RESUMO DO TEXTO DE PENAL I – MARINA LOPES

Jorge de Figueiredo Dias

Direito Penal

Parte Geral

Título V – A Função do Direito Penal

A questão dos fins das penas constitui a questão do destino do direito penal e do seu paradigma. O sentido, o fundamento e as finalidades da pena criminal são indispensáveis para decidir de que forma ela deve atuar para cumprir a função do direito penal.

o Teorias fundamentais dos fins da Pena: as teorias absolutas (doutrinas

da retribuição ou da expiação) e as teorias relativas (prevenção geral, de uma parte, e prevenção especial ou individual de outra). Toda a interminável querela acerca dos fins das penas é reconduzível a uma destas posições ou a uma das múltiplas variantes originadas da combinação delas.

II. Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição

A essência da pena criminal reside na retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime e nela se esgota (não tem fins externos). É a justa paga do mal que com o crime se realizou, e o justo equivalente do dano do fato e da culpa do agente. A medida concreta da pena com que deve ser punido certo agente por determinado fato deve ser encontrada em função da correspondência entre a pena e o fato.

o Fins das penas: efeitos socialmente úteis que com as penas se pretenda alcançar.

Entendimento da pena segundo o sentimento cultural comunitário generalizado: pena como um castigo e uma expiação do mal do crime. Princípio de Talião "olho por olho, dente por dente". Durante a ldade Média, as teorias absolutas da retribuição assumiram a ideia de que a realização da Justiça no mundo, como mandamento de Deus, conduziria à legitimação da aplicação da pena retributiva pelo juiz como representante terreno da justiça divina.

Na Idade Moderna e Contemporânea, o fundamento da doutrina é encontrado no idealismo de Kant que qualificava a pena (a "lei penal") como "imperativo categórico".

Hegel, a seu turno, considerava o crime a negação do direito e a pena a negação da negação (anulação do crime). Além disso, dizia que considerar a pena segundo teoria absoluta com quaisquer fins de prevenção seria como "levantar um pau contra um cão e tratar o ser humano não conforme sua honra e liberdade, mas como um cão".

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Problema da Compensação ou igualação a operar entre o "mal do crime" e o "mal da pena": ultrapassado o período de Talião, reconheceu-se que a pretendida igualação não poderia ser fática, somente normativa.

O entendimento de retribuição se baseia na ilicitude do fato e na culpa do agente.

Mérito da concepção retributiva: criação do princípio da culpa - não pode haver pena sem culpa, e a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa. Isso vetou a aplicação de pena criminal que violasse eminentemente a dignidade da pessoa.

A professora Raquel discorda, mas o autor diz que a culpa só pode ser pressuposto e limite da pena, não seu fundamento. Figueiredo argumenta que toda a pena supõe a culpa, mas nem toda a culpa supõe a pena, apenas aquela que simultaneamente acarrete a necessidade ou a carência de pena.

Características da Teoria de Retribuição:

a) Visa justamente considerar a pena como entidade independente de fins, portanto, não pode ser considerada teoria dos fins da pena;

b) Não se adequa à legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal, uma vez que o Estado Democrático atual não pode ser apenas uma entidade sancionadora do pecado e do vício que aplica penas dissociadas de fins, pois deve se limitar a proteger os bens jurídicos relevantes.

c) A pena retributiva esgota seu sentido no mal que impõe ao delinquente como compensação ou expiação do mal do crime cometido, assim, esta teoria é uma doutrina puramente social-negativa, inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente ou de restauração da paz jurídica da comunidade e, principalmente, de qualquer atuação preventiva.

Ab-soluta: desligada (de fins externos no caso).

III. Teorias relativas: a pena como instrumento de prevenção

As teorias relativas devem ser consideradas teoria dos fins da pena, pois entendem que não pode a pena bastar-se em si mesma destituída de sentido social-positivo, pois deve se justificar o mal imposto ao criminoso sendo meio para alcançar a finalidade primeira de toda a política criminal, a prevenção ou a profilaxia criminal.

Crítica dos defensores da teoria absoluta: dizem que seria a relatividade da pena que violaria a dignidade da pessoa humana na medida em que ao se aplicar penas em nome de fins utilitários ou pragmáticos se transformaria o homem em objeto.

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Essa crítica é ilegítima. Se fosse razoável, teríamos de considerar ilegítimos todos os instrumentos que visam realizar finalidades socialmente úteis.

2. A pena como instrumento de prevenção geral

Doutrina da Prevenção Geral: pena como instrumento para atuar sobre a generalidade da comunidade a fim de afastar seus membros da prática de crimes mediante a ameaça penal (a sua aplicação e a efetividade de sua execução). A medida concreta da pena a ser aplicada no delinquente deve ter limites inultrapassáveis ditados pela culpa a fim de preservar a dignidade do homem.

Prevenção Geral Negativa Prevenção Geral Positiva

Intimidação das pessoas por meio do sofrimento imposto ao

delinquente cujo receio deve impedir a repetição de atos

criminosos pela generalidade.

Integração: pena como reforço à confiança das pessoas na ordem

jurídica, na sua validade e na força de vigência de suas normas.

Problemas:

1) Não se sabe qual o quantum da pena capaz de fazer alcançar o efeito de intimidação;

2) Tendência a usar penas cada vez mais severas e autônomas uma vez que não se consegue erradicar o crime transformando o direito penal em algo totalmente desproporcional e que viola eminentemente a dignidade da pessoa humana.

Ponto de partida da Teoria da Prevenção Geral: associação ao entendimento de que a função do direito penal é a tutela subsidiária de bens jurídicos.

Teoria da Coação Psicológica (Feverbach): segundo seu teorizador, a função da pena residira em criar no espírito de potenciais criminosos um “contra–motivo” suficientemente forte para afastá-los da prática de crimes.

3. A pena como instrumento de Prevenção Especial ou individual

Doutrina da Prevenção Especial: pena enquanto instrumento de atuação preventiva sobre a própria pessoa do delinquente com a finalidade de evitar que ele cometa novos crimes. É uma prevenção de reincidência.

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Essa doutrina surgiu com maior força durante a segunda metade do sec. XIX pela convicção penalista positivista sociológica alemã e italiana. Contudo, em um momento histórico anterior, é correto afirmar que já havia ilustres pensadores discutindo a questão:

Vicente Ferrer Neto Paiva: ideia de que o homem é, por sua natureza, suscetível de ser corrigido, devendo a pena se propor a operar a correção do delinquente como forma de evitar que futuramente ele continue a cometer crimes.

Prevenção Especial Negativa

Duas linhas:

a) Entendimento de que é uma proposta utópica objetivar a correção do criminoso alegando que, no máximo, a prevenção especial poderia almejar a intimidação individual.

b) Entendimento de que a prevenção especial almejaria a defesa social por meio da segregação do delinquente para neutralizar sua periculosidade.

Prevenção Especial Positiva

Três linhas:

a) Entendimento de que a prevenção especial almeja a reforma interior (moral) do delinquente mediante a adesão íntima deste último aos valores que conformam a ordem jurídica.

Deve ser recusada, uma vez que o Estado não tem legitimidade para tanto.

b) Entendimento de que a prevenção especial segue um modelo médico ou clínico de tratamento das tendências individuais que conduzem o delinquente ao crime.

Deve ser recusada quando este tratamento for coativo, pois isso violaria a liberdade de autodeterminação da pessoa do delinquente.

c) Entendimento (compartilhado pelo autor) de que a prevenção especial deve criar condições necessárias para que o delinquente, no futuro, continue sua vida sem cometer crimes. Aqui a finalidade da pena é a prevenção de reincidência.

Estas três doutrinas se assemelham no propósito de lograr a reinserção social, a ressocialização do delinquente, por essa razão são chamadas de doutrinas da Prevenção Especial Positiva ou de Socialização.

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O Estado só será instância legítima para infligir pena quando a esta um caráter social-positivo puder ser associado.

A prevenção especial não pode ser a finalidade única da pena. Do contrário, ela seria de duração absolutamente indeterminada, visto que só teria fim com a concreta socialização do delinquente (quando este já não mais apresentasse perigo à sociedade).

A prevenção especial (individual) positiva encontra dificuldades na medida em que se verifica que o delinquente não carece de ressocialização. Nesses casos (por exemplo, dos “crimes de colarinho branco”), só há espaço para a prevenção individual negativa.

4. A “concertação agente-vítima” e a reparação dos danos.

Fomentador da ideia: Claus Roxin

A “concertação agente-vítima” seria uma nova função da pena realizada mediante a reparação de danos tanto patrimoniais quanto morais.

Paradigma da Justiça Restaurativa: processo em que as partes implicadas numa específica infração se juntam para resolver em conjunto como irão tratar as consequências daquele fato e as suas implicações futuras.

IV – Teorias Mistas ou unificadoras

Boa parte das doutrinas sobre os fins das penas são resultado de combinações de algumas ou de todas as doutrinas já referidas.

1. Teoria em que reentra ainda a ideia de retribuição

Doutrina que defende a pena preventiva (prevenção especial e geral) mediante a justa retribuição (teoria retributiva). Pena enquanto retribuição da culpa e subsidiariamente como instrumento de intimidação das pessoas e, na medida do possível, de ressocialização do agente (do criminoso).

Teoria Diacrônica: a) Pena no momento de ameaça: prevenção geralb) Pena no momento de aplicação: teoria retributivac) Pena no momento da execução efetiva: prevenção especial

Crítica global a estas teses: a retribuição ou compensação da culpa não é e nem pode constituir uma finalidade da pena. Isto encerra a questão.