RESUMO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

1 – CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Usam-se contratos da administração para abranger todos os contratos celebrados pela administração. Os contratos administrativos determinam OS AJUSTES que Administração realiza com pessoas físicas, jurídicas, públicas ou privadas. Nos contratos de direito privado a administração se iguala com o particular, nos contratos administrativos a administração age com seu poder de império sobre o particular caracterizando uma relação vertical.

2 – DIVERGENCIAS DOUTRINÁRIAS

Existem grandes polemicas ou debates entre os doutrinadores a respeito dos contratos administrativos. Existem três correntes:

1. A primeira nega a existência de contrato administrativo – argumentam que o contrato administrativo não observa o princípio da igualdade entre as parte, a autonomia das vontades e o da força obrigatória das convenções, que são próprios de todos os contratos.

2. A segunda acha que todos os contratos promovidos pela Administração são contratos administrativos - e o que não existe é o contrato de direito privado porque em todos os acordos feitos pela Administração acontece a interferência do regime jurídico administrativo.

3. A terceira aceita a existência dos contratos administrativos, como uma espécie do gênero contrato, mas que está num regime jurídico de direito público, com sentidos do direito privado, mas que se desviou um pouco da ação própria do mesmo – a terceira posição é a adotada pela a maioria dos administrativistas brasileiros – reconhece os contratos celebrados pela administração como de características próprias e distintas do contrato de direito privado. Os critérios para diferenciá- los são:

a) Alguns adotam o critério subjetivo ou orgânico. No contrato administrativo, a Administração age com todo poder púbico na relação contratual, senão for assim, será um contrato de direito privado.

b) Outros dizem que o objeto do contrato administrativo é a organização e o funcionamento dos serviços públicos.

c) Outros diferenciam pela finalidade pública. d) Outros dizem que é o procedimento de contratação que caracteriza o contrato

administrativo. e) E finalmente para outros, a caracterização do contrato Administrativo está na presença de

cláusulas exorbitantes do direito comum, assim chamadas porque estão fora de órbita (ex orbita) do direito comum.

O CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO ESPÉCIE DO GENERO CONTRATO

Maria Silvia é adepta da terceira corrente, que aceita a existência do contrato administrativo como espécie do gênero contrato. O conceito de contrato não é exclusivo do direito privado, mas está no âmbito da teoria geral do direito.

Quando se trata de concessão de serviços públicos, as condições do contrato são unilaterais, elaborados pela própria Administração. O que leva alguns autores asseverar que esses contratos são apenas atos unilaterais da Administração ou verdadeiras normas jurídicas.

Um dos atributos do ato administrativo é a imperatividade – a Administração utiliza o seu poder de império para praticar atos unilaterais que criam obrigações para o particular, independente se o mesmo concorde ou não; em muitos casos esse atributo vem acompanhado da possibilidade de autoexecutar a decisão.

O Atributo da imperatividade não se faz presente quando existe uma coincidência entre a vontade da administração e do particular, ou seja, no ato em que a administração não impõe deveres, mas confere direito.

Quanto à corrente que equipara o contrato administrativo com uma norma jurídica Maria Sylvia afirma que as normas são obrigatórias para todos, independentemente do consentimento individual enquanto que o contrato obriga apenas as partes que o celebram.

TRAÇOS DISTINTOS ENTRE O CONTRATO ADMINISTRATIVO E O CONTRATO DE DIREITO PRIVADO

Os contratos celebrados pela administração tanto podem ser de regime privado quanto de regime administrativo e nesse ainda inclui os tipicamente administrativos e os que têm paralelo no direito privado.

É difícil distinguir os contratos privados dos administrativos, pois os primeiros são de regime de direito privado parcialmente derrogados pelo direito público e essa derrogação lhes emitem algumas características que também existem nos administrativos.

O regime jurídico administrativo se distingue pelas prerrogativas e sujeições. A primeira dá à administração supremacia sobre o particular; a segunda limita sua atuação garantindo respeito às finalidades públicas e ao cidadão.

Sobre sujeições, a todos os contratos são impostos. Todos obedecem a forma, procedimento, competência e finalidade. Nas prerrogativas é onde estão as maiores diferenças. As mesmas são previstas nas cláusulas exorbitantes ou de privilegio ou de prerrogativas.

Elas cláusulas seriam ilícitas nos contratos celebrados entre particulares, pois concedem privilégios a uma parte mais do que pra outra. Nos contratos administrativos as clausulas exorbitantes são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado.

Outras diferenças são o objeto e a utilidade pública que resulta diretamente do contrato.

DIREITO POSITIVO

NORMAS CONSTITUCIONAIS

CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

No sentido próprio e restrito, sob regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum, podem ser apontadas as seguintes características:

1. Presença da administração Pública como poder Público;2. Finalidade pública;3. Obediência a forma prescrita em lei;4. Procedimento legal;5. Natureza de contrato de adesão;

6. Natureza intuitu personae (motivos pessoais);7. Presença de cláusulas exorbitantes;8. Mutabilidade.

PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO PODER PÚBLICO

Nos contratos administrativos a administração pública se manifesta com uma série de prerrogativas que garantem sua posição de supremacia sobre o particular.

FINALIDADE PÚBLICA

Esta característica está presente em todos os atos e contratos da Administração Pública, ainda que regidos pelo direito privado.

OBEDIENCIA A FORMA PRESCRITA EM LEI

Para os contratos celebrados pela Administração, encontram-se na lei inúmeras normas referentes á forma, esta é essencial, não só em benefício do interessado, como da Administração e para fins de controle da legalidade.

Além de outras leis esparsas a lei 8.666/93 estabelece uma série de normas referente ao aspecto formal...

PROCEDIMENTO LEGAL

A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.

O art. 37 da CF compreende algumas exigências quanto ao procedimento.

CONTRATO DE ADESÃO

Todas as cláusulas do contrato administrativo são fixadas unilateralmente pela Administração.

NATUREZA INTUITU PERSONAE ( MOTIVOS PESSOAIS)

Todos os contratos que a lei exige licitação são firmados intuitu personae, razoes de condições pessoais do contratado.

PRESENÇA DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES

São aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas em contratos celebrados por particulares. A Administração fica verticalizada em relação ao contratado.

EXIGENCIA DE GARANTIA

O art. 56 da lei 8.666/93 dá ao contrato vencedor da licitação o direito de garantia nos contratos de obras, serviços e compras. O mesmo pode optar pela (I) caução em dinheiro ou títulos da divida pública; (II) seguro garantia, (III) fiança bancária. Essa garantia não pode exceder a 5% do valor do contrato, salvo nos casos em que a Administração entrega bens ao contratado, caso em que o mesmo ficará como depositário.

Quando a garantia for exigida do contratado, a mesma será devolvida após a execução do contrato.

MINHA PARTE

ALTERAÇÃO UNILATERAL

Esse privilégio é somente da Administração, e está prevista no art. 58, I1 e possibilita uma melhor adequação às finalidades(causas) de interesse público.

Especificamente, o art. 65, I, estabelece a possibilidade de alteração nos seguintes casos:

1. Quando houver modificação do projeto2. E quando for necessária a modificação do valor contratual.

O dispositivo aponta duas modalidades de alteração unilateral:

i. QUALITATIVA – ocorre a necessidade de alterar o projeto ou suas especificações;ii. QUANTITATIVA – porque envolve acréscimo ou diminuição do seu objeto.

Os requisitos para a alteração são:

a) Adequada motivação sobre o interesse público;b) Respeito à natureza do contrato – não pode modificar um contrato de venda para um de

permuta; ou um contrato de vigilância para um de limpeza.c) Respeitar o direito do contratado de estar seguro quanto à estabilidade econômica financeira

pactuada inicialmente.d) Respeitar o limite imposto pelo § 1º do art. 652 quanto ao acréscimo ou supressões que se

fizerem na obra, serviços ou compras.

Da mesma forma que a Administração tem o direito de modificar o contrato, o contratado na equação tem o direito de equilíbrio ou estabilidade econômico financeiro. Esse direito foi sempre reconhecido pela doutrina e jurisprudência, e agora está normatizado através da lei 8.666/93 art. 65, §§ 4º, 5º e 6º.

RECISÃO UNILATERAL

Está prevista no art. 58, II 3, combinados com o art. 79, I e 78 incisos I a XII e XVII em casos de:

i. Inadimplemento com culpa ( incisos I a VIII e XVIII do art. 78)ii. Inadimplemento sem culpa, que abarca situações como o desaparecimento do sujeito, sua

insolvência ou comprometimento do contrato ( inciso IX a XI do art. 78). É permitido a

1 Art. 58, I – modifica-los unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato. 2 Art. 65 § 1º - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para seus acréscimos. § 2º - nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior...3 Art. 58 II – rescindi-los unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei;

Administração manter o contrato em caso de concordata do contratado, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução (Art. 80, § 2º).

iii. Razões de interesse público ( inciso XII do art. 78);iv. Caso fortuito ou de força maior (inciso XVII do art. 78).

A administração pode rescindir o contrato sem à anuência do contratado.

FISCALIZAÇÃO

É faculdade inerente do poder público, prevista no art. 58 III4. Disciplinada mais propriamente no art. 675. Cabe a administração fiscalizar a execução do contrato ou designar um terceiro para acompanhar e informar a Administração o andamento do serviço. Esse fiscal tem que anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinar o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos, e se as decisões ultrapassar sua competência solicitá-las a superiores. (§§ 1º e 2º).

O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis.

APLICAÇÃO DE PENALIDADES

A inexecução total ou parcial do contrato dá a administração o direito de aplicar sanções de natureza administrativa (art. 58, IV), dentre as indicadas no art. 87:

1. Advertência2. Multa3. Suspenção temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a

administração, por prazo não superior a dois anos;4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (quando o

contratado reparar os prejuízos causados a Administração, terá reabilitado seu direito de estabelecer contrato com a Administração. Essa reabilitação é promovida pela própria autoridade que aplicou a penalidade).

A multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras sanções. Enquanto a pena de suspensão não pode ultrapassar dois anos, a declaração de inidoneidade (não condição para desempenhar certos casos ou realizar certas obras) não tem um limite fixado em lei.

O contratado da administração pública que sofrer sanções de advertência, multas ou suspensões temporárias terão cinco dias a contar da intimação, para entrar com recurso. No caso da declaração de inidoneidade, o prazo é de 10 dias úteis da intimação do ato, para o pedido de reconsideração à autoridade que aplicou a pena. (art. 109 III).

4 Art. 58 III – fiscalizar-lhe a execução. 5 Art. 67 caput – A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

ANULAÇÃO

A Administração tem a prerrogativa de controlar seus próprios atos, podendo anular aqueles que contrariam a lei. O STF na sumula 473 editou “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direito; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os casos, a apreciação judicial”.

Essa Anulação deve respeitar o princípio da ampla defesa e do contraditório previsto no art. 5º, LV, CF.

RETOMADA DO OBJETO

Se a paralisação da execução do contrato causar prejuízos ao interesse público, se aplicará o princípio da continuidade do serviço público, que é uma das prerrogativas da Administração. O art.80 da lei 8.666/93 mostra que essas medidas são possíveis somente quando há uma rescisão unilateral.

Consequência da rescisão:

I. Assunção imediata do objeto do contrato...II. Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na

execução do contrato, necessário à sua continuidade, na forma do inciso V6 do art. 58 desta lei;III. Execução de garantia contratual, para ressarcimento da administração e dos valores das multas e

indenizações a ela devidos;IV. Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração.

RESTRIÇÕES AO USO DA EXCEPTIO NOM ADIMPLETI CONTRACTUS

No direito administrativo o particular não pode interromper a execução do contrato como é feito no direito privado fundamentado no art. 477 do CC que dá direito a parte de descumprir o contrato quando a outra o fez socorrendo-se da exceptio non adimpleti contractus ( exceção do contrato não cumprido).

Diante do principio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público que está sobre ele, o mesmo deve requerer administrativa ou judicialmente a rescisão do contrato e o pagamento de perdas e danos, continuando o serviço até que a autoridade competente lhe de ordem para paralisar.

Se o particular paralisar por conta própria corre o risco de arcar com as consequências do inadimplemento.

MUTABILIDADE

A administração tem o poder unilateral de alterar as cláusulas contratuais ou rescindir o contrato antes do prazo por motivo de interesse publico. Isso decorre de determinadas cláusulas exorbitantes que confere a Administração esse poder.

6 Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens e móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Em todos os contratos privados ou públicos supõe a existência de equilíbrio financeiro, mas nos contratos celebrados pela Administração não existe a mesma autonomia de vontade que há entre particulares, consequentemente o particular que celebra contrato com a administração deve buscar uma igualdade material já que não tem a livre disponibilidade do interesse público.

No momento do contrato é difícil ter uma previsão precisa do equilíbrio financeiro econômico, pois os acordos administrativos envolvem muitos riscos decorrentes de várias circunstancias como:

Longa duração Volume grande de gastos públicos, a natureza da atividade, que exige muitas vezes mão de obra

especializada. Complexidade da execução.

Tudo isso faz com que o equilíbrio do contrato administrativo seja essencialmente dinâmico ou ..., ele pode se romper com maior facilidade do que um contrato de direito privado, e por causa dessa insegurança que se elaborou uma teoria do equilíbrio econômico do contrato administrativo. Existem três riscos que os participantes enfrentam quando contrata com a administração:

Álea Ordinária ou empresarial – é o risco que todo o empresário corre como resultado da flutuação do mercado, como é previsível quem responde é o particular. Maria Sylvia diz que alguns entendem que nesses casos a administração deveria responder pelo porte dos empreendimentos que torna imprevisível a adequada previsão de gastos; mas a mesma não aceita essa tese porque se não pode prever riscos, então a álea deixa de ser ordinária.Álea Administrativa que abrange três modalidades:

Uma decorrente do poder de alteração unilateral do contrato administrativo – compete à Administração a obrigação de restabelecer o equilíbrio voluntariamente rompido.

A outra corresponde ao chamado fato príncipe – é um ato de autoridade, não relacionado diretamente com o contrato mas que repercute sobre ele.

Fato da Administração – “é toda ação ou omissão do Poder Público, que incinde (recai, pesa) direta e especificamente sobre o contrato que retarda, agrava ou impede sua execução”. (Hely Lopes Meirelles, 2003: 233);

Álea econômica – circunstancias externa ao contrato, estranha a vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar a teoria da imprevisão. A Administração em regra responde pela recomposição/restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro.

No art. 37, XXI CF existe uma exigência que se mantenha as condições da proposta. Por isso no direito brasileiro, seja nas áleas administrativas ou econômicas, o contrato tem o direito à manutenção do equilíbrio econômico financeiro. A invocação das teorias serve apenas para fins de enquadramento jurídico e fundamentação para revisão das cláusulas financeiras do contrato.

ÁLEA ADMINISTRATIVA: ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO

Edmir Netto Araújo citado pela Maria Sylvia adverte que o poder de alteração unilateral do contrato não é ilimitado. Dois princípios o delimita: princípio da variação do interesse público e o equilíbrio econômico financeiro do contrato.

Esses dois limites estão expressos na lei 8.666 art. 58, I e art. 65, § 6º.

A lei estabelece limite quantitativo – art. 65 §§ 1º e 4º.

Essas prerrogativas da administração faz com que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo seja essencialmente dinâmico (ágil), ao contrario do que ocorre nos contratos de direito privado, em que o equilíbrio é estático ( sem movimento).

ÁLEA ADMINISTRATIVA – FATO DO PRINCIPE

Há uma discordância conceitual entre os autores. Para alguns o fato Príncipe abrange o poder de alteração unilateral e também as medidas de ordem gerais, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Para outros somente a segunda hipótese é valida. (É a corrente que a autora adere).

No direito brasileiro, de regime federativo o fato do Príncipe somente se aplica se a autoridade responsável for da mesma esfera de governo em que celebrou o contrato; se for de outra esfera, aplica-se a teoria da imprevisão.

Ex: tributo que incida sobre matéria prima necessária ao cumprimento do contrato; ou medida de ordem geral que dificulte a importação dessas matérias primas.

ÁLEA ADMINISTRATIVA: FATO DA ADMINISTRAÇÃO

O fato administração é quando uma conduta ou um comportamento (ação ou omissão) da administração torna impossível a execução do contrato provocando desequilíbrio econômico. Celso Antônio Bandeira de Mello citado pela autora, afirma que é quando o contratante governamental viola os direitos do contratado dificultado ou impedindo que o mesmo execute suas obrigações que estão entre eles avançadas.

Ex: quando a administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço; quando não providencia as desapropriações necessárias, ou não expede a tempo as ordens de serviço; pratica ato que impede a execução do serviço. Até mesmo a falta de pagamento por longo período que pode constituir fato Administração. (HELI LOPES MEIRELLES).

O que se debate na doutrina é que se ocorrer o FATO DA ADMINISTRAÇÃO, o contratado pode para de executar o contrato se valendo da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido).

A grande maioria dos doutrinadores entende que essa exceção não se aplica a administração e o papel desse contrato é de colaborador da Administração que age no interesse público.

Mas existe uma exceção a essa regra. Quando a conduta ostentada pela administração torna impossível a execução do contrato causando desequilíbrio econômico extraordinário ao contratado, sendo injusto exigir que o mesmo suportasse pela desproporção entre o sacrifício e o interesse público.

A lei 8.666/93 prevê duas hipóteses no art. 78 incisos XV e XVI. Mesmo diante dessas situações o particular tem direito à manutenção do equilíbrio financeiro.

ÁLEA ECONOMICA: TEORIA DA IMPROVISÃO.

É todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa ao contratado.

No antigo decreto lei 2.300/86 estava incluso a aplicação da teoria da imprevisão no art. 55, II, d7. Essa norma ficou excluída da lei 8.666/93 art. 65, onde disciplina a alteração do contrato, mas foi restabelecida pela 8.883/94 com nova redação, onde se distingues claramente as exigências para se aplicar a teoria da imprevisão configurando álea econômica extraordinária ou extracontratual. As exigências são:

Imprevisível quanto a sua ocorrência ou quanto suas consequências; Estranho à vontade das partes; Inevitável; Causa de desequilíbrio muito grande no contrato.

Se o fato for previsível ou calculável, o particular poderá suportar a obrigação, constituindo a álea econômica ordinária ou empresarial. Mas se o desequilíbrio for muito grande (continuação no livro).

RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A lei 8.666/93 prevê no art. 79 três tipos de rescisão: unilateral, amigável e judicial.

A amigável ou administrativa é feita por acordo entre as partes, sendo aceitável quando é conveniente para Administração. A judicial normalmente é requerida pelo contratado, quando existe inadimplemento da Administração. A administração não precisa ir a juízo já que a lei lhe da o direito de rescindir o contrato unilateralmente.

A rescisão amigável e judicial de vem ser requeridas nos casos estabelecidos nos itens XIII a XVI do art. 78.

Supressão, por parte da administração, de obras serviços ou compra, modificando valor inicial do contrato além do limite estabelecido pelo art. 65, § 1º;

Suspensão de sua execução, por ordem escrita da administração, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade publica, grave perturbação interna ou guerra.

Repetidas suspensões que totalizam o mesmo prazo; Atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração, A não liberação por parte da administração de área, local ou objeto para execução de obras, serviços

ou fornecimento nos prazos contratuais. O inciso XVIII inserido pela lei 9.854/99 prevê a rescisão UNILATERAL por atos praticados pelo

contratado. O art. 78, XII estabelece a possibilidade de rescisão unilateral por motivo de interesse público. Nesse

caso o contratado tem direito ao ressarcimento dos prejuízos, à devolução da garantia, pagamentos atrasados e o pagamento do custo da desmobilização (art. 79 § 2º).

MODALIDADES DE CONTRATO

Os contratos administrativos abrangidos pelo direito público são:

Concessão de serviço público; De obra pública; De uso de bem público; Concessão patrocinada (parcerias público-privadas);

7 Para restabelecer a relação, que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Concessão administrativa (parcerias público-privadas); Contrato de prestação ou locação de serviços; Contrato de fornecimento; Contrato de empréstimo público; Contrato de função pública.