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GRADUAÇÃO 2016.1 VOL. 2 RELAÇÕES DE TRABALHO I AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO

RELAÇÕES DE TRABALHO I - FGV DIREITO RIO | Escola ... novas empresas que os recrutarem. A exceção a essa regra é a transferência de unidades autônomas de produção entre duas

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GRADUAÇÃO 2016.1

VOL. 2

RELAÇÕES DE TRABALHO I

AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO

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SumárioRelações de Trabalho I

AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR CRÉDITOS TRABALHISTAS .......................................... 3

BLOCO 1: A ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO .................................................................................................... 13

AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO ................................................................................................................ 13

AULA 12: DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO ................................................................................................... 25

AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLÁUSULAS ESPECIAIS. ........................................................... 31

AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAÇÃO ........................................................................................................................ 43

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AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR CRÉDITOS TRABALHISTAS

1. INTRODUÇÃO

A figura do empregador se expandiu com o desenvolvimento das ativida-des econômicas e financeiras. Enquanto na era das manufaturas resumia-se à pessoa física, com o advento da Revolução Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espécie do gê-nero. Atualmente, doutrina e jurisprudência também consideram emprega-dor o grupo econômico, graças ao instituto da solidariedade das sociedades.

As implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho não estão bem delineadas no Brasil, tampouco em outros países, de modo a pro-porcionar uma legislação conveniente sobre as exatas relações que devem man-ter esses grupos com os empregados tendo em vista o contrato de trabalho.

2.1. Empregador

Como premissa para o estudo do instituto jurídico denominado “grupo econômico” deverá ser analisada a definição de empregador, inserida no art. 2º, da CLT:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coleti-va, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da re-lação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficên-cia, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

O conceito de empregado encontrado na CLT não é admitido pela totali-dade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador à empresa, que não é sujeito de direito. Tal crítica é rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relação de emprego não se dá com

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1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Sarai-va. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643

a pessoa física do empregador, mas sim com o organismo duradouro que é a empresa.

Para Amauri Mascaro do Nascimento1, os conceitos legais e doutrinários de empregador carecem de utilidade, por tratar-se de conceituação reflexa. Para o autor “será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados”.

2.2. Grupo Econômico

O grupo de sociedades é uma consequência natural da evolução das for-mas de organização do capital produtivo e do movimento de interesses eco-nômicos. Pressupõe a existência de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurídica, subordinadas, entretanto, a uma direção cen-tral exercida por outra sociedade ou por indivíduos.

Uma segunda forma de grupo econômico é admitida por parte da dou-trina. Nesse caso o grupo é instituído sem a existência de uma empresa líder, ocorrendo um controle mútuo entre empresas que ocupam o mesmo pata-mar de um empreendimento.

O grupo econômico tem como objetivo precípuo ampliar as possibili-dades de garantia do crédito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econômico. A responsabilidade decorrente da configuração do grupo econômico é de natureza solidária, decorrente de lei, qual seja, do art. 2º, § 2º, da CLT e art. 3º, § 2º, da Lei 5.889/73.

Os critérios utilizados para a verificação ou não da existência de direção central são difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentação jurídica. Diversos parâmetros podem ser considerados para aferição do controle cen-tral de uma empresa.

Para parte da doutrina, a simples centralização da política financeira é ca-paz de caracterizar a unidade de direção. Uma acepção mais estrita prega que um poder central sobre diversas áreas, — tais como produção, vendas e pes-soal — e não somente sobre a política financeira, é que gera o fenômeno da direção econômica unitária e, por conseguinte, a figura do grupo econômico.

Do ponto de vista prático, como a regra do grupo econômico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteção dos direitos creditórios dos empre-gados, a justiça trabalhista tem sido flexível na aplicação de requisitos para a constatação de existência de um grupo de empresas. Sempre que houver con-trole comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum esteja distante das empresas (cadeias societárias complexas e não perceptíveis num primeiro momento), tende-se a considerá-las como pertencentes ao mesmo grupo econômico para todos os efeitos.

1. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643

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2 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006.

Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteção dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em be-nefício da empresa. É o caso, por exemplo, da transferência de empregados entre empresas do mesmo grupo que pode ser realizada sem a rescisão do contrato de trabalho.

2.2.A. Transferência de Empregados entre Empresas do Grupo

Assim como as conceituações, não estão bem definidas as implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho. Discute-se se o grupo econômico é empregador único, sendo, portanto, possível a ocorrência de transferências sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alteração em seu contrato de trabalho.

Em contrapartida, questiona-se se o grupo econômico gera tão somente solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas in-terligadas, reduzindo em muito suas implicações legais. O artigo 2º, § 2º da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econômica têm respon-sabilidade comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas: isto é a solidariedade passiva.

A transferência é possível, não só de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ou seja, para filial, agência ou sucursal, como também entre empresas independentes do mesmo grupo econômico. O parágrafo 2º do artigo 2º da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Por outro lado, não se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou não pertencendo às empresas envolvidas a um mesmo grupo econômico, a transferência não pode ser realizada, motivo pelo qual deverão ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que serão admitidos pe-las novas empresas que os recrutarem. A exceção a essa regra é a transferência de unidades autônomas de produção entre duas empresas, quando pode ser possível a transferência de contratos de trabalho sem rescisão.

2.2.B. Prestação de Serviços para Empresas do Mesmo Grupo Econômico

O Art. 2º, § 2º da CLT considera o grupo econômico como empregador único. Daí, nas palavras de Alice Monteiro de Barros2, decorre que “o em-

2. bARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006.

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pregado está vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, não gera duplo contrato, salvo disposição em contrário”.

Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Súmula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MAIS DE UMA EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.

Caso o trabalhador realize funções diversas para mais de uma empresa em horários distintos e determinados não se aplica presunção do contrato único. Nesses casos prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circunstâncias reais em que são prestados os serviços.

É com base em tais premissas que parte da doutrina e dos Tribunais Tra-balhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econômico do devedor figure no pólo passivo de execução, ainda que não conste do título executivo judicial. Tal hipótese é análoga à desconsideração da perso-nalidade jurídica, que atinge a pessoa física de sócios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigações. Da mesma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo econômico, solidariamente responsáveis para efeito de relação de emprego.

2.2. C Sucessão de Empregadores

Conforme visto anteriormente, empregador é a empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica. O contrato de trabalho não está vinculado à figura do empregador, mas, sim, à figura da empresa. Se, por um lado, a pessoalidade é requisito indispensável para caracterizar a figura do empregado, por outro, a impessoalidade é traço marcante para o empregador, pois as mudanças na estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho em curso.

O fundamento legal da sucessão trabalhista está previsto nos seguintes artigos da CLT:

Art. 10: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da em-presa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Diante disso, sendo configurada a sucessão trabalhista, em regra, o suces-sor responderá pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados. Contudo,

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3 Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649.

ainda havia discussão em relação à responsabilidade solidária entre o sucessor (novo empregador) que adquiriu apenas uma das empresas pertencentes ao grupo e o grupo econômico, por débitos de empresas não adquiridas.

O Tribunal Superior do Trabalho, na Orientação Jurisprudencial de nº 411, entendeu que o sucessor responderá exclusivamente pelos débitos da empresa adquirida, não se estendendo a sua responsabilidade às demais em-presas do grupo, exceto se for comprovada a existência de fraude na sucessão:

“OJ-SDI1-411. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RES-PONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXIS-TÊNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)

O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da em-presa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão”.

2.3. Sócio

O Art. 2º da CLT declara que a empresa responde pelos débitos trabalhis-tas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou, quando integrante de grupo de empresas como solidária.

A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) vem sen-do utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de sócios para saldar dívidas de empresas que não dispõem de recursos suficientes para o pagamento dos débitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que frequentemente deparam-se com uma execução infrutífera após longos anos de litigância perante a Justiça do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimônio dos sócios é atingido somente após a execução dos bens da empresa. Além disso, o atingimento do patrimônio de sócios de uma so-ciedade deveria sempre depender de demonstração de fraude com o objetivo de frustrar a satisfação do crédito do empregado. Esse cuidado, entretanto, é raramente tomado nas lides trabalhistas e os casos de desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens dos sócios são muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida.

Na jurisprudência não raro encontramos casos de execução em que são penhorados bens de ex-sócios. Para Amador Paes de Almeida3, “ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era sócio, se a sua saída da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e

3. Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649.

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4 RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALI-DADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da apli-cação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresa-rial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonali-zação da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do só-cio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve--se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento execu-tório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

regularidade — estando os salários e demais encargos trabalhistas rigorosa-mente cumpridos — nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída, salvo se, comprovadamente, a empresa já se encontrar, à época da retirada, em es-tado de manifesta insolvência, com ações propostas, títulos protestados etc.”.

O principal fundamento para se permitir indiscriminadamente o uso da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista é o caráter ali-mentar da verba trabalhista contra a qual não poderia resistir qualquer tipo de organização societária.

Em decisão recente4, relatada pelo Ministro Maurício Godinho Delga-do, o Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão proferida em sede de primeiro grau, que determinou a inclusão dos sócios ainda durante fase de conhecimento. O principal argumento do Tribunal foi no sentido de que “se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve-se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório”.

Há inequívoco abuso formal por parte do judiciário trabalhista nesse par-ticular. Há, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crédito do trabalhador.

2.4. Subempreitada (Subempreiteiro/ dono da obra)

Dispõe o art. 455 consolidado, “in verbis”:

”Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro prin-cipal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importân-cias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”

Para melhor entendimento vale diferenciar os conceitos de empreitada e subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmen-te, o serviço contratado, estamos diante de uma empreitada; se, ao contrá-rio, existe a intercessão de terceiro para a realização dos serviços avençados, defrontamo-nos com a subempreitada.

Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois muitas vezes o empreiteiro principal considera mais conveniente e viável transferir para outrem os encargos da execução de determinada obra. Cabe ao subemprei-

4. RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALI-DADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da apli-cação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresa-rial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonali-zação da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do só-cio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve--se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento execu-tório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

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teiro, portanto, a obrigação de implementar a obra com seus próprios meios e pessoal.

Aos empregados é assegurado o direito de ajuizar reclamação trabalhista em face do empreiteiro principal de forma subsidiária. Para tanto deve estar configurada a inadimplência do subempreiteiro.

Para parte da doutrina a responsabilidade do empreiteiro principal seria classificada como solidária. Entretanto vale lembrar que a solidariedade de-corre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto à natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe respon-sabilidade subsidiária. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidária na CLT foi claro, como se infere no art. 2º, §2º.

A Orientação Jurisprudencial de nº 191, alterada em maio de 2011, es-clarece que “diante a inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro, não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa cons-trutora ou incorporadora”.

Assim sendo, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar ser-viços não quitar as dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra (subempreiteiro), quando se tratar de construtora ou incorporadora, será o responsável.

Cabe ressaltar, por fim, que há corrente doutrinária minoritária que de-fende a responsabilidade subsidiária do dono da obra, mesmo que não exerça construção como atividade-fim.

2.5. Responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalida-des tratadas)

Terceirização — É vedado às empresas terceirizar sua atividade fim, que é aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirização de atividades fim, a empresa tomadora de serviços é diretamente responsável pelos débitos das prestadores de serviços para com seus empregados.

As sociedades têm liberdade para contratar prestadores de serviço para atividades meramente auxiliares. Em caso de reclamação trabalhista movida em face da empresa prestadora de serviços para atividades auxiliares, a res-ponsabilidade da empresa tomadora do serviço será subsidiária, em face da culpa in eligendo e in vigilando.

A culpa in eligendo decorre da presunção de que a empresa tem a obri-gação de contratar pessoa capaz de realizar o serviço, ou então, capacitá-la para tanto. Por sua vez a culpa in vigilando tem origem na falta de diligência,

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atenção, fiscalização ou qualquer outro ato do empregador, no cumprimento do seu dever e, de cujo ato, decorre prejuízo para outrem.

Desse modo conclui-se que a responsabilidade da empresa que con-trata os serviços de outra é decorrente do ônus que a primeira tem a obrigação de selecionar um prestador de serviço qualificado e de fisca-lizar seus atos.

Grupo Econômico — No caso do grupo econômico, a responsabilida-de de cada membro quanto aos encargos trabalhistas é solidária devido ao parágrafo 2º do artigo 2º da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Discute-se a respeito da necessidade da participação no processo de em-presa membro de grupo econômico como reclamada para que seja proposta sua execução. Tal questão era disciplinada pelo Enunciado 205 do TST:

Enunciado 205 — Grupo econômico. Execução. Solidariedade — O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não par-ticipou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

No entanto, tal Enunciado foi cancelado, voltando a se admitir a inserção de empresa componente de grupo econômico no polo passivo de processo de execução mesmo que esta não conste no título executivo extrajudicial.

Sócio — Pelo menos em tese, os sócios de empresas apenas poderiam ter o seu patrimônio atingido para a satisfação de débitos trabalhistas na medida em que (i) a empresa da qual são sócios se torne insolvente; (ii) tenham de alguma forma concorrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na justiça trabalhista, entretanto, é diversa. Juízes comumente desconsideram a personalidade jurídica de sociedades e executam diretamente seus sócios sempre que a execução contra a empresa se torna mais difícil. Essa postura extremamente prática é típica do judiciário trabalhista e tem por princípio o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o sócio da empresa que for obrigado a pagá-lo terá melhores condições de reaver o seu prejuízo junto aos demais sócios ou mesmo junto à empresa. Essa postura presume a fraude para não ter que demonstrá-la. A situação é tão grave hoje em dia que não é incomum a inclusão no polo passivo de execuções trabalhistas de

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ex-sócios da reclamada que não mais eram sócios na época da contratação e demissão do reclamante. Somado a isso, decisões recentes proferidas pelos Tribunais Superiores do Trabalho entenderam que a inclusão dos sócios pode ocorrer, inclusive, durante a fase de conhecimento.

Empreiteiro principal/Subempreiteiro — Trata-se aqui de clássico caso de responsabilidade subsidiária. O empreiteiro principal é subsidiariamente res-ponsável pelas obrigações do subempreiteiro, mas não pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfação do crédito junto ao subempreiteiro. Também aqui há uma tendência prática do judiciário a autorizar que se acione o emprei-teiro principal sempre que a ação contra o subempreiteiro se mostrar pouco ágil, mesmo quando não esgotadas todas as tentativas.

3. O CASO

Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA — IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira Ré — SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que, por sua vez, compunha o grupo econômico do CAPINACIUM — segunda Ré, que teve decretada a sua liquidação extrajudicial.

Alega não ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebimento de parcelas salariais e rescisórias alegando pluralidade de contra-tos com as Rés.

Contestam as Rés, argumentando no sentido de que os elementos cons-tantes dos autos evidenciam que o Autor prestou serviços, indistintamente, à JOJOBA — IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e à SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas sempre no mesmo horário e jornada.

ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:• Grupo econômico;• Solidariedade ativa e passiva;• Unicidade contratual.

4. QUESTÕES DE CONCURSO

FCC-2012 — TRT 11ª Região — Juiz do TrabalhoOs sócios proprietários da empresa Colmeia Metalúrgica Ltda. transferi-

ram todas as cotas sociais para terceiros, sendo alterada inclusive a denomina-ção social. Entretanto não houve alteração de endereço, do ramo de ativida-

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des, dos maquinários e dos empregados. A situação caracterizou a sucessão de empregadores. Neste caso, quanto aos contratos de trabalho dos empregados da empresa sucedida, é correto afirmar que:

a) os contratos de trabalho se manterão inalterados e seguirão o seu curso normal;

b) os pactos laborais serão automaticamente extintos, fazendo surgir novas relações contratuais;

c) todas as cláusulas e condições estabelecidas no contrato de trabalho deverão ser repactuadas entre os empregados e o novo empregador;

d) as obrigações anteriores recairão sobre a empresa sucedida, e as poste-riores sobre a sucessora;

e) a transferência de obrigações depende das condições em que a sucessão foi pactuada.

2011 — TRT 15ª Região — Juiz do TrabalhoA respeito da responsabilidade solidária e subsidiária e considerando as

orientações jurisprudenciais do TST, assinale a alternativa incorreta:

a) diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou sub-sidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora;

b) o Estado-membro é sempre responsável subsidiário pelos encargos tra-balhistas dos empregados contratados pela Associação de Pais e Mestres;

c) celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma em-presa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contra-tual, a titulo transitório, bens de sua propriedade, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora, no tocante aos contratos de trabalho extintos antes da vigência da concessão

d) o sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de em-presa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa su-cedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão

e) em caso de criação de novo município por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do emprega-do no período em que figurarem como real empregador

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BLOCO 1: A ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO E OBJETIVOS

Tendo em vista os efeitos práticos decorrentes da declaração de que uma relação de trabalho é, na realidade, uma relação de emprego, um dos capítu-los mais relevantes no estudo do direito do trabalho é aquele onde se definem e debatem os elementos de um contrato de trabalho, ou seja, aqueles elemen-tos que devem ser investigados e identificados quando há dúvida quanto à natureza de uma relação de trabalho. Este é o primeiro objetivo dessa aula: definir esses elementos.

O segundo objetivo é definir o que deve ser considerado na redação de um contrato de trabalho. Apesar da tão debatida limitação da autonomia da vontade nos contratos de trabalho em geral, ainda existe bastante espaço para que os profissionais da área do direito do trabalho exerçam a sua criatividade na elaboração de contratos de trabalho.

2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA

O fenômeno da restrição ao principio da autonomia, verificado em vários ramos do direito moderno, também é percebido no direito do trabalho.

A legislação trabalhista foi desenvolvida e vem sendo interpretada a partir da premissa de que o desenvolvimento da economia capitalista contribuiu para gerar um desequilíbrio na igualdade jurídica entre empregados e em-pregadores, fazendo-se necessária, portanto, a intervenção estatal para tentar estabilizar tais relações.

Assim, o objetivo destas normas protetoras é o equilíbrio da força entre as partes numa relação laboral, já que o trabalhador é visto como ser individual, e o empregador visto como empresa, uma reunião de fatores de produção.

A premissa, embora não necessariamente equivocada, mostra-se em certos casos falsa e representa entrave, as vezes insuperável, para a maturidade das relações de emprego. Em poucas palavras, esse desequilíbrio não é absoluto nem permanente. Há relações equilibradas, que se tornam desproporcionais em razão das normas protetivas. A generalização, talvez explicável, tem seus efeitos colaterais muitas vezes graves.

Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definições de contrato em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”. A primeira delas identifica seus ele-mentos componentes e os laços que os mantêm integrados; assim define o

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5 Romita, Arion Sayão. Direito do Tra-balho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas bastos, 1981, p. 80.

contrato de trabalho como “o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e one-rosa de serviços”.

Outra definição proposta pelo autor contempla os elementos fático-jurí-dicos componentes da relação empregatícia. Desse modo, o contrato empre-gatício seria “o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador”.

O contrato de trabalho é bilateral por natureza, uma vez que pressupõe a execução de serviço de natureza não eventual mediante salário e subordina-ção jurídica.

A subordinação jurídica é elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayão Romita, consiste “na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho. ”5

O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não-eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salá-rio. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não gera o contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação.

2.1 Elementos do Contrato de Trabalho

a. Conceito Legal de Empregador e Empregado

A definição legal de empregador e empregado encontra-se prevista, respec-tivamente, nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo os quais:

“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. ”

“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e median-te salário. ”

5. Romita, Arion Sayão. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas bastos, 1981, p. 80.

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b. Vínculo de Emprego (requisitos básicos — presença concomitante)

Para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da Consolida-ção das Leis do Trabalho, a saber:

PESSOALIDADE — necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa;

SUBORDINAÇÃO — trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo emprega-dor de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado;

NÃO EVENTUALIDADE — prestação de serviços de modo con-tínuo para o empregador;

ONEROSIDADE — retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

c. Trabalhador Autônomo

A contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a em-presa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é legal e não deveria traz riscos quando desenvolvido de forma independente, sem subordinação. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em informática que vêm a empresas de pequeno porte quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção.

Estes trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqüência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à ca-tegoria de empregados.

Como já dito acima, a subordinação é a nota característica da relação de emprego. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja con-

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figuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador; e (b) de ordens emanadas do empregador relacionadas tan-to aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego.

2.2 Características do Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho é:

a) Contrato de direito privado

Por ser baseado no princípio da autonomia da vontade, estabelecendo às partes obrigações recíprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado. Naturalmente que, do ponto de vista do observador atento, essa afirmação pode ser questionada.

Isso porque, o fato de ser formalmente uma relação de direito privado não serviu para afastar a interferência profunda da legislação e do judiciário trabalhista (indiretamente, pelas mensagens passadas no curso dos anos) nas relações de emprego.

Portanto, embora baseado na autonomia da vontade, o contrato de tra-balho não a apresente em sua plenitude; o mesmo podendo ser dito quanto à reciprocidade das relações, na medida em que há limites muito claros para a capacidade dos empregados de negociar, especialmente se essa negociação, como é de sua natureza, implicar em abrir mão de direitos.

b) Sinalagmático

Do contrato de trabalho resultam obrigações contrárias e equivalentes. Essa reciprocidade entre as obrigações contratuais visa o equilíbrio formal entre as prestações onerosas.

c) De execução continuada ou de trato sucessivo

A prestação de trabalho não se esgota com a realização de ato específico, mas pressupõe uma relação duradoura.

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d) Consensual

Os contratos de trabalho não se sujeitam a formalidades previstas em lei.

e) “intuito personae”

O empregado é figura infungível na relação de emprego. Por sua vez, o empregador pode ser substituído, desde que mantido o contexto da relação de emprego originária. Conclui-se, portanto, que essa característica pertine apenas a um dos pólos da relação de emprego: o empregado.

f ) Oneroso

Exige-se retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vín-culo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente.

2.3 Duração do contrato de trabalho e tempo de serviço

Quanto à duração os contratos de trabalho podem ser:

a) Contrato por tempo indeterminado

Neste caso, o contrato se realiza sem a determinação de um prazo, sendo, portanto, caracterizado pelo princípio da continuidade.

b) Contrato a termo

A legislação brasileira admite o contrato a termo em situações especiais descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo não poderá ser superior a dois anos (com exceção do contrato de experiência, limitado a 90 dias).

De todas as espécies de contrato de trabalho, a de prazo indeterminado é a mais comum, sendo o contrato por prazo determinado uma exceção que cumpre ao interessado provar. O contrato por prazo determinado não poderá

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6 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Edito-rial Ariel, 1982, p. 371.

ser estipulado por mais de dois anos (Art. 445), e se for, tácita ou expressa-mente, prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo (Art. 451).

O contrato de experiência tem por objetivo ensejar, ao empregador, afe-rir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita, sendo importante ressaltar que, nos termos do Art. 445, parágrafo único, a duração desta espécie de contrato não poderá exceder a duração de noventa dias. O contrato de experiência, também cha-mado contrato de prova, não se confunde com a aprendizagem.

A duração dos contratos de trabalho será melhor explicada na Aula 12.

2.4 Requisitos do Contrato de Trabalho

São requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes, b) licitu-de do objeto e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observância de determinada forma estabelecida por lei.

a) Capacidade do Trabalhador

O maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebração do contrato de trabalho.

b) Licitude do objeto

Para que haja licitude do objeto não é necessária análise da licitude ou ili-citude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se à qualidade mesma da prestação de serviços ou, em outras palavras, à natureza dos serviços que constituem essa prestação.62

c) Consentimento

É o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de tra-balho, o consentimento do empregado assume a forma de adesão. No outro pólo da relação trabalhista também poderá ocorrer limitação da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposição de mão de obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidarieda-de social, diante de uma reduzida capacidade laborativa.

6. 2 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371.

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7 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248.

Cumpre ressaltar que vícios como erro, dolo, simulação e fraude poderão tornar defeituosa a manifestação de vontade nos contratos de trabalho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais.

2.5 Nulidade do Contrato de Trabalho

“O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurí-dico em geral (Código Civil, Art. 166), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteção ao trabalhador (Art. 9º da Consolidação)”.73

Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipóteses de nulidade parcial e total. Na primeira hipó-tese, apenas determinada cláusula do contrato é contaminada. Na segunda possibilidade, a essência do vinculo contratual está perdida.

Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se inviável a simples anulação ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque, não há como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relação de trabalho que nasceu viciada. Não devem também ser restituídos os salários pagos ao trabalhador na vigência de tal contrato.

Assim, em caso de nulidade, se houver dívida de salários, o empregador deve pagá-los, em respeito ao princípio que condena o enriquecimento ilíci-to.

Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o empregador deverá pagar ao empregado uma compensação razoável, de natureza não-salarial, em virtude da já citada inadmissibilidade do enriquecimento ilícito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador não tem natureza salarial uma vez que não é derivado de relação contratual. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteção ao incapaz.

Quanto à nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a pres-tação de serviços esteja de acordo com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilícita. Sendo ilícito o objeto da prestação, o contrato não produz sequer o efeito da retri-buição pelos serviços prestados.

Um bom exemplo que ilustra as diferenças entre atividade ilícita e ativida-de proibida é o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”.

A ilustre autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho re-alizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo,

7. 3 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248.

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devido à vedação do trabalho infantil, produzirá o efeito do pagamento da retribuição mensal.

Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostíbulo e uma mere-triz não produz qualquer efeito devido à ilicitude da atividade desempenhada pela “funcionária”. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lícita, função de bailarina, por exemplo, os créditos trabalhistas estariam assegurados.

2.6 Cláusulas Usuais e Necessárias

Salário

Na CLT não existe conceito de salário. Para Amauri Mascaro do Nasci-mento, “salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”.

Nos contratos é possível haver várias formas de estabelecer o pagamento dos salários. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produção ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poderá ser feito em cheque, dinheiro, depósito bancário, etc.

Além do salário, o contrato de trabalho poderá oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza não salarial, tais como ajuda de custo, verbas de representação, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistência médica.

As diferenças entre salário e remuneração e seus demais aspectos serão estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila.

Jornada de Trabalho

No contrato deverá constar qual será a jornada de trabalho do empregado, se haverá períodos de sobreaviso ou prontidão. Cumpre lembrar que jornada é o período em que o empregado permanece à disposição do empregador trabalhando ou aguardando ordens.

Este tema voltará à tona na Aula 22 deste material.

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Compensação de Horas Extras

No contrato de trabalho pode ser negociado um regime de compensa-ção de horas extras. Essa possibilidade é uma inovação recente na legislação trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produção de uma empresa com o quadro de empregados que esta dispõe.

O sistema conhecido como Banco de Horas permite que a empresa com-pense as horas extras trabalhadas pelo empregado sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro período desfruta daquelas horas extras.

A importância da previsão desse sistema no contrato, de forma expressa, é importante, uma vez que, para o TST, a alegação de simples acordo tácito para compensação de horas extras não é considerada válida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. Não havendo comprovação do-cumental do ajuste entre as partes, não se caracteriza o acordo individual de compensação.

Por último, vale lembrar que quando da rescisão do contrato de trabalho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas deverá ser pago como horas extras, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50% da hora normal.

O tema será tratado com a profundidade adequada nas Aulas 14, 15 e 16 desta apostila.

2.7 Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previsão contratual)

O princípio que norteia todas as relações contratuais é o princípio da exe-cução de boa fé. O Código Civil vigente deu ênfase maior à função social em detrimento da antiga visão individualista do contrato. Assim busca-se mais a intenção das partes do que a literalidade das cláusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa intenção da função social da relação contratual. Desse princípio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho.

O empregador tem o direito de exigir do empregado que o serviço presta-do por ele seja efetuado com a diligência esperada. Assim, para o empregado corresponde a obrigação de esforçar-se para atingir um padrão de rendimento mínimo desejado pelo empregador. O empregador tem também o direito de exigir obediência de seu empregado e a faculdade para estabelecer punições disciplinares em caso de descumprimento do dever de obediência.

O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido caso sofra da-nos em sua esfera física ou moral devido à execução de seu trabalho. Assim,

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tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execução normal do trabalho pelo empregado.

3. O CASO

Henrique Novaes é fotógrafo e durante 5 anos, prestou serviços de forma habitual à Editora Guarujá. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma esporádica, não eventual.

Após esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Hen-rique não foi comunicado da mudança e teve que localizar o novo endereço por conta própria.

Ao encontrar os sócios da editora, cobrou diversas dívidas trabalhistas. Os sócios alegaram não existir dívidas trabalhistas devido à inexistência de vínculo empregatício, uma vez que Henrique oferecia seus serviços a mais de uma empresa.

ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:• Vínculo empregatício;• Contrato tácito;• Exclusividade no contrato de trabalho.

5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

6. ATIVIDADE COMPLEMENTAR

Modelo de Contrato Padrão (montagem de contratos em sala de aula)

7. CONCLUSÃO

8. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000)46. Dentre as características dos contratos abaixo, quais estarão sempre

presentes no contrato de trabalho?a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relação ao em-

pregador;

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b) sinalagmático, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em relação ao empregado;

c) oneroso, comutativo, tácito e de trato sucessivo;d) intuito personae em relação ao empregador, oneroso, de trato sucessivo

e consensual.

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000)48. As alterações do contrato de trabalho:a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilate-

ralmente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do empregado;

b) só podem ser realizadas quando resultantes de mútuo consentimento do empregado e do empregador;

c) poderão dispor sobre a remuneração do empregado, reduzindo-a caso haja consentimento do mesmo;

d) é sempre vedada a mudança do local de trabalho do empregado pelo empregador unilateralmente.

(OAB/RJ: 20º Exame — 1ª fase) 20 — É CORRETO afirmar:a) O contrato de trabalho por prazo determinado só pode ser estipulado

por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e única prorrogação, sob pena de passar a vigorar sem determinação de prazo;

b) A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajustados por prazos determinados;

c) Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivesse estatuído os interessados na con-formidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade;

d) O contrato individual de trabalho só pode ser acordado expressamente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

(FGV/OAB/2010.2) No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta:

a) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o paga-mento da contraprestação salarial pactuada;

b) os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular;

c) o trabalho do menos de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja apren-diz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito;

d) a falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do em-pregado invalida o contrato de trabalho.

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TRT 11ª 2012 — FCC — Juiz do Trabalho SubstitutoSobre a validade do contrato de trabalho, considere:I— Se o trabalho prestado se enquadra em um tipo legal criminal, a or-

dem justrabalhista, como regra geral, rejeita reconhecimento jurídico à rela-ção socioeconômica formada, negando-lhe repercussão de caráter trabalhista;

II— Trabalho ilícito é aquele que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele, e trabalho irregular é aquele que se realiza em desrespei-to à norma imperativa vedatória de labor em determinadas situações;

III— O trabalho irregular importa em afronta às normas proibitivas ex-pressas do Estado a respeito;

IV— O trabalho executado por estrangeiro sem autorização administrati-va para prestação de serviços é exemplo de trabalho irregular;

V— O trabalho executado por menores em período noturno é exemplo de trabalho irregular ou proibido.

Está correto o que se afirma em

a) II, III, IV e V, apenas;b) I, II, IV e V, apenas;c) I, III, IV e V, apenas;d) I, II, III e V, apenas;e) I, II, III, IV e V.

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8 MARTINS, Sergio Pinto. A Continuida-de do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000.

AULA 12: DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princípios do Direito do Trabalho é o princípio da continuidade do contrato de traba-lho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo indeterminado. Tal presunção se deve ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato sucessivo, isto é, um contrato que envolve prestações sucessivas, prolongando— se no tempo, razão pela qual é natural que se aplique a ele a idéia de continuidade, sem determinação de um prazo para seu fim.

Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho poderá ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto é, embo-ra a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceção a esta regra, que são as espécies de contrato por tempo determinado, e, como exceção, este contrato somente poderá ser realizado nos estritos limites da lei.

2. OBJETIVOS

• desenvolver o pensamento crítico;• estimular o debate entre alunos;• conhecer as regras referentes à duração do contrato, assim como suas

exceções; e• debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por

tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado.

3. CONTRATO POR TEMPO INDETERMINANDO

Conforme já dito anteriormente, a regra no Direito do Trabalho é a conti-nuidade; o contrato vive enquanto não se verifica uma circunstancia a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina.

Existe, portanto, a presunção de que os contrato de trabalho são por tem-po indeterminados, que são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixa-do termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Inclu-sive, na ausência de estipulação de prazo no contrato de trabalho, entende-se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porém, essa presunção não é absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins8, mas, sim, relativa, o que significa dizer que ela admite prova em contrário.

8. Martins, Sergio Pinto. A Continuidade do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000.

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9 Op. Cit.

O contrato por tempo indeterminando possui efeitos específicos como interrupção e suspensão contratuais (nos casos de afastamento previdenciá-rio), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo) e os efeitos rescisórios (a rescisão de um contrato indeterminado importa no pagamento de verbas rescisórias especificas).

4. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

A CLT admite o contrato a termo quando o serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminação de um termo final, quando a atividade empresarial for de caráter transitório ou quando o contrato for de experiência (§ 2º, do artigo 443 da CLT). Caberá, contudo, ao empregador provar que a contratação atendeu aos requisitos legais, i. e., que se trata da hipótese de atividade de caráter transitório ou que se trata de contrato de experiência9.

O prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas, na hipótese de contrato de experiência, esse prazo não poderá exceder 90 dias.

O contrato de trabalho por tempo determinado somente poderá ser pror-rogado uma vez, conforme dispõe o artigo 451 da CLT, sendo certo que, caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passará a vigorar por tem-po indeterminado. Caso a relação de trabalho continue após a extinção do contrato de trabalho por tempo determinado, essa relação será regida pelos princípios legais referentes ao contrato sem prazo.

O artigo 452 da CLT considera que também vigora por prazo indetermi-nado todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado den-tro de 6 meses, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

O artigo 479 da CLT dispõe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe a metade da remuneração a que teria direito ao fim do contrato. A súmula 125 do TST aplica também ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT.

Ao lado da CLT, a Lei n. 9.601/98 disciplina o contrato por tempo de-terminando; essa lei rompeu com certas restrições ao contrato a termo que existia na CLT.

No contrato por tempo determinado, de que trata a Lei n. 9.601/98, não são exigíveis as condições elencadas no parágrafo 2º, do artigo 443 da CLT. Essas condições são: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; e c) contrato de experiência.

9. Op. Cit.

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10 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR, , 2005.

11 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição,São Paulo: Editora LTR.

Nesse contrato regulado pela Lei n. 9.601/98, também não é aplicável o disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da inde-nização por rescisão antecipada do contrato e a transformação em contrato indeterminado quando da prorrogação do contrato por tempo determinado.

São dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser ins-tituído por negociação coletiva, com participação do respectivo sindicato obreiro; (2) tem que ser instituído para pactuar admissões que representem acréscimo no número de empregados.

O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n. 9.601/98, será de, no máximo, dois anos, permitindo-se, dentro deste período, sofrer sucessivas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja, sem se transformar em contrato por prazo indeterminado.10

A finalidade desse tipo de contrato é o aumento das oportunidades de emprego, o crescimento do número de empregados e, assim, a diminuição do número de desempregados.

Pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara espe-cificidade também no tocante a suas características, regras e efeitos jurídicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante à sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual; por produzirem repercussões rescisó-rias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado; final-mente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias jurídicas de emprego, diferenciando-se dos contratos de duração indeterminadas.11

Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipóteses legais e ti-pificadas para sua pactuação regular. Três são as hipóteses previstas pela CLT (art 443, §2º, CLT). Além dessas três hipóteses, existem também os casos que são tipificados por legislação extravagante à CLT, como, por exemplo, o contrato de artista profissional.

E ainda, existe a hipótese prevista na Lei n. 9601/98, que não está sujeito às restrições do art. 443 da CLT e abrange qualquer categoria profissional.

5. TIPOS DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

O primeiro tipo de contrato que será objeto de estudo no presente texto é o contrato de experiência, que é um acordo bilateral firmado entre o empre-gado e o empregador, com prazo máximo de 90 dias (artigo 445, parágrafo único da CLT). É um contrato que se justifica porque ele é feito numa fase de experiência, numa fase probatória que as partes passam antes da contratação efetiva. Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitado o

10. barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR, , 2005.

11. Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição,São Paulo: editora LTR.

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12 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo : Editora LTR, 2005.

prazo máximo de 90 dias, e está previsto no §2º, alínea “c”, do artigo 443 da CLT.

O contrato de experiência não pode ser tácito, isto é, ele deve provar-se através de um mínimo de formalização e tem por objetivo possibilitar ao empregador aferir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita.

No caso de existir cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, conforme art. 481 da CLT, caberá o aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, conforme Súmula n. 163 do TST.

Outro tipo de contrato por tempo determinado é o contrato por safra, que é um vinculo empregatício rural a prazo certo, fixado de acordo com as variações estacionais da atividade agrária. Esse contrato está previsto na Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n. 5889/73).

Existe também o contrato de obra certa, que é o contrato urbano a prazo, e o prazo é fixado pela execução de obra ou serviço certo. Esse contrato é pre-visto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogação desse contrato por mais de quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Súmula 195 do STF).

Além destes, existe também o contrato por temporada; esse contrato é des-tinado à prestação de serviços em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial. Esse contrato está tipificado no art. 443, §2º, “a” da CLT.

Outro contrato por prazo determinado é o de trabalho temporário, regu-lado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporário é aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço.

Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se uti-lizar do serviço temporário, e a empresa de trabalho temporário, que cede o funcionário temporário para a tomadora (fornecedora).

O prazo máximo do contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mão-de-obra, em relação a um mesmo empregado, é de 90 dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho.12

No caso do jogador de futebol profissional, ele é considerado empregado da associação desportiva que se utilizar seus serviços, desde que exista paga-mento pelo serviço e subordinação jurídica. As leis que regem esse contrato de trabalho são a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pelé), a Lei 9.981/2000 e as disposições da CLT compatíveis com a situação desse profissional.

12. barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo : Editora LTR, 2005.

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O contrato de trabalho do jogador de futebol terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses e superior a cinco anos, conforme art. 30 da Lei 9.615/98.

Existe também o contrato por tempo determinado para o técnico estran-geiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato é destinado a técnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mão-de-obra nacional especializada é inexistente.

6. CASO

Os alunos receberão cópia da petição inicial, contestação e ata de audiên-cia de instrução e julgamento (incluídos depoimentos pessoais e das testemu-nhas) referente à Reclamação Trabalhista cujos dados seguem abaixo:

Processo nº: 00958.2005.040.01.00-7Reclamante: Célia Regina Isaías Gonçalves1ª Reclamada: Planejamento Promocional Ltda.2ª Reclamada: Real Consulado da Noruega

Fatos:

(i) 2ª reclamada celebrava em determinadas épocas do ano contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, cujo objeto era a divulga-ção do bacalhau da Noruega.

(ii) A 1ª reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a reclamante em diferentes ocasiões entre março de 2002 e dezembro de 2004.

(iii) A 1ª reclamada contratava a reclamante para a função de promoção de vendas em épocas como a páscoa e o natal, quando a 2ª reclama-da contratava os serviços promocionais.

(iv) A reclamante propôs reclamação trabalhista em face das reclamadas, pleiteando reconhecimento de vínculo com a 1ª durante o período de março de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenação sub-sidiária da 2ª reclamada.

Após a leitura das cópias dos autos, os alunos se dividirão em dois grupos de discussão, sendo que o primeiro deverá indicar elementos para que o pedi-do da reclamante seja julgado improcedente e, o segundo, para que o pedido seja julgado procedente.

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7. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

MARTINS, Sérgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, São Pau-lo, editora Atlas, 2000.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2005.

8. QUESTÕES DE CONCURSO

(OAB/RJ: 11º Exame — 1ª fase) 18 — Petrúcio de Oliveira foi contra-tado para prestar serviços na colheita de grãos de uma fazenda localizada no interior do Estado de Minas Gerais. Pergunta-se:

a) O contrato de safra é aquele que é exigido do trabalhador exclusivamen-te na colheita.

b) O contrato de safra é aquele que tem duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.

c) O contrato de safra é aquele que, pactuado, não poderá, em hipótese alguma, ultrapassar 60 dias.

d) O contrato de safra é fixado para trabalhador de colheita de grãos, por pessoa física, não podendo ser superior a 40 dias.

(OAB/RJ: 13º Exame — 1ª fase) 22 — O contrato de experiência tem o prazo limite de:

a) 1 ano;b) 60 dias improrrogáveis;c) Até 90 dias prorrogáveis por mais 30;d) Até 90 dias improrrogáveis.

OAB /SP 1ª fase 114º exame)Os contratos a prazo determinado são:a) admitidos sem restrições pela CLT.b) lícitos desde que o prazo não ultrapasse 5 (cinco) anos.c) proibidos nos casos de obra certa.d) lícitos pelo prazo máximo de 2 (dois) anos nos casos de serviços transi-

tórios ou atividade empresarial transitória.

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13 DELGADO, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho – 2ª Edição

14 DELGADO, Mauricio Godinho: Curso do Direito do Trabalho, 2ª. Edição

AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLÁUSULAS ESPECIAIS.

1 EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1 Efeitos próprios e efeitos conexos

Os efeitos do contrato de trabalho podem ser classificados como próprios ou conexos de acordo com a relação que guardam com o contrato de trabalho existente.

“Próprios são os efeitos inerentes ao contrato empregatício, por decorre-rem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas. São repercussões obrigacionais inevitáveis à estrutura e dinâmica do contrato empregatício ou que, ajustadas pelas partes, não se afastam do conjunto básico do conteúdo do contrato. As mais im-portantes são, respectivamente, a obrigação de o empregador pagar parcelas salariais e a obrigação de o empregado prestar serviços ou colocar-se profis-sionalmente à disposição do empregador”.13

Desta forma, os efeitos contratuais próprios abarcam os dois agentes da relação de emprego. Como conseqüência contratual, sob a responsabilidade do empregador existe a obrigação de dar, isto é, a obrigação de pagar as verbas salariais, além de outras parcelas econômicas decorrentes do contrato, ex.: FGTS, vale-transporte. Decorrente também deste mesmo contrato, existe para o empregador certas obrigações de fazer que se traduzem tanto na assi-natura da carteira de trabalho como na emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), caso haja.

Já os efeitos contratuais próprios que se encontram na esfera do empre-gado manifestam-se como obrigação de fazer, ou seja, obrigação de conduta e realização de um serviço. Em decorrência desta obrigação surgem outras tais como a conduta de boa-fé, assiduidade, confidencialidade e diligência na execução do trabalho. Além disso, o empregado pode ser obrigado a não fazer, no caso de não representar uma concorrência para o seu empregador.

“Conexos são os efeitos resultantes do contrato empregatício que não decorrem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas, mas que, por razões de acessoriedade ou conexão, acoplam-se ao contrato de trabalho. Trata-se, pois, de efeitos que não têm natureza trabalhista, mas que se submetem à estrutura e dinâ-mica do contrato de trabalho, por terem surgido em função ou em vincu-lação a ele”.14

13. DELGADO, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho — 2ª Edição14. DELGADO, Mauricio Godinho: Curso do Direito do Trabalho, 2ª. Edição

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15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro – Cur-so de Direito do Trabalho, 21ª Edição/ 2006 – pg. 510

1.2. Direitos Intelectuais

Os direitos intelectuais são aqueles que se relacionam com a autoria e utili-zação da obra mental de uma pessoa. Os direitos do autor constam na Decla-ração Universal dos Direitos do Homem, de 10/12/1948, em seu artigo 27.2 e ainda na nossa Constituição Federal, que incorporou normas e princípios convergentes sobre o assunto (art. 5º, XXVII, XXVIII e XIX, CF/88).

Estes direitos são de mais de uma ordem: primeiro os direitos do autor (Lei nº 9.610, de 1998), segundo os direitos de propriedade industrial (Lei nº 9.279, de 1996), que são aqueles sobre inventos do empregado, como os de um desenhista que quer recebê-los pelos desenhos que criou em função do seu emprego. E finalmente, os direitos de criação e utilização de software (Lei nº 9.609, de 1998).

Natureza Jurídica

No caso do invento ser de propriedade exclusiva da empresa (ver próxi-mo tópico), as parcelas devidas ao empregado estão inseridas no contrato de trabalho. Contudo, em regra geral, “os direitos autorais podem ser tratados como obrigação contratual de natureza não salarial e com regras próprias que são definidas pelo contrato e pela lei, como se estivéssemos diante de um contrato paralelo não trabalhista, o que não descaracteriza a condição de empregado”.15

Propriedade sobre o Invento Industrial

a) Trabalho Intelectual como Objeto do Contrato de Trabalho: no caso em que o objeto do contrato de trabalho for a produção intelectual do em-pregado, se seu salário e sua função contemplarem este objeto, a propriedade do invento será exclusivamente do empregador. Mesmo assim, existe a pos-sibilidade de o empregador conceder ao empregado uma participação, não obrigatória, nos ganhos econômicos decorrentes da exploração do invento. Nestes casos esta participação não será incorporada ao salário do empregado.

Lei nº 9.279/1996, art 88: “A invenção e o modelo de utilidade perten-cem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de traba-lho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi empregado contratado.”

b) Trabalho Intelectual sem Relação com o Contrato de Trabalho: nestes casos a propriedade intelectual será integralmente do empregado, na medida

15. NASCIMENTO, Amauri Mascaro — Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição/ 2006 — pg. 510

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16 SAVATIER, citado por Maurício Go-dinho Delgado. “Curso de Direito do Trabalho” 2ª Edição, LTR.

em que a empresa não contribuiu de nenhuma forma para a realização do invento.

Lei nº 9.279/1996, art. 90: “Pertencerá exclusivamente ao empregado à invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvin-culado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador”.

c) Trabalho Contratual Favorecido por Circunstâncias Contratuais: nos casos em que existe alguma contribuição da empresa para a realização do invento pelo empregado, mesmo fora da previsão contratual; copropriedade.

Lei nº 9.279, art 91 “A propriedade de invenção ou de modelo de utilida-de será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamen-tos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário”

1.3. Indenização por danos sofridos pelo empregado

A) Indenização por Danos Sofridos pelo Empregado

As indenizações por danos sofridos pelo empregado são classificadas como efeitos conexos do contrato de trabalho.

Tais indenizações podem ocorrer devido a um dano moral ou à imagem do empregado, sendo um exemplo o caso de preconceito racial. Elas podem ocorrer também em razão de danos causados no contexto do cumprimento do contrato de trabalho, como, por exemplo, acidentes ocasionados no curso da atividade laboral. Estes casos podem gerar indenizações por dano moral, material e estético.

Em linhas gerais, a doutrina e a jurisprudência entendem como dano mo-ral todo aquele que não venha a afetar o patrimônio material da vítima, ou seja, aquele que abrange a dor física e psíquica, o constrangimento, a raiva, a angústia, a aflição, a vergonha ou sentimento de humilhação. Tudo aquilo bas-tante o suficiente para causar uma repercussão negativa no íntimo da vítima.

B) Dano Moral ou à Imagem

No primeiro caso, existe previsão ao dano moral ou à imagem no artigo 5º, inciso V e X, da Constituição Federal. Os danos desta ordem são aqueles que produzem “sofrimento humano que não é causado por perda pecuniá-ria”.16 No tocante à relação empregatícia, estes danos se inserem no caso de falsas acusações de cometimento de crimes, assédio moral, procedimentos discriminatórios, etc.

16. SAVATIER, citado por Maurício Godinho Delgado. “Curso de Direito do Trabalho” 2ª Edição, LTR.

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17 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho 2ª Edição. LTR.

18 No exercício do juízo de equidade deve operar a sensatez, a equanimida-de, a isenção e a imparcialidade, levan-do em consideração que o montante fixado no valor da condenação não deve ocasionar o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes.

O bem jurídico a ser protegido pela reparação do dano à imagem é, como o próprio termo deixa claro, a imagem, a reputação, o conceito que as pessoas fazem ou faziam do lesado. Alguém que é caluniado ou difamado publica-mente com certeza terá o seu bom nome abalado diante dos seus pares e sofrerá as consequências conexas como a perda de respeito e/ou credibilidade.

C) Danos decorrentes do cumprimento do contrato

No caso dos danos gerados durante o cumprimento do contrato de traba-lho, por meio das doenças ocupacionais, profissionais e acidentes de trabalho, as indenizações podem variar de acordo com as consequências das lesões. Tendo o trabalhador perdas patrimoniais traduzidas no dano material, sua indenização será mensurada segundo o que ele efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ele poderá perder (lucro cessante) — art. 949, Código Civil de 2002. Porém, as referidas lesões poderão gerar danos à psique do empregado de tal forma que haverá também um dano moral a ser mensurado (art. 7º, XXVIII, CF/88 c/c art. 5º, V e X, CF/88). Sobre a cumulação do dano material e moral oriundos do mesmo fato, vide sumula 37 do Superior Tribunal de Justiça.

O dano estético é oriundo do dano moral ocasionado pelo cumprimen-to do contrato de trabalho. Para que ele ocorra, o lesionado deverá ter sua estética alterada. “A ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de indenização por dano material, moral e dano estético, ainda que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perdas patrimonial, perda moral e, além dessa, perda estética)”.17

C.1) RESPONSABILIDADE INDENIZATÓRIA: REQUISITOS

Os requisitos tradicionais para que o empregador tenha que indenizar seu empregado é a existência do dano, o nexo casual e a culpa empresarial. A exceção a essa regra é a responsabilidade objetiva decorrente de atividade de risco, prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002.

Ou seja, o dano sofrido deve ser claro e evidentemente comprovado. Não o sendo, a obrigação de indenizar não ocorrerá. Para valorar a indenização decorrente do dano material existem critérios objetivos que levarão em conta a perda patrimonial efetiva (dano emergente) e estimada (lucro cessante) de-corrente do dano. Porém, no caso do dano moral, do dano estético e do dano à imagem o cálculo da indenização torna-se subjetivo, devendo ser fixado pelo órgão judicante através do juízo de equidade18.

O nexo causal é indispensável para a aferição do dano, já que relacionará a conduta do empregador com o dano sofrido pelo empregado. Se o nexo

17. GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho 2ª Edição. LTR.

18. No exercício do juízo de equidade deve operar a sensatez, a equanimidade, a isenção e a imparcialidade, levando em consideração que o montante fixado no valor da condenação não deve ocasionar o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes.

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19 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição LTR. Pg. 615.

causal não for comprovado não haverá a responsabilidade de indenizar por parte do empregador.

E, finalmente, é obrigatório haver a culpa empresarial para a responsabili-zação do empregador (responsabilidade subjetiva). Assim, o empregador de-verá provocar o ato ou situação que ocasiona o dano do empregado. Obvia-mente, o valor da indenização poderá atenuar de acordo com o grau de culpa do empregador e concorrência da culpa do empregado. No caso da culpa exclusiva do empregado ser provada, ocorrerá a exclusão da responsabilidade de indenizar do empregador.

C.2) EXCEÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA CULPA EMPRESARIAL — RESPONSA-BILIDADE OBJETIVA.

“A regra geral mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva, me-diante aferição de culpa do autor do dano (art. 186, do Código Civil de 2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questão, em empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrência da dinâmica la-borativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, parágrafo único, Código Civil de 2002)”.19

D) Critérios para a Aferição do Dano

De acordo com Maurício Godinho e em apertada síntese, os critérios orientadores do órgão judicante no exame da ocorrência do dano moral são os seguintes:

• Natureza do ato ofensivo, a sua gravidade e o bem jurídico tutelado atingido.

• Repercussão do ato;• Intensidade do sofrimento do ofendido, sua posição social e seu nível

de escolaridade;• Posição socioeconômica do ofensor;• Existência ou não de retratação econômica;

19. GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição LTR. Pg. 615.

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20 OLIVEIRA, Oris de, “A exclusão de concorrência no contrato de trabalho”, tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1982, p. 237

2 CLÁUSULAS ESPECIAIS

2.1 Cláusula de Não-Concorrência

Introdução

Com o processo de globalização em marcha, as grandes empresas buscam cada vez mais unir o baixo custo de produção a um elevado nível de quali-dade. Para que isso ocorra é necessário pesquisar novos métodos e técnicas de produção. Por causa dessas inovações, as empresas se preocupam cada vez mais com a saída de seus empregados e ida deles para empresas concorrentes. Por isso, são elaboradas cláusulas restritivas nos contratos de trabalho.

Nos diversos campos do Direito, tem-se a preocupação com a concor-rência desleal: o crime de concorrência desleal está previsto no Direito Penal (art. 195, Lei nº 9.279/1996); o Direito Civil estabelece que o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 anos subseqüentes à transferência (art. 1.147, Código Civil de 2002); e o Direito do Trabalho prevê a justa causa do empregado, em casos de concorrência à empresa empregadora ou ação que prejudique o serviço (art. 482, c, CLT), e, ainda, se houver violação de segredo da empresa (art. 482, g). Esta previsão legal, contudo, está longe de esgotar o problema. Ela supõe, na verdade, a vigência de um contrato de trabalho, tanto que cria a hipótese de rescisão motivada, em decorrência de justa causa praticada pelo empregado. Mas o uso indevido de informações e a prática da concorrência ilegítima ocorrem em grande parte dos casos após a extinção do contrato de trabalho, quando então se faz necessário o uso da cláusula de não— concorrência.

Definição

Segundo Oris de Oliveira, considera-se como de não concorrência “a obri-gação em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remunera-ção, a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, dentro do limite de objeto, tempo e espaço, ação que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos”.20

Diante da omissão do ordenamento pátrio em relação à perspectiva em análise, devemos recorrer ao direito alienígena, que há muito mantêm regra-mentos sobre a matéria, em alguns casos por meio de convenções coletivas.

Se o trabalhador tem o direito constitucional de dispor da sua força de tra-balho, o empregador deve se proteger diante da ameaça de que informações vitais, planos estratégicos, clientes, etc., venham a ser transmitidos para em-

20. OLIVEIRA, Oris de, “A exclusão de concorrência no contrato de trabalho”, tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1982, p. 237

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21 bELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.

22 TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007

presa concorrente que contratou o ex-empregado, ou utilizadas pelo mesmo, em negócio próprio.

Ari Possidonio Beltran entende que a cláusula da não-concorrência, após a extinção do contrato de trabalho, não viola o art. 5º, XIII, da Constitui-ção Federal, porque “tal dispositivo, como qualquer outro deve ser entendi-do em harmonia com os demais preceitos, e não isoladamente. Ademais, a abstenção deverá ser temporária, estabelecida por consenso e mediante jus-ta contra-prestação de caráter indenizatório, devidamente acertada entre as partes. Deverá ser limitada no tempo e abrangerá apenas a atividade fixada, especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo empregador frente a concorrentes. Estará o empregado livre para o exercício de quaisquer atividades não constantes da limitação, ou seja, a vedação atinge — e não gratuitamente — apenas o ‘não concorrer’ durante certo tempo. Em suma, pactua-se uma ‘espera remunerada’”.21

Durante a vigência do contrato de trabalho a concorrência é inadmissível por ser um dever elementar, ou seja, o trabalhador não pode servir a dois empregadores com interesses opostos. Trata-se de uma questão de probidade.

Porém, de acordo com a jurisprudência, após a extinção do contrato de trabalho, a cláusula de não concorrência só será válida se: (i) for estipulada por tempo determinado; (ii) a restrição deve estar relacionada com a ativi-dade desenvolvida pelo empregado durante o seu contrato de trabalho e o objeto deve ser determinado, devendo indicar detalhes técnicos específicos e o campo de atuação; (iii) houver delimitação geográfica e (iv) se o ex-em-pregado obtiver uma compensação financeira pelas restrições advindas da cláusula. Em caso de descumprimento da cláusula de não concorrência tanto pelo ex-empregado quanto pelo ex-empregador, deverá ser fixada previamen-te uma multa, que não poderá ser de valor maior que o total da indenização (art. 413, CC).

Contudo, em decisão recente proferida pelo Tribunal Superior do Traba-lho22, este Tribunal declarou inválido Termo de Não-Concorrência firmado dois meses após a assinatura do contrato de trabalho. Isso porque, o Tribunal entendeu que a assinatura do Termo de Não-Concorrência após o início da relação empregatícia resultou em alteração lesiva do contrato de trabalho, na medida em que não haveria como se depreender, que as partes estariam em “pé de igualdade” após o início da relação contratual.

Verifica-se, desse modo, que o tema ainda é controverso tanto na doutri-na, quanto na jurisprudência, em especial, considerando a ausência de regu-lamentação própria.

21. bELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.

22. TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007

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23 MALLET, Estevão. Cláusula de Não Concorrência em Contrato Individual de Trabalho. Revista LTr. 69-10/1159

24 ARRUZO, André Vicente de Carvalho. Cláusulas Especiais e sua Aplicabilidade no Direito do Trabalho. Justiça do Traba-lho - 261. HS Editora.

Forma

A cláusula de não-concorrência é estabelecida, em sua maioria, por escrito. “Trata-se, inclusive, da forma ideal, porque torna mais simples a comprova-ção do ajuste e mais fácil identificação dos seus limites e contornos. (...) De cláusula implícita de não concorrência não se deve cogitar”23.

2.2 Cláusula de Confidencialidade

Todos os contratos de trabalho têm como princípio norteador a boa-fé, que atuará conjuntamente com o dever de lealdade e boa conduta das partes. O empregado deve guardar sigilo em relação às informações que recebe do empregador ou pelo desenvolvimento do seu trabalho, não podendo divulgá--las, principalmente, a terceiros, notadamente quando sejam concorrentes do empregador. Deve guardar o dever de fidelidade para com o empregador. A confidencialidade é, portanto, essencial nessa relação. A Consolidação de Leis do Trabalho prevê no artigo 482, a demissão por justa causa por violação de segredo da empresa.

Confidencialidade segundo Marcos Sêmola “é a proteção de acordo com o grau de sigilo de seu conteúdo, visando a limitação de seu acesso e uso apenas às pessoas para quem elas são destinadas”.

Com o objetivo de resguardar as informações de uma empresa e “empre-gar critérios para a estipulação da cláusula de confidencialidade o empregador deve, inicialmente, avaliar qual a extensão da informação que, acaso seja di-vulgada, pode prejudicar o empregador e comprometer os negócios; a abran-gência do conhecimento considerado como relevante a ponto de ser incluído na cláusula, ou seja, quantos empregados têm conhecimento das informações relevantes para a vida e sobrevivência da empresa e seus concorrentes; o tem-po e custo para desenvolver a informação protegida; o nível de dificuldade que a informação objeto da proteção, poderia ser desenvolvida ou adquirida de forma legal” 24.

Assim sendo, o empregador deverá tomar alguns cuidados para a celebra-ção da cláusula de confidencialidade, pois a restrição ilimitada evidenciará prejuízos ao trabalhador. Tais cuidados seriam traduzidos na quantidade de empregados que têm acesso à informação sigilosa, se estes empregados foram alertados sobre o sigilo da informação, se há nota de confidencialidade nos documentos, etc. O TRT da 15ª Região, diante dessa questão decidiu:

JUSTA CAUSA — VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA — LETRA “G” DO ARTIGO 482 DA CLT — Retirada de amos-tras da matéria-prima utilizada na fabricação de produtos da empresa,

23. MALLET, Estevão. Cláusula de Não Concorrência em Contrato Individual de Trabalho. Revista LTr. 69-10/1159

24. ARRUZO, André Vicente de Carvalho. Cláusulas Especiais e sua Aplicabilidade no Direito do Trabalho. Justiça do Trabalho - 261. HS Editora.

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25 http://www.wirelessweek.com/arti-cle/CA523806.html

não guardadas em local restrito, não configura violação de segredo in-dustrial da empresa. O segredo pressupões cuidados especiais da sua guarda. RO032485/1999 TRT 15ª Região, Rel. Luiz Antônio Laza-rim. (http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/intencao_apropriacao_concorrencia_desleal.pdf )

2.3 Cláusula de Não— Recrutamento e de Permanência

Esta cláusula poderá versar tanto pelo não recrutamento dos clientes do antigo empregador quanto aos ex-colegas de trabalho.

O recrutamento de clientes não acontece somente se houver a simples comunicação da saída de um empregado. Porém, se junto com estas infor-mações o cliente for avisado sobre os preços e serviços, isso constitui o recru-tamento de clientes.

Existe certa dificuldade no caso do não recrutamento de outros emprega-dos da antiga empresa, já que normalmente o ex-empregado prefere trabalhar com pessoas conhecidas e confiáveis. Nos Tribunais que vivenciaram a ques-tão foi considerado como razoável acordos com estipulação de prazo e limite geográfico, mediante remuneração.

A Cláusula de Permanência, também conhecida como cláusula de fide-lidade, tem como objetivo a permanência mínima de um empregado que obteve financiamento de cursos feito pelo empregador, até que este obtenha as vantagens esperadas advindas da qualificação deste empregado. Devemos salientar que esta cláusula garante ao empregador o ressarcimento das despe-sas realizadas com o empregado.

2.5 Non-Disparegement

A Cláusula de Não-Depreciação vem se tornando comum em países como os Estados Unidos. Este acordo será feito para que o empregado não critique, ridicularize ou deprecie a empresa empregadora ou seus sócios em comu-nicados com os clientes, fornecedores, parceiros, com a imprensa, ou com qualquer outro tipo de mídia enquanto durar o contrato de trabalho e após o seu fim por um tempo pré-estabelecido. Em contraprestação, os sócios da empresa empregadora também não poderão depreciar o empregado.

Em alguns casos, como o corrido com a empresa Amazon.com no mo-mento da dispensa para os empregados que assinassem a cláusula referida existiria um bônus em dinheiro e a indenização seria maior do que para os empregados que se recusassem a assinar a cláusula25.

25. http://www.wirelessweek.com/article/CA523806.html

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3. O CASO

JUSTA CAUSA — CONCORRÊNCIA DESLEAL — Caracteri-za-se a prática de concorrência desleal, prevista na alínea c, do art. 482, da CLT, a prestação de serviços para os quais foi contratado pela em-presa, a clientes desta, de forma autônoma, com orçamentos inferiores aos por ela apresentados, mesmo que fora do horário contratual de trabalho.

DECISÃO— à unanimidade, conhecer do recurso do reclaman-te e negar-lhe provimento, mantendo intacta a r. sentença originária. (TRT 15ª Região, 5ª Turma. Acórdão nº 9248/2000. Diário Oficial 13.03.2000. Relatora: Olga Aira Joaquim Gomiere).

4. QUESTÕES DE CONCURSO

OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame)75. É direito dos trabalhadores possuírem seguro contra acidente do tra-

balho, a cargo do empregador. Dessa regra constitucional, ocorrendo aciden-te do trabalho, é correto afirmar, sobre indenização ao empregado:

(A) o empregador indenizará o empregado acidentado quando incorrer — o empregador — em dolo ou culpa.

(B) a responsabilidade do empregador é objetiva, independe de dolo ou culpa em face do princípio da proteção.

(C) o seguro contra acidente do trabalho tem por objeto cobrir os danos sofridos pelo empregado acidentado, não restando ao empregador a obriga-ção de indenizar.

(D) o seguro contra acidente do trabalho cobre todos os danos sofridos pelo empregado acidentado, tendo como única exceção se o empregador in-correr em dolo, quando estará obrigado a indenizar o acidentado.

OAB / MS (1ª fase / 63º exame)54 — Assinale a alternativa correta:a) A empresa pode descontar do salário de seus empregados o valor

correspondente aos equipamentos de proteção individual adequado ao risco sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção con-tra os riscos de acidentes e danos;

b) O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente;

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c) Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a im-portância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao da-quele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habi-tualmente pago para serviço semelhante;

d) A lei faculta ao empregador descontar do período de férias as faltas do empregado.

(OAB/RJ: 11º Exame — 1ª fase)20 Um empregado com contrato de trabalho devidamente formalizado,

sofre acidente de trabalho e, em face disso, é afastado da fábrica e encaminha-do ao seguro social, por 6 meses seguidos. Pergunta-se:

a) O empregador, em face de ter encaminhado o acidentado ao seguro social próprio, fica desobrigado de recolher os depósitos do Fundo de Ga-rantia de Tempo de Serviço, na medida em que, durante 6 meses, inexistiu prestação de serviços;

b) Continua o empregador, mesmo ausente o empregado, por 6 meses, sem prestar qualquer trabalho, obrigado ao recolhimento dos valores do Fun-do de Garantia de Tempo de Serviço;

c) A Caixa Econômica Federal, gestora do sistema fundiário, pode, porque ausente prestação de serviços, isentar a fábrica desse recolhimento;

d) O empregador fica desobrigado de recolher tão somente cinqüenta por cento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, em virtude de o emprega-do ter sofrido acidente de trabalho.

(OAB/RJ: 26º Exame — 1ª fase)26 — É incorreto afirmar:a) Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é ne-

cessário caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim.

b) É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se deso-briga de fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insa-lubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal.

c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Fe-derativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independência e autonomia.

d) As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e, portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis.

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XVI Exame da OAB — 2015Determinado empregado foi contratado para criar e desenvolver progra-

mas de software para as demandas dos clientes do seu empregador. Em sua atividade normal, esse empregado inventou um programa original, muito útil e prático, para que os empresários controlassem à distância seus estoques, o que possibilitou um aumento nas vendas. Diante da situação retratada, assinale a afirmativa correta.

a) O empregado terá direito, conforme a Lei, a uma participação sobre o lucro obtido nessas vendas.

b) A Lei é omissa a esse respeito, de modo que, caso não haja consenso entre as partes, será necessário o ajuizamento de ação trabalhista para resolver o impasse.

c) Todo o lucro obtido pelo invento será do empregado.d) O empregado terá direito apenas ao seu salário normal, exceto se o seu

contrato de trabalho tiver previsão de participação no lucro do seu invento.

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26 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo: 2005. 4ª edição.

AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

Esta aula abordará as diferenças existentes entre remuneração e salário, assim como suas características e definições. Abordará, ainda, os temas rela-cionados a Férias, Adicionais e 13º Salário. Por fim, serão oferecidas algumas questões que já estiveram presentes na prova da OAB para melhor fixação do conteúdo.

2. REMUNERAÇÃO — CONCEITO DE SALÁRIO VS. REMUNERAÇÃO

Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. O salário constitui a par-cela central devida ao trabalhador no contexto da relação de emprego.

Já a remuneração seria o conjunto de parcelas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, decorrente da relação de emprego. (Vide artigo 457 da CLT).

Maurício Godinho Delgado26 afirma que remuneração seria o gênero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao empregado em função da pres-tação de serviços ou da simples existência da relação de emprego, ao passo que salário seria a parcela contraprestativa principal paga a esse empregado no contexto do contrato. Dessa forma, remuneração seria o gênero e o salário a espécie mais importante das parcelas contraprestativas empregatícias.

3. ELEMENTOS DA REMUNERAÇÃO

Os elementos da remuneração são: (i) habitualidade; (ii) periodicidade; (iii) quantificação; (iv) essencialidade; e (v) reciprocidade.

Habitualidade porque o contrato de trabalho é um pacto sucessivo, ha-vendo a continuidade da prestação de serviço.

Periodicidade porque a contraprestação deve ser de igual forma sucessiva, tornando-se, por conseguinte, habitual o pagamento dos salários.

Quantificação porque o empregado deve saber o quanto está recebendo.Essencialidade porque da remuneração decorre o sustento do empregado

e sua sobrevivência.Reciprocidade porque o empregador paga os salários em função dos servi-

ços que foram prestados.

26. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr. São Paulo: 2005. 4ª edição.

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4. PARCELAS SALARIAIS LEGAIS

As parcelas salariais legais são aquelas previstas em regra geral, em espe-cial no parágrafo 1º, do artigo 457 da CLT. Daí observamos que integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

O salário deve ser protegido, em razão do caráter alimentar que possui. A própria convenção nº 95 da OIT trata da matéria, assegurando que o salário deve ser pago em moeda de curso legal e diretamente ao empregado, sendo proibido o pagamento sob a forma de bônus, cupons ou outra forma.

Os salários também são impenhoráveis, salvo para efeito de pagamento de prestação alimentícia. Outra garantia é a qualificação dos trabalhadores como credores privilegiados dos salários e outras verbas, sendo também o salário intangível, não podendo sofrer qualquer redução.

A redução salarial pode ocorrer somente em situações excepcionais (como, por exemplo, para evitar a demissão em massa de empregados), sendo im-prescindível que haja a redução da jornada de trabalho e a participação do sindicato que representa a categoria dos trabalhadores.

Critérios de estipulação de salário por unidade de tempo, produção (resultado) ou misto (tempo mais resultado):

O salário por unidade de tempo independe do serviço, sendo somente relacionado à quantidade de tempo gasto para sua execução. Já o salário por produção se refere àquele sistema de pagamento de salário que leva em consi-deração única e exclusivamente o serviço realizado, não importando o quanto de tempo que foi gasto para executar o serviço. O critério misto é o sistema onde o empregado deverá realizar, durante uma determinada jornada de tra-balho, um determinado serviço que lhe foi designado.

Época de pagamento:

O pagamento do salário não pode ser estipulado por período superior a um mês, salvo quanto às comissões, percentagens ou gratificações. O salário deve ser pago com pontualidade, até o 5º dia útil do mês seguinte ao vencido.

Sábado será considerado dia útil para efeito do pagamento de salário.

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Sistema de pagamento por hora, diária, semanal ou mensal:

O salário pode ser medido com base em quatro diferentes unidades de tempo. O salário pode se destinar a remunerar o trabalho desempenhado no curso de 30 dias, correspondendo ao salário mensal. Poderá remunerar e ser fixado com base em um dia de trabalho (salário mensal/30 dias). Poderá ser semanal (salário mensal/30 x 7), ou até mesmo por hora (salário mensal/220).

Comissões

A doutrina brasileira afirma que as comissões são modalidades de salários pagas por unidade de serviço, isto é, o trabalhador recebe por obra realizada ou serviço prestado. Os ganhos são calculados com base nos resultados das atividades dos trabalhadores. As comissões estão previstas no artigo 466 da CLT e seu pagamento só é exigível quando ultimada a transação a que se referem. Esse tipo de remuneração é, geralmente, empregada aos vendedores, viajantes ou pracistas, ou trabalhadores que executam funções análogas.

Há vendedores que recebem salários a base única e exclusiva de comissões (comissionista puro). Neste caso, se as comissões não alcançarem o mínimo legal ou convencional, o credor do trabalho deverá assegurar-lhe esta importância.

Gratificações

A gratificação inicialmente não integrava o salário do trabalhador. Com o passar do tempo, e a observância de que as gratificações passaram a ser pagas com certa frequência, a jurisprudência acabou por aderir à tese da afe-rição objetiva, através da Súmula 207 do STF e do Enunciado 152 do TST. A gratificação está prevista no artigo 457, § 1º da CLT e nota-se que ela é considerada como parte integrante do salário, desde que ajustada tácita ou expressamente.

As gratificações podem ser classificadas quanto à periodicidade em men-sais, semestrais e anuais; quanto ao valor em fixas e variáveis; quanto à fonte em autônomas e heterônomas (quando fixadas por lei); e quanto à causa em de função, de festas e de balanço. Também se pode dizer que as gratificações compõem, em geral, o salário do empregado para efeitos de FGTS, indeniza-ção, férias, aviso prévio, horas extras e 13º salário.

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Bônus

As parcelas que tenham como propósito remunerar os serviços prestados pelos empregados possuem natureza salarial e estão sujeitas à incidência de encargos. A concessão de bônus decorre da liberalidade do empregador. A discussão, nesse ponto particular, consiste em avaliar se a concessão, por ato de liberalidade, de bônus e/ou gratificações, pode gerar para o empregador algum tipo de obrigação adicional, além do pagamento de encargos.

Este entendimento está presente no artigo 457, § 1º da CLT, onde nota-se que toda parcela de caráter pecuniário, paga com habitualidade, deve integrar o salário dos empregados para todos os efeitos legais. A exceção a essa regra é o pagamento de bônus sujeito ao implemento de condições previamente estabelecidas pelo empregador.

Nesse caso, os bônus apenas se tornam devidos quando implementada a condição previamente estabelecida pelo empregador. Note-se que a chamada “condição” para o pagamento dos bônus e/ou gratificações não precisa, ne-cessariamente, estar vinculada à performance do empregado, como é o caso do atingimento de metas globais pela empresa.

Gorjetas

A gorjeta é a quantia paga ao empregado por terceiros que não fazem parte do estabelecimento do empregador. Existem dois tipos de gorjetas: as gorjetas no sentido próprio, que são aquelas cedidas voluntariamente pela clientela, e as que são pagas em razão de percentual constante das notas de serviço, esta última conhecida como gorjeta imprópria.

As gorjetas estão previstas no artigo 457, § 3º da CLT e são compreen-didas pela remuneração do empregado. As gorjetas, portanto, incidirão no cálculo da gratificação natalina, das férias, do FGTS e da indenização.

A jurisprudência exclui a incidência das gorjetas no cálculo do aviso prévio (artigo 487, § 2º da CLT), das horas extras, do adicional noturno (artigos 59, § 1º, 64 e 65 da CLT) e do repouso semanal remunerado. As gorjetas tam-bém não compõem o cálculo do salário mínimo (artigos 76 e 78 da CLT).

Diárias

As diárias são ressarcimentos por despesas provenientes de deslocamentos constantes do empregado. Dentro dessas despesas inclui-se a alimentação, alojamento, transporte, correspondências e outras.

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Estas diárias decorrentes de viagens são conhecidas como “próprias” e não integram o salário do empregado porque têm caráter meramente ressar-citório. Já as diárias “impróprias” compõem o salário porque decorrem do contrato de trabalho e a nossa legislação considera que elas possuem caráter retributivo quando ultrapassarem 50% do salário (artigo 457, § 2º da CLT).

Por fim, devem-se distinguir as diárias da ajuda de custo, já que esta últi-ma é um pagamento único efetuado ao empregado decorrente de uma trans-ferência, tendo sempre natureza indenizatória.

Abonos

Os abonos estão previstos no artigo 457, § 1º da CLT e integram também o salário do empregado. Os abonos também são conhecidos como adianta-mentos salariais.

O abono consiste em um adiantamento em dinheiro, em caso de anteci-pação salarial ou em caso de valor concedido ao empregado por liberalidade do empregador.

Salário in natura

Salário in natura é a expressão que significa o pagamento ao empregado em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro, o empregador pode-rá fornecer utilidades ao empregado, como alimentação, vestuário ou outras prestações in natura.

Para sua configuração e, portanto, sua integração à remuneração, essas parcelas deverão ser concedidas habitualmente e de forma gratuita, sem ônus ao trabalhador. Esse tema será tratado na Aula 18.

5. FÉRIAS

As férias podem ser definidas como o período de tempo remunerado, anu-al, durante o qual o empregado está isento de seu dever de prestação de ser-viços e de disponibilidade perante o empregador.

As férias têm por objetivo promover um tempo de descanso e de inserção familiar, comunitária e política para o trabalhador. Portanto, as férias corres-pondem a um certo número de dias consecutivos durante os quais o trabalha-dor que cumpriu certas condições de serviços suspende o seu trabalho, porém recebendo sua remuneração habitual.

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A lei brasileira proíbe que o empregado trabalhe durante as férias. Não se trata de um direito do empregado e sim um dever do empregador. Os artigos 129 a 153 da CLT tratam desse assunto.

As férias podem ser classificadas da seguinte maneira:

a) quanto ao número de empregados, em individuais e coletivas;b) quanto ao vencimento do período aquisitivo, em férias vencidas ou

proporcionais;c) quanto à duração, em férias de 30, 24, 18 ou 12 dias, conforme o nú-

mero de faltas injustificadas no período aquisitivo;d) quanto à remuneração, em simples ou em dobro;e) quanto à utilização, em integral e fracionada, esta quando dividida em

mais de um período, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias;f ) quanto ao regime jurídico, em geral, aplicável a todo empregado, e es-

pecial, aplicável a uma categoria; eg) quanto ao direito de ação, em férias prescritas e não prescritas, aquelas

as reclamadas após o prazo de 5 anos contados a partir do fim de período aquisitivo.

Para que o trabalhador possa adquirir suas férias, é necessário se observar um critério objetivo estipulado pela ordem jurídica, critério este fundado na assiduidade do trabalhador no respectivo período de aquisição do direito à parcela trabalhista. Já que as férias servem para restaurar as energias do tra-balhador e permitir sua reinserção no contexto familiar e comunitário mais amplo, resta claro que se o trabalhador tiver se afastado da prestação de seu trabalho por períodos significativos as férias perdem seu sentido.

A nossa legislação estabelece um período a ser trabalhado para aquisição do direito às férias. Esse período aquisitivo corresponde a cada ciclo de 12 meses contratuais (artigo 130, caput e artigo 130-A da CLT). No cômputo deste período aquisitivo, cada fração do mês superior a 14 dias conta-se como um mês (artigo 146, parágrafo único da CLT). Se o contrato de trabalho tiver duração inferior a 12 meses, o período aquisitivo das férias obviamente será menor, ajustando-se à efetiva extensão do prazo contratual.

Resta ainda observar que o aviso prévio, mesmo indenizado, integra o período aquisitivo das férias uma vez que é parte do tempo de serviço do trabalhador (artigo 147, § 1º, in fine da CLT). Também integra o período aquisitivo o lapso temporal de gozo de férias referentes ao período aquisi-tivo anterior.

Alguns fatores podem inviabilizar a aquisição das férias pelo trabalhador. Tais fatores estão relacionados à prestação de serviços em certo lapso tempo-ral legalmente delimitado, sempre considerando o correspondente período aquisitivo. Um desses motivos é a ausência injustificada ao trabalho pelo tra-

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balhador por mais de 32 dias ao longo do período aquisitivo (artigo 130, IV da CLT). Neste caso específico, o empregado perde todo o direito às férias.

O artigo 133 da CLT estabelece outros 4 fatores prejudiciais à aquisição das férias:

a) o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego, não sendo readmitido em 60 dias de sua saída, não terá direito às férias;

b) o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias, também não terá direito às férias;

c) o empregado que deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa terá suas férias prejudicadas. Efeitos prejudiciais deste fator estão condicionados a uma formalidade: desde março de 1995 é necessária a comu-nicação, pela empresa, à DRT e sindicatos obreiros 15 dias antes das datas de início e término da paralisação, afixando avisos nos locais de trabalho (artigo 133, § 3º da CLT); e

d) se o empregado receber da Previdência Social, por mais de 6 meses, em-bora descontínuos, prestações de acidentes de trabalho ou de auxílio-doença.

Existem algumas situações especiais tipificadas nos artigos 131 e 132 da CLT onde os efeitos prejudiciais do afastamento do empregado são mino-rados. Uma dessas situações ocorre quando o trabalhador é afastado para prestar serviço militar. Outra situação diz respeito à empregada gestante. A terceira situação vincula-se ao empregado afastado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, desde que o afastamento não seja superior a 6 meses, embora descontínuos. A última situação diz respeito ao empregador com contrato suspenso para responder a inquérito adminis-trativo ou em face de prisão preventiva.

A duração das férias abrange três situações, que são: (i) o padrão geral; (ii) os trabalhadores submetidos a contratos de tempo determinado; e (iii) os em-pregados domésticos. A duração geral das férias é de 30 dias corridos, ressalva-das as hipóteses do artigo 130 da CLT. A duração das férias, no entanto, deriva do número de faltas injustificadas durante o período aquisitivo. Quanto mais faltas injustificadas, menor a duração das férias, conforme o seguinte quadro:

Faltas Injustificadas Férias (dias corridos)

Até 5 30

De 6 a 14 24

De 15 a 23 18

De 24 a 32 12

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Resta notar que se o empregador tiver mais de 32 faltas injustificadas du-rante o período aquisitivo perderá o direito às férias.

Já no caso dos empregados que possuem contratos com prazos determi-nados, o artigo 130-A estabelece a duração de suas férias, onde nota-se que a duração delas será obviamente menor que a duração das férias de um empre-gado padrão. O prazo, portanto, será de 18 dias para empregados com carga horária semanal superior a 22 horas; 16 dias para empregados com carga superior a 20 e até 22 horas; 14 dias para empregados com carga superior a 15 e até 20 horas; 12 dias para empregados com carga superior a 10 e até 15 horas; 10 dias para empregados com carga superior a 5 e até 10 horas; e 8 dias para empregados com carga até 5 horas.

O artigo ainda estabelece que os empregados sob este regime de contrato que tiverem mais que 7 faltas injustificadas durante seu período aquisitivo terão suas férias reduzidas pela metade.

No caso do empregado doméstico, há uma regra específica a respeito de suas férias, que é a Lei 5.859 de 1972, onde nota-se que as férias desses em-pregados caracterizam-se pelo prazo de 20 dias úteis.

6. 13º SALÁRIO

O 13º salário consiste na parcela remuneratória paga pelo empregador ao empregado em caráter de gratificação legal. O valor dessa parcela deve ser igual à remuneração devida em dezembro de cada ano ou do mês anterior ao fim do contrato de trabalho, caso rompido antes de dezembro. Todo empre-gado tem direito ao 13º salário e o artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único da Constituição Federal o estendeu aos trabalhadores domésticos. O 13º salário também é conhecido pelo nome de gratificação natalina, e deve ser paga em duas frações: a primeira entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro do respectivo ano. O 13º salário tem natureza salarial, portanto é devida em caso de ruptura contratual. Caso o contrato seja rompido antes de dezembro, a parcela é devida proporcional-mente aos meses contratuais no respectivo ano; é o que chamamos de 13º salário proporcional.

7. PARCELAS SALARIAIS VOLUNTÁRIAS

O artigo 458 da CLT estabelece que, além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, a ha-bitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Portan-

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to, são parcelas que o empregador não é obrigado a pagar, mas, a partir do momento em que o faz habitualmente, estas passam a integrar o salário do empregado.

8. ADICIONAIS

Os adicionais consistem em parcelas remuneratórias suplementares devi-das ao empregado decorrentes da prestação de um determinado serviço, em condições especiais, mais gravosas. Esta aula tratará dos seguintes adicionais: (i) Adicional de Periculosidade; (ii) Adicional de Insalubridade; (iii) Adicio-nal Noturno; (iv) Adicional de Transferência; e (v) Adicional de Horas Extras.

i. Adicional de Periculosidade

O adicional de periculosidade está previsto no artigo 193, § 1º da CLT e é devido ao trabalhador que exerce atividades com contato permanente com substâncias perigosas, como materiais explosivos ou inflamáveis. Tal adicio-nal é de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.

ii. Adicional de Insalubridade

O adicional de insalubridade está previsto no artigo 192 da CLT e consiste no adicional devido aos trabalhadores que prestam serviços em atividades insalubres, podendo variar entre 10%, 20% ou 40% do salário base do em-pregado, dependendo do grau de insalubridade do serviço prestado.

A doutrina e a jurisprudência entendem não ser possível a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, devendo o empregado optar pelo montante que lhe for mais favorável.

iii. Adicional Noturno

O adicional noturno está previsto no artigo 73, caput da CLT e consiste no adicional devido ao empregado urbano que trabalhe no período compre-endido entre 22:00 hs e 05:00 hs, sendo a hora contada na forma reduzida (cada hora corresponde a 52 minutos e 30 segundos). Já para o trabalhador rural, o período correspondente é entre 21:00 hs e 05:00 hs. O adicional

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noturno para o empregado urbano é de 20% sobre seu salário base, enquanto que para o trabalhador rural é de 25%.

iv. Adicional de Transferência

O adicional de transferência está previsto no artigo 469, § 3º da CLT e consiste no adicional devido ao empregado que for transferido provisoria-mente para outro local de trabalho; local este que cause a mudança de sua residência. Tal adicional é de 25% sobre o salário base do empregado e não é devido caso a transferência seja definitiva.

v. Adicional de Horas Extras

O adicional de horas extras está previsto no artigo 7º, inciso XVI da Cons-tituição Federal é consiste no adicional devido ao empregado que trabalha além das horas estipuladas no contrato de trabalho. Tal adicional legalmente estipulado é de 50% paras as horas extras trabalhadas de segunda a sábado e de 100% paras as horas extras dos domingos e feriados.

9. QUESTÕES DE CONCURSOS

(OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000) 40. Quanto ao instituto das férias remuneradas pode-se afirmar que:

a) Tem como período aquisitivo 11 meses consecutivos de vigência do contrato de trabalho;

b) Pode o empregado dispor de ½ de seu total, convertendo-o em abono pecuniário;

c) O empregador tem a faculdade de escolher o período de gozo de férias, desde que respeitado o período concessivo;

d) Devem ser sempre concedidas ininterruptamente, em um só período.

(OAB/AL — 3º Exame, 1ª fase — 2002) 32. Qual das parcelas abaixo não integram o cálculo das horas extras:

a) Gorjetas.b) Gratificação de função.c) Ajuda de custo superior a 50% do salário do empregado.d) Adicional de insalubridade.

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(OAB/BA — 1º Exame, 1ª fase) 23. Para efeito de remuneração dife-renciada, considera-se trabalho noturno:

a) aquele realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, seja o traba-lhador urbano, doméstico ou rural;

b) de 22h às 5h, no trabalho urbano e 21h a 5h, no rural;c) de 22h às 5h no urbano, de 21 às 5h, na lavoura e 20h às 4h, na pecu-

ária;d) de 22 às 5, no rural, 22 às 4, no doméstico, 21h às 5h na lavoura e 20

às 4h, na pecuária.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 41. O adicional de transfe-rência é devido:

a) na transferência provisória, enquanto durar a transferência, no percen-tual de 10%;

b) apenas na transferência definitiva, percentual de 30% sobre o salário;c) quando o empregado transferido for ocupante de cargo de confiança;d) na transferência provisória, por necessidade de serviço, no percentual

nunca inferior a 25% do salário.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 45. O FGTS incide somente sobre:

a) a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais;

b) a parte fixa dos salários;c) o salário, acrescido de horas extras;d) o salário e os adicionais eventuais.

OAB / Goiás 2002 (1ª fase — 1º exame) 47. Não é devido o adicional de insalubridade ao empregado quando:-

a) O empregado renunciar ao direito de percepção do adicional.b) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão

competente do Poder Executivo.c) O Ministério Público do Trabalho constatar que o trabalho exercido

pelo empregado não é insalubre.d) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo órgão

competente do Poder Judiciário.

XVI Exame da OAB — 2015Paulo é operador de máquinas de uma montadora de automóveis. Seu

horário de trabalho é das 7:00 às 16:00, dispondo de uma hora de intervalo. O aparelho para registro do ponto eletrônico fica situado ao lado da máquina operada por Paulo e os controles são marcados no início e no fim da efetiva

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jornada de trabalho. Paulo diariamente chega ao trabalho às 6:15, horário em que sai da condução que o deixa na porta da empresa. Porém, tem que caminhar por cerca de trinta minutos até o local de início efetivo do trabalho. Insatisfeito, Paulo decidiu mover uma reclamação trabalhista em face de seu empregador. Considerando o caso acima, assinale a afirmativa correta.

a) Paulo não tem direito às horas extras, pois não havia excesso de jornada.b) Tendo havido extrapolação de 5 (cinco) minutos no tempo de desloca-

mento entre o portão e o local de trabalho, Paulo faz jus a 10 (dez) minutos extras no início e no fim da jornada.

c) Paulo tem direito às horas extras (minutos) no início e no fim da jor-nada, dada a distância entre o portão da empresa e o local de trabalho, que supera 10 (dez) minutos de deslocamento.

d) Paulo tem direito às horas extras registradas em seu cartão de ponto.

XVI Exame da OAB — 2015Hugo, José e Luiz são colegas de trabalho na mesma empresa. Hugo tra-

balha diretamente com o transporte de material inflamável, de modo perma-nente, nas dependências da empresa. José faz a rendição de Hugo durante o intervalo para alimentação e, no restante do tempo, exerce a função de teleoperador. Luiz também exerce a função de teleoperador. Acontece que, no intervalo para a alimentação, Luiz pega carona com José no transporte de inflamáveis, cujo trajeto dura cerca de dois minutos. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta.

a) Como Hugo, José e Luiz têm contato com inflamáveis, os três têm di-reito ao adicional de periculosidade.

b) Apenas Hugo, que lida diretamente com os inflamáveis em toda a jor-nada, tem direito ao adicional de periculosidade.

c) Hugo faz jus ao adicional de periculosidade integral; José, ao propor-cional ao tempo de exposição ao inflamável; e Luiz não tem direito ao adi-cional, sendo certo que a empresa não exerce qualquer atividade na área de eletricidade.

d) Hugo e José têm direito ao adicional de periculosidade. Luiz não faz jus ao direito respectivo.

XVI Exame da OAB — 2015João trabalha na área de vendas em uma empresa. Recebe do empregador,

em razão do seu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do aparta-mento, além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão da necessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distante de grande centro, sendo responsável pela distribuição e venda dos produtos na região.

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Além disso, João recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente de sua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta.

a) Os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram a remuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo à saúde.

b) Os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. A energia elétrica e o combustível, não, pois já incorporados, respectivamente, na habitação e no veículo. O valor do cigarro não é integrado, face à nocivi-dade à saúde.

c) Nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João.d) Tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remunera-

ção de João, pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços.

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LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORAGraduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Esta-do do Rio de Janeiro. Pós-Graduado em Introdução à Legislação Norte--Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foundation, Inter-national and Comparative Law Center, Dallas, Texas (1989). Programa de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law School, Candbridge, Massachussets (1998). Experiência Profissional: Associado (1988-1996) e Sócio (1996-2005) de Veirano Advogados, res-ponsável pela área de contencioso cível e comercial. Associado de baker & McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de Direito do Trabalho da Pós Graduação MbA Executivo em Administração de Negócios do IbMEC, da Pós Graduação da Escola de Direito (LLM) do IbMEC (2000/2003) e da Pós Graduação da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educação Conti-nuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina Lawyering na Pós Graduação em Direito Empresarial da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Palestras e Publicações: Co-autor do livro administração do Risco Trabalhista (lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vários artigos publicados em revis-tas especializadas. Palestrante em seminários e simpósios nacionais e in-ternacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.

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FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAçÃO

Rodrigo ViannaVICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAçÃO

André Pacheco Teixeira MendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Cristina Nacif AlvesCOORDENADORA DE ENSINO

Marília AraújoCOORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAçÃO