Universidade Federal de GoiásFaculdade de Direito

Disciplina: Direito Constitucional IProfessor: Jônathas Silva

Resenha do Texto Hermenêutica e concretização da Constituição: as possibilidades

transformadoras do Direito – Lenio Luiz Streck

Alunos:André Luis Faria Miguel de Pina Mello

Chafic Abrão NetoGabriel Bastos Abrão

Ivan Souza e SilvaKamilla Benício Pazinato

Kleuber Alves Rodrigues MendesLindomar Borges de Andrade

Lívia Costa AngrisaniPaulo Henrique de Souza

Rodrigo Borges SilvaRui Rocha Gomes

Goiânia, maio de 2011

Universidade Federal de GoiásFaculdade de Direito

Disciplina: Direito Constitucional IProfessor: Jônatas Silva

Resenha do Texto Hermenêutica e concretização da Constituição: as possibilidades

transformadoras do Direito – Lenio Luiz Streck

1. O direito e o Estado em crise

O autor menciona, nesse tópico, que se passado mais de dez anos da

promulgação da nova Constituição, as promessas de modernidades feitas por ela,

continuam incumpridas. Para ele, o novo modelo de Direito estabelecido não consegue

se impor com o "novo". O Estado Democrático de Direito, uma conquista civilizatória, é

atrapalhado por velhos paradigmas. A crise do Direito gera um desconforto a

necessidade de uma "reetizicação" do Direito, um descobrimento de novos caminhos

por parte dos seus estudiosos.

É importante que se discuta a crise do Direito e do Estado e também seus

reflexos na sociedade, a partir do papel a ser exercido pelo Poder Judiciário (e, mais

especificamente, da justiça constitucional). O paradigma liberal-individualista-

normativista está esgotado. O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente

complexidade social (re)clamam novas posturas dos operadores jurídicos.

A ideia de Constituição dirigente e compromissária não pode ser deixada a um

plano secundário principalmente em um país como o Brasil, onde, as promessas da

modernidade, explicitadas no texto constitucional de 1988 estão longe de ser

efetivadas. A não realização daquilo que se convencionou chamar de Estado Social é

um dos obstáculos que fizeram com que grande parte dos dispositivos da CF/88 não

obtivesse efetivação, assim como a prevalência do paradigma da filosofia da

consciência, de cunho objetificante, o processo de globalização e o estabelecimento de

políticas neoliberais que enfraquecem o Estado, entre outros.

Além das necessárias críticas ao paradigma liberal-individualista-normativista,

torna-se importante questionar as posturas procidimentalistas, que, ao repelirem o

paradigma do Estado Social, fragilizam sobremodo a noção de Estado Democrático de

Direito.

2. Constituição, Direito e Democracia: as dimensões processuais e

substantivos – um debate necessário

Para realizar o debate que envolve o Direito, a Constituição e a Democracia é

necessário a noção de algumas questões: a inércia dos Poderes Público provoca

consequentemente a não efetividade da Constituição (principal encarregada da

realização dos direito sociais-fundamentais). Neste ponto, o autor pertinentemente

aponta a gravidade da questão que pode transformar em letra morta o texto

constitucional. Fica evidente assim que os Poderes do Estado devem ser redefinidos,

além do dirigismo constitucional, que passa a ter então o papel intervencionista.

Sem dúvidas, a promoção dos Direitos Fundamentais do homem é um dos focos

principais do Estado Democrático de Direito. Neste sentido, temos a jurisdição como

forma de assegurar a Constituição, em vista que o papel destinado ao Poder Judiciário

tem como função resgatar a força do Direito, valorando as positivações da

Constituição. No Estado Democrático de Direito há o resgate de preceitos presentes

desde a Modernidade, como a Igualdade. É importante ressaltar também que que os

Princípios Fundamentais positivados guardam a vontade geral, aspecto que define uma

transação dos problemas até então calcados nos procedimentos políticos para os

procedimentos judiciais.

3. As Críticas (procedimentalistas) ao “Ativismo Judicial” de cunho

Substancialista

Muito embora procedimentalistas e substancialistas reconheçam no Poder

Judiciário uma função estratégica nas Constituições do pós-guerra, elas apresentam

consideráveis divergências.

Sustentando a tese procedimentalista, Habermas critica com veemência a invasão da

política e da sociedade pelo Direito. Assim, no Estado Democrático de Direito, ele vê no

Judiciário o centro do sistema jurídico, mediante a distinção entre discursos de

justificação e discursos de aplicação por meio da qual se revela ao máximo o postulado

de Ronald Dworkin da exigência de imparcialidade não só do Executivo, mas,

sobretudo, do juiz na aplicação e definição cotidiana do Direito. Critica, ainda, a idéia

de concretização dos valores materiais constitucionais, aludindo que, “ao deixar-se

conduzir pela idéia da realização de valores materiais, dados preliminarmente no direito

constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instância autoritária”.

Em face disso, Habermas propõe um modelo de democracia constitucional que

não tem como condição prévia fundamentar-se nem em valores compartilhados, nem

em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formação

democrática de opinião e da vontade e que exige uma identidade política não mais

ancorada em uma “nação de cultura”, mas, sim, em uma “nação de cidadãos”.

Para ele, o Tribunal Constitucional não deve ser um guardião de uma suposta

ordem suprapositiva de valores substanciais. Deve, sim, zelar pela garantia de que a

cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos

seus problemas e a forma de sua solução.

4. As teses procedimentalistas: uma leitura crítica a partir das

especificidades próprias de países de modernidade tardia

O professor Lenio Streck critica Habermas por este não reconhecer o Estado

Democrático de Direito como um terceiro paradigma na contraposição entre os

paradigmas do direito liberal/formal burguês e o do direito do bem-estar. O problema

está no fato de que Habermas não aceita que o Estado Democrático de Direito supera

a noção de Estado Social.

Para Streck, o Estado Democrático de Direito iria além do Estado Social porque

acrescenta à Constituição os mecanismos jurídicos capazes de resgatar as promessas

da modernidade. Por isso esse novo paradigma superaria o do Estado Liberal e o do

Estado Social.

Assim, o professor gaúcho assevera que o Estado Democrático de Direito é um

paradigma justamente por ter dado profunda legitimidade à Constituição, promovendo-

a num mecanismo de transformação social necessário para a refundação da

sociedade. Assim, a Constituição deixa de ser meramente intervencionista, como no

Estado Social, ou procedimental da criação de leis, como no Estado Liberal, e dá um

salto na direção de garantir os direitos dos cidadãos.

Lenio Streck lembra que a tese de Habermas também não pode ser considerada

para países como o Brasil, onde ainda não se superou a etapa do Welfare State. Nos

países como o nosso há de se superar a crise do paradigma liberal-individualista, que

impede o “acontecer” constitucional.

O autor mostra preocupação em se trabalhar o texto constitucional de maneira

meramente procedimental, em que se correria o risco de frustrar as expectativas

transformadoras que o novo paradigma possibilita. Refuta, assim, a tese

procedimentalista de Habermas por pretender criar uma salvaguarda de aspecto social-

comunicativa, deixando de lado o aspecto social-coercitivo, própria da ordem jurídica.

5. O Substancialismo e a Constituição-que-constitui

Segundo o autor, “a corrente substancialista” entende que, mais do que

harmonizar e equilibrar os demais poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de um

intérprete que põe em evidência a vontade geral implícita no direito positivo,

especialmente nos textos constitucionais.

Isso colocaria em xeque o princípio da maioria fundante e constituinte da

comunidade política.

Para o autor, o modo substancialista trabalha na perspectiva de que a

Constituição estabelece as condições do agir político-estatal, a partir do pressuposto de

que a Constituição é a explicação do contrato social.

Lênio Streck depreende que a função da jurisdição constitucional deve fazer

prevalecer a Constituição contra as maiorias eventuais.

6. Direito Constitucional: disciplina dirigente ou disciplina dirigida? A

Constituição Dirigente-Compromissária morreu?

Trata o texto, neste item 6, de uma exposição das mudanças de posicionamento

do consagrado jurista português Joaquim Jose Gomes Canotilho no que tange às

Constituições Dirigentes.

Segundo Lenio Luiz Streck, autor do texto, Canotilho, antes o grande defensor

da noção de Constituição dirigente, passa a rever seus conceitos, afirmando por fim

que o direito constitucional “deixou de ser uma disciplina dirigente para ser uma

disciplina dirigida”, e ainda que “o risco de a Constituição não estar em condições de

continuar a ser compreendida como estatuto jurídico do político torna-se agora

indisfarçável”.

Para tal exposição, o autor traz trechos do prefácio à nova edição de

Constituição Dirigente, de Canotilho, onde este autor afirma que estas constituições

possuem, em verdade, outros problemas além da original “má utopia do sujeito

projetante”, como o “autismo nacionalista e patriótico”, através do qual o

constitucionalismo dirigente-programático não acompanha a complexidade das

relações internacionais e “a incompreensão teórica relacionada com a Constituição

dirigente, no que diz respeito à noção de direitos diretamente aplicáveis.”

De toda forma, segundo Streck, para Canotilho, “uma Constituição se não pode

ser hoje um documento sagrado ou um condensado de políticas, tem de continuar a

fornecer as exigências constitucionais mínimas” e, ainda, “o dito constitucional é uma

dimensão básica da legitimidade moral e material”.

Segundo o autor, hoje a Constituição dirigente enfrenta um paradigma diferente,

argumentando-se racionalmente em termos de paradoxos, dilemas e teorias, diferente

dos fins, tarefas, encargos, missões e valores, tratados a priori. Assim, afirma que a

teoria constitucional deve entender a complexidade das sociedades modernas

pluralistas. Complexidade pela qual se torna irreal tentar dirigir constitucionalmente a

sociedade com um “código unitarizante dos vários sistemas sociais”.

Finaliza novamente com Canotilho, que afirma que “a Constituição dirigente está

morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional

revolucionário capaz, de por si só, operar transformações emancipatórias”. Ainda para

Canotilho, textos constitucionais alheios aos processos de abertura do Direito

constitucional ao Direito internacional e os direitos supranacionais também sofrerá

“impulsos tanáticos”. Por fim, para Canotilho, “os textos constitucionais devem

estabelecer as premissas materiais fundantes das políticas públicas num Estado e

numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de Direito, democráticos e

sociais”.

7. A necessidade de uma Teoria da Constituição Dirigente adequada a

países de modernidade tardia (TCDAPMT): a permanência da

capacidade compromissária-dirigente do texto constitucional

A proposta do estabelecimento de uma teoria da constituição específica para

países de modernidade tardia surge como contraponto da tese de que a idéia de

constituição dirigente, proposta pelo jurista português Joaquim José Gomes Canotilho,

está ultrapassada, tese que é apresentada pelo próprio jurista. Essa refutação

argumenta que cada Estado Nacional apresenta características peculiares de

efetivação dos dispositivos constitucionais que defendem os direitos fundamentais dos

indivíduos e que, em decorrência deste fato ainda se faz necessário, em alguns

estados, a manutenção do aspecto programático para realização destes direitos. Nesse

sentido, o autor enfatiza a inexistência de apenas uma teoria da Constituição ou de um

constitucionalismo que apresente caráter universal, embora afirme que haja um núcleo

básico, composto pela democracia e pelos direitos humanos fundamentais.

Observando a nova conotação dada ao conceito de estado soberano frente aos

tratados internacionais e a formação de blocos regionais decorrentes da globalização e

da conseqüente internacionalização do Direito, instala-se uma contradição entre as

tendências constitucionais dos países desenvolvidos e a necessidade de uma

manutenção do caráter dirigente das constituições dos países periféricos. Nestes

países, onde a promessa do bem-estar social permanece distante de real efetivação

torna-se impossível visualizar a ausência de uma programaticidade do texto

constitucional que procure amenizar as gigantescas desigualdades sociais recorrente

na história destes Estados. Aliás, são exatamente nestes dispositivos compromissários

que se verifica a legitimação do Estado que teria por principal objetivo proporcionar a

realização dos direitos sociais-fundamentais dos indivíduos.

Do exposto, percebe-se que a problemática ainda está na ausência de força

normativa de alguns dispositivos presentes nas constituições dos países periféricos, o

que tem provocado o enfraquecimento da tese da Constituição dirigente. Em

contrapartida, verifica-se que mesmo que seja claro o desrespeito institucional aos

mandamentos da Carta Magna destes países que defendem o núcleo básico do Estado

Democrático de Direito, estando o Brasil incluído neste rol, eles ainda figuram como o

único meio de se vislumbrar a diminuição desta discrepância social e como forma de

negar o acolhimento dos ideais neoliberais que, por certo, agravariam esse quadro.

8. As (novas) posturas da justiça constitucional rumo à concretização da

Constituição

Strek afirma, e qualquer pessoa com mínimo de conhecimento jurídico constata,

que hoje o judiciário brasileiro adota uma postura passiva diante da efetivação de

princípios constitucionais na sociedade brasileira. Isso deve mudar. O judiciário deve se

inserir mais nas relações de poder do Estado (aquela tripartição auto-balanceável

proposta por Montesquieu) para concretizar os valores constitucionais, mesmo em

normas produzidas por maiorias parlamentares. Pois a Constituição é mais que uma

definidora de procedimentos, ela organiza e qualifica tais procedimentos para evitar a

usurpação da soberania pelo poder público (tese substancialista). Ou seja, como

esclarece Bonavides, os substancialistas propõem um judiciário intervencionista e não

abstencionista como se observa no modelo liberal da dogmática jurídica brasileira.

Strek, porém, faz uma ressalva, ele não sugere uma judicialização das relações sociais

e políticas ou mesmo a morte desta, propõe sim, um cumprimento de preceitos e

princípios íncitos nos Direitos Sociais e Políticos da CF/88. Strek cita Krell, que diz que

onde o poder público falha ou se omite na implementação de políticas públicas e de

seus objetivos sociais, cabe ao judiciário corrigir e fazer valer tais fins. Cabe aqui citar,

apesar de o texto não fazê-lo, a teoria do controle de constitucionalidade das políticas

públicas proposta por Fábio Komparato, que se mostra adepto de tais idéias

intervencionistas. Porém, o judiciário há de se esbarrar em problemas econômicos e

financeiros, tão presentes no Brasil, para levar adiante tais fins constitucionais. Diante

disso, há de se ter uma ponderação, utilizar o direito à reserva do possível, mas não

simplesmente extingui-lo.

Cabe colocar que ao se fazer uma análise do cotidiano jurídico do Brasil, nota-se

que não é perceptível nenhuma das duas teses antes colocadas (substancialista e

procedimentalista). Não somos substancialistas, pois é latente a inefetividade da

maioria dos direito sociais previstos na CF/88 e a postura do judiciário diante de

institutos como o mandado de injunção. Também não somos procedimentalistas, pois é

claro a submissão do Congresso Nacional diante do número de MPs por parte do

Executivo. Isso mostra o quanto estamos distante de um sistema com direito e

garantias que estabelecem a autonomia dos cidadãos.

9. A Hermenêutica e as possibilidades do acontecimento (ereignis) da

Constituição

A crise que fustiga o Direito causa um mal-estar na comunidade jurídica

preocupada com o Direito enquanto fator de transformação social. A ausência da

função social do Direito e a não inserção social do objetivo destinado, perdem-se a

uma baixa Constitucionalidade, composta por um discurso jurídico alienado da

condição histórica da sociedade brasileira. A conseqüência é a repetição do

comportamento do interprete, é a repetição do comportamento na aplicação do Direito

causando prejuízos ao ordenamento e à sociedade. A interpretação é sempre utilizada

independente da vontade, sempre estamos condenados a interpretar. Necessariamente

é uma pré-compreensão da Constituição, ou seja, conceitos de teoria da Constituição

fundando uma concepção prévia do sistema.

A condição de ser no mundo se faz presente no processo de interpretação, já

que o interprete está inserido no mundo. Suas experiências influem muito no processo

interpretativo. O processo hermenêutico é sempre produtivo, sendo resultado das

experiências do interprete, bem como de suas concepções. Logo não há como

interpretar uma norma ou uma lei sem separar as concepções que o interprete tem de

constituição. Uma má interpretação, ou uma interpretação baseada em uma condição

historicamente prejudicial como a brasileira, torna o ordenamento prejudicial e repleto

de arbitrariedades. O interprete não interpreta a norma por partes, já a interpreta na

fase de aplicação. Logo um texto normativo só tem sentido se estiver de acordo com a

Constituição, sendo a norma sempre resultado da interpretação do texto. Normas infra-

constitucionais não são entes independentes, estão baseadas na Constituição, sendo

interpretadas também segundo a interpretação constitucional.

É certo que a ciência jurídica passa por crise em muitos aspectos, e, com o fim

de superá-la, diversas teorias da linguagem e do significado da primeira parte do

século XX e o movimento fenomenológico se apresentaram como pensamentos em

busca de inovação concernentes a linhas de interpretação. Somando-se com a

chamada Nova Crítica do Direito, corroboram para a inserção da justiça constitucional

no contexto da realização dos direitos fundamentais-sociais no Estado Democrático de

Direito - em que a política se converte em instrumento de atuação do Direito

(subordinada aos vínculos a ela impostos pelos princípios constitucionais).

Para finalizar, então, vale ressaltar que a Constituição é um modo de ser e

reflete o modo-de-ser-no-mundo da comunidade dos intérpretes do seu texto - sendo o

seu significado dependente do processo hermenêutico - e com a legitimidade

constitucional, no sentido de se instituir um constituir da sociedade, o Direito ganha um

papel de transformação da realidade social. Nessa linha, possibilita um salto

paradigmático (superação do Estado Social) com a Constituição sendo fundamento de

validade do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal e a

jurisdição constitucional condição de possibilidade de um real Estado Democrático de

Direito.

Referência Bibliográfica

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e concretização da Constituição: as possibilidades

transformadoras do Direito In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais,

s/d.