PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2011.0000148985

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0029425-

65.2009.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante SINDEMA

SINDICATO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DE DIADEMA sendo apelado

PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA.

ACORDAM, em Órgão Especial - Fictícia do Tribunal de Justiça de

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao

recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 17 de agosto de 2011.

EDSON FERREIRARELATOR

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 0029425-65.2009.8.26.0161 2

VOTO Nº APELAÇÃO nº 0029425-65.2009.8.26.0161COMARCA: DIADEMAAPELANTE: SINDEMA SINDICATO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DE DIADEMA APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA

SERVIDORES MUNICIPAIS. Ação coletiva proposta por sindicato. Aulas suspensas nas escolas municipais pelo perigo de contágio pelo vírus h1n1. Reposição das aulas para dias de ponto facultativo. Organização e modificação do calendário escolar por critério de conveniência e oportunidade das autoridades da área. Modificação que não enseja, para os professores, direito de remuneração por serviço extraordinário, pois recebem pelos doze meses do ano, mesmo não trabalhando nos períodos de recesso escolar. Demanda improcedente. Banco de horas por serviço extraordinário, sem prévio acordo com sindicato da categoria. Ofensa ao artigo 7º, XIII, cc. artigo 39, § 3º, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial. Devido o pagamento das horas relativas ao serviço extraordinário prestado e não pago, no período de vigência da lei municipal respectiva, com acréscimo de cinqüenta por cento em relação à hora normal, desde cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Demanda procedente. Rateio dos honorários advocatícios e das despesas do processo em razão da sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.

A sentença, proferida pelo eminente magistrado,

Doutor Helmer Augusto Toqueton Amaral, julgou improcedente demanda

veiculada por meio de ação coletiva, proposta por sindicato em prol dos

servidores públicos de Diadema, de considerar estendido o recesso escolar

pelo período em que as aulas foram suspensas em razão do perigo de

contágio pelo vírus h1n1, com abono dos dias não trabalhados, sem o dever

de compensar; pagamento dos dias 13-10-2009, correspondente à

antecipação do dia 15-10-2009, 28-10-2009, 07-12-2009, 21-12-2009 e 22-12-

2009; pagamento do serviço extraordinário com acréscimo de cinqüenta por

cento em relação ao valor da hora normal, aos servidores não vinculados a

acordo coletivo de compensação de horas, com reflexo sobre as demais

verbas (fls. 247).

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Apelação nº 0029425-65.2009.8.26.0161 3

Apela o autor pela inversão do resultado.

Recurso respondido.

Foi suscitado incidente de inconstitucionalidade de

lei municipal, julgado pelo C. Órgão Especial desta Corte.

É o relatório.

O calendário escolar é organizado pelas autoridades

de ensino com base em critérios de conveniência e oportunidade.

Pode ser aumentado, diminuído ou remanejado,

sem que isso interfira com os direitos dos professores, que ganham pelos doze

meses do ano, embora não trabalhando nos períodos de recesso escolar.

Desse modo, o remanejamento das aulas que

ficaram prejudicadas pela suspensão determinada em função do risco de

contágio pelo vírus h1n1 não implica remuneração aos professores por serviço

extraordinário.

Tampouco o fato de que esse remanejamento tenha

sido feito para dias de ponto facultativo, em que normalmente as escolas não

funcionariam.

A alegação de que estes dias de ponto facultativo já

tinham sido compensados no calendário escolar é falaciosa, porquanto foram

usados para compensar os dias do período de suspensão das aulas, que os

professores não trabalharam e que não estava contemplado no referido

calendário.

Ponto facultativo representa dia em que a

administração pública decide não funcionar, não significando direito dos

servidores públicos a não trabalhar nesses dias.

Como são estabelecidos com base em conveniência

e oportunidade da administração, também pode excepcioná-los, como fez,

para atender à contingência da suspensão das aulas e da necessidade da sua

reposição de modo a preservar a inteireza do ano letivo.

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Desse modo, não assiste aos professores qualquer

vantagem pecuniária em razão disso, além do salário normal, o que implica na

rejeição dos pedidos formulados como itens “b”, “c” e “d” (fls. 16).

Os pedidos dos itens “a” e “e” dizem respeito à

mesma coisa, como seja, o acúmulo em banco de horas, em vez do

pagamento, sem vinculação a acordo coletivo de compensação de horas,

exigido por norma constitucional, com respeito a serviço extraordinário.

A esse respeito, foi acolhido o incidente de

inconstitucionalidade de lei municipal, que formulamos nos seguintes termos

(fls. 279/280):

Pede ainda, a declaração de inconstitucionalidade da Lei

Municipal nº 2.096/2001, que instituiu banco de horas para a Prefeitura de Diadema, por ofensa

ao artigo 39, § 3º, da Constituição Federal.

O supracitado artigo manda aplicar aos servidores públicos a

garantia do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, que prevê: duração do trabalho normal não

superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação

de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Da forma como foi instituído, o sistema de banco de horas, para

compensação das horas excedentes de trabalho, feriu a norma constitucional porque imposto

aos servidores sem que houvesse prévio ajuste entre o Município e a entidade sindical dos

servidores públicos.

A Lei nº 2.096/2001 permaneceu em vigor até a edição da Lei

nº 2.905/2009, que a revogou e instituiu banco de horas sem vinculação obrigatória dos

servidores, porque passou a prever prévia anuência de cada servidor, mediante termo de

adesão para implantação do sistema de compensação, em atendimento à norma constitucional.

Do contrário, o servidor não vinculado faz jus ao pagamento pelo serviço extraordinário.

De tal forma, o sistema de banco de horas, implementado

durante a vigência da Lei nº 2.096/2001, não pode produzir efeitos sobre os servidores públicos

municipais, porque instituído com ofensa aos artigos 39, § 3º e 7º, XIII, da Constituição Federal,

sendo devido aos servidores que acumularam horas excedentes ao horário normal o

pagamento pelo serviço extraordinário.

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Por esse motivo de invalidade, reconhecido pelo

Órgão Especial deste Tribunal (fls. 299/304), as horas por serviço

extraordinário, acumuladas em banco de horas, durante a vigência da referida

Lei 2096/2001, desde cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em

virtude da prescrição qüinqüenal, em relação a todos os servidores do

Município de Diadema que o sindicato-autor representa, serão pagas com

acréscimo de cinqüenta por cento em relação à hora normal (CF, art. 7º, XVI,

cc. art. 39, § 3º).

Até a entrada em vigor da Lei nº 11960, de 29 de

junho de 2009, a correção monetária será baseada na tabela de atualização

deste Tribunal e, a partir daí, a correção monetária e os juros de mora, estes a

partir da citação, serão conforme a nova redação que conferiu ao artigo 1º-F da

Lei nº 9494/97.

Assim, a demanda é julgada procedente em parte.

Em virtude da sucumbência recíproca, cada parte

arcará com os honorários dos seus respectivos patronos e com metade de

todas as despesas do processo.

Pelo exposto, DÁ-SE parcial provimento ao recurso.

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