção do direito ã intimidade e vida
privada expressamente tutelado no art. 5o, X e XII, da Constituição da República
• O sistema constitucional brasileiro não há direito ou garantia que se revistam de
caráter absoluto; ou são relativizados pelo legislador infraconstitucional segundo o
principio da proporcionalidade e razoabilidade ou devem ser ponderados no caso
concreto segundo esses mesmos princípios. Os direitos fundamentais devem ser
relativizados diante do interesse público, do interesse social e do interesse da
Justiça.
fiscalização do Banco Central do Brasil, nas quais as partes conhecem as
contrapartes
• Estão resguardadas pelo sigilo as informações sobre valores mobiliários
realizadas por quaisquer empresas não-financeiras controladas direta ou
indiretamente pelas instituições financeiras supervisionadas, bem como as
posições dos fundos de investimento que tenham cotas detidas pelas instituições
supervisionadas e suas empresas não-financeiras controladas..
• Há impossibilidade de efetivo intercâmbio de informações entre a CVM e o
BACEN. inclusive quanto a informações da espécie acima, ate que haja uma
alteração da Lei Complementar n° 105/01 ou mudança no atual e respeitável
posicionamento do BACEN acerca da matéria.
Rio de Janeiro. 29 de novembro de 2008.
