Direito do Consumidor [email protected]
Bibliografia: Cludia Lima Marques Manual de Direito do
Consumidor e Revista de Direito do Consumidor; CDC comentado pelos
autores do anteprojeto; Luiz Antnio Rizzato Nunes; Coleo Direito do
Consumidor
O Brasil teve as ordenaes do Reino (Manuelinas, Afonsinas e
Filipinas) compilao de leis portuguesas. Foram aplicada aqui por
mais tempo do que em Portugal. Legislaes brasileiras por excelncia
demoraram para surgir. Com a Constituio de 1824 elaborar-se-ia um
Cdigo Civil e um Cdigo Penal. CCom 1850, foi elaborado antes que o
prprio CC. Em 1916, Clvis Bevilaqua instituiu o primeiro CC
brasileiro um cdigo patrimonialista, patriarcal (elegia o homem
como a cabea do casal e da famlia), foi pensado para um sociedade
agrria. Dcada de 70 depsito de anteprojeto de um novo CC por Miguel
Reale. Este anteprojeto do CC queria atualizar o de 16. No havia
compatibilidade com a sociedade da dcada de 70. As cidades ganharo
predominncia em relao ao campo, paridade entre os cnjuges, no
diferenciao entre filhos... Ditadura no era interessante aprovar um
CC arrojado, moderno, progressivo. O projeto de Miguel Reale ficou
arquivado por muito tempo.Os novos direitos (como o Direito do
Consumidor) foram contemplados pela nova Constituio/88 a constituio
cidad. O nosso constituinte fez uma opo para que fosse criado e
consolidado um direito do consumidor.
CFArtigo 48 do ADCT o constituinte ordenou que fosse redigido um
CDC.Artigo 5, inciso XXXII, CF defesa do consumidor. O CDC faz opo
por defender um sujeito considerado vulnervel. **vulnerabilidade no
sinnimo de hipossuficincia. A hipossuficincia uma vulnerabilidade
exacerbada e nunca pode ser determinada a priori. Se for constatada
a hipossuficincia pode-se conseguir a inverso do nus da
prova.Artigo 170, CF aborda a ordem econmica. A livre iniciativa,
por exemplo, deve ser equilibrada com a defesa do consumidor.
Natureza Jurdica do CDC artigo 1 - smula 381 STJ (exceo ao
artigo 1)A smula diz que vedado ao julgador conhecer de ofcio nos
contratos bancrios a abusividade de clusulas. Probe que o juiz
determine que certa clusula de contrato bancrio seja abusiva.No
entanto, o artigo 1 do CDC diz que se tratam de normas de ordem
pblica, inclusive, por esse motivo, muitos autores consideram que
essa smula 381 do STJ inconstitucional.
Senado: PL 281/2012 comrcio eletrnico; PL 282/2012 aes coletivas
e PL 283/2012 super endividamento.
Quais so os fundamentos dessa disciplina? Necessidade social,
econmica. Surge em resposta a uma realidade social e econmica.
Revoluo Industrial produo em srie e consumo massificado. Isso
operou a despersonalizao das relaes as relaes no so mais paritrias,
pessoais. So massificadas e despersonalizadas. Especializao daquilo
que se produz. H uma dificuldade cada vez maior de dominar os
fatores tcnicos do que estou consumindo, so alheios ao meu
entendimento. No daria para continuar usando o CC nessas relaes,
porque as partes no so mais livres e iguais e nem que a vontade das
partes soberana. Surge um novo tipo de contrato, o de adeso, onde a
minha vontade no tem mais a funo criadora de direitos. Diante
disso, deve-se dar um tratamento protetivo aos consumidores. uma
clara e evidente forma de proteo social e econmica. O consumidor
pea elementar no funcionamento da economia. Proteg-lo tambm
proteger essa engrenagem. Nasce com o vis claramente protetivo,
obviamente no se chama direito do fornecedor, mas do consumidor.1)
CF: tambm se fundamenta na CF. Artigo 5, XXXII (rol de direitos
fundamentais); artigo 170 (da ordem econmica) o consumidor pea
motriz na ordem econmica, essencial; artigo 48 ADCT (em 120 dias
deve o Congresso elaborar o CDC) o bero do CDC constitucional, sua
criao se d por uma determinao desta.-> Qual o critrio definidor
para distinguir direito pblico de privado? A vontade das partes. Se
existe um grande espao para a autonomia da vontade estamos falando
de direito privada. Se a maior parte das normas so cogentes,
impositivas, regras de ordem pblica, estamos diante de direito
pblico, de interesse social. 2) CDC: artigo 1 (de ordem pblica e de
interesse social) a autonomia da vontade extremamente limitada, os
contratos de consumo so dirigidos pelo Estado. principiolgico.
Eivado de princpios, inclusive princpios constitucionais.
Valorativo e muito prximo aos ideais do constituinte.3) CC/02:
possvel aplicar nas relaes de consumo normas do CC? De regra no,
mas, apesar de distintos (CDC e CC), ocorre o dilogo das fontes,
que vem substituir a ideia da pirmide de Kelsen. Um exemplo muito
claro de interveno do CDC nas relaes cveis o princpio da boa-f
objetiva. De incio esse princpio s havia nas relaes de consumo.
Buscamos, por exemplo, no CC, conceitos gerais que o CDC no traz.
Ex.: conceito de capacidade. S buscamos no CC o que o CDC deixa
omitido.
RELAO DE CONSUMOO que caracteriza uma relao de consumo?
Consumidor; fornecedor e um bem ou servio.1) consumidor: quem pode
ser classificado como consumidor? Regra geral todos ns somos
consumidores em potencial. Artigo 2 CDC pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza (no precisa ter comprado o produto ou servio,
posso apenas utilizar) produtos ou servios como destinatrio final.
De regra o consumidor aquele que compra para se satisfazer, para
seu proveito prprio. 1.1) maximalista: todo aquele que retira do
mercado um bem ou um servio. Praticamente todas as relaes seriam de
consumo. Independente da finalidade. Basta que eu retire o bem ou
servio que sou consumidor.1.2) finalista: para ser consumidor, alm
de adquirir, a finalidade, o destino deve ser no econmico. Adquirir
para satisfaes pessoais. Se adquirir com finalidade econmica no
seria consumidor. Por um tempo foi essa a corrente adotada pela
doutrina. Compro um computador para exercer minha profisso, diante
disso no seria consumidora.1.3) finalista aprofundado: consumidor
todo aquele que retira do mercado um bem ou servio como destinatrio
final, mas que dentro desse conceito caberia tanto a finalidade
pessoal como a finalidade econmica. Porque o bem aqui tipicamente
de consumo. O computador que comprei, independente do que vou fazer
com ele, ainda que para aperfeioar minha atividade econmica, sou
consumidora mesmo assim. 1.4) coletividade: o artigo 2, nico traz
outro tipo de consumidor. Consumidores por equiparao. A
coletividade de pessoas indeterminveis. Ex.: propaganda abusiva ou
enganosa veiculada na televiso, atinge a coletividade de
consumidores, mesmo aqueles que nem compraram aquele produto. Pelo
simples fato de se esporem a essa publicidade abusiva, so
consumidores por equiparao. Entes despersonalizados entram aqui
tambm, como a massa falida, o condomnio, esplio...1.5) vtimas:
artigo 17. Vtimas do fato do produto ou servio, do acidente de
produto. 1.6) prticas: artigo 29. Todas as pessoas expostas s
prticas comerciais. Oferta, publicidade, etc.2) fornecedor: artigo
3 CDC. Bastava dizer toda pessoa fsica ou jurdica. Podemos,
inclusive, em determinados casos, utilizar o CDC contra o Estado.
Conceito amplo.3) produto: mvel ou imvel, material ou imaterial.
Pode ser durvel ou no durvel (artigo 3, 1, CDC). Produto durvel no
perde existncia pelo consumo. Se desgasta, pode estragar, mas no
perde sua existncia pelo ato de consumir. Produto no durvel perde a
existncia pelo consumo. Medicamentos, alimentos, cosmticos. Artigo
4, inciso II, alnea d o Estado deve garantir o mnimo de
durabilidade (durao razovel), pois se notou que o mercado de
fornecedores vem a cada dia programando seus produtos para uma
durabilidade menor (obsolescncia programada). Obsolescncia
perceptiva no quero mais usar pois no est mais na moda ou porque j
tem melhores.4) servio: artigo 3, 2, CDC toda atividade colocada no
mercado de consumo mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, salvo as de natureza trabalhista. A remunerao pode ser
direta ou indireta. Qualquer das duas pode dar ensejo a uma relao
de consumo. Se um estabelecimento est oferecendo estacionamento
gratuito aos clientes, isso est embutido nos produtos oferecidos.
a. gratuito: de regra no existe servio gratuito, mas servio com
remunerao direta ou indireta.b. pblico: artigo 22 CDC servio
pblicos remunerados mediante imposto (remunerao indireta) no so
passveis de se enquadrar no CDC (servios pblicos prprios). Servios
pblicos imprprios, com remunerao direta (por meio de taxa ou
tarifa) incide o CDC, ex.: gua e luz. Se eu parar de pagar a luz,
podem parar de fornec-la mediante notificao. Mas isso comporta
excees. Se for um hospital, mesmo que inadimplente a administrao
pblica no pode cortar os servios pblicos essenciais, pois estes
devem ser contnuos. Analisar as caractersticas do caso concreto
para contrapor com a dignidade da pessoa humana.
PRINCPIOS E DIREITOS1) dignidade: um valor do estado brasileiro.
Est acima dos demais princpios. Garantia de direitos fundamentais.
Instrumento de efetivao dos direitos fundamentais. Artigo 4, CDC.
2) vida: proteo vida, sade e segurana dos consumidores. Padres
mnimos de qualidade. No pode ser colocado no mercado de consumo
produto nocivo ou perigoso. Nocivo -> faz mal do ponto de vista
biolgico. Perigoso -> pode trazer algum prejuzo, em potencial.
Esses produtos no podem ser colocados no mercado, como regra. A
delimitao que o sistema protetivo vem com mais fora no sentido de
assegurar informao adequada, ostensiva, precisa, sobre todos os
componentes que podem gerar perigo ou risco. Artigos 8 e 9 CDC.
Tolera-se certa nocividade e certa periculosidade desde que
acompanhado de informao clara e precisa.a. informao: dever de
informao clara, ostensiva e precisa. Artigo 10 CDC recall. 3)
transparncia: alm de informao. informao reta, leal e adequada. o
que motiva o dever de informar de forma clara. H muitas vezes uma
disparidade de informaes.4) harmonia: o CDC na verdade visa atingir
igualdade material. Reconhece a desigualdade e, portanto, protege o
consumidor, mas o faz na tentativa de harmonizar. Ele pr relaes de
consumo saudveis. Harmonia entre interesses econmicos,
desenvolvimento e direitos fundamentais.5) boa-f: objetiva e
subjetiva. Subjetiva -> avaliar o ntimo da psique do agente, a
intencionalidade dele. Boa f se presume, o que significa que para
derrub-la preciso produzir prova em contrrio. Nas relaes de consumo
avalia-se a boa f em seu vis objetivo -> impe deveres de conduta
exteriores. No importa a inteno do agente, mas os deveres anexos,
dever de conduta, que esto implcitas em todos os contratos
consumeristas. Dever de informao; cooperao; lealdade; sigilo;
confiana (proteger as legtimas expectativas).6) equilbrio:
reconhecendo a disparidade entre consumidor e fornecedor.7)
vulnerabilidade: artigo 4, inc. I, CDC todo consumidor vulnervel?
uma presuno absoluta, independente das circunstncias fticas. Todo
consumidor vulnervel sim, mas nem todo consumidor hipossuficiente.
Para avaliar a hipossuficincia devemos avaliar se h de fato uma
disparidade econmica, tcnica, jurdica, social, cultural...8)
conservao: dos contratos e das relaes de consumo. Continuidade das
relaes. um princpio que protege o fornecedor e o consumidor. A
doutrina fala em atividade. Preservar e no quebrar essa relao de
interesse tanto do consumidor quando do fornecedor.9)
solidariedade: entre fornecedores. Posso exigir do comerciante, do
fabricante, do distribuidor... toda a cadeia de fornecedores
responde solidariamente. 10) preveno e reparao: se no for possvel
prevenir, reparar os danos sofridos. Necessidade de educar os
consumidores, informando. Para prevenir qualquer dano. A reparao
vem para reconstituir.
NUS artigo 6, inc. VIII, CDC possibilidade de inverso do nus
probatrio.1) regra: artigo 333, CPC. nus esttico. Quem alega
prova.2) teoria da carga dinmica das provas: de origem italiana.
Apesar da regra geral do CPC, pode o juiz, dependendo do caso
concreto, distribuir de forma diferente os nus probatrios. Quem
detm melhores condies de produzir a prova, a produza. Essa teoria
inspirou a ideia da inverso do nus da prova. Tem vis protetivo e
filosfico na maior parte das vezes o fornecedor quem tem mais
condies para produzir a prova.3) inverso: o consumidor alega e o
fornecedor prova. Mas uma possibilidade! No algo inerente. Deve ser
pedido pelo consumidor (requerer a inverso), diferente da teoria
acima citada, que pode ser feita de ofcio pelo juiz. Provar um dos
requisitos, que alternativamente (um ou outro) devem estar
presentes para que haja a inverso: verossimilhana ou
hipossuficincia. Verossimilhana: indcios, aparncia de verdade que
vou dar ao juiz na minha petio inicial. Hipossuficincia: situao de
desvantagem sob o ponto de vista tcnico, econmico, jurdico,
social... ento inicialmente o consumidor vai produzir provas, da
verossimilhana ou da hipossuficincia. A verossimilhana verificada
sumariamente pelo juiz. O arcabouo probatrio leva a entender que
aquilo que se est alegando verdade. No caso da hipossuficincia a
disparidade deve ser tanta de modo que no tenha liberdade
consensual. A disparidade tcnica tambm esteia a hipossuficincia no
caso concreto. No h rol exaustivo, hipossuficincia disparidade
relevante, seja em qualquer aspecto relevante para a relao de
consumo. a. publicidade: quando o tema for publicidade a inverso do
nus ocorre ope legis. Sob a veracidade daquilo que se veicula em
uma publicidade o nus, de plano, do fornecedor. Artigo 38, CDC.
3.1) momento: qual o momento processual de inverso do nus
probatrio? H divergncias. Como encargo do magistrado ele que vai
definir o momento. Correntes: 1-no despacho inicial (quando juiz
recebe e manda citar o ru, deciso interlocutria) no a corrente
majoritria, pois entende-se que muito cedo para inverter o nus
probatrio; 2-na sentena (s ao fim o juiz inverte) tambm no corrente
majoritria, extremamente minoritria, pois muito tarde; 3-no
despacho saneador (o que acontece no momento que antecede o incio
da instruo probatria) essa a corrente majoritria! Inicia a fase de
instruo (produo de provas) e o magistrado decide se vai inverter ou
no o nus da prova.Se o consumidor no pedir para inverter o nus o MP
pode pedir, pois o juiz no pode de ofcio inverter. 3.2) inverso
econmica: o nus pode ser invertido, mas possvel que o aspecto
econmico no o seja. A regra quem pede paga, mesmo o nus estando
invertido. A inverso do nus probatrio no implica diretamente em
inverso econmica. Se o consumidor pede ele paga, se o fornecedor
pede ele paga, se o MP pede ou o prprio magistrado pede, o custeio
dela caber quele que possui interesse processual na produo daquela
prova. Se o nus est invertido, de quem o interesse processual? Do
fornecedor! Neste caso tambm h inverso do nus econmico. Se o nus no
est invertido o interesse o consumidor.
OFERTA E PUBLICIDADE1) oferta1.1) conceito: toda informao
suficientemente precisa veiculada por qualquer forma direcionada ao
consumidor. A oferta, de regra, direcionada, especfica, no para
veiculao ao pblico em geral, pois isso publicidade. Qualquer forma
a oferta pode se dar verbalmente, por escrito, de modo tcito, com
apresentao de determinado item ao consumidor. Suficientemente
precisa informao que traz caractersticas gerais do produto e preo.
O preo pode ser trazido de modo direto ou indireto. a. vinculao:
obriga o fornecedor ao cumprimento daquilo que ofertou. O
consumidor pode exigir o cumprimento especfico daquilo que foi
ofertado.b. integrao: integra o contrato de consumo. As informaes
prestadas no momento da oferta integram o contrato de consumo, pois
foram decisivas para a vontade de contratar. O fornecedor pode se
retratar, voltar atrs? No! Uma vez ofertado vincula-se e no h
possibilidade de retratao, salvo em hiptese de erro crasso (ex.:
televiso com preo de 3 reais, erro na digitao dos zeros relembra o
princpio da boa-f objetiva, que o consumidor tambm deve observar).
O consumidor pode limitar ao estoque, por exemplo, no pode
disponibilizar um estoque irrisrio, mas isso deve ser visto caso a
caso, produto a produto. No caso concreto deve-se observar a norma
e os princpios. 2) dever informar: as informaes prestadas pelo
fornecedor devem ser precisas, claras, ostensivas. Artigo 31, CDC.
Rol no exaustivo entre outros dados! 3) reposio: A oferta vincula e
opera efeitos mesmo aps sua veiculao. Uma vez ofertado determinado
produto, o fornecedor se obriga a manter assistncia tcnica e peas
de reposio enquanto durar a fabricao e, depois, por tempo razovel.
Tempo razovel aquele que acompanha a esperada durao do produto.
Mesmo que o carro no seja mais fabricado, espera-se que tenham peas
de reposio pois ainda circulam muitos veculos desse modelo. 4)
ausentes: a oferta feita entre ausentes (critrio possibilidade de
aceitao imediata), com lapso temporal exemplo: por e-mail. a.
fornecedor: o CDC diz que o fornecedor deve veicular de modo claro
seus dados de identificao, endereo, CNPJ... preciso saber de modo
claro quem que est me ofertando determinado produto.5) chamada
onerosa artigo 33, nico. A oferta no pode ser onerosa ao
consumidor.6) solidariedade: o fornecedor responde solidariamente
com seus prepostos (funcionrios). Perante o consumidor o fornecedor
responsabiliza-se pelos atos de seus prepostos.7) recusa por parte
do fornecedor: escolha do consumidor e alternativamente exigir o
cumprimento especfico; aceitar outro produto ou servio semelhante
em substituio; rescindir o contrato e exigir perdas e danos.8)
publicidade X oferta: toda publicidade tambm oferta, ento todas as
regras da oferta se aplicam para a publicidade. Mas nem toda oferta
publicidade, pois a oferta de regra direcionada, no tem o intuito
de divulgao ampla como a publicidade (panfletagem, comercial,
outdoor...). A publicidade ainda tem algumas regras especficas.
Artigo 30, CDC.8) publicidade e propaganda: o cdigo no faz essa
distino, se refere apenas publicidade e a CF somente propaganda.
Publicidade tem fins comerciais, propaganda tem fins ideolgicos,
polticos. O objeto de regramento do CDC a publicidade fins
comerciais. Propaganda tem carter poltico.8.1) meios de controle: a
publicidade sofre duplo controle. Controle da inciativa privada e
controle estatal (por meio do Judicirio). CONAR conselho dos
profissionais de publicidade e propaganda, pela via administrativa,
rgo de classe. 8.2) vinculao: vincula e integra ao contrato tambm,
assim como a oferta. Toda publicidade deve ser facilmente
identificada como tal. No se pode fazer publicidade camuflada,
subliminar. Ainda que o merchandising seja uma prtica reiterada e
aceita socialmente, deve-se informar que aquilo se trata de
merchandising.8.3) identificao8.4) prova informaes8.5) enganosaa.
omissob. embalagem8.6) abusivaa. discriminatriab. medo superstio c.
violnciad. ambientale. crianaf. pergioso8.7) nus da prova
