UNIVERSIDADE DE MARLIA UNIMAR FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITOROGRIO MONTAI DE LIMARELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDORMARLIA 2007ROGRIO MONTAI DE LIMARELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDORDissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, como exigncia parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, sob orientao da Prof. Dr. Maria de Ftima Ribeiro.MARLIA 200711Autor: ROGRIO MONTAI DE LIMATtulo: RELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDORDissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, rea de concentrao Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e Mudana Social, sob a orientao da Prof. Dr. Maria de Ftima Ribeiro.Aprovado pela Banca Examinadora em//Prof. Dr. Maria de Ftima Ribeiro OrientadoraProf. Dr. Lourival Jos de OliveiraProf. Dr. Jos Luiz Ragazzi12DEDICATRIA A Deus - sempre a maior fonte da minha inspirao - e ao glorioso So Jorge, meu Santo protetor - que me iluminaram, permitiram, mostraram o caminho e abriram as portas para que, com perseverana e fora, conclusse esta Dissertao, fruto de exaustivo esforo pessoal e familiar.13AGRADECIMENTOSA realizao da presente Dissertao no teria se efetivado, no fosse a participao de algumas pessoas, s quais devo os meus mais sinceros agradecimentos. Aos meus pais Paulo e Zelinda, que sempre me instruram com grandiosas lies de humildade, simplicidade, honestidade, perseverana e senso de justia, sempre me incentivando nos estudos e me ensinando a enfrentar os desafios da vida. A Valria, Amauri e Bruninho, pelo carinho, alegria, pelo estmulo e compreenso que me dispensaram nesta trajetria. A Carol, amor eterno, verdadeiro, estmulo constante da minha vida. Amor fiel, que soube compreender todo tempo furtado do nosso convvio e que tanto me auxilia e me fortifica no transcorrer da vida pessoal e acadmica, especialmente com seu carinho, compreenso, f, palavras de apoio e incentivo. Aos meus amigos do mestrado, colegas, funcionrios e professores - verdadeira famlia que construmos no decorrer deste curso, lanada a uma nova concepo cientfica onde caminhamos juntos nesta empreita; pelos espritos de solidariedade e tolerncia, sendo que cada qual, ao seu modo, pde contribuir para esta concluso. Aos amigos de escritrio Gerson, Srgio, Fabiano, Luis e Marcelo, pela compreenso, e pela estrutura disponibilizada que muito contriburam para esta empreitada. Finalmente, minha orientadora Doutora Maria de Ftima Ribeiro - exemplo de humildade e competncia - pelo seu brilhantismo na coordenao deste Programa de Mestrado; que tanto me aguou o esprito, me ajudando a desenvolver o presente tema e me orientando a cada passo da presente dissertao.14A diferena bsica entre um homem comum e um guerreiro que um guerreiro toma tudo como desafio, enquanto um homem comum toma tudo como bno ou como castigo. (Carlos Cataeda)15RELAES CONTRATUAIS NA INTERNET E PROTEO JURDICA DO CONSUMIDORRESUMO:O comrcio eletrnico, utilizando-se dos recursos da informtica e das telecomunicaes, tem proliferado em escala mundial, aproveitando-se dos menores custos, maior agilidade e novas facilidades disponibilizadas. Na mesma escalada, vem crescendo a utilizao dos contratos eletrnicos, servindo como instrumento para a formalizao das transaes eletrnicas. O presente estudo tem como escopo demonstrar as peculiaridades dos contratos realizados por meio da Internet, demonstrando que tais transaes possuem suas regras, seus direitos e seus deveres. A dissertao traz conceitos, requisitos necessrios, efeitos e conseqncias jurdicas dos contratos de ecommerce e mostra as vantagens e desvantagens da adeso a essa inovadora forma de comrcio, sempre com vistas aos direitos do consumidor. No presente trabalho, o autor abordou as relaes de consumo nos contratos eletrnicos, dando enfoque especial para a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor a estes contratos e a proteo jurdica dos consumidores na Internet. Outrossim, foram analisados os aspectos da segurana nas transaes eletrnicas, destacando-se algumas particularidades da assinatura digital. A pesquisa foi realizada atravs do mtodo dedutivo, onde o autor abordou os avanos tecnolgicos em geral e os contratos tradicionais, para posteriormente, de forma indutiva, analisar os contratos eletrnicos de consumo e a aplicao da legislao vigente a este instituto, detalhando suas peculiaridades. Ficou demonstrado que os contratos eletrnicos no constituem um novo instituto jurdico, mas uma modalidade de contratos que apenas diferencia-se dos tradicionais em relao ao seu instrumento de formao, qual seja, o meio eletrnico, e, portanto, aplica-se a ele toda a legislao vigente, inclusive as normas de proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor, notadamente quando envolver relaes de consumo com fornecedores nacionais. Observou-se, ainda, que embora aplicvel legislao vigente ao comrcio eletrnico, a falta de regulamentao especfica gera um grande desconforto nestas transaes, principalmente no tocante segurana, causando um bice no crescimento deste tipo de comrcio.Palavras-chave: Contratos. Comrcio eletrnico. Internet. Direito do consumidor.16INTERNET CONTRACTUAL RELATIONS AND JURIDICAL PROTECTION OF THE CONSUMER.ABSTRACT:The electronic commerce, making use of computer and telecommunications resources, has proliferated in worldwide scale, making good use of smaller costs, more agility and new availabled eases. In the same escalation, has been increasing the using of electronic contracts, serving as an implement for the informality of electronical transactions. The present study has the purpose of demonstrate the peculiarities of contracts realized by the Internet, demonstrating that these transactions has its rules, rights and duties. The dissertation bring concepts, necessary requirements, effects and juridical consequences of e-commerce contracts and show the advantages and disadvantages of the adhesion to this innovating commerce way, always based on consumer rights. In the present paper, the author has treated the consume relations on the eletronic contracts, focusing mainly the Consumer Defense Code to these contracts and the judiciary protection of the consumers who use the Internet. also aspects on security of eletronics contracts are analyzed, focusing some particularities of the digital signature. The research was cafriedon through the deduction method, throuch which the author has treated the general technologic advances, and the traditional contracts, to be able to analyze lately, in a inductive way the eletronic consume contracts and the legislation applied to them, giving details their peculiarities. It is demonstrated that the electronic contracts do not constitute a new juridical institute, but a modality of contracts that only differ from the traditional ones in relation to the formation instrument, that is, the eletronic way, and, therefore, it is applied to them, all the present legislation, inclusive the protection rules of the Consumer Defense Code, notably when it involves consume relations with national providers. It has been observed that although the actual legislation is applicable on the eletronic commerce, the lack of specific regulation generates an huge discomfort in these dealings, mainly referring to security bringing an obstacle on the increasing of this type of commerce.Key words: Contracts; Electronic Commerce; Internet; Consumer Right.17SUMRIOINTRODUO .....................................................................................................11 1 NOES GERAIS SOBRE A EVOLUO DA COMUNICAO, COMRCIO, DOCUMENTO E CONTRATO..................................................16 1.1 DA EVOLUO DA COMUNICAO.........................................................16 1.2 NOO DE COMRCIO ............................................................................... 21 1.3 NOO DE DOCUMENTO .......................................................................... 25 1.4 NOO DE CONTRATO .............................................................................. 28 2 DO COMRCIO ELETRNICO ................................................................... 60 2.1 INTERNET ......................................................................................................66 2.2 CONCEITO DE E-COMMERCE ................................................................... 69 2.3 DIFERENA ENTRE E-COMMERCE E E-BUSINESS .............................. 71 2.4 ESTRUTURA E APLICAES DO COMRCIO ELETRNICO............... 74 2.5 EM BUSCA DA RESOLUO DOS PROBLEMAS DO COMRCIO ELETRNICO E A LEGISLAO BRASILEIRA............................................. 78 2.6 LEGISLAO DO E-COMMERCE PELO MUNDO.................................... 85 3 DOS DOCUMENTOS ELETRNICOS ........................................................ 95 3.1 CONCEITO E VALIDADE JURDICA ......................................................... 95 3.2 FORA PROBANTE ....................................................................................100 3.3 CRIPTOGRAFIA - ALGORITMO DE SEGURANA ............................... 102 3.4 ASSINATURA ELETRNICA .....................................................................104 3.5 CERTIFICAO DIGITAL, AUTORIDADE CERTIFICADORA E LEGISLAO BRASILEIRA.............................................................................107184 CONTRATOS ELETRNICOS ................................................................... 117 4.1 CONCEITO.....................................................................................................127 4.2 REQUISITOS .................................................................................................136 4.3 CLASSIFICAO .........................................................................................140 4.4 FORMAO ..................................................................................................143 4.5 MEIOS E LOCAL DE PAGAMENTO ..........................................................156 4.6 OS CONTRATOS ELETRNICOS APS O CDIGO CIVIL DE 2002...159 4.7 CONTRATOS ELETRNICOS NA LEI MODELO DA UNCITRAL ........166 5. A APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRNICOS .......................................................................173 5.1 CONTRATOS ELETRNICOS DE CONSUMO ........................................188 5.2 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO ........................................................192 5.3 TEORIA DO ABUSO DO DIREITO, TEORIA DA CONFIANA 5.4 DO SISTEMA DE RESPONSABILIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....................................................................................................203 5.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE ACESSO INTERNET ...........................................................................................................218 E CLUSULAS ABUSIVAS ..................................................................................198CONCLUSO......................................................................................................221 REFERNCIAS...................................................................................................233 ANEXO.................................................................................................................25319INTRODUO A estudo versa sobre as operaes contratuais na Internet, especialmente no tocante seus aspectos legais e sua proteo jurdica pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, tema este de fundamental importncia dentro do campo do direito da informtica, uma vez que o trao fundamental da sociedade da informao consiste justamente na desmaterializao de conceitos tradicionais, como o de documento e por conseqncia o de contrato. Por outro lado, avana de forma frentica a utilizao de registros eletrnicos de atos jurdicos, principalmente no comrcio eletrnico, onde so literalmente abandonadas as formas de armazenamento de papel. O tema por si s, dotado de magnitude. Sendo a Internet hoje um instrumento importante da economia, a questo dos contratos virtuais ganha cada vez mais importncia. O mundo moderno, dotado de extrema celeridade, no pode mais ser vislumbrado sem a Grande Rede. H uma dcada o sonho de consumo de todo e qualquer jovem era ter o seu primeiro carro. Hoje, porm, a aspirao maior outra: ter o seu primeiro computador. No incio, o comrcio virtual era frgil, mantido aos olhos de poucos e desconfiados internautas. Aos poucos, as grandes empresas passaram a utilizar-se da Internet para a facilitao de suas transaes comerciais. Hoje, as pessoas tambm se enveredam por este mundo virtual, to vasto e to rico.Do mesmo modo que o shopping center ganha espao cada vez maior no mercado, os contratos via Internet tambm passaram a ser celebrados com cada vez mais freqncia. Nos grandes centros, especialmente, sair de casa para fazer uma compra , na maioria das vezes, extremamente desgastante: trnsito pesado, falta de vagas de estacionamento, falta de segurana, fatores climticos desfavorveis, sem contar na falta de tempo.20Tempo o aliado do homem moderno. Deslocar-se at o banco para tirar um extrato, pagar uma conta, fazer uma transferncia, seja o que for, pode levar at uma hora. Com um clique no teclado, porm, tudo isto j se resolve, sem o estresse da vida l fora. Surgem, assim, as transaes comerciais efetuadas de forma eletrnica, ou seja, atravs da utilizao do computador. Trata-se de uma nova modalidade de venda, uma nova economia. As pessoas, ento, agora participantes da sociedade de informao, usam os novos recursos de informtica para o seu lazer, para fazer o seu investimento financeiro, para efetuar compras, entre outras infinitas utilizaes. O comrcio eletrnico realizado em escala mundial, ultrapassando e derrubando os conceitos de barreiras fsicas e geogrficas de fronteiras entre os Estados. A telemtica, conjugao de informtica com telecomunicao, tem sido um dos principais fatores da expanso da globalizao econmica e da unio dos mercados, em um nico mercado global. Embora a tendncia seja a adoo do comrcio eletrnico como regra nas transaes comerciais, pelas suas peculiaridades necessria a implementao de legislao compatvel com a nova realidade ftica, englobando todas as formas de apresentao dos produtos, a adoo de parmetros para garantir segurana s transaes efetuadas, a obrigatoriedade da utilizao de recursos criptogrficos, definio das formas de estipulao de foro das compras internacionais e a previso de outros aspectos atinentes ao comrcio eletrnico. Afinal, a Internet, embora seja o caminho mais rpido, nem sempre o caminho mais seguro. Outrora se negava validade aos contratos celebrados pela Rede. Hoje, porm, esta questo quedou-se de somenos importncia, tendo sido respondida seno pela prtica, pela necessidade em si. Ter-se- por intuito dar uma viso sobre o atual cenrio econmico tecnolgico mundial, especificamente no que diz respeito ao contrato eletrnico, as leis que o norteiam e a aplicabilidade da legislao consumerista ao mesmo, sem perder de vista, porm, a teoria geral dos contratos e procurando, ainda, contextualizar as modificaes e criaes de novos instrumentos no sistema jurdico.21A fim de cumprir tais objetivos, ser abordado sobre a evoluo da comunicao, e noes sobre comrcio, documento e contrato, visando apresentar uma amostra geral, dando uma viso de seu aspecto histrico e social, estudando o que tradicionalmente se entende por comrcio, documento, e contrato. Quanto a este ltimo, analisa-se, ainda que brevemente, a teoria clssica contratual, para que se possa confront-la, com o sistema de responsabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, passando-se a tratar do comrcio eletrnico, ainda de modo genrico, pois este melhor ser delineado quando discorrido especificamente da celebrao dos contratos. Ser abordado o tema dos documentos eletrnicos, trazendo consideraes sobre a sua validade e fora probatria. Afinal, o comrcio virtual exige a adoo de mecanismos de segurana, garantindo a criao, a entrega, a expedio e a conservao dos documentos, entrando-se nos contratos eletrnicos, verificando suas peculiaridades, requisitos, classificao, formao, bem como os meios e os locais de pagamento, passandose pelo estudo dos contratos eletrnicos aps o advento do Cdigo Civil de 2002 e na Lei UNCITRAL (United Nations Commission on Internacional Trade Law), e a legislao de outros pases sobre frente a estes institutos. Assim, ser discorrido sobre o e-commerce aps o Cdigo Civil de 2002 e os contratos eletrnicos de acordo com a lei modelo da UNCITRAL de suma importncia para formao de outras leis em todo o mundo para, finalmente versar sobre a aplicabilidade do Cdigo Consumerista aos contratos eletrnicos e seu sistema de responsabilidade. Como dito, a rede mundial de computadores vem causando alteraes de grande relevncia na vida do homem contemporneo; inegvel que a humanidade deu um salto tecnolgico admirvel com o advento e o progresso diuturno da Internet. O Direito, por seu turno, tem por escopo regular a vida social, garantindo coletividade o mnimo de dignidade e justia. Desta forma, a cincia jurdica amolda-se incessantemente s converses que lhe infunde a mesma sociedade que dirige, adaptando-se quelas novas tendncias comportamentais.22A Internet, mais do que um representante da comunicao e da informao vetor primordial da revoluo que vem desprezando todos os meios tradicionalistas de negociar, estimulando as circunstncias adequadas compra e venda de produtos, aumentando, assim, a oferta de servios em todos os seguimentos econmicos da sociedade. Sujeitar-se ao mundo virtual inevitvel. As obrigaes dirias mais comuns vm se subordinando intensamente mais Internet, dando causa a fatos e conseqncias, sejam jurdicas ou econmicas, tal como acontece no mundo real. A Internet trouxe baila vrios problemas jurdicos que aumentam medida que cresce a utilizao das redes de computadores e a popularizao da internet. Destaca-se, assim, o avano do comrcio eletrnico, que traou novas dimenses aos contratos tradicionais, enfatizando a necessidade de regulamentao deste instrumento. Surge, assim, o dever inerente aos operadores do direito de se aprofundar nos estudos do tema, a fim de buscar respostas para os carentes de soluo. Isso poderia se dar tanto atravs da criao de mais projetos de leis, como por meio do emprego de tais problemas s solues jurdicas atualmente existentes, j que ainda no h uma lei que regulamente o assunto. Nesse passo, por se tratar de matria totalmente inovadora, ainda h um certo preconceito envolvendo os contratos virtuais, principalmente no que tange produo de provas em meio eletrnico. A inexistncia de fronteiras relacionadas s atividades da web e a facilidade nelas depositadas abrem importantes possibilidades comerciais para o Pas. Tem-se, da, que o Direito no pode ficar alheio evoluo tecnolgica, mas sim, convir como mecanismo de fomento ao desenvolvimento das relaes contratuais na Internet. Para o fomento deste estudo, utilizou-se a pesquisa bibliogrfica, abordando de forma dedutiva os avanos da tecnologia, analisando os contratos em geral para posteriormente, de forma indutiva, sopesar a aplicao das normas vigentes aos contratos eletrnicos de consumo, buscando uma anlise detalhada de suas peculiaridades e formas.23Busca-se estudar o tema relativo ao comrcio eletrnico, destacando as relaes de consumo nestas operaes via internet, levantando questes sobre a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nestes contratos, bem como a proteo do consumidor que realiza negcios por estes meios. Em seqncia ser esclarecido algumas questes pertinentes proteo do consumidor de produtos ou servios eletrnicos, ante s solues decorrentes da legislao consumerista brasileira, destacando a responsabilidade civil do provedor de Internet e a criao do Instituto Brasileiro de Proteo e Defesa dos Consumidores de Internet. Ser analisada, ainda, a questo relativa segurana nas transaes eletrnicas, fazendo estudo sobre a assinatura digital a regulamentao jurdica do comrcio eletrnico, com a ateno voltada para a Lei Modelo da UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) sobre Comrcio Eletrnico, por ser esta de maior destaque no mbito internacional, e tambm o Anteprojeto de Lei da OAB/SP - Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo (n. 1.589/99), dada a sua importncia na esfera nacional e por constituir-se no mais completo projeto sobre este assunto.241 NOES GERAIS SOBRE A EVOLUO DA COMUNICAO, COMRCIO, DOCUMENTO E CONTRATO. 1.1 DA EVOLUO DA COMUNICAO Com a modernidade do sculo XXI grande parcela das pessoas no consegue mais viver sem computador e Internet. A revoluo digital, que tomou conta de vrias geraes j no mais assusta. Crianas com trs, quatro anos de idade, j sabem sozinhas domar a tecnologia, mostram uma familiarizao impressionante, chegando, mesmo, a aprenderem sem ajuda e ensinar os adultos acerca de como trabalhar com este ou aquele programa de computador. Mas nem sempre foi assim. Houve um processo evolutivo no sistema de comunicao dos homens com o passar dos tempos, como bem demonstra Luiz Carlos Neitzel1:Num processo crescente, o homem desenvolveu a pr-escrita (modelagem), criou a xilografia (rabes), o papel, os caracteres mveis para impresso manual e a impresso mecnica. Assim, os escritos puderam atravessar distncias geogrficas e cronolgicas, foram levados de um lado a outro do planeta e, ao transmitir conhecimentos entre pessoas de sua poca, contriburam para o registro da histria humana. Com o desenvolvimento da escrita alfabtica, novas formas de transmisso de informaes foram desenvolvidas, e um dos fatores novidativos que, a partir de ento, a histria pde ser registrada em detalhes. As informaes podiam ento viajar mais facilmente, sem necessitar da presena fsica de um contador, apesar de estes ainda hoje terem um papel fundamental em algumas sociedades (podem ser citados os trovadores da literatura de cordel, grupo que ainda produz uma literatura oral principalmente no nordeste do Brasil). Foram desenvolvidos meios de transport-las que no necessitassem obrigatoriamente ter o prprio homem como portador e transportador, exemplo disso a utilizao de pombos-correio, do telgrafo (cdigo morse), entre outros.1NEITZEL, Luiz Carlos. Evoluo dos meios de comunicao. Dissertao de mestrado, UFSC: 2001. Disponvel em: . Acesso em 03 dez. 2006.25Afora o lado social desta evoluo, no se pode negar que economicamente houve uma revoluo. Hoje as pessoas no precisam ir ao Banco para fazerem o que quer que seja, bastam, possurem um computador cadastrado para que possam livremente acessar, de sua casa ou trabalho, o site da instituio bancria e fazer pagamentos, transferncias, retirar extratos, carregar o carto do celular, dentre outras movimentaes. Luiz Carlos Neitzel2 arremata:Constata-se que sempre h movimentos crescentes e sucessivos na histria: da oralidade para a escrita, da escrita para a imprensa, desta para o rdio e para a televiso, at chegar-se informtica. O aperfeioamento dos meios de veicular a informao foram criados pela necessidade de o homem se comunicar. O ser humano, ao longo de sua histria, mantm-se sempre na expectativa de desvelar novos horizontes, explorar territrios alheios, impulsionado pelo desejo de interao, de descoberta. A inveno da imprensa veio ao encontro desse desejo, divide-se a Histria em antes e depois do surgimento da escrita.Nos primrdios, os homens comunicavam atravs de gestos e gritos. Contavam as suas histrias fazendo desenhos (inscries) nas paredes de cavernas (denominadas de pinturas rupestres). Com o passar do tempo, o homem foi inventando a escrita. Comeou a usar o papiro, a pedra e as placas de argila para gravar as suas mensagens. As primeiras mensagens eram transmitidas por estafetas, que percorriam muitos quilmetros para levarem a informao ao seu destino.Posteriormente, passou-se a utilizar telgrafos de tochas, de tambor, e por sinais de fumo. Nos idos de 1794, os irmos franceses Chappe inventaram o telgrafo, o qual era uma espcie de braos articulados. Muito mais moderno foi o telgrafo criado em 1840 por Morse, o qual se utilizava de um cdigo, que ficou conhecido como Cdigo Morse. Em 1850, foi estabelecida uma ligao entre a Inglaterra e o resto da Europa atravs de cabos martimos que utilizavam o Cdigo Morse. Mesmo com toda a evoluo da comunicao, porm, at hoje o Cdigo Morse utilizado, especialmente para ser efetivada a comunicao entre navios de guerra, bem como nas atividades dos escoteiros .23NEITZEL, Luiz Carlos. Evoluo dos meios de comunicao. Dissertao de mestrado, UFSC: 2001. Disponvel em: . Acesso em 03 dez. 2006. Disponvel em:3TELEFONE, o. A evoluo da comunicao atravs dos tempos. . Acesso em: 10 fev. 2007.26Surgiu, ento, aquilo que ainda se denominava de telgrafo falante. Era o telefone4 :Sim, o telefone tem vindo a evoluir desde que foi inventado. Primeiro, apareceu o telefone do senhor Meucci, que se chamava Telgrafo Falante. Depois, em 1877, apareceu o Telefone de Caixa do senhor Bell. Em 1894, foi fabricado o telefone da Columbia Telephone Manufacturing. Em 1895, o Telefone de Escrivaninha foi produzido pela Western Electric para a Companhia do Telefone de Bell. A certa altura, apareceu o telefone com marcador de disco, que foi evoluindo para os telefones que hoje conhecemos: o telefone fixo, com marcador de teclas, e o telemvel. Hoje em dia, at possvel enviar e receber mensagens escritas pelo telemvel e telefone fixo. Tambm se pode falar atravs da Internet.Se no houvesse telefone, no se falaria com as outras pessoas to rapidamente. Poder-se-ia escrever cartas ou mandar telegramas, mas a mensagem demoraria muito mais tempo a chegar (os estafetas no conseguem correr to depressa como a linha do telefone). Se a opo era convidar algum para almoar ou lanchar, sem telefone, a pessoa s receberia a mensagem dias depois e ter ficado espera da resposta. Se no houvesse telefone, no se poderia falar com as pessoas sobre as coisas que esta a fazer no momento. O telefone foi um dos meios de comunicao, seno o principal deles, que mais revolucionou a vida das pessoas. impensvel a vida hoje em dia sem a presena deste aparelho.Depois do telefone veio o fac-smile, uma forma de transmitir mensagens de texto atravs do aparelho telefnico.A revoluo da tecnologia da comunicao e informao est transformando o mundo, e devido a sua importncia causa alteraes na cultura, comrcio, indstria, negcios, economia, educao e at na poltica. Trouxe mudanas at na prpria organizao da sociedade, alm de uma mudana radical de como se utiliza o nosso prprio tempo.4TELEFONE, o. A evoluo da comunicao atravs dos tempos. . Acesso em: 10 fev. 2007.Disponvelem:27Toda revoluo da comunicao iniciou-se com o desenvolvimento da linguagem, quando os homens tentavam se comunicar entre si. Essa linguagem permitia que o homem pudesse transmitir seu conhecimento adquirido. Aps, a linguagem foi codificado em smbolos e alfabetos e a partir da, e com o surgimento da escrita o conhecimento poderia ultrapassar a barreira do tempo podendo ser recebida a qualquer momento por algum que soubesse decifrar aquele cdigo, a escrita. Essa comunicao tambm permitiu a organizao do pensamento, base da inteligncia e da cultura, desenvolvendo-se posteriormente a cincia, que possibilitou o crescimento e o desenvolvimento da civilizao. Inmeros foram os benefcios da cincia, dentre eles a possibilidade de que o espao pudesse ser reconfigurado, transformado, medido. A comunicao correlacionou-se com desenvolvimento da cultura dos povos e da vida social. Nos idos de 1969, com um projeto do Departamento de Defesa norteamericano, denominado Projeto ARPANet (Advanced Research Project Agency Network), surgiu, ento, a Internet.5De acordo com o site ltimo Segundo , a internet um mecanismo que facilitou a dificultou as comunicaes, eis que proporciona eficincia, mas tambm insegurana ao ponto que toda sua sistemtica oferece vulnerabilidade:A Internet isso: um mecanismo que facilita e dificulta as comunicaes. O paradoxo situa-se no fato de que, ao mesmo tempo em que a rede mundial de computadores proporciona eficincia aparentemente segura na troca de informaes privadas, oferece brechas devassveis que vulnerabilizam o sistema.Apesar das brechas ainda existentes neste sistema de comunicao, no h que se negar que a Internet revolucionou a vida das pessoas, os negcios, os relacionamentos, os contratos.5AMERICANOS festejam a evoluo da comunicao privada. Disponvel . Acesso em 05 fev. 2007.em: 2006.28Neste sentido assevera, com propriedade, Raquel de Cunha Recuero, demonstrando a importncia da internet no final do sculo XX 6:Tamanha reviravolta est sendo revivida neste final de sculo. Com o surgimento de um novo meio de comunicao, o mais completo j concebido pela tecnologia humana: a Internet. O primeiro meio a conjugar duas caractersticas dos meios anteriores: a interatividade e a massividade. O primeiro meio a ser, ao mesmo tempo, com o alcance da televiso, mas com a possibilidade de que todos sejam, ao mesmo tempo, emissores e receptores da mensagem. a aldeia global de McLuhan concretizada muito alm do que ele havia previsto. Uma aldeia repletas de vias duplas de comunicao, onde todos pode construir, dizer, escrever, falar e serem ouvidos, vistos, lidos. Com o surgimento deste novo meio, diversos paradigmas comeam a ser modificados e nossa sociedade depara-se com uma nova revoluo, tanto ou mais importante do que a inveno da escrita.Nesse sentido, com o surgimento deste espao virtual, surge tambm a necessidade de um reconfigurao dos espaos j conhecidos, das relaes entre as pessoas e da prpria estrutura de poder. A internet, com esse novo mtodo de informar, passa a ser uma nova matria-prima da nossa sociedade, ponto central da revoluo da virada do sculo e da globalizao. Alm do aspecto histrico e social, a Internet revolucionou tambm a economia. Nas palavras de Rosane Severo7:Eu acredito que realmente estamos vivendo a Revoluo da Informao, graas s novas tecnologias. O e, que usamos para fazer referncia aos negcios via Internet, mais que e-comrcio, e-mail e e-negcios. Ele tem mais a ver com economic opportunities (oportunidades econmicas) principalmente s empresas, mas tambm a empregados e consumidores, de uma maneira nunca vista antes. A tecnologia da informao est reformulando a economia e transformando negcios e consumidores.6 7RECUERO, Raquel da Cunha. A Internet e a nova revoluo na comunicao mundial. Disponvel em: . Acesso em: 03 dez. 2006. SEVERO, Rosane. Uma anlise sobre a revoluo da informao. Disponvel em: . Acesso em: 03 dez. 2006.29A velocidade que se desenvolveu esse novo caminho de negcios propiciou tambm uma instantaneidade de operaes, dentre elas as contratuais, comerciais e financeiras, com a possibilidade, seno realidade de um caminho promissor entre diversos mercados, e o mais interessante, em tempo real. Nesse sentido a professora Walkiria Martinez Heinrich Ferrer :Outro componente fundamental da viabilizao desta determinada etapa de desenvolvimento das foras produtivas do capitalismo, a mundializao do capital financeiro, tambm denominado capital rentista ou fictcio, pode ser visualizado pelo progresso tecnolgico verificado nas ltimas dcadas. A extrema rapidez com que se desenvolveu a comunicao informatizada propiciou uma instantaneidade das operaes financeiras, com a possibilidade de negociao de grandes volumes de capitais fictcios entre diferentes e distantes mercados, em tempo real. [...] nenhum outro veculo de comunicao se desenvolveu to rapidamente como a rede mundial de computadores [...].8Os caminhos promissores da Internet levam ao corte de custos, aumentam receitas e lucro, mas cada empresa ter que descobrir o caminho que mais lhe prouver. certo que um novo canal de comunicao e negcios foi aberto, e as empresas tm obrigao de despertar para ele. Acerca do tema, tratar-se- com mais vagar no captulo segundo, o qual dispe sobre o comrcio eletrnico. Cumpre, primeiramente, apresentar ao leitor a noo de comrcio.1.2 NOO DE COMRCIO Tradicionalmente, o conceito de comrcio possui duas conotaes: uma econmica e uma jurdica.Comrcio uma expresso que se origina do latim commercium, e composto da preposio cum e do substantivo merex, originando a mercancia, mercari (demercar), que significa vender e comprar.8FERRER, Walkiria Martinez Heinrich. A origem do processo de mundializao do capital financeiro. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 01-2001, p. 22.30No que se refere ao sentido genrico, significa toda reciprocidade de troca ou relaes, tendo no seu sentido econmico, a indicao como um ramo industrial, denominado-se fator dominante na circulao de riquezas. J, sua conotao jurdica, o somatrio de atos mercantis, ou seja, atos realizados com a inteno de cumprir a mediao, caracterstica de sua finalidade, entre o produtor e o consumidor, atos estes que devem ser praticados habitualmente, com a finalidade de lucro. A habitualidade e a finalidade de lucro que do ao comrcio, assim juridicamente considerado, o seu trao caracterstico. A mercancia uma das atividades mais antigas da humanidade, e surgiu com a prtica do escambo no perodo feudal, em razo da sobrevivncia do homem a partir do momento que no mais conseguiu sobreviver atravs de sua caa e plantao. Com o passar do tempo, a simples troca de mercadorias, que outrora se configurava confortante aos homens, j no lhes era suficiente. Com novas descobertas e a sofisticao das atividades para uma vida mais cmoda, adotou-se um padro que passou a servir de moeda valorativa para viabilizar as trocas desejadas. Esta moeda evoluiu at chegar forma de dinheiro, como existe na atualidade. J naquela poca surgiu a figura do mercador, especialmente em razo das descobertas de novos povos. Era ele quem adquiria as mercadorias dos viajantes e as revendia para os consumidores. A ttulo de ilustrao, h que se lembrar que Constantinopla foi um grande centro comercial na Idade Mdia. Na atualidade, a atividade comercial exercida das mais diferentes formas, desde o bazar nos mais longnquos rinces, os vendedores ambulantes, as empresas que possuem os representantes comerciais ofertando suas mercadorias, aos grandes hipermercados, s sofisticadas lojas situadas em shopping center e aos Bancos. Existem as compras efetuadas com pagamentos parcelados, vista, financiados, com contratos atravs de cartes de crdito, entre tantas outras formas de pagamento existentes hoje em dia.31O conceito e as formas de comrcio so, hoje, cada vez mais amplos, chegando-se, inclusive, ao comrcio diga-se virtual, ou seja, o e-commerce, aquele realizado atravs da Internet, objeto do presente estudo, e cuja conceituao ver-se- mais adiante.Os atos de comrcio so codificados. Desde 1850, o Cdigo Comercial trata, em seus artigos 1 a 456, do comrcio em geral. Inmeras foram, porm, as alteraes efetuadas em seu texto legislativo, at que entrou em vigor, em 10 de janeiro de 2003, o novo Cdigo Civil Brasileiro, publicado um ano antes atravs da Lei n. 10.406/02.O Cdigo Civil de 2002 revogou a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850. Com isso, a noo jurdica de "atos de comrcio" perdeu a sua importncia, uma vez que era justamente esta parte do Cdigo Comercial que conferia um conjunto de direitos e obrigaes (regime jurdico) diferenciado para os atos jurdicos que fossem considerados como "atos de comrcio". Nessa linha Bruno Mattos e Silva:9A doutrina da primeira metade do sculo XX considerava que, juridicamente, matria comercial era toda relao que derivava dos atos de comrcio e do exerccio profissional dos mesmos. Se tomada como vlida essa definio para os dias de hoje, no restaria dvida: o direito comercial simplesmente desapareceu. Afinal de contas, se desapareceram do mundo jurdico os "atos de comrcio", por via de conseqncia, todo o arcabouo de regras jurdicas que verse sobre os tais "atos de comrcio" tambm desaparece.Outrossim, sob esse aspecto econmico, o que era juridicamente chamado de "atos de comrcio" no desapareceu, mas ganhou apenas nova roupagem sob o manto do mundo jurdico. que, habitualmente compra e venda continua ocorrendo minuto a minuto, s que a partir do Cdigo Civil de 2002 no mais se diferencia uma venda e compra mercantil de uma venda e compra civil, pois toda compra e venda ser regida pelo Cdigo Civil de 2002.9SILVA, Bruno Mattos e. O Novo Cdigo Civil e a autonomia do Direito Comercial . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3946. Acesso em 16/12/200632Isso significa que os fatos (economia) que ensejavam a existncia de todo um ramo jurdico continuam existindo. E mais: continuam sendo regulados pelo direito.A partir de 2003, o Cdigo Civil passou a reger as normas sobre o antigo comerciante, agora empresrio (revogando os arts. 1 a 31 do Cdigo Comercial).Alm disto, o Cdigo Civil passou a regular as matrias relativas s praas do comrcio (arts. 32 a 34 do Cdigo Comercial), aos agentes auxiliares do comrcio (arts. 35 a 118), aos banqueiros (arts. 119 e 120), aos contratos e obrigaes mercantis (arts. 121 a 139), ao mandato mercantil (art. 140 a 164), comisso mercantil (arts. 165 a 190), compra e venda mercantil (arts. 191 a 220), ao escambo ou troca mercantil (arts. 221 a 225), locao mercantil (arts. 226 a 246), ao mtuo e aos juros mercantis (arts. 247 a 255), s fianas e cartas de crdito e abono (arts. 256 a 264), hipoteca mercantil (arts. 265 a 279), ao depsito mercantil (arts. 280 a 286), s companhias e sociedades comerciais (arts. 287 a 299), aos modos porque se dissolvem e extinguem as obrigaes comerciais (arts. 428 a 440) e prescrio (arts. 441 a 454, tambm do Cdigo Comercial).No entanto, o Cdigo Civil de 2002, porm, no altera a noo tradicional de comrcio, passando apenas a tratar o comerciante como empresrio.Por esta razo Bruno Mattos e Silva diz que o Direito Comercial, antes, regulador de grande parte das relaes econmicas, passa com a nova legislao civilista, a regular, todas essas relaes. Eis suas palavras.10O direito comercial regulava grande parte das relaes econmicas mantidas pelas pessoas jurdicas de direito privado. Ele passa, com o novo Cdigo Civil, a regular, exclusivamente ou no, todas essas relaes econmicas. [...] Como se v, apenas o que mudou foi a morte da noo jurdica de "ato de comrcio", a morte da noo jurdica de "comerciante" e o nascimento da figura jurdica de "empresrio", que embora seja totalmente distinta da noo jurdica de "comerciante", herdou o seu regime jurdico na parte no revogada.10SILVA, Bruno Mattos e. O Novo Cdigo Civil e a autonomia do Direito Comercial . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3946. Acesso em 16/12/200633Nesse passo, apenas h alterao na parte geral do direito comercial, que passa a ser direito empresarial eis que as demais divises internas do direito comercial continuam, cientificamente, inalteradas. Na atual globalizao, em que a tecnologia crescente, a empresa aparece como o verdadeiro pulmo da sociedade contempornea, estando ela, indistintamente, no centro da economia moderna e constituindo a clula fundamental de todo o desenvolvimento industrial. Justamente em razo deste contexto que o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 passou a regular no seu Livro II o Direito da Empresa, abandonando por completo o sistema tradicional do j h muito defasado Cdigo Comercial de 1850. Assim, tendo em vista o tema proposto por este estudo e o Cdigo Civil como a legislao que normatiza o comrcio, tratar-se-, no captulo quatro, do ecommerce aps o Cdigo Civil de 2002. Some-se a isto o fato de que tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece critrios para os atos de comrcio. Assim, em caso de compra realizada entre consumidor e fornecedor estabelecidos no Brasil, o CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor de aplicao obrigatria. J no caso de fornecedor estabelecido somente no exterior, poder o consumidor encontrar certa dificuldade na aplicao deste Cdigo, devendo se socorrer das normas de carter internacional, conforme ser exposto no transcorrer do estudo. 1.3 NOO DE DOCUMENTO Aps o enfrentamento da matria relativa conceituao de comrcio, mister se faz a anlise do conceito de documento, por ser este um elemento de indiscutvel importncia ao tema proposto. Documento vem do latim documentum, de docere, que significa mostrar, instruir, indicar. Tambm pode ser o papel escrito, que mostra ou indica a existncia de um ato, fato, ou negcio.34Segundo essa conceituao geral de papel escrito, demonstrando a existncia de alguma coisa, o documento, na terminologia jurdica, possui inmeras denominaes, segundo a forma pela qual se apresenta, ou consoante espcie em que se constitui. No sentido da linguagem forense, o documento a prova oferecida em juzo para demonstrao ou comprovao de algum fato ou direito mencionado. O documento uma representao material destinada a reproduzir, com idoneidade, uma certa manifestao de algum ato ou pensamento. Pode ser reproduzido de forma pblica ou particular. oferecido em sua forma original ou por cpia. Convencionalmente, documento , portanto, a marca palpvel do negcio realizado, exteriorizado atravs de escrito em papel. Ao se pronunciar sobre documento, ngela Bittencourt Brasil assevera11:Historicamente nossos doutrinadores tm definido o documento como algo material, uma res, uma representao exterior do fato que se quer provar e, sempre conhecemos a prova documental como a maior das provas, pois consistente da representao ftica do acontecido.Por meio de um documento efetuam-se comprovaes cotidianas, como depsitos bancrios, notas fiscais de compras, entre outros. Todavia, h documentao com regulamentaes mais explcitas dadas pela lei, que so os chamados documentos formais. Entre eles, destaca-se o contrato, nas suas mais variadas espcies, objeto de estudo neste captulo. Antes, porm, veja-se algumas consideraes sobre a assinatura, elemento essencial validao jurdica de um documento.11BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 40, mar. 2000. Disponvel em: . Acesso em: 16 dez. 2006.35A oposio da assinatura das partes interessadas a essncia para a comprovao do pactuado em qualquer documento. Nos contratos bilaterais, em que se exige, para sua validade, o consenso ou o consentimento das partes, a produo dos efeitos legais somente ocorrer se houver as assinaturas das partes contratantes. J a oposio da assinatura de duas testemunhas d ao documento a caracterstica de ttulo executivo. Assim sendo, o contratante, de prprio punho, ope seu nome, com todos os seus apelidos e cognomes e com todas as letras. A assinatura , pois, um ato fsico e personalssimo, por meio do qual algum coloca em um suporte sua marca ou sinal, excetuando-se apenas os casos de assinatura a rogo (por no poder escrever) ou por procurao. Assim, conforme a doutrina e mais uma vez na companhia de ngela Bittencourt Brasil , a assinatura tal qual hoje se reconhece pode ser conceituada como sendo o ato fsico por meio do qual algum coloca em um suporte fsico a sua marca ou sinal, sendo personalssima. A assinatura recebe a denominao de firma quando aplicada com o intuito de afirmar e/ou confirmar o pactuado ou prometido no documento formal. Na legislao brasileira, cabe aos Notrios a atribuio exclusiva para o reconhecimento das firmas (conforme Lei de Registros Pblicos c/c art. 236 da Constituio Federal). Noutros falares, somente ao Tabelio permitido confirmar ou no uma marca pessoal que pode ser comprovada por meios grafolgicos, a fim de se dar maior seguridade aos documentos.1212BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital no assinatura formal. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel em: . Acesso em: 16 dez. 2006.36Em nosso cotidiano , pois, comum a necessidade de comprovar a autenticidade de um documento e atribu-lo um valor, seja atravs de uma assinatura caneta, seja atravs de um carimbo, seja atravs de um selo de autenticao. Mas, e no "mundo eletrnico", cuja principal influncia a Internet? Como comprovar a autenticidade e validar um documento? Foi com este intuito que surgiram dois importantes conceitos: o de assinatura digital (que no se confunde com a assinatura eletrnica) e o de certificao digital. A pesquisa ainda far uma abordagem sobre estes institutos, mostrando suas importncias no estudo dos contratos realizados de forma eletrnica. 1.4 NOO DE CONTRATO Busca-se a origem da expresso latina contractus, asseverando possuir sentido de pacto, avena, conveno, ajuste, transao firmada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, adquirindo, resguardando, modificando ou extinguindo direitos. As professoras Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Maria Christina de Almeida , sobre a concepo clssica da teoria contratual dizem que:No apogeu do individualismo, a teoria dos contratos adquiriu seus contornos, atendendo ao imperativo exigido pela ordem econmica da poca, a qual requeria expediente hbil e seguro a propulsionar a circulao de riquezas. [...]. De fato, erigiu-se este instituto como o mais importante instrumento de circulao de riquezas, verdadeira mola propulsora do incipiente capitalismo do sculo XIX.13Nessa linda, denota-se o contrato como sendo o mais importante instrumento para negociao e transao de riquezas, que impulsionou o capitalismo do sculo XIX e da mesma forma atinge esses patamares no sculo XXI.13FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; ALMEIDA, Maria Christina de. A teoria contratual e as relaes de consumo na perspectiva civil-constitucional. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 03-2003, p. 35-35.37Ao estudar o Contrato Social de Jean Jacques Rousseau, as professoras Walkiria Martinez Heinrich Ferrer e Jacqueline Dias da Silva , disseram que:Tendo em vista o contexto conturbado da Frana no final do sculo XVIII, marcada pela injustia e despotismo dos governantes, Rousseau escreve sua obra de maior expresso, o Contrato Social, onde prope as bases de uma sociedade mais justa e democrtica [...].14J de acordo com Csar Fiuza , contrato todo acordo de vontades de fundo econmico realizado entre pessoas de Direito Privado que tem por objetivo a aquisio, o resguardo, a transferncia, a conservao, a modificao ou a extino de direitos, recebendo o amparo do ordenamento legal.1615Silvio Rodrigues , por seu turno, afirma que cada vez que a formao do negcio jurdico depender da conjuno de duas vontades, encontramo-nos na presena de um contrato, que , pois, o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurdicos. Nas lies do mestre Orlando Gomes , conceitua-se contrato como uma espcie de negcio jurdico que se distingue, na formao, por exigir a presena de pelo menos duas partes. Contrato , portanto, negcio jurdico bilateral, ou plurilateral. Contrato distingue-se da lei, por ser fonte de obrigaes e direitos subjetivos, enquanto a lei fonte de direito objetivo, ao humana de efeitos voluntrios. Contrato , pois, o ato jurdico em que duas ou mais pessoas se obrigam, ou convencionam, por consentimento recproco, a dar, fazer ou no fazer alguma coisa, verificando, assim, a constituio, modificao ou extino de obrigaes. Lembrando que ato jurdico todo o ato humano que, dentro da esfera do direito, produz efeitos jurdicos.1714FERRER, Walkiria Martinez Heinrich; SILVA, Jacqueline Dias da. A soberania segundo os clssicos e a crise conceitual na atualidade. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 032003, p. 111.15 16FIUZA, Csar. Direito civil curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 204. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 17 GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 6.38Verifica-se a caracterstica da preponderncia da autonomia da vontade no direito obrigacional como ponto principal do negcio jurdico. Os contratos podem ser bilaterais, quando formados por vontades antagnicas (ex.: contrato de compra e venda), ou podem ser plurilaterais, quando as vontades caminham lado a lado (ex.: contrato de sociedade). A principal caracterstica dos contratos o acordo simultneo de vontades. Este suficiente para criar e determinar o vnculo jurdico desejado pelas partes. Conceito originrio dos cdigos Francs e Alemo, no traz a idia de um contrato absolutamente paritrio, no qual o consensualismo pressupe igualdade de poder entre os contratantes. Todavia, o novo capitalismo, afastado daquele embrionrio surgido com a Revoluo Francesa, com a atual dinmica social, relega a plano secundrio esse contrato, deixando de ser a ponte para alcanar a propriedade. Eis os ensinamentos nesse sentido de Silvo de Salvo Venosa18:[...] Cada vez mais raramente contrata-se uma pessoa fsica. A pessoa jurdica, a empresa, os grandes detentores do capital, enfim, e o prprio Estado so os que fornecem os bens e servios para o consumidor final. Os contratos so negcios de massa. O mesmo contrato, com as mesmas clusulas, imposto a nmero indeterminado de pessoas que necessitam de certos bens e servios [...]Na atual sociedade consumista, em que rareiam os bens durveis, o que tem valor hoje poder no ter mais amanh. Neste diapaso, o contrato, com novas roupagens, distante do modelo clssico, e no mais a propriedade, passa a ser o instrumento fundamental do mundo negocial.18VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. v. 2. So Paulo: Atlas, 2001, p. 331.39Diversas causas concorreram para esta modificao da noo de contrato. No obstante a igualdade formal dos indivduos no conseguiu assegurar os equilbrio dos contratantes e a complexidade da vida social exigiu um novo mtodo de contratao, o que simplificou a forma dos contratos, o que sucedeu os contratos em massa. Note-se a posio do mestre Orlando Gomes19:[...] na vida real a igualdade formal dos indivduos no assegurou o equilbrio entre os contratantes, principalmente nos contratos de trabalho, causando insatisfao. A interferncia do Estado na vida econmica provocou a limitao da liberdade de contratar, diminuindo a esfera da autonomia privada, principalmente no contedo da relao contratual. A complexidade da vida social exigiu nova tcnica de contratao, simplificando-se o processo de formao de contratos, como sucedeu nos contratos em massa, acentuando o fenmeno da despersonalizao.Complementando, alguns fatores transformaram a teoria geral dos contratos, tais como a insatisfao de grandes estratos da populao pelo desequilbrio, entre as partes, atribudo ao princpio da igualdade formal; a modificao na tcnica de vinculao por meio de uma relao jurdica e a intromisso do Estado na vida econmica. Estas modificaes repercutiram no regime legal e na interpretao do contrato . Importantes leis deram especial proteo a categorias de pessoas, visando compens-las juridicamente de sua posio contratual debilitada. O Estado ditou normas sobre o contedo dos contratos. Algumas mudanas no regime jurdico do contrato revelam outras tentativas para o restabelecimento do equilbrio, tais como a promulgao e vigncia de leis para proteo dos mais fracos e oprimidos socialmente ou economicamente, leis de apoio aos grupos organizados, como as associaes, sindicatos, para poderem enfrentar em igualdade o contratante mais forte e dirigismo contratual estatal, proibindo ou impondo certo contedo de determinados contratos, ou sujeitando a sua concluso ou sua eficcia a autorizao do poder estatal.19GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 6.40A poltica de interveno estatal atingiu o contrato, ao restringir a liberdade de contratar, na sua expresso de liberdade de avenar, da liberdade de escolha do outro contratante e da liberdade de determinar o contedo do contrato. Neste ambiente, cabe ao jurista analisar a posio do contratante individual, aquele que tratado como consumidor. Assim que, em seu artigo 421, o Cdigo Civil de 2002 inseriu a limitao da liberdade de contratar a funo social do contrato, regrando, nos artigos subseqentes, e diminuindo a disparidade para com o aderente. Para a professora Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira , ao discorrer sobre a funo social, disse que com o advento da Carta Magna de 1988, ganha relevo a questo da funo social na cena jurdica. As discusses doutrinrias passam a focar o tema a partir de sua base constitucional. De fato, a Constituio Federal, ao adotar o princpio da funo social, retomou a discusso da finalidade social do prprio Direito. Destaca-se que a funo social no est adstrita somente ao contrato, mas tambm empresa, a propriedade e at pela busca do emprego. O professor Lourival Jos de Oliveira , diz que a funo social no est restrita apenas empresa, mas tambm cita o artigo 170 da Constituio Federal e destaca o inciso III funo social da propriedade e o inciso VIII busca do pleno emprego. A base do direito contratual a obrigao que nasce do acordo de vontades entre as partes diante de um contrato vlido e eficaz (pacta sunt servanda). Decorre da a intangibilidade do contrato. Ou seja, ningum pode alterar unilateralmente o contedo do contrato e o ordenamento jurdico deve conferir os instrumentos necessrios para a parte obrigar a outra a cumprir o pactuado ou a indeniz-la por perdas e danos.202021FERREIRA, Jussara Suzi Assis Nasser. Funo Social e Funo tica da Empresa. In Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 04-2004, p. 36.21OLIVEIRA, Lourival Jos de. Do trabalho terceirizado: possibilidade de cumprimento da funo social na nova dinmica empresarial?. In: Revista Argumentum de Direito da Universidade de Marlia Unimar, vol. 042004, p. 107.41Por outro lado, no se pode deixar de lembrar do princpio da boa f nos contratos. Interpretao da vontade contratual, a priori, todo aquele que contrata deve faz-lo com a inteno de efetivamente desejar cumprir o pactuado, devendo-se ser examinadas as condies em que o contrato foi firmado, o nvel sociocultural dos contratantes e o momento histrico-econmico. Na atualidade, com o automatismo contratual, o mecanismo da vontade torna-se imperceptvel. A figura do contratante que oferta bens e servios geralmente desconhecida e somente com o inadimplemento que o indivduo lesado procura identificlo. Mas, tal qualidade na contratao no afasta os princpios fundamentais de boa-f, relatividade das convenes e obrigatoriedade e intangibilidade das clusulas. A despersonalizao do contratante na contratao em massa, por outro lado, onde tambm o consumidor annimo, e onde no h interesse em sua identificao a menos que se torne inadimplente, no Brasil, at 1990, no era regulada. Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, consumidor foi definido, no artigo 2, como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Sob esse prisma, observam-se as novas manifestaes contratuais, em especial o contrato de adeso, no qual o aderente limita-se a dizer sim ou no s clusulas predispostas no contrato, no lhe sendo permitida a discusso dos artigos a serem pactuados, pois isso tornaria impossvel a contratao em massa. Em outras palavras, poder-se- dizer que se criou um esquema contratual para ser utilizado em situaes numerosas e homogneas, o qual, pela lei do menor esforo e do menor custo, tambm em relaes essencialmente paritrias utilizado. Exemplo cotidiano so os contratos de locao de imveis impressos e venda em papelarias. A doutrina denomina outros tipos de pacto, como, por exemplo, os contratos tipo e os contratos-coletivos.42Contratos tipos so aqueles nos quais o mbito dos contratantes identificvel e cujas clusulas, ainda que predispostas, decorrem da vontade de todas as partes. Contratos coletivos, por seu turno, decorrem de uma deliberao tomada por um grupo (assemblia) ou pelo consentimento de seus delegados (representantes). Este contrato obriga a todos, como se realmente tivessem consentido individualmente. O antigo Cdigo Civil, de 1916, em seu artigo 81, definia negcio jurdico como sendo todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Desse modo, embora a lei atual expressamente no possua regimentos gerais de contratos, esses so os mesmos para todos os negcios jurdicos, aplicando-se, portanto, as regras sobre capacidade do agente, forma e objeto, assim como em relao s normas sobre os vcios de vontade e vcios sociais, ao contrato. O antigo Cdigo Civil de 1916, no art. 82, por seu turno, definia os elementos essenciais do negocio jurdico, quais sejam: a) agente capaz; b) objeto lcito; c) forma prescrita ou no proibida em lei. O Cdigo Civil de 2002 trata das disposies gerais do Negcio Jurdico nos artigos 104 a 114, sendo certo, ainda, que efetivamente denominou-se negcio jurdico, enquanto o Cdigo em vigor trata o tema por ato jurdico. Para o Cdigo Civil de 2002, artigo 104, a validade do negcio jurdico requer I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. Mas cada contrato pode requerer outros elementos essenciais especficos, conforme a sua natureza: os elementos naturais, da essncia do negcio, sem que haja necessidade de meno expressa na contratao e os elementos acidentais, acrescidos para modificar alguma, ou vrias caractersticas culturais.43Pressuposto lgico ao negcio a vontade que interferir ora em sua validade, ora em sua eficcia e tambm na sua prpria existncia. Especificamente no campo contratual h necessidade de duas ou mais vontades, que coincidem no centro e interesses do negcio. Deve-se entender vontade como interesse. Num contrato, vrias pessoas podem ter o mesmo interesse, ou seja, a pluralidade de pessoas unifica-se para constituir uma nica parte no contrato. Sua manifestao livre quando no prescrita em lei, podendo exteriorizar-se por sinais inequvocos. Todavia, no basta a vontade, necessrio, tambm, que esta parta de uma pessoa capaz, nos termos da lei, observando-se que um agente civilmente capaz para qualquer ato pode no estar legitimado (aptido especfica) para determinadas contrataes, como, por exemplo, a compra e venda de bem entre pais e filho no caso de existncia de irmos. O contrato gera obrigaes para os seus participantes, constituindo-se no seu objeto imediato as obrigaes de dar, fazer, ou no fazer. Ou seja, a obrigao contratual consiste sempre em uma prestao, seja ela positiva ou negativa. Assim, para Orlando Gomes , o objeto do contrato, seu contedo propriamente dito, recai sobre um bem econmico, coisa ou servio, o qual, por meio do contrato, torna-se matria de aquisio, alienao, gozo, garantia, etc.. Finalmente, necessrio dizer que o contrato precisa exteriorizar a manifestao das vontades que se encontram. Tal manifestao se d atravs da assinatura, conforme destacado acima. Feitas tais consideraes acerca da noo do contrato, mister tratar, ainda que brevemente, do sistema de responsabilidade civil tradicional, para, finalmente, se entender o sistema introduzido em 1990 pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Para tanto, primeiramente falar-se- da funo social do contrato no sistema do Estatuto Civil Brasileiro.2222GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 391.44A vida de hoje caracterizada por inmeros contratos, extremamente necessrios para preservao da segurana jurdica dos interesses dos envolvidos. inconcebvel visualizar o mundo moderno sem a existncia dos tais instrumentos contratuais. Inmeras so as funes dos contratos, mas, indubitavelmente a mais importante a funo econmica, razo de existncia dos contratos, pois o principal vetor de movimentao da economia. H uma classificao, defendida por Orlando Gomes , dos contratos em funo da variedade de funes econmicas que desempenham para promover a circulao de riqueza. So, por exemplo, a compra e venda, contrato de trabalho, contrato de permuta de bens; de colaborao: esforo mtuo para um objetivo comum; para preveno de riscos, como o seguro sobre o patrimnio; de conservao e cautela; para prevenir ou diminuir uma controvrsia; para a concesso de crdito; constitutivos de direitos reais de gozo, ou de garantia. O homem necessita dos contratos para viver em sociedade, bem como para conseguir atingir determinados fins determinados por seus interesses econmicos.23Inmeras so as utilidades dos contratos e por deles que possvel se desfazer de um bem por dinheiro ou em permuta de outro bem; que trabalha para receber salrio; que coopera com outrem a obter uma vantagem pecuniria; que a outros se associa para realizar determinado empreendimento; que previne risco; que pe em custdia valores ou coisas; que obtm dinheiro alheio; em suma, que participa da vida econmica. Se optar na compra de um bem que outrem est disposto a vender ou a trocar, a lei lhe oferece o instrumento adequado: o contrato de compra e venda, ou o de permuta. Se pretende, por liberalidade, transferir de seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra pessoa, utiliza o contrato de doao. Se precisa de casa para morar, pode alug-la, celebrando contrato de locao. Se necessita trabalhar para outrem em troca de salrio, estipula contrato de trabalho. Se pretende de outrem determinada obra, a encomenda, concluindo contrato de empreitada. Se tem necessidade de bem alheio, toma-o por23GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 391.45emprstimo, mediante comodato ou mtuo. Se quer que determinada coisa seja guardada por outrem, durante algum tempo, serve-se do contrato de depsito. Se lhe convm que outra pessoa administre seus interesses, confere-lhe poderes bastantes pelo contrato de mandato. Se necessita lograr certo fim juntamente com outrem, exige fiana, estipulando o respectivo contrato. E assim por diante, cada qual tendo funo econmica especfica, conforme Orlando Gomes24 Alm de sua funo econmica, porm, os contratos possuem uma funo social, conforme dispe o Cdigo Civil brasileiro, em disposio que no encontra semelhana com o Cdigo Civil anterior (de 1916). Assim dispe o art. 421 do novo Estatuto: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Alis, segundo Miguel Reale , um dos motivos que influenciou sobremaneira o legislador civilista foi o fato de a prpria Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, incisos XXII e XXIII, salvaguardar o direito de propriedade que atender sua funo social. Assim, diz-se que a realizao da funo social da propriedade somente se dar se igual princpio for estendido aos contratos, cuja concluso e exerccio no interessa somente s partes contratantes, mas a toda a coletividade. Assim, os contratos atuam como verdadeiros garantidores de direitos, tendo hoje maior importncia as expectativas existentes no momento da contratao. O crescimento do comrcio foi impulsionado pela existncia dos contratos. Nesse sentido Silvio Rodrigues26, expe, seu pensamento:[...] extraordinrio desenvolvimento do comrcio, que imps a necessidade da clebre evoluo da teoria contratual, s foi possvel, por outro lado, em virtude do aperfeioamento do contrato. O contrato vai ser o instrumento imprescindvel e o elemento indispensvel circulao dos bens.2524 25GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 19-20 REALE, Miguel. Funo social do contrato. Disponvel em: . Acesso em: 22 jan. 2007 26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 11.46No entanto, para que o instituto do contrato pudesse manter a mesma eficcia nos tempos atuais precisou-se afirmar a funo social do contrato, a fim de que ele contribua em benefcios das partes.Miguel Reale27, por seu turno, destaca, com maestria um ponto muito importante quando se estuda a funo social do contrato:O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituio de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrtico do Direito, logo no Inciso IV do Art. 1, de carter manifestamente preambular. Assim sendo, natural que se atribua ao contrato uma funo social, a fim de que ele seja concludo em benefcio dos contratantes sem conflito com o interesse pblico.Alm da sobredita funo social, outros princpios informam o Direito Contratual e merecem destaque neste estudo.De acordo com Csar Fiuza , os princpios informadores de um ramo jurdico so as regras gerais e fundamentais que fornecem os pilares de determinado ramo do pensamento cientfico. Informam, portanto, o cientista. Da o nome, princpios informadores, porque informam as regras fundamentais, das quais devemos partir. So cinco os principais princpios dos contratos: a) o da obrigatoriedade contratual; b) o do consensualismo; c) o da autonomia de vontade; d) o da boa f; e e) o da relatividade dos efeitos dos contratos. Pelo princpio da obrigatoriedade contratual, quando celebrados os contratos, estes no podem ser modificados, ou seja, so irretratveis, salvo por mtuo acordo. Os contratos fazem lei entre as partes envolvidas (pacta sunt servanda), sendo este um princpio de suma importncia em nossa sociedade para garantir segurana jurdica aos negcios.2827REALE, Miguel. Funo social do contrato. . Acesso em: 22 jan. 2007. 28 FIUZA, Csar. Direito civil curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 206.Disponvelem:47Miguel Reale29se posiciona de maneira a entender que o princpio do pactasunt servanda no foi relegado a segundo plano pelo Cdigo Civil de 2002, mas sim que continua em pleno vigor. E fundamenta sua teoria na prpria Constituio Federal, seno veja-se:Essa colocao das avenas em um plano transindividual tem levado alguns intrpretes a temer que, com isso, haja uma diminuio de garantia para os que firmam contratos baseados na convico de que os direitos e deveres neles ajustados sero respeitados por ambas as partes. Esse receio, todavia, no tem cabimento, pois a nova Lei Civil no conflita com o princpio de que o pactuado deve ser adimplido. A idia tradicional, de fonte romanista, de que pacta sunt servanda continua a ser o fundamento primeiro das obrigaes contratuais.Na verdade, o princpio do pacta sunt servanda, no obstante uma pouco relativizado em comparao a antiga viso, no sentido de fora incontrastvel e impositiva a qualquer custo, continua em plena forma e deve ser perfeitamente aplicado entre as partes sob pena de violar a segurana jurdica das contrataes causando inmeros desacertos na teoria geral dos contratos. O mestre Miguel Reale , diz, inclusive, que o Cdigo Civil de 2002 veio ao encontro de reforo com obrigao de cumprimento do contrato, ao mencionar que que a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 veio reforar ainda mais essa obrigao, ao estabelecer, no Art. 422, que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Assim, somente o Poder Judicirio pode anular contratos ou declarar a resoluo dos mesmos, podendo proceder modificao de clusulas contratuais somente quando descumprirem frontalmente a funo social do contrato.3029REALE, Miguel. Funo Social do Contrato. Disponvel em: http://www.bolsadearrendamento.com.br/fiquepordentro_body.asp?Q=6>. Acesso em: 22 jan. 2007.30 .Acesso em 10 fev. 2007.98ustria I Projeto de lei sobre os certificados de servios relacionados s assinaturas digitais; II Projeto de lei emendando o Cdigo Civil, incluindo conceitos sobre o comrcio eletrnico; III Projeto de lei sobre o uso de assinaturas digitais na previdncia social e sade pblica. Dinamarca I Projeto de lei do uso seguro e eficiente da comunicao digital. Frana I Lei de telecomunicaes (autorizao e iseno de decretos) para: - procedimentos da assinatura eletrnica de produtos e servios; - uso, importao e exportao de produtos e servios com assinatura - legislao concernente ao uso de assinaturas digitais na previdncia socialeletrnica; e sade pblica.Finlndia I Projeto de lei do intercmbio virtual de informaes de administrao e dos procedimentos judiciais administrativos; II Projeto de lei criando o Centro de Registro como prestador de servios de certificao. Alemanha I Lei de Assinatura Digital, a qual dispe sobre as condies e a segurana das assinaturas digitais; II Consulta pblica dos aspectos legais das assinaturas digitais de documentos.99Reino Unido I Projeto de lei concernente licena voluntria de prestadores de servios e reconhecimento legal das assinaturas eletrnicas. Espanha I Circulares referentes ao uso das assinaturas eletrnicas, emitidas pelo Departamento Aduaneiro; II Leis e circulares no campo das hipotecas, taxas e servios de financiamento e registro de permisso de uso dos procedimentos eletrnicos; III Resoluo referente regulamentao do uso de procedimentos eletrnicos no mbito da previdncia social; IV Real Decreto sobre documentao eletrnica. Itlia I Decreto de obrigaes fiscais acerca dos documentos eletrnicos; II Decreto de criao, arquivo e transmisso de documentos e contratoseletrnicos . Portugal Em Portugal, a necessidade de se viabilizar o comrcio eletrnico num ambiente baseado na economia digital foi identificada no Livro Verde para a Sociedade da Informao em Portugal, elaborado pela Misso para a Sociedade da Informao. Com base neste documento, o Conselho de Ministros resolveu criar a Iniciativa Nacional para o Comrcio Eletrnico, definindo como objetivos genricos, entre outros, a criao de um quadro legislativo e regulamentar adequado ao pleno desenvolvimento e expanso do comrcio eletrnico. Nesse quadro incluir-se-iam o estabelecimento do regime jurdico aplicvel aos documentos eletrnicos e s assinaturas digitais, bem como fatura eletrnica, e um quadro base de regras harmonizadas com relao segurana das transaes efetuadas por via eletrnica, proteo das informaes de carter pessoal e da vida privada, defesa dos direitos dos consumidores e proteo dos direitos de propriedade intelectual.100Emharmonia,seriam posteriormenteadaptados vriosdiplomas,nomeadamente, sobre a proteo dos dados pessoais (Lei n. 67/98, de 26-10 e Lei n. 69/98, de 28-10) destinados, essencialmente, a transpor as Diretivas. Mais recentemente foi aprovado o regime jurdico dos documentos eletrnicos e das assinaturas digitais (Decreto-Lei n. 290-D/99, de 2-08). Procedeu-se, tambm, equiparao da fatura eletrnica fatura em suporte papel (Decreto-Lei n. 375/99 de 18-09), tendo sido aprovado, alm disso, o Documento Orientador da Iniciativa Nacional para o Comrcio Electrnico (Resoluo do Conselho de Ministros 94/99). Repblica Tcheca I Act n. 227, de 29 de junho de 2000 Nesse contexto, passa-se a verificao da normatizao do direito eletrnico na Amrica. Note-se o que pode ser encontrado sobre normas do direito eletrnico na Amrica: Estados Unidos da Amrica I Utah Digital Signature Act; II California Government Code Section 16.5; III Florida Electronic Signature Act of 1996, Fla. Stat. Ch. 282.70-75; IV Georgia Electronic Records and Signatures Act. Ga. Code 10-2-1 et V Washington Electronic Authentication Act, Wash. Rev. Code seq.; 19.34010903. Colmbia I Lei n. 527, de 18 de agosto de 1999; II Decreto n. 2.150, de 1955; III Decreto n. 1.122, datado de 1999, julgado inconstitucional pela Corte Constitucional C-923/99.Peru I Lei n. 27.269, de 26 de maio de 2000.101Argentina I Decreto n. 427/98, de 16 de abril de 1998, editado pelo Poder Executivo; II Anteprojeto de Lei elaborado pela Comisso Redatora designada pelo Ministrio da Justia da Argentina, apresentado ao Congresso Nacional aos 18 de agosto de 1999. Chile I Decreto Supremo n. 81/1998. Pode-se mencionar que a maioria dos pases ainda est na fase de projetos de lei, no tendo, porm, normas consolidadas, at ento, sobre o tema do Direito Eletrnico. Interessante citar algumas justificativas do Anteprojeto da OAB , em trmite no Congresso, que fez um breve resumo sobre o Direito Comparado, seno veja-se a primeira lei dispondo sobre essas questes foi promulgada pelo Estado de Utah, denominada Digital Signature Act, ou Lei da Assinatura Digital. Hoje, a maioria dos Estados norteamericanos j dispe de leis tratando, com maior ou menor abrangncia, dessa matria, sendo hoje a grande preocupao harmonizar em nvel federal essas legislaes.98As mesmas justificativas dizem que na Europa, tambm, diversos paises j adotaram leis especificas dispondo sobre essas questes: Itlia, Alemanha, e mais recentemente Portugal, j promulgaram leis prprias. E j h, tambm, no mbito da Comunidade Europia, a preocupao de definir parmetros a serem adotados por todos os pases que a compe, de forma a permitir harmonizao entre essas diferentes leis nacionais. Outro ponto de destaque encontrado nas justificativas que na Amrica Latina j existem igualmente leis dispondo sobre documentos eletrnicos e assinatura digital. A Argentina, por exemplo, teve no Decreto no 427, de 16 de abril de 1998, o marco inicial na regulamentao da assinatura digital, embora restrita ao mbito da administrao pblica. Tem a Argentina, atualmente, anteprojeto de lei apresentado pela Comisso Redatora nomeada pelo Ministrio da Justia.98Anteprojeto de Lei PL 1589/99. Justificao. Disponvel . Acesso em 10 dez. 2006.em:102O Uruguai, o marco para validade do documento eletrnico foi a promulgao da Lei no 16.002, de 25 de novembro de 1988, posteriormente alterada pela Lei no 16.736, de 5 de janeiro de 1996, universalizando a origem e o destino do documento eletrnico, para fins de reconhecimento legal, que antes tinha seu reconhecimento limitado as correspondncias entre rgos governamentais. Ponto finalizando, diz ainda que no h, no Brasil, lei tratando do documento eletrnico ou da assinatura digital. S h projetos dispondo sobre essas matrias As normas tradicionais sobre documentos restringem-se hoje aqueles apostos em suportes fsicos - em geral, papel -, e poderiam sofrer debate intenso at que se estabelecesse servirem ou no ao documento eletrnico. Mais grave ainda e a situao da assinatura digital, j que, neste caso, a falta de regulamentao prpria que considerasse, inclusive, os aspectos de segurana, poderia levar a graves distores em seu emprego.As justificativas esto no prprio corpo do Anteprojeto da Ordem dos Advogados do Brasil.1033 DOS DOCUMENTOS ELETRNICOS3.1 CONCEITO E VALIDADE JURDICA Conforme se ver neste estudo, a doutrina jurdica vem entendendo documento como a manifestao palpvel de conhecimento fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utiliz-la para extrair conhecimento do que est registrado, assim como influenciar a opinio do juzo acerca de um dado fato em processo (prova documental). Na atualidade, vrios estudos tentam conceituar documento eletrnico. Em sntese, Ivo Teixeira Gico Jnior99descreve os vrios conceitos e aclassificao dali advinda. Observa, na terminologia de Barbosa Moreira, que tanto o telegrama quanto o telex e o fax constituem os chamados documentos informticos, esclarecendo que a doutrina nacional emprega ora o termo documento eletrnico, ora o documento informtico, sem maiores critrios distintivos para designar coisas diversas. Assim, partindo do raciocnio de Barbosa Moreira, afirma o autor supracitado :100[...] existir uma categoria genrica dos documentos informticos ou telemticos, os quais dizem respeito a todos os documentos produzidos ou transmitidos por meios eletrnicos, ou que necessitem de tal expediente para cognio, alm dos que simplesmente so transmitidos por linhas de comunicao. E podemos ir um pouco alm, sub-classificando-os em dois grupos: os documentos informticos stricto sensu, frutos de um original cartular e transmitidos telematicamente; e os documentos eletrnicos, aos quais Barbosa Moreira no se referiu, mas que seriam os documentos residentes na memria de um computador e que exigem sua utilizao para cognio.99GICO JNIOR, Ivo Teixeira. O documento eletrnico como meio de prova no Brasil. In: BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.). Novas fronteiras do direito na informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 100-102. 100 Idem, ibidem.104Ivo Teixeira101traz, tambm, a posio de Gian Franco Ricci, pela qual, deuma forma geral, por documento eletrnico se entende o documento no cartular, constitudo de uma memria eletrnica. A manifestao da vontade do agente se expressaria pelos signos grficos da escrita e subscrio, mas por um fluxo eletrnico incorporado em uma memria, a qual s seria suscetvel de ser lida com o auxlio de um computador. O documento eletrnico seria definido pela impossibilidade de leitura sem o uso da mquina. O mesmo autor.102 cita, ainda, Camoglio e Ettore Giannantonio: para o primeiro, o documento eletrnico representa dados armazenados em memrias computadorizadas, ou resultantes de clculos por meio de elaboratori elettronici. E Ettore divide os documentos eletrnicos em sentido lato e em sentido estrito, nos seguintes termos:Os primeiros teriam como caracterstica comum a impossibilidade de ser ledos o conocidos por el hombre sino como consecuencia de la intervencin de adecuadas mquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles las seales digitales [] de que est constituido. Assim, nao se fala apenas de computadores, mas de qualquer mquina capaz e necessria para o entendimento do contedo do dito documento. Nessa categoria, estariam abarcadas as operaes de transmisso de fundos que normalmente utilizam um carto de tarja magntica (credit card, access card ou debit card) contendo as coordenadas bancrias do usurio e o cdigo de acesso (PIN Personal Identification Number) e as operaes de saque em dinheiro em terminais eletrnicos. J os segundos teriam como caracterstica essencial, excetuando-se os microfilmes de regramento especfico, ser percibibles y, em el caso de texto alfanumricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervcniones por parte de maquinas traductoras. No h necessidade de um intermedirio eletrnico para a perfeita cognio do contedo do referido documento.Nessa classificao estariam os documentos chamados acima por convenincia, de documentos informticos stricto sensu, ou seja, aqueles decorrentes de um processo telemtico. Tambm seria o caso dos documentos digitalizados, ou seja, os copiados no em formato de arquivos texto, mas como fotocpia digital do documento original. Um exemplo desse tipo de documento pode ser facilmente alcanado nas pginas dos Tribunais de Justia e Tribunais Superiores, que disponibilizam sua jurisprudncia para consulta na Internet.101GICO JNIOR, Ivo Teixeira. O documento eletrnico como meio de prova no Brasil. In: BAPTISTA, Luiz Olavo (Coord.). Novas fronteiras do direito na informtica e telemtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 100-102. 102 Idem, p. 101.105J Joo Vicente Lavieri103assim assinala: [...] a pedra grafada, a folhaescrita, a voz gravada, a fotografia, o cinema e, por que no, os arquivos eletrnicos fixados em um disco de computador ou fita magntica, qualificam-se plenamente como documentos.Por seu turno, diz que poder-se-ia entender, em sentido amplo, a expresso documento eletrnico, como vlida, significando, assim como ocorre mormente na escrita, uma coisa representativa de um fato (latu sensu), todavia, imortalizado em um novo suporte, um suporte eletrnico., segundo Jos Henrique Barbosa Moreira Lima105 104Para Luciana Borges da Costa., a qualidade de documento vincula-senica e exclusivamente a capacidade de representao, de fixao de um fato ou manifestao de modo durvel, pouco importando o material utilizado para esse fim, seja a folha escrita, a fotografia, o filme, a voz gravada ou, porque no, os arquivos eletrnicos gravados em um disco rgido de computador, disco tico ou fita magntica. Em verdade, a grande preocupao doutrinria se dirige ao fato da desmaterializao do documento. Est-se diante de uma nova realidade em confronto com a tradicional. H alguns projetos tramitando no Congresso Nacional sobre documentos eletrnicos. Dentre tais projetos, podem ser destacados: a) Projeto de Lei n. 2.644/96, de autoria do Deputado Jovair Arantes, disciplinando a elaborao, o arquivamento e o uso dos documentos eletrnicos, apresentado em 11/12/1996, com regime de tramitao ordinria, com situao tramitando em conjunto. Em 31/01/2007 o Projeto de Lei foi arquivado, pela Mesa Diretora da Cmara dos Deputados. Em 06/02/2007 e 12/02/2007 foi apresentado requerimento de desarquivamento pelos Deputados Federais Jovair Arantes e Nilson Mouro, respectivamente. Em 12/03/2007, ltimo andamento cadastrado, o projeto de lei foi desarquivado103106.LAVIERI, Joo Vicente. Aspectos jurdicos do comrcio eletrnico. Disponvel em: . Acesso em: 18 dez. 2006. 104 LIMA NETO, Jos Henrique Barbosa Moreira. Aspectos jurdicos do documento eletrnico. Jus Navegandi. Disponvel em: . Acesso em: 18 dez. 2006. 105 COSTA, Luciana Borges da. Comrcio Eletrnico A validade jurdica dos Contratos. Disponvel em: . Acesso em: 07 dez. 2006. 106 Portal da Cmara dos Deputados. Disponvel em < http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 28 mar 2007.106b) Projeto de Lei n. 3.173/97, de autoria do Senador Sebastio Rocha, que dispe sobre documentos produzidos e arquivados em meio eletrnico; apresentado em 26/05/1997, com regime de tramitao prioridade, com situao aguardando deliberao de recurso. Em 05/06/2001 houve a seguinte deciso Mesa Diretora da Cmara dos Deputados: deciso da presidncia, determinando o reenquadramento da matria no artigo 24, inciso II do RICD (poder conclusivo das comisses) e a conseqente abertura de prazo para recurso contra poder conclusivo das comisses, nos termos dos artigos 58, pargrafos primeiro e terceiro c/c 132, pargrafo segundo, todos do regimento interno. Determina, ainda, a desapensao do PL. 1806/99, deste, esclarecendo que a referida proposio dever ser distribuda CCJR e submetida apreciao do plenrio. Em 18/06/2001, ltimo andamento cadastrado, a Mesa Diretora da Cmara comunica a interposio do Recurso n. 152/01, do Deputado Arnaldo Madeira, solicitando que este projeto seja apreciado pelo plenrio.107At a pouco, a nica forma de se reconhecer um documento foi por meio de sua materialidade. Quer fosse fotografia, reproduo de voz, filme, manifestao de vontade escrita, em todos esses meios existe a possibilidade de se aferir sua veracidade e adulterao. As transmisses eletrnicas so amplamente utilizadas diariamente nas transaes bancrias. Pode-se afirmar, com certeza, que cem por cento das atividades bancrias so eletrnicas. Quando se efetua um depsito, uma transferncia, um pagamento, um emprstimo, ao cliente fornecido apenas um documento comprobatrio da transao, e simplesmente se confia que o banco efetivamente cumpriu o que afirmou por meio de uma autenticao mecnica ou de fornecimento de cdigo de comprovao da transao. A Receita Federal h anos acata a declarao dos contribuintes via Internet, fornecendo-lhes, ao final, recibo de entrega, permisso para cpia eletrnica de suas informaes e, quando for o caso, os DARF emitidos eletronicamente. O reconhecido sucesso de tal procedimento est nica e exclusivamente na confiana que o sistema e a prpria Receita Federal inspiram aos contribuintes.107 107Portal da Cmara dos Deputados. Disponvel em < http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em 28 mar 2007.107Como j visto acima, atendendo ao anseio da comunidade, foi projetada a definio de documento eletrnico no ainda em trmite substitutivo ao projeto de lei n. 4.906, de 2001, aclarando: documento eletrnico a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares. Ao tratar do Documento Eletrnico e da Assinatura Digital e seus efeitos jurdicos o projeto diz que no sero negados efeitos jurdicos, validade e eficcia ao documento eletrnico, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrnica. Verifica-se que o legislador deixou claro reconhecer como original o documento eletrnico assinado digitalmente por seu autor, e cpia a materializao em forma impressa, microfilmada ou registrada em outra mdia que permita a sua leitura em carter permanente de documento eletrnico original. Observa-se, assim, a legislao do documento eletrnico em sua essncia, em total descompasso com as teorias e at mesmo com legislaes aliengenas. A materializao do documento nada mais ser do que cpia. Todavia, o legislador, acertadamente, vincula o reconhecimento do documento assinatura digital e segurana da informao, regulando tais procedimentos. Considerar verdadeiras as declaraes constantes de documento eletrnico original, em relao ao signatrio, desde que a assinatura digital: seja nica e exclusiva para o documento assinado; seja passvel de verificao pblica; seja gerada com chave privada pertencente ao signatrio e mantida sob seu exclusivo controle; esteja ligada ao documento eletrnico de tal modo que se o contedo deste se alterar, a assinatura digital estar invalidada; no tenha sido gerada posteriormente expirao, revogao ou suspenso das chaves. E no se olvidar negar valor probante ao documento eletrnico e sua assinatura digital pelo simples fato de esta no se basear em chaves certificadas por uma entidade certificadora credenciada.108Regis Magalhes Soares de Queirz108cita que pelas peculiaridadestecnolgicas dos documentos eletrnicos, a sua validade jurdica est diretamente ligada a trs requisitos, quais sejam: autenticidade, integridade e perenidade do contedo. O autor tambm conceitua estes requisitos da seguinte maneira:[...] a autenticidade se refere possibilidade de identificar, com elevado grau de certeza, a autoria da manifestao da vontade representada no documento digital. [...] Integridade significa a certeza de que o documento eletrnico no foi adulterado no caminho entre o emitente e o receptor ou por uma dessas partes e, em caso de haver adulterao, que essa seja identificvel. A perenidade diz respeito sua validade ao longo do tempo, o oposto da efemeridade.Quanto verificao de falsidade de documento eletrnico, diz o mesmo projeto de lei n. 4.906, de 2001, artigos 8 e 9, que o juiz apreciar livremente a f que deva merecer o documento eletrnico, quando demonstrado ser possvel alter-lo sem invalidar a assinatura, gerar uma assinatura eletrnica idntica do titular da chave privada, derivar a chave privada a partir da chave pblica, ou pairar razovel dvida sobre a segurana do sistema criptogrfico utilizado para gerar a assinatura. Disto decorre que, considerando as mincias da informtica, alm da averiguao da vontade do emitente relevante tambm ter um suporte do documento eletrnico com mecanismo inibidor da alterao e que no deixe vestgios. 3.2 FORA PROBANTE O artigo 135 do Cdigo Civil de 1916 determinava que os instrumentos particulares, sendo assinados pelos contratantes e subscritos por duas testemunhas, provavam obrigaes convencionadas de qualquer valor, o que poderia induzir-nos a considerar a assinatura dessas duas testemunhas essenciais para a prova do ato, mas o seu prprio pargrafo nico conduzia concluso contrria, ao admitir outras provas de carter legal.108QUEIROZ, Regis Magalhes Soares de. Apud LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto. Direito e Internet: aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 384-386.109J o artigo 136 do Cdigo Civil de 1916, determinava a forma de se provar os atos jurdicos e tratava-se de rol meramente exemplificativo e os atos jurdicos, a que se no impe forma especial, podero provar-se mediante confisso; atos processados em juzo; documentos pblicos ou particulares; testemunhas; presuno; exames e vistorias e arbitramento. De forma similar, estabelece o Artigo 122, do Cdigo Comercial que os contratos comerciais podem provar-se por escrituras pblicas; por escritos particulares; pelas notas dos corretores, e por certides extradas dos seus protocolos; por correspondncia epistolar; pelos livros dos comerciantes e por testemunhas. O artigo 332, do Cdigo de Processo Civil, finalmente dando azo ao documento eletrnico, estabelece que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Depreende-se deste artigo que o documento eletrnico pode ser considerado eficaz em termos de prova. O artigo 383, do mesmo Digesto Processual, complementa, que qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. O Cdigo Civil de 2002, por seu turno, em seu artigo 225, acaba com qualquer dvida ao aceitar textualmente as reprodues mecnicas e eletrnicas como prova rezando que as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido.Para que se aceite uma prova em juzo, necessrio que seu contedo possa ser passvel de crdito, no sofrendo qualquer espcie de alterao, caso contrrio o juiz poder solicitar a anlise por percia.110Acerca do tema, assim leciona Jos Henrique Barbosa Moreira Lima Neto109 :[...] em harmonia com o que se encontra normatizado em outros pases onde o meio eletrnico de uso corrente, optamos por legitimar o denominado documento eletrnico mediante o emprego das presunes inerentes aos registros pblicos. Entendemos, tambm, que a validade do documento eletrnico em si no deve ser questionada.Na Internet j existe recurso tecnolgico que registra o trajeto de quaisquer documentos eletrnicos, e tambm se pode atestar a assinatura digital neles contidas pelas entidades Certificadoras (chamadas de Cartrios Digitais). Nesse passo, se um contrato verbal admitido como vlido desde o Cdigo Civil 1916, o contrato realizado em meio eletrnico por mais razo dever ser considerado como vlido. Assim, no h dvida da fora probante do documento eletrnico.3.3 CRIPTOGRAFIA - ALGORITMO DE SEGURANA110Como muito bem assevera Regis Magalhes Soares de Queirzhistoricamente, segurana eletrnica significava confinamento de dados. Entretanto, confinamento a anttese da Internet. Por isso, hoje a nfase dirigida para buscar a tecnologia capaz de garantir a integridade, a