Qual a repercussão da sentença penal no processo administrativo disciplinar? - Ariane Fucci WadyA- A+

11/11/2008-07:30 | Autor: Ariane Fucci Wady;

Primeiramente, há de se notar que a sentença penal condenatória pode determinar a condenação criminal do servidor, ou, a sua absolvição, que pode se fundamentar em três situações distintas; a) negativa de autoria ou do fato, b) ausência de culpabilidade penal; c) ausência de provas.

Assim, conforme ensina o professor Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro", 32ª Ed, p.660, tem-se quatro hipóteses a serem analisadas. São elas:

A primeira, que trata da condenação penal, produz efeitos diretos em relação ao processo administrativo (e no processo civil), fazendo coisa julgada relativamente à culpa do agente, sujeitando-o à reparação do dano e às punições administrativas, conforme disposto nos arts. 92, I, CP e arts. 63 e 64, CPP.

Na segunda hipótese, qual seja de absolvição por negativa da autoria ou do fato, a sentença criminal também produz efeitos na esfera administrativa e civil, eis que impede a responsabilização ao funcionário, conforme dispõem os arts. 935, CC e art. 126, da Lei 8112/90.

Quanto à terceira hipótese - absolvição ou ausência de culpabilidade penal - a absolvição criminal não produz efeito algum nos âmbitos civis e administrativos, sendo que a Administração poderá ajuizar ação de regresso de indenização e condená-lo à infração disciplinar administrativa, já que houve apenas a declaração de não existência de ilícito penal, que não afasta a punição civil e administrativa.

Por fim, na quarta hipótese, a absolvição criminal também não produz qualquer efeito no juízo cível e administrativo, já que a insuficiência de prova da ação penal não impede que se comprovem a culpa administrativa e a civil, conforme expressamente disposto nos arts. 66 e 67, CPP.

Isso tudo acontece porque o ilícito penal é mais do que o ilícito administrativo e civil, sendo que esses podem existir sem que exista aquele (o ilícito penal), mas esse (ilícito penal) não pode existir sem que existam aqueles, ou seja, os ilícitos administrativos e o civis.

EFEITOS DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR

O trabalho analisa institutos do processo e/ou procedimento administrativo e seus princípios; sistemas de apuração da falta funcional; fases do PAD; julgamento judicial e disciplinar as hipóteses de repercussão da decisão judicial na administrativa.

Texto enviado ao JurisWay em 3/6/2010.

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EFEITOS DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA

DISCIPLINAR

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

Efeitos da sentença penal na esfera administrativa disciplinar é um tema

tormentoso por que interfere na credibilidade das decisões do Poder Judiciário e

Executivo, por isso de grande interesse para servidores públicos e demais profissionais

da área do direito.

 

Isso ocorre porque em inúmeras vezes o servidor público responde por

falta disciplinar no PAD que cumulativamente caracteriza crime, o qual igualmente se

processa na Justiça Penal.

Dessa forma, no primeiro capítulo aborda-se a empregabilidade do termo

processo e procedimento administrativo; as espécies de processo (ou procedimento),

bem como os fundamentos da Lei Federal nº 9.784/99 e Lei Estadual Paulista nº

10.177/98, que regulam esse assunto.

Na seqüência, o capítulo segundo, denominado “Do Processo

Administrativo Disciplinar”, trata-se dos respectivos princípios, sistemas e formas de

apuração da falta disciplinar, tendo por base os estatutos previstos na Lei nº 8.112/90,

que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das

Autarquias e das Fundações Públicas; na Lei Estadual nº 10.261/68, sobre o Estatuto

dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo e na Lei Complementar nº

893/2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São

Paulo, conhecido por RDPM.

Disserta-se, no terceiro capítulo sobre a teoria geral da falta disciplinar,

abordando traços do julgamento judicial e as peculiaridades do julgamento

administrativo disciplinar.

Diante desse contexto, ao final, discutem-se os limites da repercussão da

sentença penal na esfera administrativa disciplinar, trazendo-se para tanto, doutrinas e

jurisprudências correlatas ao assunto.

1. DO PROCESSO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

1.1 Conceitos 

De acordo com a etimologia, é cediço que processo significa “marcha

avante”, que vem do latim, procedere, ou seja, seguir para frente.

 ADA PELEGRINI GRINOVER1[1] lembra que bem por isso, durante

muito tempo, processo foi confundido com procedimento, por este constituir a sucessão

de atos processuais.

 Todavia, constata-se, pois, que processo e procedimento não apresentam

dificuldade de significação específica quando se empregam esses termos no direito

processual judiciário.

 De sorte diversa, no direito administrativo, não há consenso entre os

autores, que se utilizam tanto do termo processo quanto procedimento administrativo,

vez que até pouco tempo existia parca legislação sobre o tema.

 Discordando da generalização terminológica, DI PIETRO2[2] faz as

seguintes ponderações:

 [...] processo existe sempre como instrumento indispensável para o exercício da função administrativa; tudo o que a Administração

1 [1] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 18ª ed., São Paulo: Editora Malheiros Editores, 2002, p. 277.2[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 15ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p.

Pública faz como operações materiais ou atos jurídicos ficam documentados em um processo; cada vez que ela toma uma decisão: executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais e jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim, tudo o que for necessário para instruir; preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. [...] o procedimento trata-se do conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a um rito, forma de proceder; procedimento se desenvolve dentro do processo.

 

Entendendo que a discussão é tautológica, BANDEIRA DE

MELLO3[3] assevera que “tanto processo como procedimento é uma sucessão

itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final

e conclusivo, [...] não sendo o caso de armar-se de um ‘cavalo de batalha’ em torno de

rótulos”.

 

Em que pese os argumentos dos abalizados publicistas, com a devida

vênia, demonstração mais interessante parece estar com ODETE MEDAUAR4[4]:

 

A resistência ao uso do vocábulo processo no campo da Administração Pública, explicada pelo receio de confusão com o processo jurisdicional, deixa de ter consistência no momento em que se acolhe a processualidade ampla, isto é, a processualidade associada ao exercício de qualquer poder estatal. Em decorrência, há processo jurisdicional, processo legislativo, processo administrativo; ou seja, o processo recebe a adjetivação provinda do poder ou função de que é instrumento. A adjetivação, dessa forma, permite especificar a que âmbito de atividade se refere determinado processo.

  

De fato, processo, estabelecido para o escopo de decidir uma relação de

direito material controvertido ou para simplesmente administrar interesses coletivos de

forma graciosa, é exercício de Poder Público para satisfazer a vontade da lei no caso

concreto.

 

3[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Editora Malheiros Editores, 2008, p. 477/478.4[4] MEDAUAR, Odete, A processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 29-42.

Com efeito, o legislador constitucional optou pelo vocábulo processo em

diversas passagens na Constituição Federal, senão vejamos:

 

Inciso LV, art. 5º. “Aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.Inciso LXXII, art. 5º. “Conceder-se-á habeas data: b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.§ 1º, art. 41. “O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”.

      1.2 Princípios

De modo perfunctório, o vocábulo princípio refere-se a “preceito, regra,

causa primária, proposição, começo, origem5[5]”.

Certamente que o rigor de um trabalho acadêmico requer a precisão

terminológica de uma linguagem científica, razão por que nos socorremos dos

ensinamentos de DINIZ6[6] para quem os princípios de direito são:

 

[...] derivados das idéias políticas e sociais vigente, ou seja, devem corresponder ao subconjunto axiológico e ao fático, que norteiam o sistema jurídico, sendo, assim, um ponto de união entre consenso social, valores predominantes, aspirações de uma sociedade com o sistema de direito, apresentando, portanto, uma certa conexão com a filosofia política ou ideologia imperante, de forma que a relação entre norma e princípio é lógico-valorativa, apoiando-se estas valorações em critérios de valor objetivo.

 

Neste contexto, insere-se o artigo 37, da CF, em que “A administração

pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

5[5] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri: SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de, Dicionário Técnico-Jurídico, 3ª ed., São Paulo: Editora Rideel, 2001, p. 438.6[6] DINIZ, Maria Helena, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 460.

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência [...]” (grifo nosso).

 

Frise-se que além dos princípios explícitos, há outros implícitos no

ordenamento jurídico que, na ótica de BANDEIRA DE MELLO7[7], orientam todo e

qualquer tipo de processo (ou procedimento), tanto os ampliativos como os restritivos

de direito, a saber:

 

(I) Princípio da audiência do interessado. Esse direito implica, como aludem os especialistas, um contraditório.(II) Princípio da acessibilidade aos elementos do expediente. Isto significa que à parte deve ser facultado o exame de toda a documentação constante dos autos.(III) Princípio da ampla instrução probatória. o qual significa, como muitas vezes observam os autores, não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção delas perante a Administração.(IV) Princípio da motivação. Isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão.(V) Princípio da revisibilidade. Consiste no direito de o administrado recorrer de decisão que lhe seja desfavorável.(VI) Princípio de ser representado e assistido. Se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise, ao exame, à averiguação técnica, efetuados pela Administração.(VII) Princípio de lealdade e boa-fé. De acordo com o qual a Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira honesta.(VIII) Princípio da verdade material. A Administração deve buscar aquilo que realmente aconteceu.(IX) Princípio da oficialidade. A mobilização do processo (ou procedimento) é encargo da própria Administração.(X) Princípio da gratuidade. Não imponha ônus ao administrado.(XI) Princípio do informalismo. Significa que a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado.

 

Em sede infraconstitucional, na esfera federal, a Lei nº 9.7848[8], de 29

de janeiro de 1999, em seu art. 2º, dispôs que “A Administração Pública obedecerá,

dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,

7[7] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 493-495.8[8] Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,

interesse público e eficiência”.

 

Ressalte-se, enfim, que o Estado de São Paulo9[9], como tantas outras

unidades federativas, também legislou sobre princípios de sua administração, por meio

da Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, cujo art. 4º dispôs que “a

Administração Pública atuará em obediência aos princípios legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e

motivação dos atos administrativos”.

 

 1.3 Espécies de processo administrativo

 

Existem diversas classificações de processos administrativos que variam

de acordo com a finalidade ou critérios de aplicação. A mais comum entre os autores,

consiste em a) processo interno, que se desenvolve no âmbito intrínseco da

Administração Pública, como por exemplo, o trâmite recursal e, b) processo externo,

cuja participação do administrado constitui elemento indispensável a sua razão de ser.

 

CRETELLA JÚNIOR10[10] propõe uma classificação com maior

amplitude em que se permite o agrupamento de todos os tipos de processos

administrativos, conduzindo ao seguinte esquema:

 

(I) Quanto ao raio de ação: externo ou interno. (II) Quanto ao objeto: disciplinar ou criminal. (III) Quanto à juridicidade: contencioso ou gracioso. (IV) Quanto ao desfecho: condenatório ou absolutório. (V) Quanto à forma: sumário ou integral.

 

E para concluir a questão, o insigne mestre11[11] prossegue advertindo

que “as cinco espécies em que se desdobra o processo administrativo, acima

apresentadas, não se excluem, ao contrário, interpenetram-se, consistindo em maneiras

ou ângulos de apreciar a mesma realidade”.

9[9] Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.10[10] CRETELA JUNIOR, José, Prática do Processo Administrativo, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 58.11[11] Idem, ibidem, mesma página.

 

Cumpre ressaltar que independentemente do tipo de processo

administrativo adotado, o Estado Democrático de Direito impõem-se como fim

imprescindível, devendo ser rigorosamente observado pelo agente administrador.

 

Neste sentido, caminhou bem a Lei12[12] do Processo Administrativo

Federal, quando no art. 1º determinou:

 

Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. (grifo nosso)

 

 

 

2. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

 

2.1 Conceitos e Definições

Ao iniciar este capítulo, deve-se esclarecer que o processo administrativo

disciplinar se constitui em um dos desdobramentos do princípio fundamental do dever

de eficiência a que estão obrigados os agentes públicos.

 

Com efeito, não seria possível que o Estado garantisse a continuidade e

boa prestação dos serviços públicos se não dispusesse de meios para fiscalizar e coibir

transgressões disciplinares do funcionalismo, as quais, de uma forma ou de outra,

acabam afetando a eficiência estatal.

 

Desse modo, para o devido controle e aperfeiçoamento do bem servir, o

poder estatal se utiliza do processo administrativo disciplinar, que nas célebres palavras

de MEIRELLES13[13], “também chamado impropriamente de inquérito

administrativo, é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores

12[12] Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.13[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2001, p. 654.

públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados

estabelecimentos da Administração”.

 

Na esfera federal, o art. 148, do Estatuto dos Funcionários Públicos

Civis14[14] da União, define que “que o processo disciplinar é o instrumento destinado

a apurar responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas

atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre

investido”.

Delimitando os casos, o art. 146 do citado codex dispõe que “se o ilícito

praticado pelo servidor ensejar a penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias,

de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em

comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar”

Em âmbito estadual, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do

Estado de São Paulo15[15], por meio do art. 268, regula que “a apuração das infrações

será feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurado o contraditório

e a ampla defesa”.

 

Com redação similar à federal, o artigo 270 do mencionado estatuto

estadual, diz que “será obrigatório o processo administrativo quando a falta

disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de demissão, de demissão a

bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade”.

Diz-se em alhures que a distinção entre procedimento e processo se

torna relevante somente quando aquele se propõe a estabelecer o rito ou forma em que

este será conduzido para um determinado fim.

Distinção peculiar, contudo, faz-se no Regulamento Disciplinar da

Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM)16[16], em que se adota o termo

14[14] Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.15[15] Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.16[16] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM).

procedimento para o fim disciplinar não exoneratório e, processo, destinado à apuração

e ao sancionamento que resulta na inatividade do militar.

Assim é que no art. 27, do referido regulamento, dispõe que “a

comunicação disciplinar será dirigida à autoridade policial militar competente

destina-se a relatar uma transgressão disciplinar cometida por um subordinado”.

Já no capítulo 13, denominado “Do Processo Regular”, determina o art.

71, in verbis:

Art. 71. O processo regular a que se refere este Regulamento, para os militares do Estado, será: I – para oficiais: o Conselho de Justificação. II – para praças com 10 (dez) anos ou mais de serviço policial militar: o Conselho de Disciplina. III – para praças com menos de 10 (dez) anos de serviço policial militar: o Processo Administrativo Disciplinar.

Complementando essa definição, o art. 73 declara que “o Conselho de

Justificação destina-se a apurar, na forma da legislação específica, a incapacidade do

oficial para permanecer no serviço ativo da Polícia Militar”.

Quanto às praças, o art. 76 prescreve que “o Conselho de Disciplina

destina-se a declarar a incapacidade moral da praça para permanecer no serviço

ativo da Polícia Militar [...]”.

Discordando das malfadadas definições pelas quais o legislador optou nesse estatuto, Rogério Luis Marques de Mello17[17] e Cícero Robson Coimbra Neves afirmam:

Inapropriado o emprego da expressão procedimento disciplinar. Considerando que o direito funda-se na precisão terminológica e que, a rigor, procedimento expõe inoportuno que a acolhida do termo para a denominação deste verdadeiro processo. Ademais, vê-se que a lei em exame contrariou tendência atual de generalização dos feitos administrativos sob a denominação de processos e não de procedimentos.

Sem embargos, tanto o procedimento, quanto o processo, no sentido

deste trabalho, empregam-se com a finalidade de estabelecer uma relação processual de

direito material controvertida, entre o Estado que busca assegurar a continuidade da

prestação dos serviços públicos e o servidor, que possui o direito subjetivo de um

17[17] MARQUES DE MELLO, Rogério Luis, et.,al, Direito Administrativo Disciplinar Militar: Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, anotado e comentado, 1ª ed., São Paulo: Editora Suprema Cultura, 2003, p. 171.

processo que lhe garanta o contraditório e a ampla defesa, com os recursos e meios a

eles inerentes.

Demais disso, mesmo diante de lei federal ou estadual que discipline o

processo administrativo, torna-se necessário saber a que órgão o servidor está

vinculado, pois é essa norma estatutária que regulará o seu processo (ou procedimento)

disciplinar.

Tal constatação torna-se nítida quando se analisa o art. 69, da Lei nº

9.78418[18], ipsis literis:

Art. 69 Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei. (grifo nosso)

Na mesma esteira, a Lei Estadual19[19] nº 10.177/98, em seu art. 1º

preleciona que “esta lei regula os atos e procedimentos administrativos da

Administração Pública centralizada do Estado de São Paulo, que não tenham

disciplina legal específica”. (grifo nosso)

 

2.2 Princípios

A par dos princípios gerais do processo administrativo, já tratados nesta

monografia, há aqueles que por se referirem à restrição de direitos dos administrados

constituem cânones peculiares do processo administrativo disciplinar.

Assim, o primeiro que se elenca num rol evidentemente não taxativo,

consiste no princípio do devido processo legal, amparado pela Constituição Federativa

do Brasil, no art. 5º, inciso LIV, ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou

de seus bens sem o devido processo legal”. (grifo nosso)

Esse norte se propõe, conforme adverte SOUZA20[20] “numa garantia

do servidor contra as amplas prerrogativas públicas, freando o impulso próprio do

18[18] Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.19[19] Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo.20[20] SOUZA, Daniel Moura Viana de, Repercussão da sentença penal absolutória no processo administrativo disciplinar, 1ª ed., Rio de Janeiro: Editora Corifeu, 2008, p. 16.

poder e impondo à Administração Pública uma série de atos e garantias até a

conclusão do processo”.

Dessa forma, o processo deve ser compreendido, na visão de

BITTENCOURT21[21], como:

Uma garantia de todo aquele que está sendo acusado de uma determinada falta. Nesse sentido, o servidor, acusado de uma infração disciplinar, terá a oportunidade de apresentar a sua defesa e comprovar suas alegações no desenvolvimento de um processo administrativo. Este será o ambiente adequado e idôneo em que o acusado poderá defender-se.

Outro princípio, igualmente de índole constitucional, é o da ampla

defesa e do contraditório. Com efeito, a Constituição Federal, abarcou todas as

espécies de acusações e restrições a direitos dos cidadãos quando ordenou no art. 5º,

inciso LV que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes”.

Neste diapasão, insta lembrar que a jurisprudência no STF, por meio da

súmula nº 20 prescreve que “é necessário processo administrativo com ampla defesa,

para demissão de funcionário admitido por concurso”.

Inserido no caput do art. 37 da CF, o princípio da legalidade impõe à

Administração Estatal o dever de atuar rigorosamente de acordo com lei ou ato

normativo competente.

Com efeito, se o particular goza da prerrogativa de fazer tudo o que a lei

não proíbe ou não dispõe de forma diversa, ao agente público, recai a obrigação de

proceder somente de acordo com a previsão legal.

Diante desta exigência, conclui-se que a instauração, instrução, defesa,

relatório e a decisão no processo administrativo disciplinar constituem objeto de lei,

porquanto a legitimidade é um dos requisitos de validade do ato administrativo.

21[21] BITTENCOURT, Marcos Vinicius Corrêa, Considerações sobre o processo administrativo disciplinar. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, nº 845, 26 out. 2005. Disponível em:

Diversamente do ocorre no Direito Penal, em que vige a precisão

terminológica de condutas típicas, no processo disciplinar aplica-se o princípio da

atipicidade, consistente na idéia de que as faltas disciplinares trazem expressões

amplas, abertas, como por exemplo, “conduta incompatível” ou “procedimento

irregular”.

Em conseqüência do mencionado princípio, a autoridade responsável

pela decisão no processo administrativo deve contrastar a conduta tida como faltosa em

face da deontologia22[22] prevista no Estatuto do agente processado.

Ademais, lembra SOUZA23[23] “que é depositada uma maior carga de

importância na motivação do ato decisório, uma vez que esta deve transmitir um alto

grau de certeza que a conduta que se pretende punir se amolda à definição legal

apontada e que a pena aplicada foi corretamente dosada”.

Acresça-se aos demais cânones o princípio da verdade material, em

que a Administração não deve render-se às provas produzidas no processo, mas, antes

disso, está obrigada a buscar a verdade dos fatos como eles realmente aconteceram para

a correta decisão administrativa.

Neste ponto, parte da doutrina entende que com supedâneo neste

princípio, torna-se lícito, em sede de julgamento em segunda instância administrativa,

a reformatio in pejus, que possibilita impor ao recorrente, uma decisão pior do que a

obtida em primeira instância administrativa24[24].

O princípio da oficialidade traduz-se no poder-dever de que dispõe a

Administração Pública no sentido de adotar providencias para apurar transgressões, in

tese, de seus agentes, independentemente de representação de terceiros interessados.

22[22] Deontologia é a ciência dos deveres relacionados à moral, tratando das relações entre os profissionais de uma classe e as demais pessoas envolvidas por um liame correspondente ao exercício profissional, buscando, para isto, um ideal de conduta por parte do conjunto de profissionais. Cf: Costa, Alexandre Henrique da, Direito Administrativo Disciplinar Militar: Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo anotado e comentado, 1ª ed, São Paulo: Editora Suprema Cultura, 2003, p. 3723[23] SOUZA, op. cit., p. 20.24[24] MEIRELLES, op., cit., p. 654. Em sentido contrário: STJ, Órgão Especial, MS27.858-0, com citação no julgado do STJ no RMS 3.257.

De fato, o que se discute é a indisponibilidade do interesse público, que

não comporta ao Estado quedar-se inerte diante de provocação por particular,

eventualmente afetado pela ineficiência do funcionário público.

Pelo princípio da gratuidade o agente processado possui o direito de

requerer vistas do processo e fazer manifestações sem arcar com esses custos, pois não

seria razoável que a Administração, principal interessada na apuração da falta,

impusesse despesas financeiras ao acusado.

Derradeiramente vislumbra-se o princípio da publicidade, previsto no

art. 37 da CF, em homenagem à transparência da atividade estatal perante seus

administratados.

Por meio deste princípio o acusado em processo administrativo

disciplinar possui direito subjetivo de acesso a todos os atos decorrentes desse feito,

sob pena de nulidade.

Todavia, importa frisar, enfim, que a publicidade não é requisito

constitutivo de formação do ato administrativo, mas condição de eficácia do processo

administrativo disciplinar.

 

2.3 Sistemas de apuração

2.3.1 sistema hierárquico ou da verdade sabida

Por intermédio deste sistema o superior hierárquico apura sumariamente

a falta disciplinar da qual tomou conhecimento pessoalmente e de forma direta,

aplicando a pena correspondente a esta transgressão.

Esclarecendo esse assunto, MEIRELLES25[25] aduz que “tem-se

considerado, também como verdade sabida a infração pública e notória, estampada na

imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação em massa”.

25[25] Idem, ibidem, p. 136.

Ressalte-se, entretanto, que os estatutos disciplinares que continham o

referido sistema de apuração (verdade sabida), por infringirem a ampla defesa e o

contraditório, não foram recepcionados pela Carta da República de 1988.

Ao enfrentar a matéria, BACELAR FILHO26[26] preleciona que

“formou-se um consenso doutrinário acerca da inconstitucionalidade da verdade

sabida. A CF de 1988 exige, incondicionalmente, processo para aplicação de sansão

disciplinar de qualquer espécie e seja qual for o conjunto probatório, que a

administração pública disponha para o ato”.

 

2.3.2 sistema de jurisdição completa

A apuração da falta disciplinar, de acordo com este sistema, é realizada

se por órgão do poder judiciário, que se incumbe de investigar o funcionário faltoso e

julgá-lo, nos moldes de procedimentos jurisdicionalizados.

Nos países que adotam esse tipo de apuração, vige o princípio da

tipicidade da falta disciplinar, em que a falta e a pena estão estritamente previstas em

lei.

Como se percebe, na jurisdição completa não há interferência do órgão

administrativo a que o funcionário público está vinculado, no deslinde da investigação,

do processo e da decisão disciplinar.

 

2.3.3 sistema misto ou de jurisdicionalização moderada

Sistema adotado pelo Brasil, consistente na modalidade de apuração que

se utiliza da intervenção de determinados órgãos com função opinativa e a respectiva

pena aplicada pelo superior hierárquico.

26[26] BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar, São Paulo: Editora Max Limond, 1988, p. 145

Assim sendo, de acordo com esse sistema, o superior hierárquico possui

certo grau de discricionariedade na constatação dos fatos e na escolha da pena cabível

ao caso concreto.

A tradução do sistema misto, basicamente, resulta na apuração de

transgressão disciplinar pelas comissões processantes, emitindo relatório que conclui

pela culpa ou inocência do funcionário, o qual será ou não acatado pela autoridade

competente (superior hierárquico).

 

2.4 Sindicância

Sindicância, conforme conceitua CRETELLA JUNIOR27[27]:

[...] é o meio sumário de que se utiliza a administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável; não confirmadas as irregularidades; o processo sumário será arquivado.

Aliado ao conceito acima cada estatuto funcional delimita os casos e

finalidade da sindicância, como por exemplo, a Lei Federal nº 8.112/90, que destina o

instituto da sindicância para a aplicação de advertência ou suspensão inferior a trinta

dias, ou ainda, para a preparação de processo disciplinar28[28].

Já a Lei nº 10.261/68, (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do

Estado de São Paulo), estipula na redação do art. 269, “será instaurada sindicância

quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de repreensão,

suspensão ou multa”.

Na Polícia Militar do Estado de São Paulo, a sindicância, exsurge

regulada no art. 67 do I-16-PM29[29] ipisis literis:

27[27] CRETELLA JUNIOR, op., cit., p. 65.28[28] Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas. Art. 145. Da sindicância poderá resultar: I – arquivamento do processo; II – aplicação da penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III – instauração de processo disciplinar.29[29] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, a qual instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM), que seu art. 88 dispôs sobre o I-16-PM, com a seguinte redação: “o Comandante Geral baixará instruções complementares à interpretação, orientação e fiel aplicação do disposto neste Regulamento”.

Art. 67 – A sindicância é meio sumário de investigação de: I – danos no patrimônio do Estado sob administração da Polícia Militar, compreendidos os conveniados, provocados por policial militar ou pelo civil; II – danos no patrimônio e/ou integridade física de terceiros, decorrentes da atividade policial; III – acidente pessoal de servidor militar ocorridos em razão do serviço ou “in itinere”; IV – ato de bravura; V – atos indecorosos e indignos para o exercício da função policial militar; VI – outros fatos de índole administrativa, quando necessário procedimento formal de apuração.

Depois de relatar os casos cabíveis de sindicância, o referido

regulamento, no § 1º prescreveu que a finalidade dela é a “determinação da

responsabilidade civil, disciplinar, dos direitos e obrigações dos envolvidos e, em

especial, do Estado”.

Em apertada síntese, depreende-se que a natureza jurídica da sindicância

oscila de acordo com a previsão estatutária, ora se destinando a apuração de

transgressões leves, com todas as garantias e princípios peculiares de um processo

disciplinar.

Em outros momentos, a sindicância constitui instrumento jurídico apto a

preparação do processo administrativo disciplinar, e que por assim dizer, consiste em

peça meramente informativa.

 

2.5 Investigação ou apuração preliminar

O processo disciplinar e a sindicância, indubitavelmente, causam certo

incômodo ao acusado, que muitas vezes, durante a apuração sofre o constrangimento

de medidas cautelares, como por exemplo, o afastamento do exercício do cargo, mesmo

sendo provada sua inocência na decisão final.

Diante disso, o Poder Disciplinar, antes de instaurar uma relação jurídica

de direito material controvertido, por diligência, determina o procedimento da

investigação preliminar, que servirá ou não para o embasamento do processo ou

sindicância administrativa.

O Regime Jurídico dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº

8.112/90) não dispõe de forma expressa sobre a investigação preliminar, contudo, a

figura da sindicância, especificamente neste estatuto, equipara-se a natureza da

investigação preliminar, de vez que sua finalidade30[30] precípua traduz-se no

embasamento da instauração ou arquivamento do processo disciplinar.

Hipótese taxativa encontra-se no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de

São Paulo (Lei nº 10.261/68), eis que o art. 265 determina que “a autoridade realizará apuração

preliminar, de natureza simplesmente investigativa, quando a infração estiver suficientemente

caracterizada ou definida a autoria”.

 

Na mesma razão de ser, porém, dotado de maior esclarecimento, o § 1º, do art. 69, do I-

16-PM31[31], regula que:

 a investigação preliminar é um o procedimento sumaríssimo destinado à imediata colheita de subsídios necessários para fundamentar a instauração ou não de sindicância ou outro procedimento administrativo ou processo disciplinar aplicável, quando a notícia de fato ou ato irregular não reúna, de pronto, elementos suficientes de convicção”.

 

2.6 Fases do processo administrativo disciplinar

Todo processo administrativo disciplinar, vale dizer, estatutos das esferas municipal,

estadual e federal, possuem quatro fases clássicas, a saber: instrução, defesa, relatório e julgamento.

Neste contexto, o estatuto do funcionalismo público civil federal32[32],

dispõe no art. 151 que o “processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito

administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

III – julgamento”.

30[30] Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas. Art. 145. Da sindicância poderá resultar: I – arquivamento do processo; II – aplicação da penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III – instauração de processo disciplinar.31[31] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, a qual instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM), que seu art. 88 dispôs sobre o I-16-PM, com a seguinte redação: “o Comandante Geral baixará instruções complementares à interpretação, orientação e fiel aplicação do disposto neste Regulamento”.32[32] Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas.

Evidentemente, no inciso II, o legislador optou por terminologia atécnica,

porquanto inquérito significa procedimento de natureza inquisitória, que não

comportaria os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Sem embargos, o que se denomina inquérito administrativo, consiste, na

verdade, em fase de produção de provas, em que a comissão processante e a defesa

formularão suas respectivas pretensões.

Para melhor elucidar as fases do processo administrativo federal citem-se

os principais dispositivos que as compõem:

Art. 146.  Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar. Art. 153.  O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito. Art. 155.  Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos. Art. 161.  Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. Art. 165.  Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. § 1o   O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor. § 2o   Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. Art. 166.  O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.

 

Pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, as etapas do

processo administrativo não foram definidas de forma didática como a lei federal o fez no citado artigo

151 daquele codex.

Ressalte-se, entretanto, que ao compulsar a legislação estadual33[33],

infere-se que a na fase da INSTAURAÇÃO encontra-se prevista no art. 266; o

INQUÉRITO ou INSTRUÇÃO PROBATÓRIA nos artigos 273, incisos I ao III; 277 §§ 1º

ao 3º; 278; 281; 282; 284; 292; 293, §§ 1º, 2º e art. 294 e, por fim, o JULGAMENTO ou

DECISÃO no art. 298, senão vejamos abaixo, ipsis literis:

33[33] Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.

Art. 266. Determinada a instauração de sindicância ou processo administrativo, ou no seu curso, havendo conveniência para a instrução ou para o serviço, poderá o Chefe de Gabinete, por despacho fundamentado, ordenar as seguintes providências - Artigo 273 - Aplicam-se à sindicância as regras previstas nesta lei complementar para o processo administrativo, com as seguintes modificações: I - a autoridade sindicante e cada acusado poderão arrolar até 3 (três) testemunhas; II - a sindicância deverá estar concluída no prazo de 60 (sessenta) dias; III - com o relatório, a sindicância será enviada à autoridade competente para a decisão – Artigo 277 - O processo administrativo deverá ser instaurado por portaria, no prazo improrrogável de 8 (oito) dias do recebimento da determinação, e concluído no de 90 (noventa) dias da citação do acusado. § 1º - Da portaria deverão constar o nome e a identificação do acusado, a infração que lhe é atribuída, com descrição sucinta dos fatos, a indicação das normas infringidas e a penalidade mais elevada em tese cabível. § 2º - Vencido o prazo, caso não concluído o processo, o Procurador do Estado que o presidir deverá imediatamente encaminhar ao seu superior hierárquico relatório indicando as providências faltantes e o tempo necessário para término dos trabalhos. § 3º - O superior hierárquico dará ciência dos fatos a que se refere o parágrafo anterior e das providências que houver adotado à autoridade que determinou a instauração do processo. – Art. 278. Autuada a portaria e demais peças preexistentes, designará o presidente dia e hora para audiência de interrogatório, determinando a citação do acusado e a notificação do denunciante, se houver. - Artigo 281 - Ao acusado revel será nomeado advogado dativo. - Artigo 282 - O acusado poderá constituir advogado que o representará em todos os atos e termos do processo. - Artigo 284 - Na audiência de instrução, serão ouvidas, pela ordem, as testemunhas arroladas pelo presidente e pelo acusado. - Artigo 292 - Encerrada a fase probatória, dar -se -á vista dos autos à defesa, que poderá apresentar alegações finais, no prazo de 7 (sete) dias. - Artigo 293 - O relatório deverá ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias, contados da apresentação das alegações finais. § 1º - O relatório deverá descrever, em relação a cada acusado, separadamente, as irregularidades imputadas, as provas colhidas e as razões de defesa, propondo a absolvição ou punição e indicando, nesse caso, a pena que entender cabível. § 2º - O relatório deverá conter, também, a sugestão de quaisquer outras providências de interesse do serviço público. Artigo 294 - Relatado, o processo será encaminhado à autoridade que determinou sua instauração e Artigo 298 - A autoridade que proferir decisão determinará os atos dela decorrentes e as providências necessárias a sua execução.

Quanto ao Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São

Paulo (RDPM) o I-16-PM34[34], a título de exemplo contempla a INSTAURAÇÃO no

artigo 154, o INQUÉRITO ADMINISTRATIVO ou INSTRUÇÃO PROBATÓRIA nos

artigos 157, 158, 159, 187, 191, 195, 197 e 200, o JULGAMENTO ou DECISÃO, no

art. 205, conforme abaixo descritos:

Art. 154. O Conselho é instaurado por portaria das autoridades previstas nos incisos I e II do Artigo 76 do RDPM. Art. 157. O Presidente do Conselho, ao receber os autos, poderá restituí-los à autoridade instauradora se constatar que: I – a portaria não contém os

34[34] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, a qual instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM), que seu art. 88 dispôs sobre o I-16-PM, com a seguinte redação: “o Comandante Geral baixará instruções complementares à interpretação, orientação e fiel aplicação do disposto neste Regulamento”. 

requisitos previstos nos artigo 155 desta instrução; II – se o fato narrado não tiver sido convenientemente apurado; III – se estiver extinta a punibilidade da transgressão; IV – for manifesta a incompetência da autoridade instauradora. Art. 158. Ao receber os autos, o Presidente citará o militar do Estado acusado, conforme o previsto no artigo 58 destas instruções. Art. 159. A primeira sessão do Conselho destina-se a leitura dos autos e ao interrogatório do militar do Estado acusado, devendo ser realizada no prazo máximo de 7 dias a contar do recebimento dos autos pelo Presidente. Art. 187. Conclusos os autos, o Presidente intimará o defensor e o militar do Estado acusado para a vista dos autos em cartório e oferecimento das razoes escritas de defesa. Art. 191. Recebida a peça de defesa, deve ser elaborado pelos membros do Conselho. Art. 195. Se o Conselho julgar a acusação: I – procedente: deverá propor a aplicação da sanção de reforma administrativa disciplinar, de demissão ou de expulsão, prevista no RDPM; II – procedente em parte: poderá propor a aplicação de outra sanção, observado o artigo 42 do RDPM; III – improcedente: deverá propor o arquivamento dos autos. Art. 197. Elaborado e assinado o relatório, o Presidente do Conselho remeterá os autos do processo, por despacho, à autoridade instauradora. Art. 200. Concordando ou discordando no todo ou em parte com o relatório do Conselho, a autoridade instauradora, obrigatoriamente, declarará se a acusação é procedente, procedente em parte ou improcedente, observando o disposto no artigo 195 destas Instruções. Art. 205. O Comandante Geral, em ato motivado, decidirá, em instância administrativa final, mantendo ou reformando a decisão anterior, podendo: I – arquivar o processo, caso não reste provado a incapacidade moral do acusado por inexistência da transgressão ou existência de causa de justificação; II – impor diretamente ou determinar a aplicação de pena disciplinar, quando julgar que a conduta não é passível de demissão ou expulsão; III – decidir pela reforma administrativa disciplinar, pela demissão ou pela expulsão, do acusado.

 

 

 

2.7 Das comissões processantes

De forma geral, uma comissão processante se constitui de presidente,

secretário e um membro, os quais, dentre outras funções processuais administrativas

possuem o poder de voto.

O art. 155, da Lei 8.112/90 dispõe que “na fase do inquérito, a comissão

promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis,

objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de

modo a permitir a completa elucidação dos fatos”.

Já a Lei Estadual35[35] nº 10.261, não menciona o instituto da comissão

processante, mas prevê no art. 271 a presidência do PAD e no art. 275 a existência de

secretário para o feito.

No tocante ao RDPM36[36], a comissão processante denomina-se

Conselho de Justificação para os oficiais e, Conselho de Disciplina, para praças com dez

anos ou mais de serviço policial (Art. 71, I e II).

A composição do conselho de justificação rege-se pela Lei Federal37[37]

nº 5.836/72, regulamentada pela Lei Estadual38[38] nº 186/73.

Com base no artigo 5º da supracitada lei federal, “o conselho de

justificação é composto de 3 (três) oficiais, da ativa, da Força Armada do Justificante,

de posto superior ao seu”.

Diz o § 1º daquele estatuto que “o membro mais antigo do conselho de

justificação, no mínimo um oficial superior da ativa, é o presidente, o que lhe segue em

antiguidade é o interrogante e relator, e mais moderno, o escrivão”.

Por fim, o § 2º prescreve que “não podem fazer parte do conselho de

justificação: a) o oficial que formulou a acusação; b) os oficiais que tenham entre si,

com o acusador ou com o acusado, parentesco consangüíneo ou afim, na linha reta ou

35[35] Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Art. 271. Os procedimentos disciplinares punitivos serão realizados pela Procuradoria Geral do Estado e presididos por Procurador do Estado confirmado na carreira. Art. 275. Não poderá ser encarregado da apuração, nem atuar como secretário, amigo íntimo ou inimigo, parente consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau inclusive, cônjuge, companheiro ou qualquer integrante do núcleo familiar do denunciante ou do acusado, bem assim o subordinado deste. (grifo nosso)36[36] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, a qual instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM).37[37] Lei nº 5.836, de 5 de dezembro de 1972, que dispõe sobre os conselhos de justificação e dá outras providências.38[38] Lei Estadual nº 186, de 14 de dezembro de 1973, “Estabelece os casos de perda do posto de Oficial da Polícia Militar, fixa normas de procedimento do Conselho de Justificação e dá outras providências”.

até quarto grau consangüinidade colateral ou de natureza civil e, c) os oficiais

subalternos”.

Segundo ROTH39[39] “o conselho de justificação é um rito bifásico, que

na primeira fase o processo é instaurado e instruído na Administração Militar, de

ofício ou a pedido do justificante, e, se procedente a acusação, na segunda fase o

mesmo é enviado ao Poder Judiciário, Especializado ou Comum”.

No que respeita à composição dos CD, o art. 78 do RDPM preleciona que

“o Conselho de Disciplina será composto por 3 (três) oficiais da ativa”.

De acordo com o § 1º, “o mais antigo do Conselho, no mínimo um

capitão, é o presidente, e o que lhe seguir em antiguidade ou precedência funcional é o

interrogante, sendo o relator e escrivão o mais moderno”.

Encerrando essa composição, o § 2º diz que “entendendo necessário, o

presidente poderá nomear um subtenente ou sargento para funcionar como escrivão no

processo, o qual não integrará o Conselho”.

 

2.7.1 Natureza jurídica das decisões das comissões processantes ou conselhos

Ao final da fase probatória, as comissões ou conselhos confeccionam um

relatório conclusivo, na forma de parecer, que será ou não acatado pela autoridade

administrativa com poder de decisão final.

O conceito supracitado extrai-se do que dispõem o art. 165 e §§, da Lei nº 8.112/90, que prelecionam:

Art. 165  Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. § 1o   O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor. § 2o   Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na esfera civil estadual, o § 1º, do art. 293, da Lei nº 10.261/68 prevê que

“o relatório deverá descrever, em relação a cada acusado, separadamente, as

39[39] ROTH, João Ronaldo, A prescrição, os recursos e atuação do Ministério Público no Conselho de Justificação, Revista de Direito Militar, nº 42, Jul/Ago, 2003, p. 13.

irregularidades imputadas, as provas colhidas e as razões de defesa, propondo a

absolvição ou punição e indicando, nesse caso, a pena que entender cabível”.

Sob a égide do art. 74 do RDPM40[40], “o oficial submetido a Conselho

de Justificação e considerado culpado, por decisão unânime, poderá ser agregado

disciplinarmente mediante ato do Comandante Geral, até decisão final do tribunal

competente [...]”.

Comentando esse preceptivo legal, MARQUES DE MELLO41[41] e

FERNANDES DA SILVA, enfatizam:

Neste permissivo a fase administrativa já se encerrou com decisão em desfavor do oficial justificante, ou seja, será remetido ao Secretário de Segurança Pública objetivando o encaminhamento ao Tribunal de Justiça Militar, para que se decida pela perda do posto e da patente. Essa agregação é de natureza cautelar-disciplinar com o objetivo formal de dizer à sociedade que não se admite que continue trabalhando um oficial que cometeu uma atitude indigna com o oficialato ou que tenha atentado contra o decoro da classe, até que justifique a sua conduta total ou parcialmente, ou seja, cassada sua patente.

Disciplinando as normas do RDPM quanto aos trabalhos do Conselho de

Disciplina, o § 2º do art. 192, do I-16-PM regulamenta que “[...] o Conselho

examinando toda prova produzida e as razões de defesa, passará a deliberar sobre as

questões de mérito, objetivando, afinal, uma conclusão fundada na lei e nos princípios

morais e éticos da profissão policial militar”.

Ao analisar o trabalho final dos conselhos ou comissões processantes,

ROSA42[42] leciona que:

Caberá ao Conselho de Disciplina ou ao CPAD ao final do processo administrativo emitir um parecer que é destinado à autoridade convocante, ou seja, aquela que determinou a submissão do militar a processo demissionário e tem competência para acolher ou não o parecer.

40[40] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM).41[41] MARQUES DE MELLO, Rogério Luis, et.,al, Direito Administrativo Disciplinar Militar: Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, anotado e comentado, 1ª ed., São Paulo: Editora Suprema Cultura, 2003, p. 264.42[42] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Natureza jurídica do parecer em sede de Conselho de Disciplina ou perante a Comissão de Processo Administrativo Disciplinar Militar. Disponível em: www.recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/1352825, Acesso em: 16 abr. 2009.

E dissertando sobre o conteúdo da decisão dos conselhos, o ilustre

magistrado da Justiça Militar Mineira arremata:

A natureza jurídica do parecer não é uma sentença o que significa que não é uma decisão terminativa, mas uma manifestação da comissão processante no exercício de atribuições que lhe foram concedidas pela autoridade convocante para que essa possa ter os elementos necessários destinados a sua decisão.

Com efeito, os conselhos ou comissões processantes possuem a

incumbência de elucidar todas as questões objetos de prova, que ao seu término,

fornece-se um relatório conclusivo (parecer) quanto à procedência ou não da acusação,

constituindo em opinativa a natureza jurídica desse feito.

 

2.7.2 Qualidade técnico-jurídica dos membros das comissões ou conselhos

Severas críticas dirigem-se contra a qualidade do conhecimento e

formação técnico-jurídica dos membros integrantes das comissões processantes ou

conselhos.

De fato, a maioria dos estatutos disciplinares não exige desses servidores

a formação superior em Ciências Jurídicas nem curso preparatório para a atuação nessa

área específica.

Para EBERT43[43] “as comissões não possuem a qualificação técnica

minimamente necessária para promover a condução dos procedimentos em observância

às garantias inerentes ao devido processo legal, mesmo porque a Lei nº 8.112/90 não

veicula em seu texto tal exigência”.

Nesse quesito, em condição mais privilegiada encontram-se os Conselhos

de Justificação e Disciplina oriundos do Regulamento da Polícia Militar do Estado de

São Paulo.

43[43] EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. Propostas para um novo processo administrativo disciplinar no plano federal. A superação do modelo plasmado na Lei nº 8.112/90 e a concretização dos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1988, 10 dez. 2008. Disponível em . Acesso em: 10 dez. 2008.

Deveras, como descrito em alhures, os Conselhos da PMESP,

constituem-se por oficiais policiais militares, que no período de formação na

APMBB44[44] estudam matérias jurídicas como Ciência Política, Criminologia, Direitos

Administrativo, Ambiental, Civil, Humanos, Internacional, Penal, Processual Civil,

Processual Penal, Penal Militar, Processual Penal Militar, Economia Política, Filosofia

Geral e Política, Introdução ao Estudo de Direito, Linguagem Jurídica, Medicina Legal

Criminalística, Metodologia Científica e Sociologia Geral e Jurídica.

Destaque-se que durante os quatro anos do curso de formação acadêmica,

das 4.416 horas-aulas das matérias curriculares, 2.368 destinam-se ao estudo das

disciplinas jurídicas supracitadas.

 

2.8 Sanções ou penalidades disciplinares

No sentido empregado neste trabalho, sanção ou penalidade consiste

num meio cogente de fazer com que o servidor vinculado a determinado estatuto

cumpra seus deveres funcionais, sob pena de sofre punição civil, administrativa e até

penal.

Não resta dúvida de que o intuito principal dessa repressão estatutária

consiste em garantir a manutenção da disciplina e hierarquia, bem como a boa prestação

dos serviços públicos.

Posto isto, toda transgressão disciplinar, conforme sua gravidade deve

corresponder a uma penalidade. Assim, o direito administrativo pátrio, na ótica de

CRETELLA JR45[45] prevê as seguintes penalidades:

Advertência - a mais leve das penas, é a reprimenda ou admoestação verbal que se aplica em casos de negligência do funcionário. Não deixa o menor vestígio na folha do funcionário, pois corresponde a falta leve. Repreensão - pena gradativamente mais pesada do que a anterior, é a reprimenda ou admoestação por escrito, deixando, pois, vestígios na ficha ou folha do agente, e aplicada em caso de reincidência, quando a admoestação verbal não chegou a atingir o objetivo visado. Multa – é a obrigação imposta ao funcionário de

44[44] POLÍCIA MILITAR DO ESTADO SÃO PAULO, ACADEMIA DE POLÍCIA MILITAR DO BARRO BRANCO, Currículo do Curso de Formação de Oficiais, Disponível em: http://www.polmil.sp.gov.br/unidades/apmbb/curriculo.htm, Acesso em: 05 jan. 200945[45] CRETELLA JUNIOR, op., cit., p. 88-92. 

pagar ao Estado determinada quantia em dinheiro, mediante desconto em folha, não superior a metade do estipêndio. Suspensão – é o afastamento forçado do cargo que a Administração impõe ao funcionário público, durante certo tempo, com perda do estipêndio correspondente, e impedimento de penetrar na repartição. Destituição de função – é a medida interna de distribuição de serviço, correspondendo a rebaixamento na situação do funcionário no serviço. Demissão – é a expulsão, em definitivo, do funcionário público dos quadros administrativos, pela conseqüente ruptura do vinculum iuris que liga o agente ao Estado. Demissão a bem do serviço público – é a mais grave de quantas foram consignadas no Estatuto e se aplica nos casos em que se verifica a prática de crimes contra a Administração, os cofres públicos e o Estado. Cassação de aposentadoria – é a pena disciplinar que se aplica ao funcionário inativo por atos praticados quando já aposentado ou ainda em serviço. Cassação de disponibilidade – é a pena que se impõe ao funcionário que não assume, no prazo legal, o exercício do cargo ou função em que for aproveitado, sendo disponibilidade, o desligamento de alguém do exercício do cargo de que foi afastado, ou por conveniência do serviço ou porque o cargo foi extinto, conservando-se afastado no gozo de alguns dos privilégios e garantias do cargo.

 

2.8.1 Sanções ou penalidades disciplinares na Lei nº 8.112/90

Com fulcro na Lei nº 8.112/9046[46], o art. 127 prevê as penalidades

disciplinares de: “I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de

aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada”.

Ao tratar da dosimetria, o art. 128 determinou que “na aplicação das

penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos

que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e

os antecedentes funcionais”.

Finalizando esse artigo, o parágrafo único diz que “o ato de imposição

da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção

disciplinar”.

Na seqüência, o art. 129 dispõe que “a advertência será aplicada por

escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX,

e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma

interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave”.

46[46] Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas.

A suspensão, nos moldes do art. 130, “será aplicada em caso de

reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições

que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de

90 (noventa) dias”.

O § 1º prevê ainda que ”será punido com suspensão de até 15

(quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido à inspeção

médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade

uma vez cumprida a determinação”.

Em conformidade com o § 2º “quando houver conveniência para o

serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50%

(cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor

obrigado a permanecer em serviço”.

No tocante a demissão, nos termos do art. 132, será aplicada nos

seguintes casos:

I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V -incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI -insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Demais disso, os casos previstos no inciso XIII retro citado, encontram-

se previstos nos incisos IX ao XVI, do art. 117, senão vejamos:

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em

razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

Relativo à acumulação ilegal de cargos, o § 6º, do art. 133 declara que

“caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de

demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos

cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em

que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados”.

Pelo teor do art. 134, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade

do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.

Concluindo esse subcapítulo na seara disciplinar federal, o art. 135, por

sua vez, prescreve que a “destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante

de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de

suspensão e de demissão”.

Consigne-se, oportunamente, que o estatuto ora tratado, não prevê a

cominação das penalidades de repreensão, multa e demissão a bem do serviço público,

como os fazem outros diplomas legais do funcionalismo.

2.8.2 Sanções ou penalidades disciplinares na Lei Estadual nº 10.261/68

A respeito, o Estatuto47[47] dos Funcionários Públicos Civis do Estado

São Paulo, em seu art. 251, assinala quais são as penalidades cabíveis:

Art. 251. São penas disciplinares: I – repreensão; II – suspensão; III – multa; VI – demissão; V – demissão a bem do serviço público; VI – cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Ao estabelecer regra para a dosimetria, o art. 252 determina que “na

aplicação das penas disciplinares serão consideradas a natureza e a gravidade da

infração e os danos que dela provierem para o serviço público”.

47[47] Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.

Assim, a pena de repreensão, conforme o art. 253, “será aplicada por

escrito, nos casos de indisciplina ou falta de cumprimento de deveres”.

Aplica-se a pena de suspensão que não exceda a 90 dias, de acordo com

o art. 254, “em caso de falta grave ou reincidência”.

Com relação à pena de multa, o art. 255 dispõe que ela “será aplicada na

forma e nos casos expressamente previstos em lei ou regulamentos”.

Ressalte-se, entretanto, que o estatuto ora em análise não menciona os

casos em que se aplicam a pena de multa, mas disciplina a forma de aplicação da

referida penalidade, conforme redação do § 2º do art. 254:

§ 2º - A autoridade que aplicar a pena de suspensão poderá converter essa penalidade em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, sendo o funcionário, nesse caso, obrigado a permanecer em serviço.

 

O art. 256 comina que será aplicada a pena de demissão nos casos de “I –

abandono do cargo; II – procedimento irregular, de natureza grave; III – ineficiência

no serviço; IV – aplicação indevida de dinheiros públicos e; V – ausência ao serviço,

sem causa justificável, por mais de 45 dias, interpoladamente, durante 1 ano”.

A demissão a bem do serviço público, por sua vez, disciplina-se no art.

257 que declara:

I - for convencido de incontinência pública e escandalosa e de vício de jogos proibidos; II - praticar ato definido como crime contra a administração pública, a fé pública e a Fazenda Estadual, ou previsto nas leis relativas à segurança e à defesa nacional; III - revelar segredos de que tenha conhecimento em razão do cargo, desde que o faça dolosamente e com prejuízo para o Estado ou particulares; IV - praticar insubordinação grave; V - praticar, em serviço, ofensas físicas contra funcionários ou particulares, salvo se em legítima defesa; VI - lesar o patrimônio ou os cofres públicos; VII - receber ou solicitar propinas, comissões, presentes ou vantagens de qualquer espécie, diretamente ou por intermédio de outrem, ainda que fora de suas funções mas em razão delas; VIII - pedir, por empréstimo, dinheiro ou quaisquer valores a pessoas que tratem de interesses ou o tenham na repartição, ou estejam sujeitos à sua fiscalização; IX - exercer advocacia administrativa; e X - apresentar com dolo declaração falsa em matéria de salário -família, sem prejuízo da responsabilidade civil

e de procedimento criminal, que no caso couber. XI - praticar ato definido como crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo; XII - praticar ato definido como crime contra o Sistema Financeiro, ou de lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores; XIII - praticar ato definido em lei como de improbidade.

 

Disciplinando a última sanção do estatuto supra o art. 259 impõe que

“será aplicada a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ficar provado

que o inativo: I - praticou, quando em atividade, falta grave para a qual é cominada

nesta lei a pena de demissão ou de demissão a bem do serviço público; II - aceitou

ilegalmente cargo ou função pública; III - aceitou representação de Estado estrangeiro

sem prévia autorização do Presidente da República; e IV - praticou a usura em

qualquer de suas formas”.

 

2.8.3 Sanções ou penalidades no RDPM

 

Inserido no capítulo cinco, “Das Sanções Administrativas Disciplinares”,

o artigo 14, do RDPM48[48], dispõe que “as sanções disciplinares aplicáveis aos

militares do Estado, independentemente do posto, graduação ou função que ocupem,

são:

I – advertência; II – repreensão; III – permanência disciplinar; IV – detenção; V – reforma administrativa disciplinar; VI – demissão; VII – expulsão e; VII – proibição do uso do uniforme.

 

COSTA49[49], ao comentar este artigo, lembra que as penalidades

referidas no RDPM, doutrinariamente, classificam-se quanto ao gênero e resultado,

sendo que o primeiro se subdivide em:

Corretiva: aquela em que há um escopo de cunho retributivo ao sujeito ativo do ato transgressional; outro de caráter preventivo individual, visando coibir que o sujeito ativo não mais cometa tal ilícito administrativo praticado; preventivo coletivo (interna

48[48] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM).49[49] COSTA, Marcos José da, , et.,al, Direito Administrativo Disciplinar Militar: Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, anotado e comentado, 1ª ed., São Paulo: Editora Suprema Cultura, 2003, p. 154. 

corporis), com o intuito de evitar a sensação de impunidade aos demais, coibindo a prática de atos ilícitos por outros policiais militares, e por fim o princípio maior (finalístico) da reeducação. Depurativa: é a que tem como condão retributivo e preventivo coletivo, diferindo na ausência do caráter preventivo individual e reeducativo, pois este tipo de sanção corretiva não atingiria o efeito finalístico.

 

E continuando, o jurista miliciano conclui que quanto ao resultado a

sanção “pode ser de caráter restritivo de liberdade: permanência; admonitório:

advertência e repreensão; restritivo de direito: proibição do uso de uniformes;

exclusório: demissão, expulsão e reforma administrativa e; pecuniário: detenção

(também de caráter restritivo de liberdade)”.

Destarte, a advertência prevista no art. 15, consiste “na forma mais

branda de sanção, é aplicada verbalmente ao transgressor, podendo ser feita particular

ou ostensivamente, sem constar de publicação ou dos assentamentos individuais”.

A repreensão, nos termos do art. 16, “é a sanção feita por escrito ao

transgressor, publicada de forma reservada ou ostensiva, devendo sempre ser averbada

nos assentamentos individual. Parágrafo único. A sanção de que trata o caput aplica-se

às faltas de natureza leve e média”.

Na seqüência, o art. 17 prescreve que a “permanência disciplinar é a

sanção em que o transgressor ficará na OPM, sem estar circunscrito a determinado

compartimento. Parágrafo único. O militar do Estado nesta situação comparecerá a

todos os atos de instrução e serviço, internos e externos”.

O art. 20, por sua vez, declara que “a detenção consiste na retenção do

militar do Estado no âmbito de sua OPM, sem participar de qualquer serviço, instrução

ou atividade”.

Importa lembrar que o § 1º desse artigo dispõe que “nos dias em que o

militar do Estado, permanecer detido perderá todas as vantagens e direitos decorrentes

do exercício do posto ou graduação, tempo esse não computado para efeito algum, nos

termos da legislação vigente”.

Já o § 2º determina que “a detenção somente poderá ser aplicada

quando da reincidência no cometimento de transgressão disciplinar de natureza

grave”.

Na Seção VI, “Da Reforma Administrativa Disciplinar”, o art. 22, trata

de uma das sanções depurativas desse Regulamento, que será aplicada mediante

processo regular:

I – ao oficial julgado incompatível ou indigno profissionalmente para com o oficialato, após sentença passada em julgado no tribunal competente, ressalvado o cão de demissão; II – à praça que se tornar incompatível com a função policial militar, ou nociva à disciplina, e tenha sido julgada passível de reforma. Parágrafo único. O militar que sofrer reforma administrativa disciplinar receberá remuneração proporcional ao tempo de serviço policial militar.

 

Outra penalidade disciplinar depurativa, a demissão, conforme o art. 23

será aplicada ao militar do Estado na seguinte forma:

 

I – ao oficial quando: a) for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos, por sentença passada em julgado; b) for condenado à pena de perda da função, por sentença passada em julgado; c) for considerado moral ou profissionalmente inidôneo para a promoção ou revelar incompatibilidade para o exercício da função policial militar, por sentença passada em julgado no tribunal competente; II – à praça quando: a) for condenada, por sentença passada em julgado, a pena de perda da função pública; b) for condenada, por sentença passada em julgado, a pena de perda da função pública; c) praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a função policial militar, comprovando mediante processo regular; d) cometer transgressão disciplinar grave, estando há mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos alternados no mau comportamento, apurado mediante processo regular; e) houver cumprido a pena conseqüente do crime de deserção; f) considerada desertora e capturada ou apresentada, tenha sido submetida a exame de saúde, for julgada incapaz definitivamente para o serviço policial militar. Parágrafo único. O oficial demitido perderá o posto e a patente, e a praça, a graduação.

A última das sanções depurativas, ou seja, a expulsão, inserida no art. 24,

diz que “será aplicada, mediante processo regular, à praça que atentar contra a

segurança das instituições nacionais ou praticar atos desonrosos ou ofensivos ao

decoro profissional”.

Curiosa distinção o legislador fez neste artigo, ao prever uma penalidade

utilizando-se de termo agressivo, vale dizer, expulsão, para descrever uma sanção

exclusivamente à praça, quando se afigura perfeitamente possível um oficial incidir no

mesmo tipo transgressional.

Finalmente, na Seção IX, “Da Proibição do Uso de Uniformes”, o art. 25,

trata de uma sanção disciplinar restritiva de direito, ao definir que “a proibição do uso

de uniformes policiais será aplicada, nos termos deste Regulamento, temporariamente,

ao inativo que atentar contra o decoro ou dignidade policial militar, até o limite de 1

(um) ano”.

 

2.9 Processo administrativo criminal

Há infrações disciplinares que se restringem única e exclusivamente a

órbita administrativa disciplinar, por serem consideradas faltas leves e não

correspondentes a figuras penais típicas e que, por isso, são apuradas internamente por

meio do respectivo processo administrativo disciplinar ou sindicância.

Assim sendo, pode ocorrer de o funcionário cometer uma transgressão

disciplinar que, cumulativamente configure crime, daí a necessidade de se instaurar um

processo administrativo criminal.

No caso em questão, CRETELLA JUNIOR50[50] adverte que além das

fases clássicas do processo administrativo disciplinar, quais sejam: instrução, defesa,

relatório e julgamento, ainda há uma quinta fase correspondente a remessa dos autos à

autoridade competente para a investigação penal.

Neste sentido, as Leis do Funcionalismo Público Federal Civil51[51], dos

Funcionários Públicos Civis52[52] do Estado de São Paulo e do Regulamento53[53] da

Polícia Militar de São Paulo, respectivamente, determinam:

50[50] CRETELLA JUNIOR, op., cit., p. 141.51[51] Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas.52[52] Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. 53[53] Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM). 

Art. 171- Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição.

Art. 302- Quando ao funcionário se imputar crime, praticado na esfera administrativa, a autoridade que determinou a instauração do processo administrativo providenciará para que se instaure, simultaneamente, o inquérito policial.

Art. 79- [...] – Parágrafo único – Se no curso dos trabalhos do Conselho surgirem indícios de crime comum ou militar, o presidente deverá extrair cópia dos autos, remetendo-os por ofício à autoridade competente para início do respectivo inquérito policial ou da ação penal cabível.

 

3. DOS EFEITOS DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR

3.1 Teoria geral da falta disciplinar

A teoria da falta disciplinar constitui uma idéia relativamente nova;

escassos são trabalhos doutrinários a esse respeito e os que existem tendem a aproximar

os institutos do direito penal aos do direito disciplinar naquilo que os respectivos

estatutos não regularem.

Evidentemente o objeto do Direito Penal se traduz na persecução do jus

puniendi versus jus libertatis, ao passo que no Direito Disciplinar, o poder de punir

busca uma decisão corretiva (para transgressões disciplinares leves e médias), ou

depurativa (para faltas disciplinares de natureza grave).

Todavia, isso não impede que de forma adaptadas sejam absorvidos

elementos da estrutura do crime, aliás, por isso, imbuído do respectivo espectro,

NEVES54[54] propõe que o “fato típico disciplinar deve conter: conduta, resultado,

nexo causal e tipicidade mitigada”.

De acordo com o entendimento daquele jurista castrense55[55]:

[...] no caso do ilícito disciplinar, a conduta também dever ser provida de tal elemento subjetivo, sob pena de indesejável responsabilização objetiva. [...] há

54[54] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Teoria geral do ilícito disciplinar militar: um ensaio analítico. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, nº 990, Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8058. Acesso em: 21 fev. 2009.55[55] Idem, ibidem.

necessidade de que haja um resultado, se assim exigir a norma disciplinar [...], haverá, entretanto, um resultado jurídico a ser apurado, imputável a alguém por inequívoco liame causal. [...] em outras palavras, deve haver um tipo transgressional mínimo, ainda que de forma genérica, a conduta descrita com seu elemento subjetivo (um tipo disciplinar subjetivo) sem o qual não haverá que se falar em tipo transgressional. (grifo nosso)

 

3.2 Falta disciplinar e crime

A falta disciplinar e o crime são elevados à categoria de fato jurídico sem

distinção qualitativa, como bem assevera GOMES56[56], “não existe diferença

ontológica entre crime e infração administrativa ou entre sanção penal e sanção

administrativa”.

Realmente, o que hoje, nos termos do princípio da legalidade o

Congresso Nacional considera falta disciplinar, amanhã, inspirado por ideologias

dominantes e oportunistas, pode erigir esse ilícito administrativo ao status de crime.

Entretanto, a apuração de ambos os ilícitos, como tratado em alhures,

ocorre em esferas diversas da Administração Pública, estando o servidor sujeito a

imposição de penas cumulativas sem incorrer no princípio do non bis idem.

Com efeito, neste sentido, os três estatutos57[57] abordados nesta

monografia, seqüencialmente, disciplinam:

Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 250. A responsabilidade administrativa não exime o funcionário da responsabilidade civil ou criminal que no caso couber, nem o pagamento da indenização a que ficar obrigado, na forma dos arts. 247 e 248, o exame da pena disciplinar em que incorrer.

Art. 44. A sanção disciplinar não exime o punido da responsabilidade civil e criminal emanadas do mesmo fato.

56[56] GOMES, Luis Flávio. Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária. RIOBJ nº 11/95, p. 3.57[57] Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas. Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Lei Complementar nº 893, de 9 março de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM). 

Parágrafo único – A instauração de inquérito ou ação criminal não impede a imposição, na esfera administrativa, de sanção pela prática de transgressão disciplinar sobre o mesmo fato.

 

3.3 Traços do julgamento administrativo

 

Na instância administrativa disciplinar, o processo se desenvolve por

servidores estáveis, geralmente, do mesmo órgão a que está vinculado o indiciado até a

decisão final que faz coisa julgada administrativa, a menos que se descubram fatos

novos a ensejarem um pedido de revisão.

O citado paradigma de processo administrativo disciplinar constitui um

ambiente propício ao cometimento de decisões injustas e em muitos casos eivadas de

ilegalidades.

Muitos autores criticam o paradigma de PAD no ordenamento pátrio,

entre eles, cite-se CRETELLA JUNIOR58[58] para quem “o julgamento

administrativo, consubstanciado no processo administrativo, desenvolve-se, muitas

vezes, em ambiente de tensão, carregado de paixões, faltando-lhe a necessária

serenidade para apreciação valorativa dos fatos”.

E arrematando o tema o ilustre autor59[59] assevera que “as pressões

administrativas e políticas sobre os membros das Comissões Processantes influem,

inúmeras vezes, nas decisões”.

Nessa esfera de ponderações contra as comissões processantes e sob a

ótica de uma posição mais aguerrida, GRECHINSK60[60] preleciona:

no sistema atualmente adotado no Brasil, verifica-se o cometimento de inúmeras ilegalidades, arbitrariedades e abusos, onde os problemas se iniciam como dito alhures, na formação dos componentes de uma sempre frágil Comissão Disciplinar, destituída de especialistas com saber jurídico/doutrinário que, portanto, promove uma apuração/investigação na maioria das vezes inconstitucional, falha, incorreta, ineficaz, e pouco

58[58] CRETELLA JUNIOR, op., cit., p. 145.59[59] Idem, ibidem.60[60] GRECHINSKI, Maria Izabel Pohl. Do Julgamento Político dos Processos Administrativos Disciplinares e da Necessidade de Uma Justiça Administrativa Disciplinar Especializada Brasileira. In: Revista Ibero-Americana de Direito Público – RIADP. Rio de Janeiro, v. XVIII, p. 443, 2º trimestre de 2005.

eficiente, de maneira precária e quase sempre destituída de rigor jurídico/doutrinário.

Recentemente, na capital do Rio de Janeiro, a imprensa61[61] de todo o

país noticiou a decisão do processo administrativo disciplinar dos Policiais Militares

envolvidos na morte de um garoto chamado João Roberto.

Sobre a decisão do comandante-geral naquele lamentável episódio, o

advogado do Cabo Willian de Paula, declarou: “se ele foi absolvido no processo penal,

por que ele vai ser expulso da corporação? Será que é só pra satisfazer a vontade do

Governador?62[62]

De fato, na ocasião, o Governador Sergio Cabral, ao ser entrevistado

sobre a absolvição do Cabo no tribunal do júri afirmou63[63]: “ele não serve pra ser

policial. Espero que a PM puna”, disse o Governador se referindo ao Cabo Willian de

Paula.

Indubitavelmente, as instancias administrativa e penal gozam de

autonomia relativa para, fundamentadamente, decidirem de formas divergentes,

entretanto, não se pode olvidar que as pressões políticas e midiáticas, sobre aquela se

exerce de maneira mais contundente, uma vez que, como se sabe, o comandante-geral

ocupa posto nomeado pelo Governador de Estado.

 

3.4 Traços do julgamento penal

 

Quando se abordou o processo administrativo criminal, afirmou-se que se

tratando de falta disciplinar também capitulada como crime, são os autos remetidos ao

Ministério Público para a apreciação da respectiva ação penal.

Uma vez recebida a denúncia, instaura-se um processo penal, sob o crivo

da ampla defesa e do contraditório, com oportunidades de produção de provas, tanto

61[61] AGORA, jornal, “PMs do Caso João Roberto são expulsos no Rio” (FOL e FSP), terça-feira, 13/01/2009, folha A-14.

 62[62] Idem, ibidem.63[63] Idem, ibidem.

para a acusação como para a defesa.

Ao final do processo, o Poder Judiciário, representado por um

magistrado, profissional capacitado em ciências jurídicas e aprovado em concurso

público, julga a procedência ou não da ação penal com base nas provas, fazendo-a isenta

de pressões e influências.

Por semelhantes motivos, a justiça penal, como bem assinala

CRETELLA JUNIOR64[64] “a probabilidade de não condenar injustamente é muito

maior na esfera penal do que na administrativa”.

No mesmo sentir, MATTOS65[65] adverte que “apesar das instâncias

serem independentes, não resta dúvida de que na órbita penal existe maior rigor

técnico na apuração do cometimento de atos capitulados no código repressivo”.

 

3.4 Comunicabilidade entre as instâncias

 

Havendo o cometimento de uma transgressão-crime, nasce para a

instância administrativa e penal, o poder-dever de persecução, instaurando-se o

respectivo processo, até a decisão final.

Ocorre que, nos termos em que será abordada mais adiante, a sentença

proferida no processo penal repercute no processo disciplinar, mas a recíproca não é

verdadeira, porquanto a decisão prolatada pela autoridade disciplinar encerra uma etapa

meramente administrativa, sempre apreciável pelo Poder Judiciário.

Mais uma vez, inspirando-se nas lições de CRETELLA JUNIOR66[66]

que citando MELO COUTO aduz:

Deve haver entre as instâncias um entendimento que permita alcançar a verdadeira justiça, o que nem sempre acontece quando se defende uma autonomia absoluta que só prevalece quando mal compreendida a independência das jurisdições. Tão ortodoxamente certos defensores da independência dos poderes situam a questão que, prevalece seu ponto de vista – que é defeso

64[64] CRETELLA JUNIOR, op., cit., p. 146.65[65] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, Direito Administrativo e Direito Penal, Compêndio de Direito Administrativo – Servidor Público, São Paulo, Editora Forense, 1998, p. 424/425.66[66] CRETELLA JUNIOR, op., cit., p. 147, apud., MELO COUTO, Da Responsabilidade do Servidor Público, RDA 37/510-511.

à Justiça apreciar o mérito que chamam legalidade do processo. A legalidade, em tal entender, limita a ação jurisdicional ao exame do aspecto formal do processo. Assim, por exemplo, em caso de demissão de funcionário, competiria ao Judiciário unicamente indagar se a demissão teria sido precedida de inquérito administrativo e se, neste inquérito, foi dada ao funcionário oportunidade de defesa, requisitos essenciais que seriam suficientes para justificar o ato demissório.

 

 

 

3.6 Sentença penal condenatória

O artigo 92 do Código Penal67[67] prescreve que “são também efeitos da

condenação:

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos”.

 

Além do Código Penal, a Lei nº 7.716/8968[68], que “Define os crimes

resultantes de preconceitos de raça ou de cor”, em seu artigo 16 dispõe que “constitui

efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público”.

 Demais disso, a Lei nº 8.666/9369[69], que trata “das licitações e

contratos da Administração Pública”, no art. 83 determina:

 Art. 83 - Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

 

67[67] Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940, que instituiu o “CÓDIGO PENAL”.68[68] Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que “Define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor”.69[69] Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 que institui “Normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”.

Cumpre observar, conforme salienta CAPEZ70[70] que “não basta a

ocorrência dos requisitos previstos na lei para que o servidor perda o cargo, emprego

ou função pública, é necessário que o juiz declare motivadamente esses efeitos

específicos na sentença”.

 De fato, o parágrafo único do artigo 92 do CP, prescreve que “os efeitos

de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados

na sentença”.

 Na seqüência, a última parte do inciso I, do artigo 92 do CP, trata da

perda de mandato eletivo, em razão dos efeitos da sentença condenatória e seus efeitos.

(grifo nosso)

 

Contudo, mandato eletivo, destina-se a agentes políticos, os quais são

titulares de cargos estruturados na organização política do país, quais sejam, Presidente

da República, Governadores, Prefeitos, Ministros, Secretários da respectivas pastas,

Senadores, Deputados Federais e Estaduais, por fim, Vereadores.

 Evidentemente, o escopo desta pesquisa, não comporta a investigação

aprofundada de o processo disciplinar de agentes políticos, cuja condenação, envolve a

complexidade da perda do mandado eletivo e suspensão de direitos políticos, matéria

tratada nos artigos 15, inciso III, e 55, inciso VI, da Constituição Federal71[71] que

determinam, respectivamente:

 Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: inciso III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: inciso VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

 

 

3.7 Sentença penal absolutória

 

70[70] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: volume 1 – parte geral, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 511.71[71] CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, publicada no Diário Oficial da União nº 191-A, de 5 de outubro de 1988.

O juiz, não vislumbrando elementos suficientes para a condenação,

absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença que, com fulcro

no artigo 386 do Código de Processo Penal, consistirá em:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20,21,22,23,26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;VII – não existir prova suficiente para condenação.

  Posto isto, diante de uma das causas indicadas acima, o magistrado

motivará a absolvição do réu na fundamentação, de acordo com os pressupostos de fato,

indicando o respectivo inciso do art. 386 na parte dispositiva da decisão.

Aclarando-nos sobre a finalidade do dispositivo na sentença,

NUCCI72[72] assevera que:

É a conclusão alcançada pelo juiz, após ter elaborado raciocínio exposto e fundamentado, para julgar procedente ou improcedente a ação e, conseqüentemente, presente ou ausente o direito de punir do Estado. É no dispositivo (conclusão) que irá fixar a sanção ou, simplesmente, declarar a inocência do réu.

 

 3.8 Repercussão da sentença penal absolutória 

 

Para dissertar a respeito da repercussão da sentença penal absolutória ou

de seus efeitos no processo administrativo disciplinar implica investigar qual o alcance

que cada inciso do art. 386 do CPP contém, em face da legislação que prevê a causa de

absolvição como decidida e indiscutível em outros processos.

Em primeiro lugar, o Código de Processo Penal, reza no art. 66 que “não

obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta

72[72] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de processo penal comentado, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 645.

quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

(grifos nossos)

 Por conseguinte, o art. 67 declara:  Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. (grifos nossos)

 

Com efeito, o art. 66 se refere ao inciso I, do art. 386, ambos do CPP, que

traz à baila um pressuposto lógico, a saber: se no juízo penal, com a acusação e defesa

técnica que caracterizam a jurisdicionalização, restou provada a inexistência material do

fato, não cabe a outra seara, ainda mais a administrativa, discutir sobre esse ponto.

 Ademais, o art. 935 do Código Civil73[73] “a responsabilidade civil é

independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato,

ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo

criminal”.

  Ressalte-se, entretanto, que antes do advento da Lei nº 11.690/200874[74],

que renumerou os incisos do art. 386 do CPP, não havia enquadramento para a negativa

de autoria.

  Desse modo, o juiz, chegando a esta conclusão, acabava por absolver o

réu na temerária causa de não existir prova de ter o réu concorrido para a infração

penal (antes, inciso IV, hoje, inciso V), o que, como se demonstrará adiante, nem

sempre constitui circunstância que repercute na esfera administrativa disciplinar.

 

Comentando o dispositivo alterado pela Lei nº 11.690, TRIGUEIROS

NETO75[75] e MARCELO VALDIR MONTEIRO afirmam:

 

73[73] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o CÓDIGO CIVIL.74[74] Lei nº 11.690, de 9 de julho de 2008, que Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências.75[75] TRIGUEIROS NETO, Arthur da Motta. VALDIR MONTEIRO, Marcelo. Prefácio de Luiz Guilherme Marinoni. Comentários às recentes reformas do Código de Processo Penal e legislação extravagante correlata. Rio de Janeiro: Editora Forense. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 133.

Antes da lei acima referida, mesmo se estivesse provado no curso do processo que o réu não participou da infração penal, ele seria absolvido com base na inexistência de prova da sua concorrência para a infração penal. Ora, uma coisa é estar provado que não houve participação do réu, outra coisa bem distinta é não estar provado que o réu participou da infração penal.

   E encerrando os comentários os citados autores finalizam:

Uma sentença criminal de inexistência do fato ou de inexistência de participação do réu na infração penal faz coisa julgada material no cível e a matéria não poderá ser novamente discutida. Contudo, uma sentença absolutória de inexistência de prova do fato ou de inexistência de prova da participação do réu no fato permite o ajuizamento de ação cível, que, durante o seu trâmite, conta com sistema de provas bastante diferente do exigido no processo penal.

 

Para o STF76[76], outra não é a posição, senão a de que “são

independentes as instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela nesta

quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria”.

 

Outra causa absolutória que repercute na seara administrativa é a prevista

no inciso VI, (antigo inciso V) do art. 386, do CPP, consistente por “existirem

circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e

§ 1º do art. 28, todos do Código Penal77[77]) ou mesmo se houver fundada dúvida sobre

sua existência”.

 

76[76] STF – TP – MS 22.438 – Relator Ministro Moreira Alves – j. 20/11/97 – RTJ 166/171.77[77] Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940, que institui o “CÓDIGO PENAL”. Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 1º do art. 28. É isento de pena, o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Neste caso repercute desde que em consonância com o artigo 65 do CPP

que declara:

 Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 

O Código Civil, no art. 188, inciso I, coadunando-se com o entendimento

acima definiu que “não constituem atos ilícitos os praticados em legitima defesa ou no

exercício regular de um direito reconhecido”.

 

Posicionamento pacífico que abrange todo esse entendimento é o do

STJ78[78], senão vejamos:

 

ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO. ADMINISTRATIVO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL. LEGÍTIMA DEFESA. EFEITOS. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CRIMINAL.1. Absolvido o autor na esfera criminal, o lapso prescricional qüinqüenal, previsto no Decreto nº 20.910/32, tem como termo a quo a data do trânsito em julgado da sentença penal e não o momento do ato administrativo de licenciamento.2. A decisão penal repercute no julgamento administrativo quando esta ocorre sentença penal absolutória relacionada aos incisos I e V do art. 386 do Código de Processo Penal.3. Tento de vista (in sic) que o autor foi absolvido na esfera penal por legítima defesa, e o ato de licenciamento foi fundado unicamente na prática de homicídio, não há motivos para manter a punição administrativa, pois a controvérsia está embasada unicamente em comportamento tido como lícito.4. Recurso ao qual se nega provimento.

 

A negativa de autoria até o advento da Lei nº 11.690/08 era uma causa

que não havia enquadramento específico, por isso, a sentença absolutória se

fundamentava no inciso IV (hoje, inciso V), ou seja, “não existir prova de ter o réu

concorrido para a infração penal”.

  Assim sendo, já se decidiu no Egrégio Tribunal de Justiça Militar79[79]

do Estado de São Paulo:

78[78] STJ, Resp. 448.132-PE (2002/0082805-0), Min. Rel. Paulo Medina, DJ de 19.12.2005

 DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL MILITAR. EXPULSÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO PROVIDO. A inicial acusatória no processo administrativo deve descrever as circunstancias fáticas (ações ou omissões) e respectivos dispositivos legais (tipificação) administrativo-disciplinares, não se confundindo com os pressupostos constantes da denúncia Ministerial ofertada pela concomitante prática de crime pelo autor. A absolvição na seara criminal, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, deve repercutir no âmbito administrativo, vez que o crime cometido foi o fato ensejador do ato administrativo, levado a efeito com a expulsão do autor. E, em conseqüência, a nulidade do ato administrativo. (grifo nosso)

   Por outro norte, a não existência de prova de ter o réu concorrido para a

prática de infração penal, para os tribunais superiores, constitui uma das modalidades de

insuficiência de prova no processo penal, cujo efeito absolutório não adentra a seara

administrativa, porquanto seus escopos são diversos e os meios de apuração

independentes.

 

Na correlata interpretação o STJ80[80] se manifestou:

 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL CIVIL. SENTENÇA PENAL ABSOLUTORIA. ART. 386, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a absolvição criminal somente tem repercussão na instância administrativa quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta sua autoria.2. Na espécie, a sentença penal absolutória, transitada em julgado, foi fundada na ausência de prova de terem os réus concorrido para a infração penal (inciso IV do art. 386, CPP), sendo tal hipótese insuficiente para absolver os ex-policiais na esfera administrativa.3. Recurso especial conhecido e improvido.

79[79] TJM-SP, Apelação Civil nº 561/2005, (Processo de origem 3890575600 – 12ª Vara da Fazenda Pública).Juiz Rel. Avivaldi Nogueira Junior.80[80] STJ, REsp. 770.712/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 26.10.2003, p. 351.

 

3.9 Não-repercussão da sentença penal absolutória

 

Nesse ponto, a doutrina e a jurisprudência majoritária reconhecem que

não haver prova da existência do fato (inciso II) e não existir prova suficiente para

condenação (inciso VII, antigo VI) constituem causas que não fazem coisa julgada na

instância administrativa.

  Ocorre que o argumento mais utilizado por estes prosélitos é o de que

muitas vezes não existe prova ou ela é insuficiente para sustentar um édito condenatório

no processo penal, todavia, não impede que reste conduta não enfrentada na sentença

absolutória, com base na qual o processo disciplinar se amparou para punir o

funcionário faltoso.

 

Aliás, essa conclusão se alicerça na Súmula 18 do STF81[81], cujo teor

dispõe que “pela falta residual não compreendida na absolvição pelo Juízo Criminal, é

admissível a punição administrativa do servidor público”.

 

Ao encontro do que foi afirmado, confira-se acórdão proferido num

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança82[82]:

 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO.A intempestividade nas informações em mandado de segurança – peça dispensável na sistemática da Lei nº 1.533/51 – não macula o acórdão que denega o writ.Também não vicia o julgado o fato de ter um Desembargador revisto sua opinião, proferida em votos anteriores.Não há como apreciar desrespeito ao princípio do contraditório se o recorrente deixa de apontar onde, especificamente, ocorre a ilegalidade.A sentença penal absolutória é incapaz de vincular o juízo administrativo quando seu dispositivo fundamenta-se no art. 386, VI, do CPP (insuficiência de provas).Recurso improvido.

 

81[81] Supremo Tribunal Federal, sumula nº 18.82[82] STJ, ROMS 13.178 – SP (2001/0070377-4), Rel. Ministro Paulo Medina, DJ 24.10.2005, p. 20.

  Ademais, hipótese absolutória que também não tem o condão de

repercutir na decisão administrativa é a de não constituir o fato infração penal (inciso

III).

  Com efeito, a norma penal prevê condutas típicas, sendo que todos os

seus elementos encontram-se expressamente definidos lei, ao passo que as faltas

disciplinares, são atípicas ou típicas moderadas, em face dos deveres e obrigações

éticas, a que os respectivos agentes públicos estão sujeitos.

  Assim sendo a causa em testilha foi objeto de improvimento no

TJM83[83], em que policial militar pleiteava pedido de anulação do processo

administrativo disciplinar, cominado com a respectiva reintegração no cargo que

ocupava.

  Naquele feito84[84] o Digníssimo Procurador de Justiça assim contra-

arrazoou:

 [...] a absolvição na esfera penal fundamentou-se na legítima defesa putativa, excludente da culpabilidade do agente, e não na legitima defesa real, excludente da ilicitude do fato, razão pela qual a absolvição foi reconhecida nos termos do inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal) e não com base no inciso V do artigo citado (existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena).

 

Derradeiramente urge lembrar que a portaria que instaura o processo

administrativo deve descrever a conduta (ou condutas) individualizada (s) na norma

disciplinar que, mesmo inserida num contexto discricionário, corresponderá a uma

penalidade administrativa.

  Por isso, se a norma disciplinar se referir expressamente ao cometimento

de um crime85[85], será prudente, ainda que independentes as instâncias, sobrestar o

processo administrativo para decidi-lo somente após a sentença penal.

 

83[83] Tribunal de Justiça Militar, Apelação Civil nº 041/05, Rel. Juiz Fernando Pereira.84[84] Idem.85[85] Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas. Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I – crime contra a Administração Pública; [...].

Acerca da citada observação, o § 3º, do art. 250, do Estatuto86[86] dos

Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo dispõe que “o processo

administrativo só poderá ser sobrestado para aguardar decisão judicial por despacho

motivado da autoridade competente para aplicar a pena”.

  3.10 Tendência de maior repercussão

Os limites da repercussão da sentença absolutória na esfera

administrativa, baseados na inexistência do fato ou negativa de autoria, não realizam

satisfatoriamente os desejos de um direito justo nesse novo século.

 

Realmente, a divergência de decisões entre o processo judicial e o

administrativo, leva o jurisdicionado ao sentimento de injustiça e descrédito na atuação

do Poder Público.

 

Não se aceita, nos dias de hoje, que o principio constitucional do estado

de inocência, em que “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de

sentença penal condenatória87[87]”, seja uma garantia exclusivamente aplicada em

matéria penal.

  Ante o espectro de uma maior repercussão, cite-se julgado88[88] no TRF-

2ª região, em que ex-agente público obteve procedência no pedido de reintegração:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CAPITULAÇÃO DOS FATOS COMO CRIME. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL POR AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS, SENTENÇA ABSOLUTÓRIA DA QUAL NÃO HOUVE RECURSO. REPERCUSSÃO NA ESFERA CÍVEL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RESÍDUO PARA PUNIÇÃO. REEXAME DOS FATOS PELO JUDICIÁRIO. QUESTÕES RELEVANTES QUE A COMISSÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR NÃO LEVOU EM CONSIDERAÇÃO. ENDOSSO DE CHEQUE. INEXISTÊNCIA.

86[86] Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. 87[87] CONSTITUIÇÃO FEDERAL, de 1988. Art. 5º, inciso LVII.88[88] TRF – 2ª Região, Rel. Des. Fed. Antônio Cruz Netto, AP. Cível nº 283714, 2ª T., DJ de 3.09.2003, p. 178.

PRESSUPOSTO EQUIVOCADO QUE EMBASOU A MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DO ATO. I – Estando caracterizado que a demissão do Servidor Público deu-se por ato que configuraria ilícito, não só Administrativo, mas também penal, e uma vez absolvido ele no Processo Penal por inexistência de prova dos fatos, impõe-se considerar essa circunstância na esfera cível, visto que a conclusão do juízo criminal corresponde, em verdade, a autêntica negativa de autoria, pois o que não é provado é tido legalmente como incorrido. II – Segundo abalizada doutrina, ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil são iguais, pois a ilicitude jurídica é uma só. "Assim não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto do ilícito penal" (Cf. Nelson Hungria "Ilícito Administrativo e ilícito penal" RDA, seleção histórica, 1945-1995, pg.15). III – O judiciário pode reexaminar o ato administrativo disciplinar sob o aspecto amplo da legalidade, ou seja para "aferir-se a confirmação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais de Direito" (Seabra Fagundes, "O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", pg. 148 e segs) e, para isto, é imperioso que examine o mérito da sindicância ou processo administrativo, que encerra o fundamento legal do ato, podendo verificar se a sanção imposta é legítima, adentrando-se no exame dos motivos da punição. IV – Resultando das provas dos autos, que são as mesmas produzidas no Processo Administrativo disciplinar e no processo criminal, que o ato de demissão do servidor público carece de motivação compatível com o que se apurou, ante a ausência de elementos probatórios dos fatos imputados a ele, revela-se inválido o ato administrativo, mesmo porque a Comissão de processo Disciplinar partiu de um pressuposto equivocado, que seria endosso do cheque que não existiu. V – Apelação e remessa necessária improvidas.

Outro acórdão89[89] neste sentido, que estendeu os efeitos absolutórios da

decisão penal, mesmo com base em insuficiência ou falta de provas:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. EFEITOS SOBRE A ESFERA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. Pacífico o entendimento de que somente a absolvição criminal fundamentada na negativa da autoria ou da existência de crime faz, automaticamente, coisa julgada nas esferas cível e administrativa. 2. Entretanto, é possível que elementos revelados ao longo do processo penal possam evidenciar a ilegalidade da demissão do servidor, ainda que

89[89] TRF – 2ª Região, Rel. Des. Fed. Sérgio Feltrin Corrêa, AP. Cível nº 158972, 2ª T., DJ 17.01.2002.

resulte, afinal, em mera absolvição por ausência de provas, pois, ainda que inexistente o aludido efeito automático da decisão criminal, não se pode desconsiderar, peremptoriamente, fatos que poderão vir a influenciar no controle jurisdicional do ato administrativo. 3. Logo, inequívoco que o prazo prescricional para a pretensão revisional do ato demissionário deva ser iniciado com o trânsito em julgado da decisão absolutória, qualquer que seja o seu fundamento. 4. A sistemática utilizada na EBCT no controle dos valores recebidos exigia que as importâncias entregues ao tesoureiro acusado fossem precedidas de recibo nos livros contábeis próprios desta Empresa. Não verificado o recebimento das faturas, inexistindo o devido registro, não há como concluir ser o servidor o autor da infração. 5. Ademais, fatos como a dúvida quanto ao próprio valor tido como desviado e a ausência de diligências administrativas no sentido de descobrir se as faturas foram ou não quitadas vêm a infirmar a condenação do servidor, ante à inexistência de qualquer motivo concreto, além do simples exercício do cargo de tesoureiro, que viesse a apontá-lo como o autor da infração. Cumpre, portanto, reconhecer a ilegalidade de sua demissão. 6. Descabimento da retroatividade dos efeitos da anulação do ato demissionário ao momento da suspensão preventiva do agente público, tratando-se de mero procedimento administrativo cautelar. - Execução das quantias vencidas na forma do art. 730 do CPC, cumprindo, por outro lado, ser procedida a imediata implantação e pagamento da pensão da Autora. 7. Correção monetária incidente desde quando devidas as parcelas face ao caráter alimentar das prestações. 8. Tratando-se a reintegração de reconhecimento da ilegalidade da demissão, os juros de mora são devidos desde a publicação no órgão oficial do ato administrativo que a efetivou. Remessa Necessária e apelo da União Federal improvidos. Parcial provimento ao recurso da parte autora.

Atribuindo repercussão no âmbito administrativo, ainda que por

absolvição com supedâneo em insuficiência de provas para condenação, decidiu o

TRF90[90] da 3ª região:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. LOTERIA. PERMISSÃO. CANCELAMENTO. APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS. SUSPEITA DA  PRÁTICA DE CONTRAVENÇÃO PENAL. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA PENAL  ABSOLUTÓRIA.TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. O serviço público delegado para a exploração das loterias

90[90] TRF – 3ª Região, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, REOMS nº 224.390, 6ª T., DJ 27.08.2007, p. 395. 

administradas pela Caixa Econômica Federal deu-se através de permissão. O posterior cancelamento compulsório da permissão e aapreensão de equipamentos pautaram-se na  suspeita de que orepresentante legal da  impetrante praticava contravenção penal (realização de apostas do chamado "jogo do bicho"). 2. No caso, a sentença penal julgou improcedente a pretensãopunitiva contra o sócio gerente da casa lotérica, diante daausência de elementos capazes de gerar a sua condenação,absolvendo-o, com fundamento no art. 386, VI, do CPP. Muito emboratal absolvição  não tenha repercussão na esfera administrativa, não há como deixar de reconhecer que a improcedência da  ação penal acabou por afastar o motivo que serviu de sustentáculo à apreensãodo equipamento e ao cancelamento da permissão pela Caixa Econômica Federal. 3. O ato administrativo, ainda que discricionário, uma vezmotivado, fica vinculado a tais motivos, na  medida que estesconferem o fundamento de validade do próprio ato. Aplicação dateoria dos motivos determinantes. 4. Remessa oficial improvida.

A essa altura, percebe-se que não se trata de ingerência do Poder

Judiciário na autonomia do Executivo, antes disso, o que se demonstra é a tendência de

maior repercussão da sentença penal na esfera administrativa.

Uma decisão judicial que absolve o réu por insuficiência de provas para

condenação e que, por exemplo, afaste o dolo do fato, goza de muito mais credibilidade

do que um processo administrativo disciplinar que reúna “provas” de que o agente agiu

dolosamente.

3.11 Da reintegração

A reintegração, nos dizeres de CRETELLA JUNIOR91[91], “é uma das

formas de reingresso ao funcionalismo, consistindo na volta do funcionário ao mesmo

cargo que ocupava e do qual fora ilegalmente demitido, com a conseqüente reparação

integral de todos os danos sofridos em razão do afastamento”.

Note-se que a sentença absolutória, nos termos ora tratados, constitui

título hábil para o reingresso do servidor com efeitos ex tunc, vale dizer, com todos os

direitos a que o servidor fazia jus, desde a data da demissão.

91[91] CRETELLA JUNIOR, op., cit., p. 160.

Neste sentido, o art. 136, da Constituição92[92] Paulista, determina que

“o servidor civil demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação

referente ao ato que deu causa à demissão, será reintegrado ao serviço público, com

todos os direitos adquiridos”.

Regulando os direitos dos servidores milicianos estaduais, o § 3º, do art.

138, do mesmo codex dispõe que “o servidor público militar demitido por ato

administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa a

demissão, será reintegrado a corporação com todos os direitos restabelecidos”.

 

CONCLUSÃO

A presente pesquisa dirigiu-se no sentido de demonstrar os efeitos da

sentença penal na esfera administrativa disciplinar. Para tanto, buscou-se o

esclarecimento do instituto do processo administrativo ou procedimento, que de acordo

com a tendência legislativa constitucional e infraconstitucional, prefere-se o primeiro ao

segundo.

Sendo assim, para melhor elucidar esse ponto, citou-se a Lei nº 9.784/99,

que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e a

Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que disciplinou o processo

administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo.

De qualquer forma, processo ou procedimento administrativo insere-se

num contexto de exercício regular do poder estatal com o intuito de promover o bem

comum.

Neste diapasão, enfrentou-se o tema do processo administrativo

disciplinar num enfoque voltado à concretização do princípio constitucional do dever de

eficiência à que a Administração Pública está obrigada, na realização das necessidades

coletivas.

92

Realmente, não seria possível ao Estado garantir a boa prestação e

continuidade dos serviços públicos se não dispusesse de meios para fiscalizar e coibir

transgressões disciplinares praticadas pelo servidor, as quais, de uma forma ou de outra,

acabariam afetando a boa qualidade desses serviços.

Abordou-se, para discorrer sobre Direito Disciplinar, a Lei nº 8.112/90,

que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das

autarquias e das fundações públicas; a Lei Estadual nº 10.261/68, que dispõe sobre o

Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo e a Lei Complementar

nº 893/2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de

São Paulo, conhecido por RDPM.

Os referidos estatutos serviram de supedâneo para se discorrer sobre os

princípios do PAD, meios de apuração da falta disciplinar, fases, o poder de

investigação e processo das comissões processantes até a conseqüente decisão final.

Nesse ponto, chegou-se à conclusão de que as comissões processantes

não possuem qualificação jurídica para promover adequadamente a condução dos atos

processuais nessa relação de direito material controvertido.

Frisou-se também que em condição mais privilegiada neste quesito

encontram-se os Conselhos de Justificação e Disciplina, haja vista que os oficiais

responsáveis por esse feito, durante os quatro anos de formação acadêmica, das 4.416

horas-aulas das matérias curriculares, 2.368 destinam-se ao estudo de disciplinas

jurídicas.

Na seqüência, buscou-se investigação da idéia de uma teoria geral da

falta disciplinar, sabendo-se que o assunto mostra-se pouco tratado e de difícil

conceituação.

Mesmo assim a proposta mais razoável é a de que a falta disciplinar deve

ser um fato típico transgressional que contenha “conduta, resultado, nexo causal e

tipicidade moderada”.

Dissertou-se, ademais, que a transgressão disciplinar que

cumulativamente constitui infração penal, ou seja, a falta-crime desencadeia

paralelamente um processo penal.

Em assim ocorrendo, a decisão na esfera administrativa não repercute no

processo judicial, ao passo que, tanto a sentença que condena como a que absolve,

podem repercutir na seara administrativa disciplinar.

Acontece que a sentença penal condenatória repercute na esfera

disciplinar, dentro dos requisitos legais, bastando que o juiz declare motivamente os

efeitos dessa repercussão, que resultará na aplicação de pena depurativa de demissão do

servidor público.

A celeuma, todavia, se apresenta quanto à extensão dos efeitos

absolutórios da sentença no processo administrativo disciplinar.

De fato, a doutrina e jurisprudência majoritária só vinham admitindo os

efeitos da sentença absolutória na esfera administrativa disciplinar, nos casos de

negativa de autoria ou inexistência do fato.

Nas hipóteses de absolvição por falta ou insuficiência de provas para a

condenação, os tribunais não acatavam a referida absolvição, aduzindo para isso, dentre

outros argumentos, a autonomia da esfera administrativa, aliado ao não enfrentamento

da falta residual no processo judicial.

Em que pese a consistência do citado posicionamento, há uma tendência,

tímida é certo, de estender em determinados casos, os efeitos decisão por falta ou

insuficiência de provas para a condenação penal à seara disciplinar.

Tome-se, por exemplo, a sentença penal que absolve o réu por tais

fundamentos, em se tratando da acusação por falsidade ideológica (CP, art. 299) no

processo penal e, no administrativo disciplinar, por apresentar com dolo declaração

falsa em matéria de salário-família (inciso X, art. 257, Lei Estadual nº 10.261/68).

Ora, se o processo judicial, provido de um sistema de persecução por

órgãos autônomos (Polícia Judiciária, Ministério Público e Poder Judicante), ou seja,

constituído de todas as garantias reais de defesa, não reconheceu provas de ter o réu

cometido o fato com “dolo”, por que o processo administrativo disciplinar, com a

devida vênia, o faria, uma vez sabendo ser esta seara impregnada de imparcialidade

processual e outras nulidades?

Nos termos discutidos neste trabalho de conclusão de curso, sem a

mínima pretensão de ter esgotado o assunto, a procedência da ação de reintegração do

servidor, portanto, dependerá da repercussão que a sentença penal absolutória dará à

esfera administrativa disciplinar.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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