REGRAS INTERNACIONAIS DE ARBITRAGEM - LEI MODELO DA

UNCITRAL – DIREITO BRASILEIRO - LOCAL DA SEDE DA ARBITRAGEM

 JOSÉ MARIA ROSSANI GARCEZ

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Modernização da Arbitragem no Brasil - Lei 9.307 – 23.set.1996 - 15 anos de vigência set. 2011 - Incorpora-se cada vez mais à cultura jurídica brasileira. Aceitação e apoio do Judiciário e da prática empresarial, sobretudo na área internacional. Inspirada na Lei Modelo da UNCITRAL, na legislação arbitral da Espanha, da França e de outros países da civil law. Estatisticas e estudos da CCI – FGV – CBAR mostram o aumento do número de arbitragens no país. CCI - O número de partes brasileiras em processos administrados pela CCI, passou de 3 em 1996, quando foi promulgada a lei de arbitragem, para 67, em 2006. Isso fez com que o Brasil se tornasse o 4° país do mundo com mais partes envolvidas na CCI e o primeiro da América Latina. Em 2007, embora não ocupasse mais o 4° lugar, o país manteve um patamar elevado: 35 partes em novos casos, o que equivale ao 11 ° lugar.

UNITED NATIONS COMMISION ON INTERNATIONAL TRADE LAW - UNCITRAL

• A UNCITRAL foi criada em 1966 pela Resolução nº 2205 (XXI) da Assembléia Geral da ONU, com o objetivo de reduzir os obstáculos no fluxo do comércio internacional, levando em consideração que as diversas leis dos Estados Parte constituiam, muitas vezes, obstáculos para esse fluxo. Uma das primeiras tarefas da UNCITRAl foi a de elaborar uma LEI MODELO (Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration) aprovada pela Resolução 40/72, de 11.12.1985 que servisse de base para os Estados promulgarem leis objetivando a unificação e simplificação das legislações nacionais sobre arbitragem comercial internacional, ou para as arbitragens internacionais “ad hoc”, assim como Regras sobre Procedimentos Arbitrais (Uncitral Arbitration Rules), que pudessem ser adaptadas pelas instituições arbitrais de apoio para uma desejada unificação das regras arbitrais.

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LEI MODELO: Quando uma arbitragem é internacional

• “3. Uma arbitragem é internacional se: (a) as partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão dessa Convenção, o seu estabelecimento em Estados diferentes; ou (b) um dos lugares a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes tem seu estabelecimento : i) o lugar da arbitragem, se este estiver fixado na convenção de arbitragem ou for determinável de acordo com esta; ii) qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto do litígio se ache mais estreitamente conexo; ou (c) as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção de arbitragem tem conexões com mais de um país.

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LEI MODELO - Aplicação• A Lei Modelo se aplica à arbitragem comercial internacional [sujeita a

qualquer acordo entre o Estado e outros Estados] e registra, em NR, que ao termo “comercial” deve ser dada uma interpretação ampla para cobrir as relações de natureza comercial, contratuais ou não, como transações comerciais para o suprimento ou intercâmbio de mercadorias ou serviços, contratos de distribuição, representação comercial ou agenciamento, factoring, leasing, trabalhos de construção, consultoria, engenharia, licenciamento, investimento, financiamento, seguro, contratos de exploração ou concessão, joint ventures ou outras formas de cooperação industrial ou de negócios, transporte de mercadorias ou passageiros pelo ar, mar, trens ou rodovias.

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LEI MODELO X LEI DE ARBITRAGEM

• Início da arbitragem – LM – Art. 21 – data em que o pedido é recebido pelo demandado;

• LA – Art. 19 – é instituída a arbitragem quando aceita a nomeação do árbitro único ou dos árbitros que participem dela.

• Fundamentação da sentença arbitral – LM – Art. 31.2 – é fundamentada, salvo convenção das partes em contrário;

• LA – Art. 26 – um dos requisitos obrigatórios da sentença é a fundamentação;

• CPC – Art. 458 (II) fundamentação é requisito fundamental da sentença ;

• CF – Art.93 (IX) - ..todos os julgamentos do Poder Judiciário são públicos e todas as decisões são fundamentadas.

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LEI MODELO – Uncitral Notes on Organizing Arbitral Proceedings

• Em 1996 a UNCITRAL preparou Notas para organizar os procedimentos arbitrais, como os relativos a custas, uso de idiomas, formas das comunicações escritas e o local das arbitragens. O local é de suma importância pela interação do mesmo com as sentenças e os tribunais encarregados, na origem, de anular as sentenças arbitrais, assim como decidir sobre medidas cautelares, além de importar, em certos casos, no reconhecimento da sentença arbitral ser estrangeira, para efeitos de homologação no país de execução.

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A SEDE DA ARBITRAGEM E SUA IMPORTÂNCIA

• A sede da arbitragem, escolhida pelas partes ou deduzida pelas normas do DIP, assim, tem repercussão, segundo a LA, a LM e a NYC: (1) na definição da nacionalidade do laudo e reflexos na sua execução; (2) na definição da competência do Judiciário que controlará o laudo, através da ação de anulação; (3) na verificação da influência subsidiária para a regularidade da validade da convenção arbitral; (4) na aplicação e análise das disposições procedimentais imperativas da sede.

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LOCAL DA ARBITRAGEM - LEI DE ARBITRAGEM- LEI MODELO E NOTAS DA UNCITRAL - REGRAS DE ARBITRAGEM DA ICC –

• A LA no art. 10 (IV) dispõe que o compromisso deve registrar o local em que será proferida a sentença arbitral. A LM e as Notas Procedimentais da UNCITRAL dispõem- art. 20 (Place of arbitration) da LM e 3 das Notes, serem livres as partes para acordar sobre o lugar da arbitragem. Se não chegarem a este acordo este lugar será determinado pelo tribunal arbitral levando em consideração as circunstâncias do caso, incluindo a conveniência das partes. O artigo 31.3 da LM estabelece que, além da data a sentença deve referir-se ao local de proferimento, como determinado no artigo 20.1 e que deverá ser proferida neste lugar (the award shall be deemed to have been made at that place).

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Lei MODELO - Reconhecimento e Execução das Sentenças Arbitrais

• Art. 35 . 1. A sentença arbitral, independentemente do país em que tenha sido proferida, será reconhecida como tendo força obrigatória e, mediante solicitação dirigida por escrito ao tribunal competente, será executada, sem prejuízo (dos fundamentos de recusa para este reconhecimento e execução contidos no artigo 36).

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Controle judicial do laudo arbitral – reconhecimento e execução

• O controle judicial do laudo garante a permissão pelo Estado da execução forçada do mesmo, dentro de exercício do seu poder de polícia. Como a arbitragem procura a eficiência na solução de controvérsias e um tratamento coordenado para toda a comunidade internacional, o sentido dessa procura é que um laudo adequado seja ou possa ser reconhecido em vários países e, por outro lado, que um laudo que mereça ser anulado, não seja reconhecido em país nenhum.

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SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA – CONCEITO DA LEI 9.307/96 (LA)– LOCAL DA SENTENÇA ARBITRAL

• “Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional” – LA art. 34 Par. Único – A qual é passível de homologação pelo STJ (art. 35 e CF 105-I – i)

• A arbitragem, que decorre do acordo de vontades, obriga as partes a estabelecerem no compromisso arbitral “o local em que será proferida a sentença arbitral” – LA art. 10, IV.”

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MOTIVO DE RECUSA DE HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA – ANULAÇÃO OU SUSPENSÃO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA DO PAÍS DE

PROFERIMENTO DA SENTENÇA

A CNY prevê (art. V, “e”) ser motivo para ser decretada a suspensão-anulação da sentença arbitral em sede da homologação, caso essa tenha sido suspensa ou anulada “por uma autoridade competente do país, ou segundo a lei do qual, a sentença tenha sido proferida”.

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MOTIVO DE RECUSA DE HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA – ANULAÇÃO OU SUSPENSÃO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA DO PAÍS DE

PROFERIMENTO DA SENTENÇA

• O artigo 37, inciso VI da LA (Lei 9307/96) prevê igualmente possa ser negada a homologação para reconhecimento da sentença arbitral caso :– “VI – a sentença arbitral não se tenha, ainda tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.”

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Sentenças arbitrais em arbitragens sobre temas internacionais mas realizadas no Brasil não necessitam homologação judicial

• O STJ (STJ) decidiu recentemente que sentenças de Cortes internacionais de arbitragem proferidas no Brasil são decisões nacionais, e não estrangeiras. Portanto, não precisam de homologação pelo Judiciário para que sejam executadas no país. O caso envolve uma sentença emitida no Rio de Janeiro por um árbitro brasileiro, mas seguindo o regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), com sede em Paris. Por trás das discussões está um contrato de prestação de serviços na plataforma da Petrobras P-36, que afundou na Bacia de Campos, no Rio de Janeiro, em 2001. O caso deflagrou uma série de litígios na Justiça brasileira e do exterior, acompanhados de debates sobre homologação de sentenças estrangeiras.

• A Nuovo Pignone, braço da General Electric (GE) de óleo e gás, com sede na Itália, começou um procedimento arbitral contra a Petromec, subsidiária da brasileira Marítima Petróleo e Engenharia, responsável solidária no caso. A Nuovo Pignone havia prestado serviços para a Marítima, que atuou na construção da plataforma. A decisão arbitral determinou que a Petromec pagasse US$ 2,6 milhões à Nuovo Pignone, segundo informações do processo no STJ. Mas a Petromec argumentou que se tratava de uma sentença estrangeira, que dependeria de homologação na Justiça brasileira para ser executada.

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CRITÉRIO DISTINTIVO DA ARBITRAGEM INTERNACIONAL E ESTRANGEIRA – O CRITÉRIO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA HOMOLOGÁVEL NO FORO DE EXECUÇÃO

• A LA define a sentença arbitral estrangeira como aquela proferida fora do território do Brasil. Passível, então, de homologação. O mesmo na lei de arbitragem Belga, da Espanha (com um tratamento ligeiramente diferenciado para a sentença estrangeira) e dos USA (com exceção de alguns Estados que adotaram a Lei Modelo da UNCITRAL, ao lado da lei interna).

• Muitos acham que se deva ter aqui, como na Lei-Modelo, um standard para a arbitragem internacional em que as partes: têm sedes em países diferentes ou o local da arbitragem esteja fora do Estado no qual as partes tem estabelecimento como: (i) lugar da arbitragem fixado na convenção de arbitragem ou determinável por esta; (ii) lugar onde deva ser executada parte substancial das obrigações ou o objeto do litígio tiver maior conexão; (iii) as partes tiverem convencionado expressamente que convenção arbitral tem relação com mais de um país.

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ARBITRAGEM NACIONAL E INTERNACIONAL – REVISÃO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS EM SEDE DE HOMOLOGAÇÃO

• Em litígios arbitrais internos muitas vezes há certo protecionismo estatal, como nas questões de consumo e arbitragem em conflitos trabalhistas individuais. Nos USA em que os conflitos arbitrais trabalhistas e de consumo são em massa decididos por arbitragem o Judiciário criou medidas antiabusivas.

• Essas medidas e entendimentos internos podem afetar a interpretação e homologação da sentença na arbitragem internacional.

• William Craig já dizia que mesmo quando a lei e a jurisprudência modificam os standards internacionais para a revisão judicial das sentenças arbitrais os tribunais tendem, frequentemente, a reagir, aplicando sua experiência doméstica [“even when the judiciary or the legislature has modified the standards for judicial review of international awards, the courts reactions are too often rooted in their domestic experience”].

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HOMOLOGAÇÃO SENTENÇA ARBITRAL ESTRNGEIRA DESMOTIVADA

• Um ponto referido com frequência, mas que parece ainda não ter ocorrido, é o da aplicação da ordem pública interna no Brasil para deixar de homologar sentença arbitral estrangeira que deixe, por exemplo, de fundamentar a decisão arbitral – tanto a LA, o CPC e a CF referem-se à fundamentação das sentenças como indispensável à sua validade (a LM permite às partes optar). Porém regras de algumas entidades arbitrais ou leis estrangeiras permitem que as partes, por questões de sigilo, admitam que as sentenças arbitrais a serem emitidas para solução de seus casos não necessitem citar a sua fundamentação.

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LOCAIS DE PROFERIMENTO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS SUBMETIDAS À HOMOLOGAÇÃO NO BRASIL

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SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS SUBMETIDAS À HOMOLOGAÇÃO NO BRASIL – ARBITRAGENS

INSTITUCIONAIS E “AD HOC”

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Conforme estatísticas das arbitragens submetidas de 2005 a 2008 as grandes Câmaras de Mediação e Arbitragens existentes no Brasil (FGV, CIESP, AMCHAM, CCBC,CAMARB, outras), em pesquisas feitas pela Fundação Getúlio Vargas - FGV e pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, foram feitas apenas 121 arbitragens mas com valor crescente, que atingiram, em 2008, um total de R$ 2.425.186.425,00. Não foram contadas arbitragens laborais, nem pequenas arbitragens em pequenas Câmaras.

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Uma análise estatística das decisões dos tribunais brasileiros (Exemplo - TJRJ) dá um posicionamento da jurisprudência brasileira sobre a arbitragem, em diversos campos temáticos.

TJRJ - Classificação Temática – em 100 %

- Execução de sentença arbitral - 5%- Ação do art. 7º da Lei de Arbitragem -5%- Tutelas de urgência sem contestar a convenção de arbitragem - 6%-Invalidade de sentença - 15%- Validade, eficácia ou existência da convenção arbitral - 66%- Outros - 3%

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RECONHECIMENTO E HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS RECONHECIMENTO E HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS.ESTRANGEIRAS.

CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA (ART. 105, INCISO I, ALÍNEA “I”) – EMENDA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA (ART. 105, INCISO I, ALÍNEA “I”) – EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004 – RESOLUÇÃO N° 9 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE CONSTITUCIONAL N° 45/2004 – RESOLUÇÃO N° 9 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUSTIÇA.

RESOL.9/2004RESOL.9/2004

Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu PresidenteSuperior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente. .

....... ....... §2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente. §2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.

§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de §3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras. sentenças estrangeiras.

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RECONHECIMENTO E HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS RECONHECIMENTO E HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS.ESTRANGEIRAS.

RESOLUÇÃO N° 9/2004RESOLUÇÃO N° 9/2004

Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:sentença estrangeira:I - haver sido proferida por autoridade competente; I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;verificado a revelia;III - ter transitado em julgado; e III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequaturexequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública. ordem pública.

Exemplos da jurisprudência brasileira aceitando os amplos efeitos da cláusula compromissória ou compromisso arbitral

[1] Acórdão unânime da 1ª CC, PR, de 06.04.2004, nº 18836 em Agravo de Instrumento da Comarca de Foz do Iguaçu, Proc. Nº 0220697-3. Relator: Des. Marcos de Luca Fanchim, DJ 6606, do teor seguinte:. “2.1. A simples existência, no contrato, de cláusula de convenção de arbitragem estabelecida pela Lei 9.307/96 (cláusula

compromissória oucompromisso arbitral) obriga as partes a levar qualquer divergência àquela

via paraestatal de solução de conflitos e, se proposta ação judicial, deveser decretada a extinção do processo judicial sem o julgamento do mérito,

desde que pedida pela parte contrária. 2.2. A pretensão de um dos sócios dedissolução da sociedade, deve ser levada à via paraestatal da arbitragem, sehouver cláusula no contrato social que assim o determine, porque o artigoprimeiro da lei 9307/96 não distingue qualquer questão, bastando que haja

controvérsia e seja direito patrimonial disponível. 2.3. A lei 9.307/96, porconter normas de direito processual civil, tem aplicação imediata, mesmo em

compromissos de arbitramento anteriores a ela. 2.4. Mesmo que não haja aindaprocesso arbitral instaurado, é vedado à parte promover ação na jurisdição

comum, bastando que haja cláusula ou compromisso de arbitragem.”

(JMGarcez “Arbitragem Nacional e Internacional- Progressos recentes” – Del Rey 2007)

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[2] No mesmo sentido o acórdão de nº 121025, de 25.10.1999, da 1ª TC do TJDF, no Agravo de Instrumento nº 1999.00.2.001609-5, em que funcionou como Relatora a Des. Vera Andrighi, que é do seguinte teor; “Ementa: juízo arbitral – Cláusula compromissória – Havendo convenção das partes para solução de eventuais conflitos através de arbitragem, e em

sendo as mesmas capazes e o direito disponível, exclui-se a participação do Poder Judiciário na solução de qualquer controvérsia. Recurso provido”.Ainda outro exemplo se encontra no acórdão do TJSP publicado no DJ de 29.01.2004, na

Apelação Cível de nº 296.036-4/4, da 7ª CC, Rel. Souza Lima, Apelante: Celso Varga, Apelados; TRW Automotive South América S.A. e Câmara de Comércio Brasil-Canadá: “ que, dentre outros itens, decidiu que; (i) o julgamento do STF encerra a questão da

constitucionalidade , sendo irrelevante a falta de efeito vinculante do julgado; (ii) a cláusula arbitral cheia é suficiente para instaurar a arbitragem (sendo desnecessária a ação do art. 7º da LA) [grifos nossos]; (iii) tentativa de anular cláusulas de

arbitragem livremente pactuadas configura reserva mental. Este acórdão, em nota do colega Martim de La Valle, que enviou a Ementa ao e-mail dos integrantes do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr, representa uma mudança no entendimento da

mesma Câmara (no AI 197.978-4/0), reconhecendo o relator do acórdão aqui citado, o equívoco anterior.Ainda no mesmo sentido, do TJ/RJ na Apelação nº 2001.001.28808, 6ª Câmara Cível, rel. Gilberto Rego: “Apelação. Ação ordinária posta por empresa nacional em face de empresa estrangeira pleiteando reparação pelos danos decorrentes da

resilição de contratos de longa duração de transferência de tecnologia (know how). Sentença acolhendo preliminar de existência de cláusula compromissória, atribuindo competência a órgão arbitral de comercio em Tóquio, julgando extinto o

processo sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VII, do Código de Processo Civil. Direito Constitucional. Arbitragem. Validade de cláusula compromissória.

(JMGarcez “Arbitragem Nacional e Internacional- Progressos recentes” – Del Rey 2007)

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