8/9/2019 RESOLUO SOBRE INCORPORAO DE GRATIFICAO

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DIRIO OFICIAL N. 31012 de 24/09/2007

OUTROSTRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

RESOLUO N 17.415

R E S O L U O N. 17.415

(Processos ns. 2002/52831-6 e 2003/50202-3)

Assunto: Consultas formuladas pelo Ministrio Pblico do Estado do Par e pelo Diretor de Recursos Humanos doTribunal de Contas do Estado, sobre incorporao de gratificao de funes ou cargoscomissionados aos vencimentos do servidor em atividade, contribuio previdenciria incidente sobrea gratificao pelo exerccio de funo comissionada e vigncia do artigo 114 da Lei n. 5.810/94.

Relator: Conselheiro EDILSON OLIVEIRA E SILVA

EMENTA:1. Lei Complementar estadual n. 39/2002. Extino da incorporao da gratificao pelo exercciode cargo em comisso ou funo gratificada nos proventos de aposentadoria. Direito adquirido doservidor ou militar do Estado. Incorporao nos proventos somente dos percentuais conquistadosat 23.01.2003.

2. Lei Complementar estadual n. 44/2003. Extino da incorporao da gratificaono subsdio ou soldo, na atividade. Direito adquirido incorporao na atividadeassegurado ao servidor ou militar do Estado que em 23.01.2003 completara o perodoaquisitivo mnimo de um ano de efetivo exerccio no cargo em comisso ou funogratificada, e ao servidor ou militar do Estado que tendo mudado de cargo, hajacompletado pelo menos um perodo aquisitivo no cargo ou funo imediatamenteanterior, desde que no haja ocorrido interrupo do exerccio de cargo em comissoou funo gratificada. Direito adquirido que fica assegurado ao servidor ou militar doEstado at a sua exonerao ou dispensa do cargo ou funo em que se encontrava.Incorporao automtica a partir da exonerao ou dispensa. Direito do servidorperceber os percentuais conquistados aps janeiro de 2003, ainda no incorporados emseu subsdio ou soldo. O valor dos percentuais incorporados na atividade, masconquistados aps a publicao da Lei Complementar n. 44/2003, no serconsiderado para clculo dos proventos.

3. Contribuio Previdenciria. Incidncia somente sobre o valor incorporvel nosproventos de aposentadoria. A partir da Lei Complementar estadual n. 44/2003 indevido o desconto previdencirio incidente sobre a gratificao pelo exerccio defuno comissionada, em virtude da supresso de sua incorporao aos proventos daaposentadoria, visto que a contribuio no pode exceder ao valor necessrio para ocusteio do benefcio previdencirio.

4. Revogao do art. 114 da Lei n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994 pela LeiComplementar estadual n. 39/2002. Inaplicabilidade deste artigo para situaesconstitudas aps a sua revogao. Direito adquirido s vantagens de incorporao eopo pelo servidor ou militar do Estado que at a data da publicao da LeiComplementar n 39/2002, atendeu aos pressupostos e condies explicitados no art.114, caput e pargrafos, para usufruir do direito s vantagens nele institudas.Inexigncia do servidor ou militar do Estado ter, na data da Lei Complementar, tempode contribuio para aposentaria. A aposentadoria o momento do exerccio do direito,no requisito para a conquista do direito contemplado no art. 114 da Lei 5.810/1994.

Relatrio do Exm. Sr. Conselheiro EDLSON OLIVEIRA E SILVA: Processo n. 2007/52674-8Os processos acima identificados, embora diversos na amplitude, contm consultas sobre matria similar;

apensados um ao outro, deles trato conjuntamente.O processo n. 2002/52831-6, trata da consulta do Senhor Procurador Geral de Justia protocolada neste Tribunal

em 02.10.2002, reiterada em 24.11.2006, (fl. 11), apoiado em Parecer de sua Assessoria Jurdica sobre o reflexo do art. 94 da LeiComplementar n. 39, de 09.01.2002 sobre a Lei 5.810 de 24 de janeiro de 1994, para o que aponta duas hipteses:a)a incorporao dos percentuais referidos no Pargrafo 1 do art. 131, da Lei 5.810. de 24.01.94, recebidos ata data da dispensa ou exonerao da funo ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na aposentadoria, seincorpora somente os percentuais adquiridos at a data da publicao da Lei; (o consulente equivocou-se; refere-se, entendo, ao art. 130, e assim ser tratado).b) a incorporao dos percentuais d-se at a publicao da lei, no se incorporando os percebidos

posteriormente, tanto na atividade quanto na inatividade.Sua Indagao : sobre qual a hiptese das acima expostas a que se ajusta ao interesse pblico perseguido pela

referida Lei?.No segundo Processo (n. 2003/50202-3), o consulente o Diretor de Recursos Humanos deste Tribunal de

Contas; indagao do primeiro, ele acresce outras sobre os reflexos da Lei Complementar n 39/2002, as quais, transcritas

adiante, sero respondidas cada qual de per si.A Consultoria Jurdica confirmou os pressupostos regimentais de admissibilidade; e no segundo processo adentrou

sobre o mrito.No curso da tramitao processual foi promulgada a Lei Complementar n. 44, publicada em 23 de janeiro de 2003,

com novos reflexos sobre a matria, eis que acrescentou trs pargrafos ao art. 94 da Lei n 5.810/1994, como transcrevo, inverbis:

Art. 94 -.................................................... 1 A revogao de que trata o caput deste artigo estende-se s disposies legais que

impliquem incorporao de verbas de carter temporrio, decorrentes do exerccio derepresentao, cargos em comisso ou funes gratificadas, remunerao, soldo, subsdioou qualquer outra espcie remuneratria dos servidores e militares do Estado.

2 Fica assegurado o direito adquirido incorporao pelo exerccio de representao,cargo em comisso ou funo gratificada aos servidores e militares estaduais que, at a data

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da publicao desta Lei, completaram o perodo mnimo exigido em lei para a aquisio davantagem. 3 Aos servidores e militares que, na data da publicao desta Lei, possurem direitoadquirido incorporao do adicional por exerccio de representao, cargo em comisso oufuno gratificada e que vierem a exercer referidos cargos ou funes a partir dessa data, vedada a percepo simultnea da vantagem incorporada com a representao devida emrazo do exerccio de tais cargos ou funes, ressalvado o direito de opo.

Originariamente os processos tiveram como Relatores os Conselheiros Elias Naif Daibes Hamouche (Processo n.

2002/52831-6) e Fernando Coutinho Jorge (Processo n. 2003/50202-3), e foram a mim redistribudos em 05.12.2006 e 15.02.2007,respectivamente, conforme despacho de fl. 23 e 41 dos respectivos autos.Regimentalmente no h manifestao do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas em processos de consulta. o Relatrio.

V O T O:

A superveniente alterao legislativa sobre a matria objeto das consultas, impe-me trat-las sob duas ticas quese completam; uma, analisando os reflexos produzidos pela Lei Complementar n. 39/2002 at a promulgao da LeiComplementar n. 44/2003; outra, voltada para os reflexos produzidos por esta nova Lei Complementar, cujos conseqentesefeitos, poca das consultas, eram insuscetveis sequer de cogitaes, mas no podem agora ser ignorados, sob risco derespostas inadequadas realidade de cada momento.

A gratificao uma vantagem pecuniria que o Poder Pblico concede em carter precrio ao servidor que estprestando servios comuns da funo em condies anormais de segurana, de salubridade ou onerosidade, ou a ele concedidacomo ajuda, desde que rena condies pessoais que a lei especifica.

Hely Lopes Meirelles ensina que as gratificaes - de servio ou pessoais no so liberalidades puras da

Administrao; so vantagens pecunirias concedidas por recproco interesse do servio e do servidor, mas sempre vantagenstransitrias, que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo continuidade de sua percepo1[1]. Deduz-se, pois, que a regra geral a da no incorporao, - o pagamento destas gratificaes temporrias ocorre enquantono exerccio -.

pacfico na jurisprudncia ptria o reconhecimento de que a concesso da gratificao deriva de condiesexcepcionais em que o servidor est prestando um servio comum (propter laborem) ou de situaes individuais do servidor(propter personam), que no vantagem inerente ao cargo ou funo, mas concedida em face das condies excepcionais doservio ou do servidor.

No caso das consultas, trata-se de gratificao propter laborem, ou seja, conseqente condio excepcional emque o servio prestado. Veja-se mais uma vez, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: essas gratificaes s devem serpercebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja porque so retribuies pecunirias pro labore faciendo epropter laborem. Cessado o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitrios que as justificam,extingue-se a razo de seu pagamento. Da por que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem so auferidas nadisponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador. (grifei).

As consultas dizem respeito a um regime legal que expressamente permitia a incorporao da gratificao porexerccio de cargo em comisso ou funo gratificada tanto no subsdio quanto nos proventos de aposentadoria do servidor;expem aparente conflito entre disposies especficas da Lei n. 5.810, de 24.01.1994 que a permitiam, e os artigos 94 e 95 da LeiComplementar estadual n. 39, de 09.01.2002, antes de ser modificada pela Lei Complementar n 44/2003, tempo em que o citadoart. 94 tinha a seguinte redao, in verbis:

Art. 94. Ficam revogadas quaisquer disposies que impliquem incorporao aos proventosde aposentadoria de verbas de carter temporrio, incluindo gratificaes por desempenho defuno ou cargo comissionado, preservados os direitos daqueles que se acharem investidos em taiscargos ou funes at a data da publicao desta Lei Complementar, sem necessidade deexonerao, cessando, no entanto, o direito incorporao quanto ao tempo de exerccio posterior publicao da presente lei. (grifei)

Os consulentes alegam uma antinomia entre a Lei n 5.810/1994 e a Lei Complementar estadual n. 39/2002; oprimeiro expressa o entendimento de que lei especfica de previdncia no revogaria disposio do regime jurdico nico, e alegaconflito entre lei especial e lei geral, para cuja soluo invoca o objetivo da boa aplicao da lei.

Apesar da incorporao da gratificao na atividade ter sido extinta pela Lei Complementar estadual n. 44/2003, aantinomia deve ser apreciada, pois anteriormente, por influxo da Lei Complementar n. 39/2002 foram produzidos efeitos jurdicosque devem ser identificados e compreendidos. Por isto, e porque poca das consultas, o adicional pelo exerccio de cargo emcomisso ou funo gratificada era regulado pelo art. 130, da Lei 5.810/1994, o transcrevo, in verbis:

Art.130 Ao servidor ser devido o adicional pelo exerccio do cargo em comisso ou funogratificada.Pargrafo 1.- O adicional corresponder a 10% (dez por cento) da gratificao pelo exerccio docargo ou funo, em cada ano de efetivo exerccio, at o limite de 100% (cem por cento).Pargrafo 2. O adicional ser automtico, a partir da exonerao do cargo comissionado ou dadispensa da funo gratificada.Pargrafo 3 - Vetado.Pargrafo 4 - No far jus ao adicional o servidor enquanto no exerccio de cargo em comissoou funo gratificada, salvo direito de opo, sendo inacumulvel com a vantagem prevista no art.114.

Maria Helena Diniz define a antinomia como a presena de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual

delas dever ser aplicada ao caso singular2[2]; Norberto Bobbio, como a incompatibilidade entre duas normas pertencentes ao

mesmo ordenamento, com o mesmo mbito de validade.3[3]

Existindo no prprio sistema jurdico regras para solucionar as antinomias, estas so chamadas de antinomiasimprprias ou solveis ou aparentes; se inexistir regras, elas sero prprias ou verdadeiras, tambm chamadas de antinomiasinsolveis ou reais.

Para a doutrina clssica elas so solucionadas atravs de trs mtodos ou critrios: cronolgico ( lex posteriorderogat legi priori), hierrquico (lex superior derogat legi inferior), e de especialidade (lex specialis derogat legi generali). Mas nemsempre ser possvel uma soluo satisfatria dada possibilidade de conflito entre estes critrios; neste caso, o critriohierrquico prevalece sobre o cronolgico; se o conflito entre o critrio hierrquico e o da especialidade, para Bobbio, no h

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resposta segura, todavia, para a doutrina, majoritariamente, deve prevalecer o hierrquico; conflito entre o da especialidade com ocronolgico, sobressai o da especialidade, pois norma geral no revoga a especial.

Argumentando com a hiptese de conflito que no possa ser solucionado por estes critrios clssicos,apropriadamente Juarez Freitas refere que, as antinomias so incompatibilidades possveis ou instauradas, entre normas, valoresou princpios jurdicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurdico, tendo de ser vencidas para a preservao da

unidade interna e coerncia do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional 4[4]. A anlise no selimita viso da antinomia como conflito de regras, pois, como ele sustenta, todas as antinomias so de natureza axiolgica; oque coincide com o que reiteradas vezes tenho afirmado neste Plenrio, - a norma como gnero do que regras e princpios so

espcies. Os consulentes alegam uma antinomia entre norma geral e norma especfica ou especial, em perodoimediatamente anterior Lei Complementar n. 44/2003, e cuja soluo, para o primeiro, preservaria intocvel o art. 130 da lei5.810/1994, imune a reflexos da Lei Complementar n. 39/2002, e no haveria controvrsia sobre o direito do servidor ativoincorporar em sua remunerao o percentual da gratificao do cargo em comisso ou funo gratificada. Pois, como esta LeiComplementar institui e regula o regime previdencirio dos servidores pblicos do Estado do Par, no ensejaria, em princpio,pensar-se em reflexos sobre direitos assegurados pela Lei n. 5.810, de 24.01.1994, - regime jurdico nico dos servidoresestaduais -. E porque eles argumentaram sobre possvel desobedincia melhor tcnica legislativa, - e no seria a primeira vez queisto ocorre inclusive no ordenamento legal federal -, julguei necessria tratar teoricamente da antinomia, como caminho para umaclara compreenso da matria sob consulta.

O legislador ordinrio no pode utilizar Lei Complementar por livre arbtrio; da mesma forma, no pode tratar por leiordinria matria para a qual a Constituio exija Lei Complementar. Isto faz com que, a princpio se deduza que as duas leis emtela no tratam da mesma matria e, possivelmente, frente antinomia no estaramos. Mas no assim, pois a impossibilidade detratar em Lei Complementar de matria suscetvel de regulao por lei ordinria teria de ser rechaada no curso do processolegislativo, e, se o no foi, promulgada a lei, nada h a questionar, pois nenhum prejuzo resulta ordem jurdica, o que ocorreriaem caso contrrio.

Rechao o argumento dos consulentes de que a lei especial no revoga dispositivo acaso contido na lei geral, e poristo, no teria ocorrido afetao na situao sob consulta. Ao contrrio, a doutrina e a jurisprudncia consagraram a parmia de quelei geral no revoga a especial, mas que a lei especial revoga a geral. Ademais, o intrprete, ao atentar para o art. 2 da LICC,constatar que a regra geral de que h revogao quando houver incompatibilidade entre a lei anterior e a lei mais moderna, e porvia de conseqncia, a lei geral poderia perfeitamente revogar ou derrogar lei geral, em caso de antinomia entre elas. O que nocaso presente, no prevaleceria, pois sendo o conflito entre uma lei que entendem ser especfica - penso quererem dizer especial e lei geral, h de prevalecer o critrio da especialidade, pois lex generalis non derogat lex speciali.

O princpio de especialidade tem como pressuposto a existncia de diferenas entre as situaes reguladas, edecorre de um princpio maior, que o da isonomia. Criam-se leis especiais, retiram-se blocos, matrias e situaes do direitocomum para entreg-las a disciplina especfica, quando em razo de peculiaridades e circunstncias objetivas e subjetivas,meream regulao especial. Em outros termos, quando a norma geral no presta para disciplinar situaes especficas.

A restrio quanto ao direito de incorporao, como consignado no art. 94, in fine, da Lei Complementar n.39/2002, ensejou a viso de possvel coliso com o disposto no art. 114 e o disposto no art. 130, da Lei n 5.810/1994, motivandoas consultas. Ora, como a conseqncia natural do carter antinmico das regras a natureza excludente da relao entre elas,poder-se-ia, no caso presente, assistir, de um lado, a Lei Complementar n. 39/2002, objetivamente voltada para regular os direitosdos servidores inativos, regular tambm direitos daqueles que estivessem ainda em atividade; e pelo critrio cronolgico revogar oscitados dispositivos da Lei n 5.810/1994. Situao que requer cuidadosa apreciao sobre a coliso entre as duas leis, como uma

antinomia aparente, cuja soluo conduzir cada qual ao seu campo prprio de regulao.Inobstante os princpios doutrinrios para soluo de antinomias e a tcnica legislativa de no permitir lei especialtratar de matria regulada por lei geral, e vice-versa, constata-se que nem sempre tais princpios e tcnica so respeitados, quer naproduo legislativa federal, quer na estadual, e que a jurisprudncia no tem repelido esta situao, ensejando o surgimento desituaes como a que objeto desta consulta, e cuja soluo h de ser buscada pelos princpios que viabilizem de modo maisefetivo o alcance do fim social da lei.

Concordo com a alegao de que a Lei Complementar n 39/2002, em sua relao antinmica com a Lei n.5.810/1994, produziu reais reflexos sobre direitos dos servidores na sua relao jurdica com o Estado, mas este conflito suscetvel de soluo normal, concreta, que permite identificar o alcance do poder revogatrio da lei mais nova. E afirmo isto porquetais reflexos foram limitados, repercutindo apenas nos proventos da inatividade daquele servidor que, at ento, vivia a expectativado direito de, por ocasio de sua aposentadoria, poder usufruir das vantagens pelo exerccio de cargo em comisso ou funogratificada; no refletiu, porm, sobre o direito de incorporao nos subsdios ou soldos dos servidores e militares estaduais naatividade, porque este direito no era regulado pelo art. 114 da Lei n. 5.810/1994 revogado pela Lei Complementar n. 39/2002, oqual tratava especificamente da incorporao da gratificao pelo exerccio da funo gratificada ou cargo em comisso nosproventos da aposentadoria do servidor ou do militar do Estado.

Antecedendo reposta, e para que sejam bem compreendidas as circunstncias que levaram mudana, osvalores que fundamentaram esta mudana, e o objetivo visado pelo legislador, dou nfase viso mais ampla do direito, o qual,

como tenho repetido neste Plenrio, no se esgota na mera norma legislativa decretada pelo Estado.O direito no pode ser concebido como um amontoado de regras avulsas, produto da vontade poltica do Estado

simplesmente, e como tal expresso em sua plenitude na lei; ele ordenamento; coerncia, ou mais rigorosamente, valor

incorporado em regra, como a ele se refere Jorge Miranda5[5]. Ele est edificado sobre trs colunas bsicas, fato, valor enormana conhecida trade estrutural do Direito, em que, nas palavras de seu maior expoente no Brasil, Miguel Reale, verifica-se aexistncia de uma relao ftico-axiolgica-normativa de qualquer poro ou momento da experincia jurdica oferecido

compreenso espiritual6[6].Busco nesta referncia o instrumento que nos leva a reconhecer a impossibilidade de afastar as regras de direito

dos valores que so consagrados em cada estrutura jurdica dos pases em geral. Por isto, com o pressuposto de que o valor indissocivel da regra que respondo s questes inseridas em cada qual das consultas, meditando sobre os reflexos produzidospelas Leis complementares 39/2002 e 44/2003 nas relaes jurdicas entre servidores e a Administrao Pblica do Estado.

O valor como fundamento do Direito no mais objeto de dvida ou rejeio; superou-se o tempo de sua noaceitao, ou seja, o tempo no qual o Direito era apenas norma; e os princpios, de meras pautas dogmticas ou cientficas, foramcom o tempo convertidos em direito positivo, com plena eficcia normativa. O Direito deixaria de ser a mera norma legislativadecretada pelo Estado, para ser imbudo de valores, olhado sob uma viso mais ampla, no apenas positivista literalista.

com esta viso que analiso cada uma das Consultas, o que tem sua razo de ser na mudana que se implantou

no ordenamento constitucional e infraconstitucional brasileiro, merc de valores que sopesados e harmonizados com outros valoresconflitantes, conferiu preponderncia necessidade de se evitar que liberalidades legislativas prosseguissem, e pudesse vir acomprometer os recursos pblicos necessrios para a manuteno do regime previdencirio do servidor pblico em condies deresponder s expectativas de que seus proventos na aposentadoria estejam efetivamente garantidos, e voltado para a regularidadede um sistema que lhe permita usufruir das vantagens para cuja fruio contribuiu enquanto servidor ativo.

Com os fundamentos at agora expostos, e com os que surgiro adiante, analisei as consultas em conjugao coma superveniente alterao legislativa; atentei para o perodo decorrido desde ento at a publicao da Lei Complementar n44/2003, e tambm para o perodo que a esta se seguiu, e, desta forma, que passo a respond-las.

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1) Consulta do Senhor Procurador Geral de Justia sobre incorporao de gratificao defuno ou cargo comissionado aos vencimentos do servidor na atividade, por ocasio das respectivas dispensas dafuno gratificada ou exonerao do cargo comissionado, conforme termos do artigo 94 da Lei Complementar n.039, de 09.01.2002.

A matria exigiu-me uma delimitao das circunstncias que envolvem a Emenda Constitucional n. 20, de16.12.1998 Constituio federal de 05.10.1988, assim como do objetivo colimado por tal emenda. Desta forma, dou nfase ao fatode que esta emenda, ao dispor que os proventos de aposentadoria, por ocasio de sua concesso, no podero exceder aremunerao do servidor no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, visou a dar um fim a diversas e variadas situaesteratolgicas acusadas de causarem desequilbrio financeiro e atuarial ao regime previdencirio no servio pblico; resulta claro queela extinguiu todos os acrscimos que por ocasio da aposentadoria eram concedidos ao servidor, e o fez mediante a extino degratificaes, adicionais de inatividade, etc., pois, a partir dela, h explcita vedao de os proventos de aposentadoria exceder ovalor da remunerao percebida pelos servidores na atividade, preservando, desta forma, o princpio da isonomia. E esta reformaprosseguiria com as emendas constitucionais de n. 41/2003 e 47/2005.

Alm de sujeitar-se s limitaes materiais impostas pela Constituio, a Emenda Constitucional n 20/1998, tevesua eficcia diferida nos termos de seu art. 12 at a edio de nova lei que viesse a dispor sobre as contribuies para os regimesprevidencirios, ou seja, somente teria plena eficcia nos Estados a partir do momento em que estes promulgassem suasrespectivas leis de previdncia. O que no Par ocorreu com a Lei Complementar n 39/2002 que revogou as disposies atinentes aposentadoria naquilo que expressamente refere, e naquilo que de modo diferente, era regulado pela Lei n. 5.810/1994, -aplicao do critrio cronolgico.

Atente-se para o fato de que o legislador estadual, ao promulgar a Lei n. 5.810/1994, usando da liberalidade a quese referia Hely Lopes Meirelles, instituiu no art. 130 o direito incorporao da gratificao de funo gratificada ou cargocomissionado na remunerao do servidor em atividade, e, em dispositivo distinto, no art. 114, por maior liberalidade, o direito deincorporao de tais gratificaes nos proventos da aposentadoria do servidor pblico. Embora presentes em todas as entidades

federadas, variava de Estado para Estado, de Municpio para Municpio, a forma pela qual a lei tratava estes dois direitos deincorporao das gratificaes na atividade e na aposentadoria. No Estado do Par, apesar de tratados pela mesma lei, o foram,porm, em artigos distintos, - 130 e 114, respectivamente -; o que se diferenciava de alguns outros Estados que deles trataram emum s e mesmo dispositivo legal; neles, editada a lei da previdncia respectiva, e solucionada a antinomia pelo critrio cronolgico,com prevalncia da lei nova, a revogao do dispositivo que os contemplava conjuntamente implicou na extino do direito deincorporao tanto na atividade quanto na aposentadoria dada impossibilidade de separar um direito do outro, salvo se porexpressa e especfica manifestao do legislador, a qual, em regra, no ocorreu.

Assim, a Lei Complementar n 39/2002, pelo art. 94, em sua redao originria, extinguiu todos os acrscimos queo servidor percebia ao aposentar-se, ressalvados os casos de direito adquirido, e cuja fora revogatria tem seu alcance explicitadona primeira parte do art. 94, que destaco: Ficam revogadas quaisquer disposies que impliquemincorporao aos proventosde aposentadoria de verbas de carter temporrio, incluindo gratificao por desempenho de funo ou cargocomissionado....(grifei).

Verifica-se que, originariamente, este artigo no tratou da incorporao na remunerao do servidor na atividade;no afetou, portanto, o art. 130 da Lei n. 5.810/1994, cuja simples leitura revela que o legislador estadual, ao usar de liberalidade einstituir o direito de incorporar, sob certas condies e pressupostos, gratificaes temporrias remunerao do servidor ematividade, no fez qualquer referncia incorporao destas nos proventos de aposentadoria; ele o fez no art. 114 daquela lei.Logo, o artigo 130 sobreviveu com plena eficcia at o advento da Lei Complementar n. 44/2003. E porque at aquele momento o

legislador objetivara somente preservar o tesouro estadual de incorporao de verbas temporrias nos proventos deaposentadorias, o art. 95 da Lei Complementar n. 39/2002, manteve expressamente em vigor as disposies legais naquilo queno fossem com ela incompatveis.

Esta situao modificou-se com a Lei Complementar n 44, de 23 de janeiro de 2003, em razo do acrscimo dosPargrafos 1, 2 e 3 ao art. 94, da LC n. 39/2002; e foi justamente este Pargrafo 1 que revogou o art. 130 da Lei 5.810/1994, aoextinguir o direito de o servidor ou militar do Estado incorporar a gratificao de cargo comissionado ou funo gratificada norespectivo subsdio ou soldo, na atividade. E, se sob a gide da Lei Complementar n 039/2002, havia alguma dvida sobre se odireito de incorporao da gratificao na atividade sobrevivera e beneficiaria o servidor at a data da dispensa ou exonerao dafuno ou cargo, esta no mais se justifica ante a determinao explcita do Pargrafo 2 de seu art. 94 (NR), que transcrevo, inverbis:

2 Fica assegurado o direito adquirido incorporaopelo exerccio de representao, cargo em comisso ou funogratificada aos servidores e militares estaduais que, at a datada publicao desta Lei, completaram o perodo mnimoexigido em lei para a aquisio da vantagem. (grifei).

O legislador estadual preservou o direito adquirido daquele servidor ou militar do Estado que em 23.01.2003, datade publicao da Lei Complementar n 44/2003, se encontrava no exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada, e nestecargo ou funo houvesse naquela mesma data, completado pelo menos um perodo aquisitivo exigido por lei para percepo davantagem, ou seja, um ano. Ao contrrio, se 23.01.2003, o servidor estivesse h menos de um ano no exerccio do cargo ou dafuno, nada lhe restou, ou foi preservado, pois sua situao era de mera expectativa de direito e no de direito adquirido. Poroutro lado, restou ainda aos titulares de direito adquirido da incorporao da gratificao na atividade, o direito de opo,explicitamente regulado no Pargrafo 3, do mesmo artigo 94.

Fica claro, portanto, que no existiu antinomia entre o art. 94 da Lei Complementar n 39/2002 e o art. 130 da Lei n.5.810/1994, originariamente; ele permaneceu, poca, com plena eficcia visto que a vedao introduzida por esta nova lei limitou-se incorporao da gratificao nos proventos de aposentadoria. Por isto, se no tivesse sobrevindo a Lei Complementar n.44/2003, e com ela sido acrescido ao art. 94, os trs pargrafos j referidos, dentre as hipteses argidas pelo Senhor ProcuradorGeral de Justia, seria aplicvel a primeira, ou seja, a incorporao dos percentuais referidos no Pargrafo 1 do art. 130, da Lei5.810. de 24.01.94, recebidos at a data da dispensa ou exonerao da funo ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e naaposentadoria, se incorpora somente os percentuais adquiridos at a data da publicao da Lei.

Explico porque utilizei a expresso seria aplicvel a primeira; utilizei-a em virtude de a Lei Complementar n.44/2003, ter produzido pela dico do Pargrafo 2 do art. 94 da LC 39/2002 (NR) j transcrito, um efeito, que ousaria aqui tipificarcomo repristinatrio efmero e temporrio, relativamente ao direito adquirido incorporao nos proventos da gratificao de cargoem comisso ou funo gratificada que, poca das consultas, somente ocorreria at a data da publicao da Lei Complementarn. 39/2002. E digo isto porque a nova Lei Complementar foi explcita em assegurar como direito adquirido, o direito deincorporao conquistado por aqueles que at a data da publicao desta Lei, completaram o perodo mnimo exigido em leipara a aquisio da vantagem, ou seja, at 23.01.2003.

Em assim sendo, ao responder Consulta contida no Processo n. 2002/52831-6, afirmo que a incorporao dospercentuais referidos no Pargrafo 1 do art. 130, da Lei 5.810 de 24.01.94, recebidos at a data da dispensa ou exonerao dafuno ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na aposentadoria, se incorpora somente os percentuais adquiridos at a datada publicao da Lei Complementar estadual n. 44, de 23 de janeiro de 2003.

Esta minha resposta; ela considera a consulta cumulada com a alterao superveniente produzida pela LeiComplementar n. 44/2003. No h mais, pois, que se falar em incorporao da gratificao pelo exerccio de cargo ou funocomissionados no subsdio ou soldo do servidor ou militar do Estado na atividade, embora se imponha reconhecer a preservao erespeito ao direito adquirido do servidor ou militar do Estado que na data da publicao da citada Lei Complementar se encontravano exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada e nele haja cumprido pelo menos um perodo aquisitivo do direito, ou seja,

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que estivesse pelo menos um ano neste cargo ou funo, garantia esta que resulta da dico da prpria lei, explicitada, repito - noPargrafo 2 do art. 94 (NR), em respeito garantia maior assegurada pelo inciso XXXVI do art. 5 da Constituio Federal.

Explicitando esta resposta, fica certo que o fato idneo que integrou no patrimnio jurdico do servidor e militar odireito incorporao da gratificao em tela na atividade at vir a ser dispensado ou exonerado do cargo ou funo, ter cumpridopelo menos um ano de exerccio no cargo ou funo comissionados em cujo exerccio se encontrava no dia 23.01.2003, ou seja, tercumprido o perodo aquisitivo do direito ao adicional estabelecido pelo 1 do art. 130 da Lei n 5.810/1994, revogado pela dita LeiComplementar. De sua leitura resulta, pois, que os casos de direito adquirido preservado so os seguintes:

1. O servidor ou militar do Estado que j exercera cargo em comisso ou funo gratificada

anteriormente Lei Complementar n. 44, mas que na data da publicao desta lei no seencontrava no exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada, manteve como direitoadquirido somente o adicional que j incorporara em seu subsdio ou soldo.

2. O servidor que estava no exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada na data dapublicao da Lei Complementar n. 44/2003, e neste cargo ou funo, completara ataquela data, pelo menos um ano de exerccio, tempo este que o perodo aquisitivomnimo exigido por lei para percepo do adicional respectivo, assim como ao servidor oumilitar do Estado que tendo mudado de cargo, haja completado pelo menos um perodoaquisitivo no cargo ou funo imediatamente anterior, desde que no haja ocorridointerrupo do exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada. Neste caso, para finsde incorporao do adicional em sua remunerao na atividade ser computado o tempode exerccio at a sua dispensa ou exonerao do cargo em comisso ou funo gratificada,observado o limite legal mximo de 100% (cem por cento). Todavia, o que for por eleconquistado aps janeiro de 2003, ser-lhe- expurgado do clculo dos proventos porocasio da aposentadoria.

Passo a responder s questes constantes da consulta do Sr. Diretor de Recursos Humanos deste Tribunal deContas:

1) Qual o significado da expresso efetivo exerccio contida no Pargrafo 1 do art. 130 da Lei n.5.810/94?

Este pargrafo definia o perodo aquisitivo do adicional de incorporao de gratificao pelo exerccio do cargo emcomisso ou funo gratificada; considero pertinente esta questo porque o direito de incorporao na atividade sobreviveu LeiComplementar n. 39/2002, e porque a consulta anterior Lei Complementar n. 44/2003 que extinguiu este direito, compreservao do direito adquirido de quem o possua na data de sua publicao, como j demonstrei. Passo a respond-la. Porm,para a desejvel clareza, transcrevo o Pargrafo 1 do art. 130, da Lei 5.810/1194, in verbis:

Art. 130. ..............................1. O adicional corresponder a dez por cento (10%) da gratificao pelo exerccio docargo ou funo, em cada ano de efetivo exerccio, at o limite de 100%. (Grifei).

Este pargrafo define o perodo aquisitivo do adicional e o seu teto mximo; revela que o legislador no atuouambiguamente; ao contrrio, foi preciso, taxativo na matria, valendo-se para tanto da contrao da preposio de com o artigodefinido o, fazendo uso da expresso, do cargo ou funo.

O perodo aquisitivo do adicional h de ser, portanto, cumprido em cada cargo em comisso ou funo gratificada

em cujo exerccio o servidor ou militar do Estado seja investido; e tantos quantos forem os cargos ou funes, tantos sero osperodos aquisitivos que o mesmo ter de completar em cada qual, sendo irrelevante ter exercido anteriormente outro (s) cargo (s)ou funo (s) e nele (s) ter conquistado adicional.

Sua interpretao literal, pelo mtodo gramatical; a expresso cada ano de efetivo exercciotraduz in casu, perodo aquisitivo, e corresponde a doze meses de exerccio contnuo no mesmo cargo emcomisso ou funo gratificada, ressalvados os caso de mera interrupo legal, como frias, afastamento eventualpara misses fora do local de trabalho, caso em que algum passa a responder por ele, etc. Logo, perodo aquisitivoincompleto em outro cargo em comisso ou funo gratificada anteriormente exercido no pode ser computadopara completar perodo aquisitivo em outro cargo ou funo em que o servidor ou militar do Estado venha a serinvestido; para o fim especfico de aquisio, o perodo incompleto de um cargo no se soma ao de outro cargo oufuno, assim como perodo aquisitivo completado em outro cargo, no elimina a exigncia de cumpri-lo em novainvestidura, salvo o caso do servidor ou militar do Estado que tendo mudado de cargo, haja completado pelo menosum perodo aquisitivo no cargo ou funo imediatamente anterior, desde que no haja ocorrido interrupo doexerccio de cargo em comisso ou funo gratificada. Logo, ressalvada a situao do servidor ou militar em casode mudana de cargo ou funo sem interrupo de exerccio, como j consignado neste voto, o servidor ter acada investidura que cumprir o perodo ou perodos aquisitivos para conquistar o adicional, o que no se deve

confundir com o cmputo do tempo de exerccio em cargos ou funes gratificados diversificados, para fins decontagem de tempo de contribuio do servidor.

Por ser fruto da liberalidade do legislador, este direito no deve ser interpretado extensiva e amplamente, sendovedado ao intrprete aumentar-lhe as hipteses de sua obteno; um direito que se completa e renova a cada ano e em cadacargo em comisso ou funo gratificada. Assim, ao ser exonerado do cargo em comisso ou da funo gratificada, no qualcumprira um ou mais perodos aquisitivos, o servidor incorporava o adicional correspondente, nos termos do art. 130 da Lei n.5.810/94, e a o direito se completava. Passado seja qual fosse o tempo, se o servidor voltasse a exercer cargo em comisso oufuno gratificada, ele teria de cumprir novo perodo aquisitivo, e enquanto no cumprisse os doze meses de exerccio nesta novainvestidura, gozava apenas de uma expectativa de direito que se transformaria em direito adquirido ao completar um ano deexerccio no cargo ou funo, e, assim prosseguiria a cada novo ano, at o limite de 100%. O fato que o exerccio em cada cargoou funo tipificaria uma nova relao jurdica para fins de direito adquirido; o direito ao adicional teria de ser conquistado a cadanovo cargo ou funo, como duas realidades e dois momentos distintos.

Portanto, os servidores ou militares do Estado que tiveram o direito adquirido resguardado pelo 2 do art. 94 (NR)so aqueles que no dia 23 de janeiro de 2003 contavam no cargo em comisso ou funo gratificada em que se encontravam, pelomenos um ano de efetivo exerccio; ao contrrio, no h que falar-se em direito adquirido relativamente queles que no dia 23 dejaneiro de 2003 ainda no haviam completado pelo menos um ano de efetivo exerccio no cargo ou funo em que se encontravam

naquela data, - eles viveram at ento, somente uma mera expectativa de direito -.2) Poder-se-ia deduzir que o art. 130 da Lei Estadual n. 5.810/94 no foi revogado no que concerne incorporao de adicional pelo exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada na atividade?

Esta pergunta est voltada para os possveis reflexos produzidos pela Lei Complementar n. 39/2002 sobre umaordem jurdica anterior Lei Complementar n. 44/2003, e que ainda no sofrera os efeitos modificativos por esta introduzidos. E,neste caso, para o perodo antecedente a esta nova lei, a minha resposta afirmativa.

Devo, em acrscimo, reportar-me aos fundamentos que embasaram minha resposta Consulta do SenhorProcurador Geral de Justia, pois com eles, mostrei que a Lei Complementar n. 39/2002 no revogou o art. 130, da Lei 5.810/1994,tendo o direito de incorporao da gratificao pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada haver permanecidoexistente e vlido para os servidores na atividade, at o advento da Lei Complementar n. 44/2003, que, ao modificar aquela ordemjurdica, com a vedao expressa da incorporao da gratificao de cargo em comisso ou funo gratificada na remunerao doservidor ou militar em atividade, revogou o art. 130 da Lei n. 5.810/1994.

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2.2) Pode-se assim entender que no momento da aposentadoria ser incorporado apenas o perodoexercido at a instituio da Lei Complementar n. 39/2002 e que o perodo exercido posteriormente ao advento dalei poder ser incorporado na atividade, sendo expurgado a quando da aposentadoria do servidor?

A resposta a esta pergunta afirmativa; seus fundamentos esto contidos na resposta dada consulta do SenhorProcurador Geral de Justia. E da mesma forma, deve ser contextualizada sob duas fases distintas, como segue:

Primeiro Fase: Da publicao da lei n 5.810/1994 at a publicao da Lei Complementar n.44/2003.

O servidor e o militar do Estado que, na data da publicao da Lei Complementar n. 39/2002, j tinham incorporado

sua remunerao a gratificao pelo exerccio de cargo em comisso ou funo gratificada, tiveram este direito preservado, - art.5, inciso XXXVI da Constituio Federal de 1988 -.Da mesma forma, aquele servidor que j conquistara o direito de incorporar a gratif icao na sua remunerao, mas

ainda se mantinha no exerccio da funo ou cargo teve preservado o direito de, ao vir a ser dispensado da funo ou exonerado docargo, incorporar a gratificao na sua remunerao e, igualmente, o direito de incorporar nos proventos da aposentadoria oadicional no quantum conquistado at a data da publicao da Lei Complementar n 39/2002. E neste caso, o adicional conquistadoe incorporado aps esta Lei Complementar seria expurgado do clculo dos proventos por ocasio da respectiva aposentadoria, face vedao nela contida. Isto foi prorrogado, digamos assim, com a LC n. 44/2003, como ser explicitado a seguir.

Segunda Fase: Da publicao da Lei Complementar n. 44/2003 at os dias atuais.Chamo a ateno, mais uma vez, para o fato de que a Lei Complementar n. 44/2003 acrescentou trs pargrafos

ao art. 94 da Lei Complementar n. 39/2002, e que foi justamente o 1 do art. 94 (NR) que, em 23.01.2003, extinguiu o direito deincorporao da gratificao pelo exerccio do cargo em comisso ou funo gratificada na remunerao do servidor ou militar doEstado, na atividade.

Esta situao adequvel jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal de que verbas temporrias podemdesaparecer se desaparecida a causa que lhes deu existncia, e, portanto, podem, igualmente, ser retiradas tanto na atividadequanto dos proventos na inatividade, com observncia sempre dos casos em que se configura o direito adquirido. Assim, possvelao legislador estabelecer um benefcio precrio, temporrio, e que no seja considerado definitivamente integrante do subsdio, ecomo tal, no ser mantido ou considerado na fixao dos proventos. Condio esta que deve estar claramente explicitada por lei,quer no seu carter dependente da permanncia do fato, quer na situao que lhe haja dado causa, - reconhece-se o direitoenquanto durar a causa -. Foi o que ocorreu com o artigo 94 da Lei Complementar n. 39/2002, na sua redao originria; foi o quevoltou a ocorrer com o mesmo dispositivo a partir dos trs pargrafos que lhe foram acrescentados pela Lei Complementar n.44/2003, que, em sentido especial, pode extinguir direito de incorporao de vantagem precria, e regular, como o fez aquilo queincorpora ou no aos proventos ou remunerao, desde que respeitado o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisajulgada, nos termos da Constituio da Repblica, - art. 5, XXXVI, repito, ante a supremacia desta no ordenamento do Estado. Daa explcita dico do 2 do art. 94 (NR) da Lei Complementar n 39/2002, que transcrevo uma vez mais:

Art. 94 ..................

2 Fica assegurado o direito adquirido incorporao peloexerccio de representao, cargo em comisso ou funogratificada aos servidores e militares estaduais que, at adata da publicao desta Lei, completaram o perodomnimo exigido em lei para a aquisio da vantagem.

(grifei).O servidor que na data da publicao da Lei Complementar n. 44/2003 se encontrava no exerccio de cargo emcomisso ou funo gratificada, e nesta j havia completado o perodo aquisitivo de um ano no exerccio deste cargo ou funo,preservou o direito de incorporar a respectiva gratificao na sua remunerao na atividade nos precisos termos do art. 130, da Lein. 5.810/1994 at ento vigente. Pois este direito a ele ficou assegurado at que venha a ser exonerado do cargo ou funo comodecorrncia do 2 do art. 94 (NR) da Lei Complementar n. 39/2002, acima transcrito.

Por outro lado, o servidor que naquela data no havia completado o perodo de aquisio no cargo ou funo queestava exercendo, no ter direito de, ao ser exonerado, incorporar a gratificao pelo exerccio deste cargo ou funo, quer naatividade, quer na aposentadoria, pois, como j demonstrado na resposta antecedente, este direito foi extinto pela LeiComplementar n. 44/2003, e sem que o servidor haja completado o perodo aquisitivo mnimo (01 ano) vivera mera expectativa dedireito, pois no concretizara o fato idneo que lhe permitiria adquirir, enquanto existente, aquele direito, ressalvada a situao doservidor ou militar em caso de mudana de cargo sem interrupo de exerccio, como j consignado neste voto.

2.2.2) Caso a reposta seja afirmativa, como ficar o desconto da contribuio previdenciria, j quea aposentadoria realizada sobre tempo de contribuio? Ser sobre o total da remunerao ou excluindo-se aparcela referente ao perodo incorporado aps 11 de janeiro de 2002, data da promulgao da Lei Previdenciria?

Pelas razes consignadas nas respostas precedentes, esta questo pertinente; devo adequ-la nova ordeminstituda pela Lei Complementar estadual n. 44/2003. Pois, ante a nova redao dada por esta Lei Complementar ao art. 94 da LC

n. 39/2002, o direito incorporao nos proventos, como j demonstrei, foi prorrogado at a data da publicao da LeiComplementar n. 44, ou seja, 23.01.2003 deve esta, sim, ser considerada, e no mais a data de 11 de janeiro de 2002, consignadana questo.

Para a devida resposta, devo enfatizar a preservao do direito adquirido do servidor ou militar incorporar naatividade a gratificao pelo exerccio do cargo em comisso ou funo gratificada at a data de sua dispensa ou exonerao dafuno ou cargo. Assim, a contribuio previdenciria a ser descontada do servidor incidir somente sobre o valor da remuneraocom a incorporao do adicional adquirido at o dia 23 de janeiro de 2003, data da publicao da Lei Complementar n. 44/2003que alterou a lei previdenciria estadual, Lei Complementar n. 39/2002.

Ora, se o servidor no pode computar nos proventos determinada valor a ele somente concedidos na atividade,sobre este valor, no incorporvel, no incidir cobrana de contribuio para o sistema previdencirio. E neste sentido, ajurisprudncia ptria, da qual destaco, v.g. deciso do Superior Tribunal de Justia, proferida no julgamento do respe 605546 / DF;RECURSO ESPECIAL 2003/0183583-5, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, T1 Primeira Turma. Julg. 20/05/2004. DJ 07.06.2004 p.170:

EmentaTRIBUTRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. SERVIDOR PBLICO. FUNOCOMISSIONADA NO INCORPORVEL. LEI 9.783/99. NO INCIDNCIA.

1. A EC 20/98, dando nova redao ao art. 40, 3, da Constituio federal, alterou asistemtica da previdncia social, passando a aposentadoria a ser calculada com baseexclusivamente no cargo efetivo, no mais se incluindo cargo em comisso ou funocomissionada. Tambm a Lei 9.527, de 10.12.97, revogou o 193 da Lei 8.112/90,vedou a incorporao de quintos alm de no mais permitir que, por ocasio daaposentadoria, os servidores optassem por receber, como proventos, os valores totaisda remunerao da FC ou os da opo (parte da remunerao total da FCacompanhada da remunerao do cargo efetivo).

2. As novas regras introduzidas pela EC n. 20/98 tiveram sua eficcia diferida por seu art.12 at a edio da nova lei que viesse a dispor sobre as contribuies para os regimesprevidencirios, o que ocorreu com a entrada em vigor da Lei 7.983/99, em29.01.1999. A partir de ento, indevido o desconto previdencirio incidente sobre a

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gratificao pelo exerccio de funo comissionada, em virtude da supresso de suaincorporao aos proventos da aposentadoria, visto que a contribuio no podeexceder ao valor necessrio para o custeio do benefcio previdencirio. Precedentes.

3. Recurso especial provido.Portanto, o desconto da contribuio previdenciria incidir somente sobre o valor a ser computado para clculo

dos proventos, o que implica dizer que ela no incidir sobre o valor do adicional incorporado aps janeiro de 2003, porque esteadicional ser expurgado do clculo dos proventos por ocasio da aposentadoria do servidor.

3) O art. 114 da Lei Estadual n. 5.810/94 ainda est em vigor? Caso afirmativo, quem adquiriu os

benefcios do referido artigo at a data da promulgao da Lei Complementar n. 39/2002 far jus aos mesmos aquando de sua aposentadoria?A relao entre duas regras divergentes sobre a mesma matria antinmica, de natureza excludente, ou seja,

somente uma regra ser vlida na relao jurdica a que ambas se dirigem; a outra ser nula, no ter eficcia para regular amesma matria.

Em assim sendo, a antinomia entre o art. 94 da Lei Complementar n. 39/2002 (redao original) e o art. 114 da Lein 5.810/1994 que permitia a incorporao de gratificaes temporrias sob diversas hipteses, ser solucionada pelo critriocronolgico; pela prevalncia da lei mais nova, resulta que o referido art. 114, foi revogado pela citada Lei Complementar.

Mas, como j bem enfatizei, a lei nova no pode retroagir para causar dano a quem , perante ela, portador dedireito adquirido; a revogao de uma lei no elimina seus efeitos de modo absoluto, pois no estado de direito sobre ela preponderao princpio da segurana jurdica como direito fundamental do cidado, que lhe exige respeitar o direito adquirido, o ato jurdicoperfeito e a coisa julgada.

Assim, todos os servidores ou militares do Estado que, at o dia da publicao da Lei Complementar n. 39/2002,atenderam aos pressupostos e condies explicitados no art. 114 , caput e pargrafo 1, integraram em seus respectivospatrimnios jurdicos o direito s vantagens ali institudas, independentemente de terem ou no completado tempo de contribuiopara aposentarem-se, visto que possuir condies para a aposentadoria no foi, in casu, e para a lei, o fato idneo gerador dodireito adquirido s vantagens asseguradas pelo citado art. 114.

vedado, portanto, exigir-se do servidor ou militar do Estado que tivesse, na data da publicao da LeiComplementar n 39/2002, tempo de contribuio para aposentar-se. Afirmo isto apoiado na prpria dico do art. 114, e seuspargrafos; como condio do direito s vantagens nele institudas, ou seja, como fato idneo exigido para transformar aexpectativa em direito adquirido, em que constato ter o legislador consignado no caput, a expresso o servidor que o tenhaexercido por 5 (cinco) anos consecutivose, igualmente, no 1, a expresso contar ou perfizer 10 (dez) anos consecutivosou no, em cargos de comisso ou funo gratificada.

Em verdade, o legislador estadual projetou a fruio das vantagens ou direitos institudos no art. 114, para umfuturo certo quanto ao fato, mas incerto quanto ao tempo, - certus an incertus quando -, usando, no caput, a expresso Seraposentado , e no 1 , ao dispor que as vantagens estabelecidas no caput so extensivas a outros servidores, usou daexpresso mesmo que, ao aposentar-se, se ache fora do exerccio do cargo ou da funo gratificada, in literis.

Logo, o art. 114 da Lei n 5.810/1994 foi revogado, mas ficou assegurado a todo o servidor ou militar do Estado queat a data da publicao da Lei Complementar n 39/2002, haja completado cinco anos consecutivos no exerccio do cargo emcomisso ou funo gratificada ou na mesma data tenha completado 10 anos consecutivos ou no de cargo ou funocomissionados, o direito adquirido de, ao aposentar-se, faz-lo com a percepo das vantagens estabelecidas no art. 114, comodestacado acima. Fica claro que o atendimento a estas condies tem de haver sido alcana pelo servidor ou militar at o dia09.01.2002, data da revogao do art. 114, da Lei 5.810/1994 pela LC 39/2002. Se tais condies vierem a ser alcanadas

posteriormente, de nenhuma valia sero.Respondidas as consultas, e considerando a possibilidade de, por equvoco de interpretao, no ter sido feitaincorporao automtica de adicional a partir da Lei Complementar n. 44/2003, ou de outra ocorrncia contrria ao direito adquiridodo servidor ou militar, causadas por dvidas sobre as mudanas ocorridas, entendo que a mim impe-se o dever de alertar osrgos pblicos para a necessria e devida reparao.

Assim, para fazer valer o direito adquirido dos servidores e militares do Estado, devo esclarecer, em cartergenrico para os consulentes, para os diversos rgos pblicos, e para esta Corte, que devero ser pagos, segundo programaofinanceira de cada rgo, os dbitos em favor dos servidores que na data da publicao da Lei Complementar n. 44/2003, seencontravam h mais de um ano no exerccio do mesmo cargo em comisso ou funo gratificada, e que vindo posteriormente aserem exonerados ou dispensados no lhes haja sido computado o adicional relativo ao tempo de exerccio posterior referida Lei;procedimento equivocado, justificado, porm, por tratar-se de situao anterior a esta resposta.

A Secretaria dever dar cincia aos Consulentes, do inteiro teor deste voto, para fins de orientao e adoo.

VOTAO:

Voto do Excelentssimo Senhor Conselheiro Lauro de Belm Sabb: De acordo com o relator.

Voto do Excelentssimo Senhor Conselheiro Nelson Teixeira Chaves:Acompanho o acordo.Voto do Excelentssimo Senhor Conselheiro Cipriano Sabino de Oliveira Jnior: De acordo.

Voto do Excelentssimo Senhor Conselheiro Antonio Erlindo Braga: Estou de pleno acordo e embora oSupremo Tribunal Federal tenha desprestigiado bastante este instituto, todavia, por outro lado,tenha prestigiado muito mais o princpio da irredutibilidade de vencimentos , eu acrescentaria fundamentao de direito adquirido, aos que tm o direito adquirido, tambm, a garantiaconstitucional da irredutibilidade de vencimentos, que, hoje, prevalece, pela doutrina doSupremo Tribunal Federal, sobre o direito adquirido, embora eu entenda que os dois princpiosso equivalentes. O Supremo Tribunal Federal, apesar de ser o rgo mximo do PoderJudicirio e de que suas decises no cabem recursos, tem o direito de errar por ltimo. E eudiscordo dessa interpretao restritiva feita pela Suprema Corte dos direitos adquiridos, osquais esto assegurados na Constituio Federal, no seu artigo 60, pargrafo 4, item IV, que

determina que nenhuma emenda tendente a abolir os direitos adquiridos pode sequer serobjeto de deliberao.

Voto do Excelentssimo Senhor Conselheiro Fernando Coutinho Jorge (Presidente): De acordo com o relator.

R E S O L V E M os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Par, unanimemente, comfundamento no art. 26, Inciso IX, da Lei Complementar n. 12, de 09 de fevereiro de 1993, responder as presentesconsultas nos termos do voto do Exm. Sr. Conselheiro Relator, transcrito na ntegra.

Plenrio Conselheiro Emlio Martins, em 06 de setembro de 2007.