Regulação de infraestrutura nos setores de energia, … · O mercado de GLP - gás liquefeito de petróleo - tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no

Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 11 de março de 2016

Regulação de infraestrutura nos setores de energia, telecomunicações e gás natural: conceitos fundamentais dos regimes regulatórios, concorrencial e setorial

CICLO DE PA L E ST RA S: DIR E ITO R E G UL ATÓ RIO NO B R A SIL E NO MUNDO

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Sumário

I. Apresentação: Regulação Técnica, Econômica, Concorrencial. Tutela Jurídica da Confiança. Agências Reguladoras. Conflito de Competência.

II. Ordem Econômica e Regulação Setorial

II.1. Disciplina

II.2. Fomento

III.3. Serviço Público: Telecomunicações, Energia Elétrica

III.3.a. Análise de Caso: Compartilhamento de Infraestrutura

III.4. Atividade Econômica em Sentido Estrito: Petróleo e Gás Natural

IV. Conclusão

• I. Apresentação: Regulação Técnica, Econômica, Concorrencial. Tutela Jurídica da Confiança. Agências Reguladoras. Conflito de Competência.

Valor Econômico, 03/03/2016.

Qualidade da regulação

Cumprimento dos contratos

Autonomia institucional

Morosidade do Judiciário

Previsibilidade

Probidade (moralidade)

REGO, Anna Lygia Costa. Confiança & investimentos estrangeiro: uma análise do ambiente jurídico brasileiro. São Paulo: Singular, 2013, p.295.

“Os ingleses dizem que os jurisdicionados não podem ser tratados ‘como cães, que só descobrem que algo é proibido quando o bastão toca seus focinhos’ (BENTHAM citado por R. C. CAENEGEM, Judges, Legislators & Professors, p. 161)”. Exposição de motivos do anteprojeto do novo código de processo civil, Brasília, 2010.

“Como indaguei em outra decisão, se nem certeza do passado o brasileiro pudesse ter, de que poderia ele se sentir seguro no Estado de Direito? Já se disse que o Brasil vive incerteza quanto ao futuro (o que é da vida), mas tem também insegurança quanto ao presente (o que precisa ser depurado para que as pessoas vivam o conforto da certeza das coisas, pois certezas das gentes não há), e o que é pior e incomum, também tem por incerto o passado.” Cármen Lúcia, MC ADI 4.917 (royalties).

“Novos investimentos na indústria petrolífera requerem regras estáveis e vigência que permitam o planejamento de longo prazo, assegurando a manutenção dessas regras durante o período de realização dos investimentos e de sua remuneração;” (Resolução CNPE n.º 3/2016).

“Entender de radiofrequência e de telefonia é um pouco mais complexo do que entender de estradas-de-ferro na época do Barão de Mauá” (NETO, Floriano

Azevedo Marques. Direito das Telecomunicações e ANATEL. In: Direito Administrativo Econômico. 1ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 302).

Regulação

Técnica Econômica Concorrencial

Conflito de competência

• “Competências sobrepostas, se não forem bem delimitadas, com a previsão do papel ocupado por cada ente no sistema, podem, por um lado, acarretar em aumento de custos, gerando ineficiência econômica, e, por outro, imprevisibilidade dos procedimentos, normas e decisões impostas aos seus destinatários, contribuindo para uma situação de insegurança jurídica.”

(KERSTEN, Felipe de Oliveira. Regulação pública da economia e defesa da concorrência no setor elétrico: repartição de competências e articulação entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, Paulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010, p. 339)

“ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS DIFUSOS AOS CONSUMIDORES. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. GLP. DISTRIBUIDORAS. FORMAÇÃO DE CARTEL. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA STATE ACTION DOCTRINE. ATUAÇÃO DAS DISTRIBUIDORAS IMUNES AO CONTROLE DO ÓRGÃO ANTITRUSTE. ATIVIDADE REGULADA E FISCALIZADA PELO ESTADO. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA OU EDUCATIVA PARA PROMOÇÃO DE AMBIENTE LIVRE E COMPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.

1. O mercado de GLP - gás liquefeito de petróleo - tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no período em que se alega a formação de cartel por parte das distribuidoras, o que afasta a possibilidade de punição delas. 2. Aplicação, ao caso, da state action doctrine foi formulada nos EUA para definir os casos em que a regulação estatal afastaria o controle concorrencial feito pelo órgão antitruste, quando presentes determinados requisitos: (i) a regulação estatal deve servir a um fim de política pública; e (ii) o Estado deve efetivamente obrigar determinada conduta e supervisioná-la: lição do Professor CALIXTO SALOMÃO FILHO (Direito Concorrencial: As Estruturas, São Paulo, Malheiros, 2007, pp. 238-240). 3. No caso, não há dúvidas de que se está diante de um mercado regulado, o de distribuição de GLP, que seria imune, portanto, ao controle do órgão antitruste, pois facilmente se verifica que: (i) o CNP aprovou a implantação de mercado de empresas que tinha como objetivo organizar a distribuição do GLP, facilitar a sua fiscalização, evitar a proliferação de revendedores clandestinos e propiciar melhores condições de segurança ao consumidor; e (ii) o Sistema Integrado de Abastecimento era elaborado pelo próprio órgão regulador, sendo mensalmente auditado pelo DNC (Departamento Nacional de Combustíveis). Assim, está claro que a regulação servia a uma política pública, era imposta às empresas reguladas e supervisionadas pelo órgão competente. (...)“ (REsp 1390875/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 19/06/2015)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). RESOLUÇÃO N. 2.247/2010. SUSPENSÃO DE PUBLICIDADE. BEBIDA LÁCTEA. CONSUMIDOR. INDUÇÃO A ERRO. INEXISTÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA ANVISA PARA ATUAR COMO ÓRGÃO FISCALIZADOR NA ESPÉCIE. 1. Desborda da previsão constante da Lei n. 9.782/1999 a autuação da Anvisa, que não está adstrita ao regime de vigilância sanitária. No caso, a possível indução do consumidor a erro, em razão de publicidade que o leva a crer estar adquirindo produto elaborado com tipo de chocolate que, em verdade, não consta da fórmula da bebida láctea, escapa do controle atinente à fiscalização da Agência. 2. Correta, assim, a sentença que declara a nulidade de resolução editada pela Anvisa com o objetivo de suspender a divulgação de bebida láctea à base de chocolate. 3. Sentença mantida. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas. (AC 0025110-69.2010.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 18/12/2015)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANVISA. CHÁ VERDE EM CÁPSULAS. PRODUTO ENQUADRADO COMO "NOVO ALIMENTO". REGISTRO. PROPAGANDA. DIVULGAÇÃO DE QUE O PRODUTO POSSUI PROPRIEDADES TERAPÊUTICAS. ILEGALIDADE. LEIS 6.437/77 E 9.294/96. RESOLUÇÃO RDC 102/2000. RESPONSABILIDADE DO VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO. AUTUAÇÃO E APLICAÇÃO DE MULTA. VALOR NÃO EXORBITANTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. A ANVISA é o órgão da União responsável por promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, possuindo, assim, legitimidade para regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública (Lei 9.782/99). 2. De acordo com a Resolução RDC nº 278/2005 (Anexo I), o chá é enquadrado na categoria de alimento e está dispensado da obrigatoriedade de registro na autarquia sanitária. (...) 4. Na propaganda veiculada pela impetrante, o produto, apesar de ser um alimento, foi anunciado como possuindo propriedades terapêuticas, nestes termos: "O chá verde é bom para o colesterol, doenças cardíacas, previne envelhecimento precoce e auxilia também no tratamento para emagrecer". 5. A divulgação de que o produto possui propriedades terapêuticas descaracteriza sua condição de produto alimentar (Decreto-Lei 986/69, art. 56). 6. É legítimo o ato regulamentar expedido pela ANVISA (Resolução RDC nº 102/2000) que veda a publicidade de alimento com características típicas de um medicamento, a fim de proteger a saúde da população, atuando o órgão sanitário, portanto, dentro da discricionariedade inerente ao seu poder de polícia. (AMS 0026902-92.2009.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.844 de 31/08/2015)

Sistema complexo: dinâmico, não linear •“O bater das asas de uma borboleta no Brasil pode desencadear um tornado no Texas” (Edward Lorenz). •“A vida é o reino do não linear, da autonomia do tempo, é o reino da multiplicidade das estruturas” (Ilya Prigogine). •“Uma situação de interação estratégica é aquela em que participantes, sejam indivíduos ou organizações, reconhecem a interdependência de suas decisões” (Ronaldo Fiani). Sensibilidade às condições iniciais. Incerteza: probabilidade e estatística. Sistemas dinâmicos instáveis (abertos).

Modelagem de sistemas complexos para políticas públicas / editores: Bernardo Alves Furtado, Patrícia A. M. Sakowski, Marina H. Tóvolli. – Brasília : IPEA, 2015, p.48. MASSONI, Neusa Teresinha. Ilya Prigogine: uma contribuição à filosofia da ciência. Revista Brasileira de Ensino de Física, v. 30, n. 2, 2308 (2008), p. 2308-8. FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos. 3ª ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 2.

O Globo, 10/01/2014.

Medidas de estímulo à confiança

Plano Real

Incentivo ao investimento

externo

Fortalecimento das instituições

Promoção do Estado

Regulador

Agências Regulatórias

Conselho Administrativo

de Defesa Econômica

Delegação de serviços públicos

Agências Reguladoras

• Origem distinta dos EUA

• Problema da

captura

Às agências reguladoras não compete legislar, e sim promover a normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Em espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela ordem constitucional e legal vigente. (ADI 4093, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 16-10-2014 PUBLIC 17-10-2014)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSTRUÇÃO NORMATIVA 34/2007, ART. 3º. RESTRIÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PODER REGULADOR DA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO. LEI 9.478/97. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A controvérsia existente nos autos reside em saber se a Resolução/ANP nº 34/2007 é válida para restringir aos distribuidores a comercialização de combustíveis, por atacado, apenas para grandes consumidores(..) 4. Nessa perspectiva, a imposição pelo órgão regulador de regras que limitem o exercício dessa atividade em prol da coletividade, desde que em observância ao princípio de legalidade, não podem ser consideradas como ofensivas ao princípio da livre concorrência. 5. A própria Constituição Federal, no art. 170, parágrafo único, assegura o livre exercício de atividade econômica, restringindo, porém, sua eficácia à edição de lei que venha a regulamentar as condições de exercício dessa atividade. 6. O Supremo Tribunal Federal assentou que o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor (AI 636883 AgR/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe-040 Divulg 28-02-2011 Public 01-03-2011). 7. De acordo com seu poder regulador em relação às atividades de abastecimento nacional de combustíveis, a ANP editou a Resolução nº 34/2007, com a finalidade de estabelecer regras de aquisição de produtos derivados do petróleo (óleo diesel e mistura óleo diesel/biodiesel) comercializados pelo distribuidor, em razão de seu relevante interesse público. 8. A atuação da ANP visa garantir o desenvolvimento e a concorrência no setor de comércio de combustíveis, com a finalidade de beneficiar a população quanto ao preço, qualidade e oferta desses produtos, sendo de menor importância que as medidas adotadas possam vir a causar algum dano a empresas distribuidoras, uma vez o que prepondera é a proteção do interesse público. (...) 10. Por fim, verifica-se que o art. 19 da Lei 9.478/97, que estabelece que a alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de consumidores e usuários deve ser precedida de audiência pública convocada pela ANP, não se aplica no caso dos autos, uma vez que tal disposição não vigia à época dos fatos, tendo em vista que foi acrescentada pela Lei 12.490/2011. 11. De outro lado, a intervenção do Poder Judiciário, em casos que tais, deve-se pautar pela cautela, uma vez que as agências reguladoras, por sua própria finalidade, possuem conhecimentos mais detalhados e específicos, em relação às complexas matérias em que exercem seu poder regulador, do que o magistrado, que tem maior qualificação no campo da interpretação da lei. 12. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento. Sentença reformada. Segurança denegada. (AMS 0043633-37.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.432 de 28/07/2015)

• II. Ordem Econômica e Regulação Setorial

• II. 1. Disciplina

Intervenção do Estado na Ordem Econômica

Disciplina: edição de normas de conduta, fiscalização, aplicação de sanção repressiva.

Senado Notícias, 24/02/2016. PLS 131/2015: Compete ao Conselho Nacional de Política Energética oferecer à Petrobrás a exploração mínima de 30% em cada campo.

Art. 173, § 4º, da CF: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Lei 12.529/2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Estrutura

1. Fusão de duas os mais empresas anteriormente

independentes (art. 90, I);

2. Aquisição por uma ou mais empresas, direta ou

indiretamente:

2.1. Por compra ou permuta de ações, de: i) quotas, ii)

títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, iii)

ativos, tangíveis ou intangíveis.

2.2. Por via contratual ou por qualquer outro meio ou

forma, de: i) controle, ii) partes de uma, iii) outras

empresas. (art. 90, II)

3. Incorporação por uma ou mais empresas de i) outra ou

ii) outras empresas (art. 90, III);

4. Celebração por duas ou mais empresas de: i) contrato

associativo, ii) consórcio, iii) joint venture. (art. 90, IV)

Conduta

“Art. 36. Constituem infração da ordem

econômica, independentemente de

culpa, os atos sob qualquer forma

manifestados, que tenham por objeto ou

possam produzir os seguintes efeitos,

ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma

prejudicar a livre concorrência ou a livre

iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou

serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição

dominante.”

C O N T R O L E

Lei 12.529/2011

Condutas em espécie Art. 36, §3º, da lei 12.529/2011: Colusão/Restrição horizontal: cartel I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Colusão/Restrição Vertical X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

Âmbito de incidência da Lei do CADE

A Lei n.º 12.529/2011 aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (Art. 31).

Mercado relevante: geográfico e de produto

Exercício de poder de mercado

Barreiras à entrada

Comportamento oportunista

Exemplo: caso AMBEV – Processo Administrativo n.º 08012.006439/2009-65 – Recurso Voluntário n.º 08700.002874/2008-81

APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - AGRAVO RETIDO DO AUTOR - APELAÇÃO - RECEBIMENTO DO RECURSO - REGRA - EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO TJDFT - AGRAVOS RETIDOS DOS RÉUS - CASSAÇÃO DA SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - AGRAVOS DESPROVIDOS - MÉRITO - LIVRE CONCORRÊNCIA - MARGEM DE LUCRO - AUMENTO POR PESSOA JURÍDICA DOMINANTE DO MERCADO - ABUSO DE PODER ECONÔMICO - INTERESSE PÚBLICO - REPRESSÃO - INTERVENÇÃO DA JUSTIÇA - PODER-DEVER - RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. "É dever constitucional da Justiça, quando provocada, reprimir práticas de abuso de poder econômico, deferindo prontamente as medidas necessárias para tanto, sem que isso represente vulneração à livre concorrência." (AGI nº 20040020042985) 4. O arcabouço probatório mostrou-se forte e coeso, no sentido de demonstrar que efetivamente os réus revenderam gasolina comum ou tipo "c" em patamar considerado excessivo, segundo a Lei nº 8.884/94, considerando o mercado do Distrito Federal e outras cidades, bem como os anos anteriores, sem justificativa plausível para tanto. 5. Impõe-se não conhecer do agravo retido do MP. Improver o agravos retidos dos Réus. Conhecer dos Recursos de Apelação e desprovê-los. Unânime. (Acórdão n.525276, 20070111494440APC, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Revisor: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 27/07/2011, Publicado no DJE: 10/08/2011. Pág.: 103)

Fonte: http://www.mpdft.mp.br/portal/index.php/comunicacao-menu/noticias/noticias-2016/noticias-2016-lista/8224-mpdft-e-cascol-assinam-acordo-que-limita-margem-de-lucro-bruto-da-revendedora

• II.2. Fomento


Fomento: função promocional do ordenamento jurídico, sanção premial.

Ministério de Minas e Energia, 09/03/2016.

Resolução do Conselho Nacional de Político Energética n.º 03/2016: resolve propor a prorrogação da vigência do regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural - REPETRO, disposto no Decreto n 6.759.

• II.3. Atuação Direta: Serviço Público


Serviço Público • Universalização

econômica e social

• Continuidade Concessão

Permissão

Delegação por licitação Art. 175 da CF c/c Lei 8.987/95, Lei 9.472/97 (Telecomunicações), Lei 9.074/95 e 9.427/96 (Energia)

Atuação direta

Exclusiva: Correios (Art. 21, X, da CF c/c ADPF n.º 46)

Ao lado dos particulares: saúde, educação (Arts. 199 e 209 da CF)

Autorização – Regime de direito privado (Reforma Constitucional)

Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; Art. 25, § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.


• Telecomunicações

*A disciplina da permissão na LGT foi suspensa por decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668. MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste

no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 27. Monografia. Disponível em: http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf

http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf



















Incentivo à competição: assimetria regulatória

Interconexão Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis (Art. 146, parágrafo único da LGT).

Compartilhamento de infraestrutura

As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis (art. 73 da LGT).

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e

antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 27. Monografia.

Disponível em:

http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairo

CoelhoMesquita.pdf





















Controle da infraestrutura essencial por um monopolista

Impossibilidade de um concorrente duplicar, de modo fático ou razoável, a infraestrutura

Recusa de acesso a um concorrente

O acesso a terceiro ser tecnicamente possível (capacidade ociosa)

Ausência de uma autoridade reguladora com poder para obrigar o compartilhamento da infraestrutura

Concorrência e infraestrutura controlada por uma monopolista

Doutrina das

essencial facilities

PRADO, Lucas Navarro; GAMELL, Denis; SILVA. Eber Luciano Santos. Modelagem econômico-jurídica dos arrendamento portuários e possíveis reflexos no mercado de distribuição de combustíveis. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, RDAMP, n. 30, jan-fev/2016, p.139/219. SAMPAIO, Patricia Regina. Direito da Concorrência e obrigação de contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 281.

• Chamadas on-net e off-net

• Valor de Uso de Rede Móvel (VU-M): remunera a interconexão com as redes das empresas de telecomunicações que prestam o Serviço Móvel Pessoal (SMP).

• Efeito Clube

• STJ: REsp n.º 1.275.859 (GVT)

Telecomunicações

1. Trata-se de recurso especial interposto pela ANATEL contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, ao confirmar liminar deferida na primeira instância, entendeu pela fixação de um Valor de Uso de Rede Móvel (VU-M) diferente do originalmente pactuado entre as partes, neste caso com a intervenção da ANATEL por meio do processo de arbitragem nº 53500.028193/2005 em trâmite naquela autarquia. (..) 3. A indústria de telecomunicações é, essencialmente, uma indústria estruturada em rede. Assim, cada empresa que atua neste mercado relevante necessita de uma rede para funcionar, ou seja, de uma infraestrutura necessária à prestação de serviços de telecomunicações. Não obstante seja admissível a hipótese teórica de que cada empresa prestadora de serviços de telecomunicações possa possuir a sua própria infraestrutura, esta afirmação não se faz crível no mundo concreto, tendo em vista, notadamente, os altíssimos custos em que incorreriam as empresas prestadoras deste serviço público para a duplicação destas infraestruturas, o que, aliado ao fato de o nosso país possuir dimensões continentais, inviabilizaria o alcance da universalização dos serviços de telecomunicações. 4. Embora seja possível que cada player possua sua própria rede, por questões de racionalidade econômica e de políticas públicas de universalização do mercado de telecomunicações, para que os usuários das redes possam falar entre si é preciso que tenha sido implementada a interconexão entre todas as redes existentes. Assim, para o usuário de uma rede da operadora "A" poder falar com o usuário de outra rede, por exemplo, a rede da operadora "B", é necessário que estas duas redes estejam interconectadas. Sem esta interconexão, os usuários de uma rede ficam limitados a se comunicar tão somente com os outros consumidores da sua própria rede. 5. Por ser um ativo comercial e representar a utilização da infraestrutura alheia, no Brasil, é possível a cobrança pelo uso destas redes por parte da terceira concessionária. 6. As taxas de interconexão, desde que não discriminatórias ou nocivas ao ambiente de liberdade de iniciativa concorrencial instaurado entre as concessionárias de telefonia, podem variar de acordo com as características da rede envolvida. De acordo com o informado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, na qualidade de amicus curiae no presente feito, duas podem ser estas taxas cobradas, quais sejam: (a) Taxa de interconexão em chamadas de móvel para fixo (TU-RL), tarifa cobrada pelas concessionárias de telefonia fixa para a utilização de sua rede local para originação ou terminação por outras empresas; e, (b) Taxa de interconexão em chamadas de fixo para móvel (VU-M), que é devido pelas empresas de serviços de telecomunicações quando se conectam às redes de prestadoras móveis. A presente demanda diz respeito, tão somente, ao VU-M.

7. Por integrarem as estruturas de custos das empresas atuantes no mercado de telecomunicações, é racional admitir, por hipótese, que estes valores influam ainda que de forma indireta - nos preços praticados por estas empresas junto aos usuários. Além disso, quanto maior a possibilidade de interconexão, melhor será a qualidade dos serviços prestados, bem como o acesso de maior parte da população aos serviços de telecomunicações. 8. Este cenário - da importância das redes de inteconexão para o funcionamento saudável do mercado de telecomunicações - é também reconhecido por autoridades internacionais, sendo que a tendência mundial verificada é a de reduzir o preço cobrado de uma concessionária a outra, por meio do estímulo à concorrência entre os agentes econômicos. Neste sentido, podemos observar recentes notícias de que as tarifas cobradas no Brasil a título de interconexão estão entre as mais caras do mundo, sendo que, recentemente, a Comissão Européia publicou uma recomendação orientando as operadoras da região a baixarem as tarifas a patamares entre ¬ 0,03 e ¬ 0,01 até o final de 2012. 9. Não obstante, na contramão desta tendência mundial, da análise dos elementos constantes dos autos que foram levados em consideração pelo Tribunal Regional Federal a quo, o que se percebe no Brasil é uma tendência de aumento destes valores cobrados a título de VU-M, com a chancela da própria ANATEL. 10. Esta prática, no entanto, pode ter efeitos maléficos para as condições de concorrência no setor, bem como para o consumidor final. Isso porque, salvo a possibilidade expressamente prevista em lei referente à concessão de descontos, este custo é normalmente repassado para a composição da tarifa final que deve ser paga pelo usuário do sistema de telefonia. Neste sentido, na mesma orientação do parecer exarado pela então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - atualmente incorporada ao CADE por força da Lei 12.529/2011 - na qualidade de amicus curiae, este é o posicionamento de recente estudo publicado no sítio eletrônico do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG), ação oficial do Poder Executivo que vem sendo implementada por intermédio da Casa Civil.

11. Nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, a atuação da ANATEL é de extrema relevância para o bom desenvolvimento deste setor econômico, sendo o órgão de regulação setorial dotado de competência legal expressa para tanto. Essa competência é privativa, mas não exclusiva, razão pela qual seus regulamentos não são imunes à eventual análise por este Poder Judiciário, conforme se verá adiante. Neste sentido, colaciona-se o precedente do Supremo Tribunal Federal, em liminar, exarado no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668/DF. 12. Não obstante, é bom que se deixe claro: a análise aqui empreendida, em nenhuma hipótese, quer afastar a regulação que vem sendo promovida pela ANATEL no mercado de interconexão entre telefonia móvel e fixa. Muito pelo contrário, reconhece-se que esta regulação não engloba somente os valores cobrados, que estão submetidos à relativa liberdade de iniciativa, mas também aspectos técnicos podem melhorar a qualidade do serviço oferecido ao consumidor pelas concessionárias de telefonia móvel. 13. O fato de haver discussão quanto ao preço cobrado não afasta a incidência da regulação da ANATEL, reiterando-se que os valores cobrados pelas empresas podem ser discutidos no Poder Judiciário justamente porque, no que tange às tarifas de interconexão VU-M, por expressa determinação contida na Lei Geral de Telecomunicações, às concessionárias de telefonia foi conferida a liberdade para fixar estes valores desde que não estejam em desacordo, com isso, os interesses difusos e coletivos envolvidos dos consumidores, bem como dos concorrentes consistentes, neste ponto, na manutenção de uma ordem econômica saudável à clausula geral da liberdade de iniciativa

concorrencial. (...) (REsp 1275859/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012).


Serviço Público • Universalização

econômica e social

• Continuidade Concessão

Permissão

Delegação por licitação Art. 175 da CF c/c Lei 8.987/95, Lei 9.472/97 (Telecomunicações), Lei 9.074/95 e 9.427/96 (Energia)

Atuação direta

Exclusiva: Correios (Art. 21, X, da CF c/c ADPF n.º 46)

Ao lado dos particulares: saúde, educação (Arts. 199 e 209 da CF)

Autorização – Regime de direito privado (Reforma Constitucional)



• Energia Elétrica

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 21. Monografia. Disponível em:





















Energia Elétrica

A conta de luz

Descontratação das distribuidoras

Custo das térmicas

Escassez hídrica

Prorrogação das concessões de geração de energia

Quadro legal da prorrogação das concessões de geração de energia elétrica Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei 8.987/1995: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.

Lei 9.074/1995: Art. 19. A União poderá, visando garantir a qualidade do atendimento aos consumidores a custos adequados, prorrogar, pelo prazo de até vinte anos, as concessões de geração de energia elétrica, alcançadas pelo art. 42 da Lei no 8.987, de 1995, desde que requerida a prorrogação, pelo concessionário, permissionário ou titular de manifesto ou de declaração de usina termelétrica, observado o disposto no art. 25 desta Lei.

Lei 12.793/2013 (MP 579/2012): Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária. § 1º A prorrogação de que trata este artigo dependerá da aceitação expressa das seguintes condições pelas

concessionárias: I - remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para cada usina hidrelétrica; II - alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da usina hidrelétrica às concessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional - SIN, a ser definida pela Aneel, conforme regulamento do poder concedente; III - submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm#art42




















Lei 6.404/1976: Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; (...) § 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

Processo CVM RJ2013/6635, julgado em 26/05/2015: “119. O impedimento de voto nasce da necessidade de expurgar da assembleia geral os acionistas que tenham interesses próprios na deliberação a ser tomada e que, por isso, possam privilegiá-los, preterindo os interesses da companhia e dos demais acionistas. Em outras palavras, o impedimento de voto dos acionistas que possam se beneficiar de modo particular com a deliberação, seja na hipótese de beneficio particular ou de conflito de interesses, é uma medida de proteção à legitimidade da assembleia e da decisão nela tomada. 120. Foi exatamente essa a situação identificada pela Acusação – a renovação antecipada dos contratos de concessão implicava a renúncia de certos direitos que a Eletrobrás tinha em relação à União, de forma que, se não por outras questões já discutidas no voto, ao menos por essa, a decisão de renovação dos contratos envolvia interesses externos da União e a beneficiaria de forma particular, colocando-a em situação de conflito. 121. Dessa forma, para que a decisão de renovar os contratos de concessão fosse legítima, no regime estabelecido pelo §1° do art. 115 da Lei no 6.404, de 1976, era necessário que a União se abstivesse de votar.” (Voto da Diretora LUCIANA DIAS).

Prorrogação das concessões de geradores de energia elétrica STJ: MS n.º 20.432 – Caso CEMIG

CASTRO, Caio Lacerda; MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Prorrogação das concessões de geração de energia elétrica: UHE JAGUARA – CEMIG. Disponível em: http://www.docs.ndsr.org/presentationGERNUHEJaguaraCEMIG2013.pdf

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE. RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (LEI 12.783/2013). 1. Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à interpretação atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso, a controvérsia será decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza contratual, prevalece a interpretação adotada pela Administração Pública. Trata-se do que a doutrina chama de "prerrogativa da decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata com o Poder Público. Em se tratando do setor elétrico, a subordinação do concessionário em relação ao poder concedente se revela também pela natureza do sistema. A geração é só uma das fases do processo de fornecimento de energia. Quem a explora depende de quem controla o todo. Com efeito, a geração da energia só tem sentido se puder ser transmitida, distribuída e comercializada. Quid, se o poder concedente desfizer a integração no sistema da geradora de energia ? A usina não terá meios de operar. Por isso, indeferindo o pedido de prorrogação, o poder concedente deve assumir, "imediatamente, a operação das centrais geradoras, para garantir a sua continuidade e regularidade" (nona subcláusula da cláusula décima terceira - e-stj, fl. 96). 2. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a alterações segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são inerentes as chamadas cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O Poder Público pode a qualquer tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido. Não há ato jurídico perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de serviço público, restando ao concessionário que se julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual reparação econômica dos prejuízos e, quem sabe, de eventuais lucros cessantes. Prevalência da Lei 12.783/2013 sobre o contrato de concessão celebrado pelas partes. (MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016)

• III.3.a. Análise de Caso: Compartilhamento de Infraestrutura

Processo Administrativo n° 08012.002716/2001-11/CADE

O compartilhamento de postes de

energia elétrica

Art. 73 da Lei n.º 9.472/1997 (LGT): “As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.” A partir desse artigo da LGT, podemos concluir que o acesso: (i) deve ocorrer de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis; (ii) é um direito de que é titular o prestador de serviço de telecomunicações de interesse coletivo. (iii) deve ser suportado tanto por prestadoras de serviços de telecomunicações quanto por outras empresas que executem serviço de interesse público, a exemplo das distribuidoras de energia elétrica.

Compartilhamento de infraestrutura

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 19. Monografia. Disponível em:



A atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica no âmbito de mercados regulados

• É condicionada à efetiva constatação de infração à ordem econômica. Nas palavras do ex-Conselheiro ROBERTO AGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER, a atuação do CADE nos setores regulados pode ser sintetizada da seguinte forma: “[Cabe ao CADE] punir os agentes regulados caso estes, a pretexto

de cumprimento da norma reguladora, cometerem (sic) abuso de posição dominante ou outra conduta anti-concorrencial. Porém, o simples cumprimento da norma reguladora, sem qualquer configuração de deturpação ou abusividade, não teria o condão de configurar infração contra a ordem econômica” . (Processo Administrativo n.º 53500.001821/2002.)

• Várias condutas anticompetitivas podem ser adotadas pelo detentor da infraestrutura, tais como a discriminação de preços e a recusa de contratar.

• A atuação do CADE para reprimir essas condutas, no entanto, não se confunde com a competência do órgão antitruste para, substituindo agências reguladoras, fixar o preço do acesso à infraestrutura.

• Nesse sentido, é bastante claro o voto do ex-Conselheiro ALESSANDRO OCTAVIANI, que seguiu a conclusão da Superintendência-Geral do CADE:

“não cabe a este Conselho substituir os agentes de mercado a fim de arbitrar o preço do compartilhamento que melhor atenda as partes negociantes, muito menos quando se trata de mercado regulado por agência específica.” (Processo Administrativo n.º 08012.002716/2001-11)

A atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica no âmbito de mercados regulados

• III.4: Atividade Econômica em Sentido Estrito


Atividade Econômica em sentido estrito Art. 173 da CF

Monopólio Caso ressalvado na própria Constituição

Relevante Interesse Coletivo

Imperativo de Segurança Nacional

Art. 173: § 1º, II: sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários § 2º: As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado

Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

• Gás Natural

Gás Natural

Constituição Federal: art. 25, § 2º c/c art. 177, IV. Transporte de gás natural por conduto (atividade econômica de monopólio da União) Gás canalizado (serviço público estadual) STF: Reclamação n.º 4210 – Definição de gasoduto de transporte (União) e de distribuição (Estado).

TRF1 : Apelação em MS nº 490-90.2010.4.01.3400/DF – Hidrocarboneto Leve de Refinaria – HLR “A Companhia de Gás de São Paulo - COMGÁS impetrou mandado de segurança alegando que a Constituição Federal e o contrato de concessão lhe conferem direito de exclusividade na distribuição e comercialização de gás no Estado de São Paulo e, por isso, insurge-se contra ato da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis que autorizou a Quattor Participações S.A. a operar dutos de transporte de hidrocarboneto leve de refinaria - HLR entre a refinaria de Capuava - RECAP e sua planta industrial. (...) O HLR é produto da transformação do petróleo decorrente do processo de refino e se transforma depois em plástico, isto é, é utilizado na indústria de plástico. O gás natural, como já disse, é encontrado na natureza de forma que é utilizado pelos consumidores. Não se trata de um produto da transformação do petróleo. 6. Nos termos do art. 25, §2º, da Constituição Federal/88, § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação." 7. O artigo 25, §2º da Constituição refere-se ao serviço público de fornecimento de gás. Assim é porque o legislador constituinte preocupou-se em garantir o abastecimento de gás à população. 8. Serviço público é a atividade desenvolvida pelo Estado ou concessionários ou delegados, sob regime de direito público, para atender necessidades essenciais coletivas (CF/88, art. 175). 9. Serviço local de gás canalizado consiste no serviço público de levar ao consumidor gás combustível imprescindível à população em geral, pois o gás energético é uma necessidade coletiva (CF/88, art. 25, §2º). 10. Gás canalizado para fins do art. 25, §2º, da CF/88, não é todo e qualquer insumo em estado gasoso, transportado por dutos e também não é todo e qualquer transporte de qualquer tipo de gás que constitui serviço público local de distribuição de gás combustível. 11. Sendo o HRL derivado de petróleo produzido em seu processo de refino, e não gás combustível, não tendo, pois, finalidade energética, sendo apenas matéria prima para indústria de plástico, não se situa no âmbito de exclusividade estadual de serviço local de distribuição de gás.” (AMS 0000490-90.2010.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Rel.Acor. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.1116 de 24/08/2012)

• Conclusão

Myller Kairo Coelho de Mesquita

http://ndsr.org/

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Referências Bibliográficas • ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Direito dos serviços públicos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. • CASTRO, Caio Lacerda; MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Prorrogação das concessões de geração de

energia elétrica: UHE JAGUARA – CEMIG. Disponível em: http://www.docs.ndsr.org/presentationGERNUHEJaguaraCEMIG2013.pdf.

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repartição de competências e articulação entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, Paulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010.

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• MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 27. Monografia. 2013. Disponível em: http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf.

• Modelagem de sistemas complexos para políticas públicas / editores: Bernardo Alves Furtado, Patrícia A. M. Sakowski, Marina H. Tóvolli. – Brasília : IPEA, 2015.

• NETO, Floriano Azevedo Marques. Direito das Telecomunicações e ANATEL. In: Direito Administrativo Econômico. 1ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

• Ordem constitucional econômica / Organizadores: Joaquim Falcão, Sérgio Guerra, Rafael Almeida. – Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013.

• PRADO, Lucas Navarro; GAMELL, Denis; SILVA. Eber Luciano Santos. Modelagem econômico-jurídica dos arrendamento portuários e possíveis reflexos no mercado de distribuição de combustíveis. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, RDAMP, n. 30, jan-fev/2016.

• SAMPAIO, Patricia Regina. Direito da Concorrência e obrigação de contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.




















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Regulação de infraestrutura nos setores de energia, … · O mercado de GLP - gás liquefeito de petróleo - tinha seu preço tabelado pelos órgãos reguladores competentes no