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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN Nº 003-2009-TSC/41-2008-TSC-OSINERGMIN

Expediente : 41-2008-TSC-OSINERGMIN Partes : CAHUA S.A. EDEGEL S.A.A. LUZ DEL SUR S.A.A. EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA DE LIMA

NORTE S.A.A. – EDELNOR S.A.A. EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE

ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A. ELECTRO SUR MEDIO S.A.A. Materia : Resarcimiento de la compensación por interrupciones del

suministro por rechazos de carga Apelante : EDEGEL S.A.A. Resolución Impugnada : Nº 005-2008-OS/CC-47

Lima, 19 de enero de 2009.

VISTO:

El recurso de Apelación interpuesto por EDEGEL S.A.A., en adelante EDEGEL, contra la Resolución Nº 005-2008-OS/CC-47, en la controversia seguida por CAHUA S.A.A., en adelante CAHUA. CONSIDERANDO: 1. Antecedentes 1.1. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nº

1001871, CAHUA presentó reclamación contra EDEGEL, LUZ DEL SUR S.A.A., en adelante LUZ DEL SUR, EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA DE LIMA NORTE S.A.A. – EDELNOR S.A.A., en adelante EDELNOR, EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A., en adelante ELECTRONOROESTE, y ELECTRO SUR MEDIO S.A.A., en adelante ELECTRO SUR MEDIO.

1.2. Mediante Resoluciones de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nos. 466-

2008-OS/CD y 576-2008-OS/CD se designaron a los integrantes del Cuerpo

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Colegiado Ad-Hoc quienes resolvieron la presente controversia en primera instancia.

1.3. Mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2008-OS/CC-47,

de fecha 25 de junio de 2008, se declaró instalado dicho Cuerpo Colegiado, se admitió a trámite la reclamación presentada y se corrió traslado de ésta a las empresas reclamadas por un plazo máximo de quince días hábiles para que la contesten.

1.4. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado N° 003-2008-OS/CC-47, de fecha

30 de julio de 2008, se dieron por admitidas las contestaciones presentadas por EDEGEL, LUZ DEL SUR, EDELNOR, ELECTRONOROESTE y ELECTRO SUR MEDIO, se pusieron éstas en conocimiento de la reclamante y se citó a la Audiencia Única para el día 14 de agosto de 2008.

1.5. El día 13 de agosto de 2008, mediante escrito con Registro de Mesa de Partes

del OSINERGMIN Nº 1045548, EDEGEL señaló que se reservaba su derecho de asistir a la Audiencia Única y reiteraba los argumentos expuestos en la contestación de la reclamación.

1.6. El día 14 de agosto de 2008 se llevó a cabo la Audiencia Única convocada por

el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc con la asistencia del representante de la reclamante. Los representantes de las reclamadas pese a ser debidamente notificados no asistieron. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43º del Reglamento para la Solución de Controversias, se procedió a fijar los siguientes puntos controvertidos:

Petitorio de CAHUA

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc ordene a EDEGEL cumpla con pagarle la suma de S/. 167 640,78 sin IGV, por concepto de resarcimiento de las compensaciones pagadas por CAHUA a sus clientes EDELNOR, LUZ DEL SUR, ELECTRONOROESTE y ELECTRO SUR MEDIO por interrupciones del suministro por rechazos de carga, correspondientes al primer y segundo semestres de 2006, conforme con lo establecido en la NTCSE, así como los respectivos intereses compensatorios y moratorios establecidos en el artículo 176º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, calculados desde el 30 de noviembre de 2007 hasta la fecha efectiva de pago. Como pretensión subordinada, en el supuesto negado que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc no ordene a EDEGEL el pago del resarcimiento requerido u ordene el pago parcial de este resarcimiento, solicita que autorice a CAHUA a descontar los montos de las compensaciones por interrupciones del suministro por rechazos de carga del primer y segundo semestres de 2006 que ya fueron abonadas a sus clientes EDELNOR, LUZ DEL SUR, ELECTRONOROESTE y ELECTRO SUR MEDIO, con lo cual quedaría restablecida la cadena de pagos señalada en la NTCSE; así como los correspondientes intereses compensatorios establecidos en el artículo 176º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas. Como pretensión accesoria que se ordene el pago de las costas y costos correspondientes al presente procedimiento a favor de CAHUA.

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Petitorio de EDEGEL

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare fundada la excepción de incompetencia deducida por esta parte contra la reclamación presentada por CAHUA.

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare infundada en todos sus extremos la reclamación presentada por CAHUA.

Petitorio de LUZ DEL SUR

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare infundada en todos sus extremos la pretensión de CAHUA respecto de LUZ DEL SUR.

Petitorio de EDELNOR

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare improcedente o infundada en todos sus extremos la pretensión de CAHUA respecto de EDELNOR.

Petitorio de ELECTRONOROESTE

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare infundada en todos sus extremos la pretensión de CAHUA respecto de ELECTRONOROESTE.

En el supuesto negado que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc autorice a CAHUA descontar los montos requeridos por las compensaciones que fueron abonadas en su oportunidad a ELECTRONOROESTE, que el Cuerpo Colegiado Ad-hoc permita a esta última repetir los referidos resarcimientos, en las mismas condiciones a sus clientes a los cuales trasladó los citados montos.

Petitorio de ELECTRO SUR MEDIO

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar deducida por esta parte contra la reclamación presentada por CAHUA.

Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare infundada en todos sus extremos la pretensión de CAHUA respecto de ELECTRO SUR MEDIO.

1.7. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN N°

1045836, el 14 de agosto de 2008, la reclamante contesta la excepción de incompetencia deducida por EDEGEL.

1.8. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nº

1049288, CAHUA presentó sus alegatos. 1.9. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 005-2008-OS/CC-47, de

fecha 17 de setiembre de 2008, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declaró: i) infundadas la Excepción de Incompetencia deducida por EDEGEL y la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar deducida por ELECTRO SUR MEDIO; ii) fundada la reclamación de CAHUA respecto de los resarcimientos de las compensaciones por interrupciones del suministro por rechazos de carga, correspondientes al primer y segundo semestres de 2006; iii) que EDEGEL se encuentra obligada a pagar a CAHUA los resarcimientos de las referidas compensaciones; iv) fundada la solicitud de CAHUA respecto del

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pago de intereses y que EDEGEL debe pagar por este concepto; v) infundada la pretensión subordinada de la reclamación de CAHUA respecto de la autorización para descontar los montos de las referidas compensaciones que ya fueron abonadas a sus clientes e vi) infundada la pretensión accesoria de la reclamación de CAHUA respecto del pago de costos y costas.

1.10. Mediante escrito con Registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nº

1072894, el 10 de octubre de 2008, EDEGEL interpuso recurso de apelación contra la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.

1.11. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 006-2008-OS/CC-47, de

fecha 10 de octubre de 2008, se concede la apelación interpuesta por EDEGEL.

1.12. Mediante Resolución del Tribunal de Solución de Controversias del

OSINERGMIN Nº 001-2008-TSC/41-2008-TSC-OSINERGMIN, de fecha 17 de octubre de 2008, este Tribunal dispone que se corra traslado del recurso de apelación interpuesto por EDEGEL, otorgando a CAHUA, LUZ DEL SUR, EDELNOR, ELECTRONOROESTE y ELECTRO SUR MEDIO un plazo de 15 días hábiles para que cumplan con absolver el mencionado recurso de apelación.

1.13. Mediante escrito con Registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nº

1083275, el 30 de octubre de 2008, CAHUA absuelve el traslado del recurso de apelación interpuesto.

1.14. Mediante Resolución del Tribunal de Solución de Controversias del

OSINERGMIN Nº 002-2008-TSC/41-2008-TSC-OSINERGMIN, de fecha 12 de noviembre de 2008, se da por absuelto el traslado del recurso de apelación y se cita para la Vista de la Causa a las partes para el día 01 de diciembre de 2008.

1.15. El día 28 de noviembre de 2008, mediante escrito con Registro de Mesa de

Partes del OSINERGMIN Nº 1096370, EDEGEL señaló que se reservaba su derecho de asistir a la Vista de la Causa y reiteraba los argumentos expuestos en el escrito de interposición de la apelación.

1.16. El 01 de diciembre de 2008, se llevó a cabo la Vista de la Causa con la

asistencia de la reclamante. 1.17. Habiéndose cumplido con todas las etapas previstas en el Reglamento del

OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN Nº 0826-2002-OS/CD, modificado por las Resoluciones Nos. 315-2005-OS-CD, 229-2006-OS/CD, 488-2007-OS/CD y 752-2007-OS/CD; y la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, el presente procedimiento se encuentra expedito para ser resuelto.

II. Argumentos de las partes 2.1 De EDEGEL

De acuerdo con lo manifestado en su escrito de interposición del recurso de apelación contra lo dispuesto en la resolución emitida por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, EDEGEL sustenta su posición principalmente en lo siguiente:

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2.1.1. Sobre la excepción de incompetencia

o EDEGEL señala que la excepción planteada versa únicamente sobre el órgano competente para resolver la controversia planteada por CAHUA en abril de 2008, no sobre el órgano que era competente para asignar responsabilidades por incumplimientos de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos, en adelante NTCSE, durante el año 2006.

2.1.1.1. Antes de la Ley Nº 28832, el ordenamiento jurídico y la NTCSE

otorgaban competencia a OSINERGMIN para resolver controversias sobre el pago de compensaciones.

o EDEGEL sostiene que concuerda con el análisis efectuado por el Cuerpo

Colegiado Ad-Hoc sobre las competencias que le fueron atribuidas a OSINERGMIN mediante Ley Nº 27332, Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, artículos 4.1, 4.3 de la NTCSE; sin embargo, señala que la Ley Nº 28832 ha modificado el marco normativo estableciendo nuevas competencias al disponer en el inciso k) del artículo 14º que el COES tiene a su cargo la función de resolver divergencias o controversias derivadas de las Normas Técnicas.

o EDEGEL menciona que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc al analizar sus

competencias para resolver la controversia planteada por CAHUA en abril de 2008, se limita a analizar un marco legal ya derogado, omitiendo incluir en dicho análisis la expedición de la Ley Nº 28832 sobre la competencia de OSINERGMIN.

o EDEGEL añade que no es correcto que actualmente, el ordenamiento jurídico

en general y la NTCSE específicamente otorguen a OSINERGMIN las competencias necesarias para pronunciarse respecto del pago de las compensaciones que la misma NTCSE señala.

o Finalmente agrega que la Ley Nº 28832 sí se aplica a la controversia planteada

por CAHUA en abril de 2008, y en consecuencia, de acuerdo con su artículo 14º el único competente para resolver la controversia es el COES.

2.1.1.2. La competencia del órgano que resuelve la controversia se define

al momento de emitirse la resolución.

o EDEGEL señala que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº Nº 27444, en adelante LPAG, ha definido la competencia en sede administrativa como aquella que la autoridad posee al momento de dictar el acto administrativo. En este sentido, es necesario que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc y luego el Tribunal tengan competencia sobre la materia al momento de dictar la resolución que decide sobre la presente controversia y que pone fin a la instancia, según el artículo 3º de la LPAG.

o EDEGEL agrega que desde el 23 de julio de 2006 -fecha de promulgación de la

Ley Nº 28832- la única autoridad que tiene competencia para resolver cualquier controversia derivada de la aplicación de normas técnicas es el COES y no el OSINERGMIN.

o EDEGEL añade que resulta claro que:

a) la competencia se define en el momento en que se dicta la resolución administrativa,

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b) desde el 23 de julio de 2006, el COES es el único competente para resolver controversias derivadas de la NTCSE.

o EDEGEL concluye indicando que ni el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, ni el

Tribunal pueden atribuirse competencia para resolver después de julio de 2006, una controversia derivada de la NTCSE, pues con ello se estaría invadiendo la competencia legalmente establecida para el COES.

o Añade que la posición del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc desconoce las

competencias asignadas por la Ley Nº 28832 a partir del 23 de julio de 2006, así como la definición de competencia por la LPAG por lo que debe ser desestimado por el Tribunal de Solución de Controversias, declarando fundada la excepción de incompetencia planteada.

2.1.2. Sobre la denuncia

o EDEGEL señala que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc al sustentar la obligación de pago única y exclusivamente en los informes técnicos del COES, se equivoca debido a que:

2.1.2.1. COES no tiene competencia para emitir actos administrativos

atributivos de responsabilidad legal hasta antes de la Ley Nº 28832

o EDEGEL señala que no existía norma legal alguna que hubiera asignado expresamente al COES funciones de carácter administrativo antes de la Ley Nº 28832.

o Señala que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc se limita a argumentar que el COES

sí ejerce funciones administrativas delegadas por norma con rango de ley y que lo único que ha hecho la Ley Nº 28832 es precisar o aclarar lo que ya se encontraba establecido en la Ley Nº 27332, el Reglamento de OSINERGMIN, el Reglamento de Solución de Controversias y la NTCSE.

o EDEGEL muestra su desacuerdo con lo señalado en la Resolución impugnada

respecto de las funciones administrativas que supuestamente ejercía el COES antes de la Ley Nº 28832 ya que el único argumento del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc es que el COES persigue fines de interés colectivo.

o Al respecto, EDEGEL agrega que existen muchas instituciones públicas y

privadas que realizan actividades de interés colectivo lo cual no significa que ejerzan funciones públicas (funciones propias del Estado). Además que, antes de la Ley Nº 28832, las decisiones del COES alcanzaban sólo a sus miembros, no teniendo fuerza ni efecto vinculante sobre agentes externos, por lo que sus funciones -así como sus procedimientos internos- respondían más a una naturaleza privada que pública.

o Precisa que, en el supuesto que aceptaran que el COES ejercía algún tipo de

función administrativa antes de la dación de la Ley Nº 28832, no es posible aceptar que ejercía la función administrativa de asignar responsabilidades por incumplimiento de la NTCSE, ya que esta función no le había sido delegada por norma expresa con rango de ley contraviniendo lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 3º de la LPAG. Este principio de legalidad, también está recogido en el artículo 45º de la Constitución Política.

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o Añade que en aplicación del principio de legalidad y no existiendo norma alguna con rango de ley que hubiera conferido al COES la facultad de asignar responsabilidades por incumplimiento de la NTCSE antes de la Ley Nº 28832, resulta indiscutible que hasta el 23 de julio de 2006 el COES carecía de competencia para tal efecto, y que por consiguiente, los informes técnicos emitidos por el COES antes de la Ley Nº 28832 no pueden ser considerados actos administrativos de asignación de responsabilidad legal.

o Finalmente, señala que en caso el COES hubiese asignado alguna

responsabilidad por incumplimiento de la NTCSE dicho acto habría estado viciado de nulidad, ya que como requisito de validez, éstos deben ser dictados por órganos competentes. Por lo que el Tribunal debe desestimar el argumento del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc al declarar fundada la reclamación basado en los informes técnicos del COES.

2.1.2.2. La competencia del COES ha sido anteriormente cuestionada y,

aunque no lo hubiera sido, una práctica regulatoria contraria a la ley no constituye fuente de derecho.

o EDEGEL reitera su posición respecto de que antes del 23 de julio de 2006, el

COES no podía expedir acto administrativo alguno por carecer de habilitación legal expresa contra lo que no puede oponerse una mera práctica regulatoria.

o Agrega que si bien el COES ha venido desempeñando la función de emitir

informes técnicos para responsabilizar a las empresas suministradoras por incumplimientos de la NTCSE esto no puede ser considerado como un acto administrativo de determinación de responsabilidad.

o Añade que cuando se ha querido oponer los informes técnicos del COES a

terceros, se ha concluido que éstos no calificaban como actos administrativos; así señala la decisión del Directorio del COES -Acta de la Sesión Nº 180, de fecha 12 de setiembre de 2002- en la cual se acordó “declarar improcedentes los recursos de apelación y reconsideración interpuestos por LUZ DEL SUR (contra los Informes Técnicos) y comunicarles que el COES no es competente para resolver el tema”, asimismo menciona otros acuerdos sobre el mismo tema.

o EDEGEL precisa que desde el año 2002, el propio COES ha cuestionado su

competencia para emitir actos administrativos de asignación de responsabilidad, indicando que era competencia del OSINERGMIN.

2.1.2.3. El informe técnico emitido luego de la Ley Nº 28832 no es un acto

administrativo válido.

o EDEGEL señala que el informe técnico COES SINAC Nº DEV-108-2006 no cumple con la normativa vigente respecto de la validez de los actos administrativos, por tanto no constituye un acto administrativo válido que haya atribuido responsabilidad alguna a EDEGEL.

o Añade que a partir del 23 de julio de 2006, el COES cuenta con facultades

administrativas y que la facultad del COES de atribuir responsabilidades que correspondan como consecuencia de transgresiones a la NTCSE está claramente establecida en el literal i) del artículo 14º de la Ley Nº 28832.

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o EDEGEL agrega que la atribución de responsabilidad constituye una función administrativa que es ejercida por el COES y por tanto está sujeta a las disposiciones de la LPAG, conforme con lo dispuesto por el artículo I, numeral 8) del Título Preliminar de LPAG.

o EDEGEL precisa que cuando el COES atribuye responsabilidad conforme con

la NTCSE, su decisión constituye un acto administrativo y en tal sentido, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3º de la LPAG.

o A decir de EDEGEL, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos

establecidos en el artículo 3º de la LPAG supone que el acto administrativo se encuentra afectado con un vicio de nulidad y de conformidad con el artículo 10º de la LPAG sus efectos se retrotraen hasta la oportunidad en la cual el vicio se presentó.

o EDEGEL sostiene que la asignación de responsabilidad que corresponde al

COES conforme al inciso i) del artículo 14º de la Ley Nº 28832, es la que establece el numeral 3.1. de la NTCSE, lo que implica, entre otros aspectos, la determinación del nexo causal que pudiese existir entre las transgresiones de los parámetros de calidad y los hechos del suministrador.

o EDEGEL menciona que a partir de la Ley Nº 28832, la función del COES no se

limita a la elaboración de un informe técnico que sustente la atribución de responsabilidad por transgresiones a la NTCSE, sino que adicionalmente, le corresponde emitir el acto administrativo en virtud del cual se atribuya responsabilidad a quienes resulten responsables; en tal sentido, el COES debe identificar tanto la transgresión como las causas que la originaron, para así atribuir responsabilidad a quien realmente causó el daño.

o De otro lado, EDEGEL argumenta que el informe técnico COES SINAC Nº

DEV-108-2006 no cumple con el requisito de motivación que establece el artículo 6º de la LPAG y por tanto, no cumple con el requisito de validez de los actos administrativos contemplado en el numeral 4) del artículo 3º de la LPAG. En tal sentido, el Directorio del COES debe declarar la nulidad del referido informe técnico y por tanto, emitirse un nuevo acto administrativo en el cual se efectúe un adecuado análisis de causalidad y que cuente con una motivación adecuada.

o EDEGEL concluye que el Tribunal de Solución de Controversias debe revocar

la Resolución impugnada por cuanto no existe una atribución legal de responsabilidad válida y por tanto, no ha surgido ninguna obligación de pago por parte de EDEGEL a favor de CAHUA.

2.1.2.4. Competencia de OSINERGMIN hasta el 22 de julio de 2006 para atribuir

responsabilidades por incumplimientos de la NTCSE o EDEGEL señala que en tanto se ha demostrado que el COES no tenía

competencia para asignar responsabilidades administrativas por el incumplimiento de la NTCSE antes del 23 de julio de 2003, debe interpretarse el numeral 3.5 de la NTCSE en función de la naturaleza y facultades legalmente atribuibles a los organismos involucrados en la norma.

o En tal sentido, EDEGEL añade que el COES está obligado a emitir un informe

“estrictamente técnico” (por cuanto antes de la Ley Nº 28832, no ejercía función administrativa) y luego elevar a la autoridad su informe. Esta remisión

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del informe a la autoridad era por el principio de legalidad, en virtud del cual sólo una entidad a la que se le hubiera asignado expresa competencia para tal efecto podía dictar un acto administrativo de asignación de responsabilidad legal de donde surgiera una obligación de pago legalmente exigible.

o EDEGEL precisa que antes de la dación de la Ley Nº 28832, la autoridad para

asignar responsabilidades por incumplimiento de la NTCSE era OSINERGMIN. Esta competencia le fue asignada mediante el artículo 101º de la Ley de Concesiones Eléctricas, en adelante LCE, y el inciso d) del artículo 3.1º de la Ley Nº 27332, que le confirieron atribuciones en materia de fiscalización; posteriormente esta facultad fue reglamentada por los artículos 1º, 19º y 34º del Reglamento General del OSINERGMIN.

o EDEGEL agrega que las disposiciones mencionadas deben ser interpretadas

de manera sistemática con el numeral 3.5. de la NTCSE que, por vía reglamentaria, determinó la manera en que los informes técnicos del COES serían elevados a OSINERGMIN, para que este regulador dictara el acto administrativo que posibilitara e hiciera exigible el cumplimiento de la cadena de pagos.

o Sustenta, además, que la autoridad competente cambió desde la dación de la

Ley Nº 28832, designándose al COES para tal función. Sin embargo, precisa que ni la autoridad competente antes de la Ley Nº 28832, ni la autoridad competente en la actualidad han dictado ningún acto administrativo que establezca la responsabilidad legal de EDEGEL por transgresiones a la NTCSE correspondientes al primer y segundo semestre de 2006, por lo que no corresponde generar obligación de pago alguna.

2.1.2.5. EDEGEL no ha podido ejercer su derecho de defensa y no se ha

respetado el debido proceso.

o EDEGEL señala que en el supuesto que se considerase que los informes técnicos emitidos por el COES son instrumentos idóneos para atribuir responsabilidad legal, en este caso concreto, éstos no pueden sustentar una obligación de pago por cuanto no se ha permitido a EDEGEL ejercer su derecho de defensa.

o Añade que el propio COES ha manifestado que su función es la identificación

de responsables en virtud de lo que dispone el artículo 3.5 de la NTCSE y su labor termina con la presentación del informe respectivo al OSINERGMIN, entidad que debe emitir la resolución administrativa respectiva que atribuya responsabilidad.

o Al respecto, agrega EDEGEL, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc afirma que la sola

existencia de un sistema de impugnación al interior del COES, al cual EDEGEL habría acudido, impide que pueda producirse cualquier vulneración al derecho de defensa o al derecho al debido procedimiento. Es decir, el sólo hecho que se hayan presentado los descargos, sin que éstos hayan sido aceptados por el COES equivale, para el juzgador que se ejerció el derecho de defensa.

o EDEGEL sustenta que el derecho de defensa es un derecho fundamental de

toda persona de ser escuchada antes de obtener un pronunciamiento de la autoridad, recogido por la Constitución Política del Perú en su artículo 139º y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8º.

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o EDEGEL concluye indicando que intentó cuestionar los informes; sin embargo, el COES rechazó los cuestionamientos, sin revisarlos ni procesarlos. En otras palabras el COES se negó a escuchar a EDEGEL antes de emitir un pronunciamiento definitivo sobre su opinión técnica. Por lo expuesto, los informes sobre los cuales se basa la reclamación han sido emitidos de manera unilateral vulnerando el derecho de defensa y al debido proceso.

2.1.2.6. Los informes técnicos del COES no han efectuado un correcto análisis

de responsabilidad que pueda tener efectos legales

o EDEGEL señala que los informes del COES no contienen un análisis del nexo causal entre la transgresión y el hecho que lo produjo. Lo que es fundamental para atribuir responsabilidad a quien realmente causó el daño. Constituyendo tal hecho una razón más para declarar infundada la reclamación de CAHUA.

2.1.3. Sobre el pago de los intereses

o EDEGEL señala que al no ser responsable por el pago de la deuda principal no es responsable de los intereses por lo que no corresponde la aplicación del articulo 176º del Reglamento de la LCE.

2.2. De CAHUA

De acuerdo con lo manifestado en su escrito de absolución del recurso de apelación y lo manifestado en la audiencia de Vista de la Causa, CAHUA sustenta su posición principalmente en lo siguiente:

2.2.1. Sobre la autoridad competente para resolver la controversia.

o CAHUA señala que en la Resolución impugnada, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc se pronunció sobre la competencia de OSINERGMIN para resolver la presente controversia en los términos siguientes:

“Contrariamente a lo que manifiesta EDEGEL, el inciso k) del artículo 14 antes mencionado no señala que el COES sea la única entidad con la competencia necesaria para resolver las controversias originadas por el incumplimiento de la NTCSE; simplemente establece que entre las funciones administrativas que el mencionado comité ostenta, se encuentra el poder resolver las controversias relativas a la aplicación de las indicadas normas, pero no hay exclusión alguna respecto de la competencia asignada al OSINERGMIN por la NTCSE.” (p. 28)

o CAHUA precisa que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc señaló así que tanto las

normas de la NTCSE como las de la Ley Nº 28832 coexisten en el ordenamiento jurídico y deben aplicarse de manera conjunta.

o Añade que, la competencia administrativa del COES con relación a la NTCSE

es una competencia de naturaleza estrictamente técnica, descrita claramente en el inciso i) del artículo 14º de la Ley Nº 28832: “i) Asignar responsabilidades en caso de transgresiones a la NTCSE así como calcular las compensaciones que correspondan” y el numeral 3.5 de la NTCSE. Tal competencia fue asumida y cumplida por el COES, y concluyó al emitir los respectivos informes técnicos identificando a la empresa responsable de las trasgresiones de la NTCSE. Al respecto, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc ha señalado lo siguiente en la resolución impugnada:

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“En este sentido, el COES ya ha cumplido con la función establecida en la norma indicada, ha identificado a la empresa responsable de la trasgresión a la NTCSE, a través del correspondiente informe técnico, así como la determinación de las compensaciones que deben ser abonadas por ésta. Así, este comité ha cumplido con las facultades y atribuciones que le son adjudicadas por la normativa al determinar responsabilidades mediante los informes técnicos.” (p. 28)

o A decir de CAHUA, lo que pretende EDEGEL es confundir las cosas para no reembolsarle las compensaciones reclamadas. Añade que esta controversia no versa sobre los aspectos técnicos de las compensaciones reclamadas, que ya fueron establecidos por el COES en sus respectivos informes, sino que se trata sobre una controversia de orden legal, relativa al reembolso que tiene que efectuar EDEGEL de las compensaciones que CAHUA tuvo que pagar a sus clientes por las trasgresiones de EDEGEL a la NTCSE. En otras palabras, lo que CAHUA solicita es que EDEGEL cumpla con sus obligaciones legales establecidas en la NTCSE.

o CAHUA sostiene que esta materia es de competencia del OSINERGMIN y ello

se sustenta en los artículos 31º, inciso e), y 101º, inciso a) de la LCE, y los numerales III (parte final), 4.1, 4.3 y 4.4 de la NTCSE.

o CAHUA agrega que el OSINERGMIN ha sido y sigue siendo la autoridad

competente de hacer que las obligaciones legales emanadas de los informes técnicos del COES sean cumplidas por aquellos operadores responsables de las trasgresiones a la NTCSE. De surgir controversias relativas al cumplimiento de tales obligaciones legales, el OSINERGMIN cuenta con competencia para resolverlas, de conformidad con los incisos a) y e) del articulo 3.1º de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, en adelante, la Ley Marco.

o CAHUA argumenta que el inciso k) del artículo 14º de la Ley Nº 28832

establece como función administrativa del COES la de “resolver divergencias o controversias derivadas de la aplicación de la Ley, del Reglamento, de las normas técnicas, de los procedimientos y demás disposiciones complementarias, dentro del ámbito de su competencia, así como de los recursos impugnativos que se interpongan contra sus decisiones”. Por tanto, continua, el COES será competente de conformidad con el inciso i) del artículo 14º de la Ley Nº 28832 para “Asignar responsabilidades en caso de transgresiones a la NTCSE, así como calcular las compensaciones que correspondan”, esto es, para definir los aspectos técnicos de las trasgresiones a la NTCSE; mientras que el OSINERGMIN es competente para: “Resolver los pedidos, reclamos o controversias presentadas por las Empresas de Electricidad o los Clientes, respecto al cumplimiento de la Norma, de acuerdo a las instancias y procedimientos establecidos en el Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM o la norma que lo sustituya” de acuerdo con el Numeral 4.3 de la NTCSE; es decir, el OSINERGMIN es competente para definir el cumplimiento de las obligaciones legales emanadas de la NTCSE por aquellos suministradores responsables de las trasgresiones reclamadas, como en este caso.

o Por último, CAHUA dice que las disposiciones señaladas en los puntos

precedentes, que sustentan la competencia del OSINERGMIN para conocer la

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presente controversia, no han sido derogadas por la Ley Nº 28832, por lo que la excepción de incompetencia planteada por EDEGEL es infundada.

2.2.2. El COES es la entidad técnica competente para identificar a los

responsables de las trasgresiones a la NTCSE.

o CAHUA sostiene que la responsabilidad del COES como entidad técnica competente encargada de identificar a través de Informes Técnicos al responsable por la mala calidad del servicio, se encuentra claramente regulada de acuerdo con el numeral 3.5 de la NTCSE, norma vigente tanto ahora como en la fecha en que ocurrieron las trasgresiones materia del presente proceso, que señala lo siguiente:

“3. OBLIGACIONES DEL SUMINSTRADOR DEL CLIENTE Y DE TERCEROS (…) 3.5 En caso de transferencias de energía en condiciones de mala calidad, desde un Comité de Operación Económica del Sistema (COES) o entre integrantes de un COES, este Comité esta obligado a investigar e identificar, a través de un análisis estrictamente técnico, a los integrantes del sistema responsables por el incumplimiento con la calidad del producto y suministro; y, en quince (15) días calendario de ocurrido el hecho elevará a la Autoridad el respectivo informe, técnicamente sustentado, para que los integrantes del sistema responsables, efectúen las retribuciones respectivas a los Suministradores afectados para resarcirlos de las compensaciones pagadas a sus Clientes por faltas ajenas. La Autoridad fiscalizará el fiel cumplimiento de este plazo en función de su competencia, definida en el Título Cuarto de la presente Norma y aplicando otros numerales que crea conveniente. Tratándose de casos en los que: i) El Coordinador de la Operación en Tiempo Real del Sistema resulte responsable, asume responsabilidad el encargado de dicha función; ii) Sea difícil o imposible identificar a los responsables, todos los miembros del COES asumen responsabilidad solidaria, a excepción de aquéllos cuya intervención en la deficiencia sea manifiestamente imposible.”

o CAHUA señala que ello es precisamente lo que hizo el COES en este caso al

identificar a EDEGEL como responsable de las trasgresiones a la NTCSE en los Informes Técnicos que sirven de sustento de su reclamación.

o Agrega que el argumento de EDEGEL acerca de la supuesta incompetencia

del COES carece de toda lógica, ya que acusa al COES por dar estricto cumplimiento a la tarea que le encomienda expresamente el numeral 3.5 de la NTCSE. En todo caso, si EDEGEL no estaba de acuerdo con lo establecido en dicha norma debió haberla impugnado en su momento, siguiendo un proceso de acción popular ante el Poder Judicial. El numeral 3.5 de la NTCSE es una norma vigente de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que resulta sorprendente que EDEGEL proponga que lo establecido en dicha norma sea incumplido por el COES.

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o CAHUA sostiene que el COES es una entidad creada por el Decreto Ley Nº 25844, con la finalidad de coordinar la operación del sistema eléctrico al mínimo costo, garantizando la seguridad del abastecimiento y el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos, siendo varias de sus funciones de orden público, como por ejemplo la coordinación en tiempo real de los despachos de las centrales de generación eléctrica al Sistema Interconectado Nacional, así como la emisión de instrucciones que garanticen la seguridad del abastecimiento de energía eléctrica.

o Añade que en ese sentido, el numeral 8 del artículo I del Titulo Preliminar de

la LPAG establece que para los fines de la referida ley se entiende como entidad de la Administración Pública a las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme con la normativa de la materia1.

o A decir de CAHUA, también resulta erróneo el argumento de EDEGEL

relativo a la supuesta incompetencia del COES. La Ley Nº 28832 no modificó las competencias atribuidas al COES, simplemente ratificó de manera expresa que el COES es el órgano técnico competente para, mediante Informes Técnicos, investigar e identificar a los responsables de transferencias de energía en condiciones de mala calidad en trasgresión de la NTCSE.

o CAHUA sustenta que tanto antes, como después de la entrada en vigencia

de la Ley Nº 28832 (primer y segundo semestres de 2006), ha sido y es facultad del COES, como entidad técnica competente, el identificar a través de Informes Técnicos al responsable por la mala calidad del servicio, y por consiguiente, como entidad con funciones de orden público, ha emitido durante los periodos reclamados informes o actos administrativos lícitos y con plenos efectos jurídicos, al contrario de lo que sugiere EDEGEL.

2.2.3. Los informes técnicos del COES que sustentan la reclamación son

válidos.

o CAHUA sostiene que sin perjuicio que no es objeto del presente proceso discutir la validez de los informes técnicos del COES, los informes que sustentan su reclamación, en los que se identifica a EDEGEL como responsable, son actos debidamente motivados y válidamente emitidos por el COES, entidad que analizó los descargos que EDEGEL tuvo derecho a presentar en su momento.

o CAHUA agrega que tal como se puede apreciar en el punto 4.3.3 de la

Resolución impugnada, cada uno de los informes técnicos del COES cumplieron con motivar las razones que causaron los respectivos rechazos de carga atribuibles a EDEGEL, advirtiéndose la indisponibilidad de las unidades TG3 y TG4 de la CT Ventanilla y de la unidad TG7 de la CT Santa Rosa, en la mayoría de casos, o la indisponibilidad parcial o total de la capacidad de las

1Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: (…) 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

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unidades UT-5 y UTI-6 de la CT Santa Rosa, en otros casos, con lo que se acredita la causalidad reclamada por EDEGEL.

o Añade que de una revisión de los informes técnicos del COES se puede

apreciar que éstos describen en forma ordenada y clara las causas que motivaron las trasgresiones de la NTCSE, las condiciones del Sistema y la secuencia cronológica de eventos, identificando al responsable de las trasgresiones, en este caso EDEGEL. El sustento técnico de dichos informes no ha sido desvirtuado por EDEGEL en el presente proceso.

o Respecto del argumento de EDEGEL que el COES no lo dejó ejercer su

derecho de defensa, aludiendo que no se le habría permitido realizar cuestionamientos a los informes técnicos del COES, y que por ello se vulneraría su derecho de defensa y al debido proceso, CAHUA señala que al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que a una persona sometida a una investigación, sea de orden jurisdiccional, o administrativa y donde se encuentren en discusión derechos e intereses justos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa (…)”2.

o CAHUA indica que en el presente caso, el COES concedió a EDEGEL la

oportunidad de presentar sus descargos frente a las trasgresiones a la NTCSE que se le imputaban, y así lo hizo, por lo que no ha existido violación del derecho a ser oído. Por otro lado, EDEGEL ha tenido oportunidad de demostrar en el presente proceso si los informes del COES incurrieron en alguna equivocación o error flagrante que pudiese constituir una desviación de poder, y no lo ha hecho. Ello demuestra que la real intención de EDEGEL no es realizar una defensa frente a alguna violación de sus derechos, sino que lo que busca EDEGEL es simplemente dilatar el reembolso de las compensaciones que le reclama CAHUA.

III. Análisis del Tribunal 3.1. Sobre la excepción de incompetencia 3.1.1. Competencia del OSINERGMIN y de los órganos de solución de

controversias.

EDEGEL cuestiona la Resolución impugnada por cuanto considera que en virtud de lo dispuesto por el artículo 14º de la Ley Nº 28832, el único ente competente para resolver la controversia es el COES y no el OSINERGMIN. El inciso 1) del artículo 3º de la LPAG establece:

“Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos

2Fundamento 24 de la sentencia de Tribunal Constitucional, Expediente Nº 3741-2004-AA/TC.

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colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. (…)”

Juan Carlos Morón3 dice respecto de la competencia “viene a ser el elemento que habilita a un órgano de la administración para adoptar una decisión o generar una actuación administrativa determinada (acto administrativo, contrato, acto de Administración, etc), convirtiéndose así en la medida de la potestad o atribución que le ha sido conferida por norma expresa”. De acuerdo con lo señalado en la LPAG y en la doctrina, la competencia es un requisito indispensable para considerar la validez de un acto administrativo y debe ser conferido legalmente. Esta competencia, como bien lo señala EDEGEL, debe existir al momento de la emisión del acto administrativo. En tal sentido, corresponde determinar si el OSINERGMIN, -precisamente, los órganos de solución de controversias-, es competente para conocer la presente controversia, contando con las atribuciones respectivas para emitir un pronunciamiento válido al respecto. Es claro que la primera disposición a examinar es aquella que establece el marco general que regula el actuar de los organismos reguladores. Así tenemos que el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley Marco define la función de solución de controversias como la facultad de los organismos reguladores para conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre éstos, reconociendo o desestimando los derechos invocados.

De conformidad con lo que dispone el artículo 194º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM, OSINERGMIN tiene facultades para fiscalizar a los concesionarios y entidades que desarrollen actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica. En el mismo sentido que lo prescrito por la Ley Marco, los artículos 46º y 47º del Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, establecen que el regulador es competente para conocer las controversias que involucren generadores, transmisores, distribuidores y usuarios libres, que se relacionen con materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN y precisa que la vía administrativa es obligatoria y de exclusiva competencia del OSINERGMIN. El artículo 3.5 de la NTCSE, señala, expresamente, que en caso de transferencias de energía en condiciones de mala calidad el COES está obligado a investigar e identificar, a través de un análisis estrictamente técnico, a los integrantes del sistema responsables por el incumplimiento de la norma técnica. El COES debe, posteriormente, elevar a la Autoridad -entiéndase OSINERGMIN según Parte III de la referida norma de calidad- el respectivo informe, técnicamente sustentado, para que los integrantes del sistema que resulten responsables efectúen las retribuciones respectivas a los suministradores afectados para resarcirlos por las compensaciones pagadas a sus clientes por faltas ajenas.

3 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Segunda Edición. 2003. Página 69.

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Los artículos 4.1º, 4.3º. y 4.4º. de la NTCSE señalan que es competencia de OSINERGMIN: “fiscalizar el fiel cumplimiento de lo establecido en la Norma”; “resolver los pedidos, reclamos o controversias presentadas por las Empresas de Electricidad o los Clientes, respecto del cumplimiento de la Norma, de acuerdo a las instancias y procedimientos establecidos en el Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM o la norma que lo sustituya” y “verificar el pago de las compensaciones a los Clientes y Suministradores en concordancia con la Norma”, respectivamente. La Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley Nº 28832, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de julio de 2008, señala en su artículo 14º, lo siguiente:

“Artículo 14º.- Funciones administrativas El COES tiene a su cargo las siguientes funciones administrativas4: (…) i) Asignar responsabilidades en caso de transgresiones a la NTCSE así como calcular las compensaciones que correspondan

(…) k) Resolver divergencias o controversias derivadas de la aplicación de la Ley, del Reglamento, Normas Técnicas, Procedimientos y demás disposiciones complementarias, dentro del ámbito de su competencia, así como los recursos impugnativos que se interpongan contra sus decisiones. …”.

No debe perderse de vista que las normas no deben ser interpretadas aisladamente, sino en su conjunto -teniendo en cuenta el objetivo de éstas, en el caso de la norma de calidad es establecer los niveles mínimos de calidad y las responsabilidades de los actores a fin de garantizar un suministro eléctrico, continuo, adecuado, confiable y oportuno- y en forma complementaria con otras normas.

En tal sentido, las disposiciones de la NTCSE que otorgan competencia al OSINERGMIN respecto de la referida norma, no han sido derogadas como señala EDEGEL, sino que éstas coexisten con los incisos i) y k) del artículo 14º y se aplican de manera conjunta. Como puede verse, el COES antes y después de la dación de la Ley Nº 28832, es el ente técnico encargado de identificar -mediante los respectivos informes técnicos-, en caso de interrupciones por la mala calidad del producto y suministro, al agente responsable del evento que suscitó la falla mencionada, facultad conferida en primer término por la propia norma técnica (numeral 3.5.), esto porque es la entidad que cuenta con la información y elementos técnicos para proceder al estudio respectivo por cuanto es la encargada del despacho del sistema eléctrico y a su vez, el OSINERGMIN es el encargado de controlar el efectivo cumplimiento de la NTCSE por parte de los actores del mercado eléctrico, así como verificar que las entidades halladas responsables por las fallas, cumplan con el pago de las compensaciones correspondientes. La aplicación conjunta de las disposiciones comentadas tiene como objetivo promover el correcto funcionamiento del sistema eléctrico y la participación

4Sumilla modificada por el artículo único de la Ley Nº 29162, publicada en el diario Oficial “El Peruano” el 20 de diciembre de 2007, con el siguiente texto: “Artículo 14º.-Funciones operativas. El COES tiene a su cargo las siguientes funciones: (…).

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eficiente de los actores, lo que incluye determinar quien es el responsable del evento que ocasionó la falla, quien es el responsable de asumir las compensaciones y verificar el cumplimiento del referido pago, en cumplimiento de la cadena de pagos establecida en la norma técnica. De los dispositivos legales indicados, se colige con toda claridad que el OSINERGMIN y específicamente sus órganos de solución de controversias, cuentan con la competencia necesaria para pronunciarse respecto del pago de las compensaciones que la NTCSE señala.

3.2. Sobre la competencia legal del COES para determinar responsabilidades

por incumplimiento de las disposiciones de la NTCSE. EDEGEL cuestiona la resolución impugnada y señala que no existe acto administrativo alguno que haya determinado su obligación de pagar compensaciones a CAHUA por incumplimiento de la NTCSE, ni antes, ni después de la dación de la Ley Nº 28832. El Estado puede delegar en otros entes, privados o públicos, atribuciones que le son propias. Al respecto, García de Enterría señala que “El delegado (que puede ser otra Administración Pública o, incluso, un simple sujeto privado) actúa en el ámbito de la delegación como si fuera la propia Administración Pública delegante. (…) las relaciones jurídicas que se traben entre los particulares y el delegado serán, también, administrativas, aunque este último sea formalmente un sujeto privado”5.

En este orden de ideas, el artículo I del Título Preliminar de la LPAG establece: (…) Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: (..) 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

Bajo el contexto legal expuesto, observamos que la actividad administrativa no es exclusiva de las instancias administrativas sino que concurren en su ejercicio también las entidades privadas, esto último por decisión del Estado de descentralizar el ejercicio de la función administrativa. Así tenemos que el COES fue creado por la LCE, en la cual se decide delegarle determinadas funciones de carácter administrativo, dado que es el ente encargado de la función de administrar técnicamente el sistema interconectado de electricidad, en tal sentido se enmarca dentro de los supuestos del inciso 8) antes comentado. EL COES es un organismo que ejerce funciones administrativas de acuerdo a ley (por las razones indicadas en los párrafos precedentes), por mandato de la ley (LCE, NTCSE), es decir que estas funciones han sido directa y explícitamente atribuidas por una decisión del Estado.

5 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomas- Ramón FERNANDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Vol. I. Novena Edición. Civitas. Madrid. 1999. p. 43

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Es menester indicar que la LCE establece el sistema de cadena de pagos para permitir un adecuado funcionamiento del mercado eléctrico, atribuyendo al COES, desde su constitución, la facultad de definir quién debe asumir el costo de cualquier interrupción del sistema, mediante los informes técnicos respectivos. Al respecto, el artículo 3.5 de la NTCSE, señala, expresamente, que en caso de transferencias de energía en condiciones de mala calidad el COES está obligado a investigar e identificar, a través de un análisis estrictamente técnico, a los integrantes del sistema responsables por el incumplimiento de la norma técnica. El COES debe, posteriormente, elevar a la Autoridad, es decir al OSINERGMIN según Parte III de la misma norma técnica, el respectivo informe, técnicamente sustentado, para que los integrantes del sistema que resulten responsables efectúen las retribuciones respectivas a los suministradores afectados para resarcirlos por las compensaciones pagadas a sus clientes por faltas ajenas.

La razón para elevar este informe a la autoridad es, conforme se desprende indubitablemente del propio texto del numeral 3.5 de la NTCSE “para que los miembros responsables efectúen las retribuciones respectivas a los Suministradores afectados …”, y no para determinar responsabilidades como propone EDEGEL. La responsabilidad ya ha sido definida por el COES en virtud del mandato legal, tanto antes de la Ley Nº 28832, como después de su dación. Más aun, el mismo numeral 3.5 de la NTCSE señala que la Autoridad “fiscalizará el fiel cumplimiento de este plazo (se refiere al plazo de 15 días mencionado en la norma) en función de su competencia, definida en el Título IV …”. Y el Título IV señala específicamente que OSINERGMIN debe “verificar el pago de las compensaciones a los Clientes y Suministradores …”.

Por lo expuesto, argumentar que no corresponde a EDEGEL pagarle a CAHUA por los conceptos requeridos en tanto no existe un acto administrativo que haya determinado esa obligación, ni que hay un acto administrativo que le atribuya tal responsabilidad es desconocer el mandato legal expreso que otorga competencia al COES para asignar responsabilidades y determinar las compensaciones que corresponda pagar al designado como responsable de las fallas por el mencionado comité, por considerar que sus facultades no habían sido estipuladas en norma con rango de ley hasta la emisión de la Ley Nº 28832.

3.3. Sobre la supuesta invalidez de los Informes Técnicos del COES.

EDEGEL cuestiona la validez de los informes técnicos del COES, emitidos después de la Ley Nº 28332 en tanto no han sido debidamente motivados, requisito que debe cumplir todo acto administrativo. El numeral 4) del artículo 3º de la LPAG establece como uno de los requisitos de validez del acto administrativo que éste sea motivado. A su vez el artículo 6º del mismo cuerpo legal señala que la motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas que justifican el acto.

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Al respecto, tal como se analizó en los numerales anteriores, el COES sobre la base de lo dispuesto por la NTCSE está investido de la facultad necesaria para investigar e identificar a los integrantes del sistema que sean responsables por el incumplimiento de la calidad del producto y el suministro, mediante la elaboración de los respectivos informes técnicos. Esto por cuanto el COES al ser el encargado de coordinar la operación del sistema eléctrico y en tal sentido, la coordinación en tiempo real de los despachos de las centrales de generación eléctrica al Sistema Interconectado Nacional, maneja y cuenta con la data necesaria para cumplir con tal fin. En tal sentido, el COES cumpliendo su obligación ha investigado las fallas y ha identificado al responsable de éstas. De la revisión de los informes técnicos que sustentan la presente reclamación se ha verificado la existencia del nexo causal en la imputación de la responsabilidad a EDEGEL, porque en cada uno de ellos se señalan las condiciones en las cuales se encontraba el sistema antes que ocurrieran las interrupciones, se describieron los eventos que originaron las interrupciones - se analizaron éstos y después de todo ese exhaustivo examen se determinó la responsabilidad de EDEGEL debido a la indisponibilidad de las unidades TG3 y TG4 de la CT Ventanilla y de la unidad TG7 de la CT Santa Rosa, en la mayoría de casos; en otros, la indisponibilidad parcial o total de la capacidad de las unidades UTI-5 y UTI-6 de la CT Santa Rosa ; es decir, los informes técnicos del COES elaborados en virtud del artículo 3.5.º de la NTCSE (norma vigente) sí se encuentran debidamente motivados. Además, EDEGEL no ha cuestionado en ningún momento el sustento técnico de los referidos informes. Por lo expuesto, la validez de los informes técnicos emitidos por el COES cumplen con la legislación pertinente vigente, éstos tiene plena eficacia y validez.

3.4. El derecho de defensa al interior del COES.

EDEGEL argumenta que no se ha le permitido ejercer su derecho de defensa por cuanto sus cuestionamientos fueron rechazados por el COES sin procesarlos y analizarlos. Efectivamente, el derecho de defensa es un derecho reconocido constitucionalmente por los incisos 3) y 14) de la Constitución Política del Perú. A su vez, el artículo 88º del Reglamento de la LCE recoge este principio y establece el derecho de impugnar las decisiones que se tomen al interior del COES.

El Estatuto del COES -aprobado en Sesión de Directorio Nº 141, de fecha 14 de marzo de 2001 (vigente en la oportunidad de los hechos materia de controversia)- contiene el procedimiento para ejercer el referido derecho, así en su artículo sétimo se señala, como derechos de los integrantes del Sistema, el impugnar las decisiones que tome la Dirección de Operaciones o acuerdos que adopte el Directorio; así como pronunciarse sobre las recomendaciones o resultados de los informes que hagan los Comités de Trabajo y Dirección de Operaciones y su artículo Décimo Primero establece que cualquier Integrante -del COES- podrá impugnar las decisiones de la Dirección de Operaciones formulando reconsideración contra ellas. En caso de haberse formulado reconsideración y que ésta sea desestimada o que la Dirección de Operaciones

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no se pronuncie dentro del plazo establecido, el Integrante podrá apelar, presentando su apelación por escrito ante el Director de Operaciones, debiendo ser resuelta por el Directorio. Como se desprende de las normas transcritas, al interior del COES se encuentra establecido un procedimiento específico para que, los miembros del mencionado comité que se encuentren en desacuerdo con las decisiones tomadas por éste, en las instancias que correspondan, puedan impugnarlas, si consideran que éstas les afectan de alguna manera. Así, como claramente se señala, se tiene un recurso de reconsideración que, de ser desestimado o no haya pronunciamiento alguno, puede ser apelado.

EDEGEL tuvo la oportunidad de ejercer los recursos impugnativos que le franqueaban las normas indicadas. Sin embargo, señala que se vulneró su derecho de defensa, sin acreditar en que consistió esta violación, no ha cuestionado técnicamente lo dispuesto por el COES y no ha demostrado el error en el cual supuestamente incurrió éste, por lo tanto no existen evidencias de que se haya vulnerado el derecho de defensa de EDEGEL, ni el debido procedimiento.

3.5. Los intereses

En tanto se ha determinado la responsabilidad de EDEGEL del resarcimiento del pago de las compensaciones requeridas a favor de CAHUA y, considerando que todo incumplimiento en el pago oportuno de una obligación de carácter pecuniario genera intereses, independientemente del tipo de moneda -nacional o extranjera- en que la deuda fue contraída, EDEGEL debe pagar la tasa de interés compensatorio y el recargo por mora establecidos en el artículo 176º del Reglamento de la LCE, tal como lo prescribe el artículo 161º del mismo reglamento. De acuerdo con lo establecido en el artículo 176º del Reglamento de la LCE, el período a partir del cual deben computarse los intereses para el pago que debe efectuar EDEGEL a CAHUA, es desde el momento en el cual CAHUA solicitó este pago a EDEGEL, lo cual sucedió con la carta Nº GG-0593-2007, recibida el 03 de diciembre de 2007, adjunta a la cual se remitió la Factura 001 Nº 002557.

De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332, el Reglamento General de OSINERGMIN; aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, el Reglamento del OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN Nº 0826-2002-OS/CD y modificado por las Resoluciones Nos. 315-2005-OS-CD, 229-2006-OS/CD, 488-2007-OS/CD y 752-2007-OS/CD, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. SE RESUELVE: ARTÍCULO 1º.- Declarar infundada en todos sus extremos la apelación presentada por EDEGEL S.A.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución y confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 005-2008-OS/CC-47. ARTÍCULO 2°.- Dar por agotada la vía administrativa, informando a las partes que la presente Resolución únicamente puede ser impugnada ante el Poder Judicial, en la

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vía del proceso contencioso administrativo, en el plazo de tres (3) meses contados desde el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero. _________________________ Víctor Manuel Jorge Farro Cuya Miembro ____________________ __________________________ Oswaldo García Bedoya Roberto Shimabukuro Makikado Miembro Miembro