REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL · Direito. A publicação revela a histórica missão da OAB não somente por tratar de assuntos pertinentes à agenda nacional, ... DOUTRINA

REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

© Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal Setor de Autarquias Sul - Quadra 5 - Lote 1 - Bloco M Brasília - DF CEP 70070-913 Tel.: (61) 2193-9600 Tiragem: 1.000 exemplares Capa: Susele Bezerra Miranda Sugestões para colaboração podem ser enviadas para: [email protected]

Informações: (61) 2193-9606 e (61) 2193-9663

Ficha Catalográfica

Revista da Ordem dos Advogados do Brasil - Ano 1, v. 1, 1969

- Rio de Janeiro, OAB, Conselho Federal, 1969 - quadrimestral.

Passou a ser editada em Brasília, sede do Conselho Federal, com periodicidade

trimestral a partir do Ano 19/20, v. 18/19, n. 43/48, 1998. Periodicidade irregular a partir do Ano 22, v. 20, n. 55, 1991. A partir do Ano 24, n. 57, 1994, foi suprimida a indicação do número do volume. Periodicidade semestral a partir do Ano 25, n. 60, 1995. Periodicidade anual a partir do Ano 42, n. 94, 2012.

Os artigos da Revista estão indexados na Bibliografia Brasileira de Direito sob a Coordenação da Biblioteca do Senado Federal.

ISSN 1516-1331

1. Direito – Brasil – Periódico. 2. Advocacia - Periódico. I. Ordem dos Advogados do

Brasil, Conselho Federal. CDDDir: 340.05

Suzana Dias da Silva - CRB1/1964

OAB

REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

ISSN 1516-1331 CONSELHO FEDERAL DA ORDEM

DOS ADVOGADOS DO BRASIL ANO XLIII - N. 95 – JAN./DEZ. – 2013

Revista da Ordem dos Advogados do Brasil Ano XLIII – n. 95 – Janeiro a Dezembro de 2013 Diretoria Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Claudio Pacheco Prates Lamachia Vice-Presidente Cláudio Pereira de Souza Neto Secretário-Geral Cláudio Stábile Ribeiro Secretário-Geral Adjunto Antonio Oneildo Ferreira Diretor-Tesoureiro Conselheiros(as) Federais AC: Erick Venâncio Lima do Nascimento, Florindo Silvestre Poersch e Luciano José Trindade; AL: Everaldo Bezerra Patriota, Felipe Sarmento Cordeiro e Fernando Carlos Araújo de Paiva; AP: Cícero Borges Bordalo Júnior, Helder José Freitas de Lima Ferreira e José Luis Wagner; AM: Eid Badr, Jean Cleuter Simões Mendonça e José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral; BA: André Luis Guimarães Godinho, Fernando Santana Rocha e Ruy Hermann Araújo Medeiros; CE: José Cândido Lustosa Bittencourt de Albuquerque, José Danilo Correia Mota e Valmir Pontes Filho; DF: Aldemario Araújo Castro, José Rossini Campos do Couto Correa e Marcelo Lavocat Galvão; ES: Djalma Frasson, Luiz Cláudio Silva Allemand e Setembrino Idwaldo Netto Pelissari; GO: Felicíssimo Sena, João Bezerra Cavalcante e Miguel Ângelo Sampaio Cançado; MA: José Guilherme Carvalho Zagallo, Raimundo Ferreira Marques e Valéria Lauande Carvalho Costa; MT: Cláudio Stábile Ribeiro, Duilio Piato Júnior e Francisco Eduardo Torres Esgaib; MS: Afeife Mohamad Hajj, Carlos Alberto de Jesus Marques e Leonardo Avelino Duarte; MG: Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Rodrigo Otávio Soares Pacheco e Walter Cândido dos Santos; PA: Edilson Oliveira e Silva, Iraclides Holanda de Castro e Jorge Luiz Borba Costa; PB: Carlos Frederico Nóbrega Farias, José Mário Porto Júnior e Walter Agra Júnior; PR: Alberto de Paula Machado, César Augusto Moreno e José Lucio Glomb; PE: Henrique Neves Mariano, Leonardo Accioly da Silva e Pelópidas Soares Neto; PI: José Norberto Lopes Campelo, Margarete de Castro Coelho e Mário Roberto Pereira de Araújo; RJ: Carlos Roberto de Siqueira Castro, Cláudio Pereira de Souza Neto e Wadih Nemer Damous Filho; RN: Humberto Henrique Costa Fernandes do Rêgo, Kalebe Campos Freire e Lucio Teixeira dos Santos; RS: Claudio Pacheco Prates Lamachia, Cléa Carpi da Rocha e Renato da Costa Figueira; RO: Antônio Osman de Sá, Elton José Assis e Elton Sadi Fülber; RR: Alexandre César Dantas Soccorro, Antonio Oneildo Ferreira e Bernardino Dias de Souza Cruz Neto; SC: José Geraldo Ramos Virmond, Luciano Demaria e Robinson Conti Kraemer; SP: Guilherme Octávio Batochio, Luiz Flávio Borges D’Urso e Márcia Machado Melaré; SE: Evânio José de Moura Santos, Henri Clay Santos Andrade e Maurício Gentil Monteiro; TO: André Luiz Barbosa Melo, Ercílio Bezerra de Castro Filho e Gedeon Batista Pitaluga Júnior. Ex-Presidentes 1. Levi Carneiro (1933/1938) 2. Fernando de Melo Viana (1938/1944) 3. Raul Fernandes (1944/1948) 4. Augusto Pinto Lima (1948) 5. Odilon de Andrade (1948/1950) 6. Haroldo Valladão (1950/1952) 7. Attílio Viváqua (1952/1954) 8. Miguel Seabra Fagundes (1954/1956) 9. Nehemias Gueiros (1956/1958) 10. Alcino de Paula Salazar (1958/1960) 11. José Eduardo do P. Kelly (1960/1962) 12. Carlos Povina Cavalcanti (1962/1965) 13. Themístocles M. Ferreira (1965) 14. Alberto Barreto de Melo (1965/1967) 15. Samuel Vital Duarte (1967/1969) 16. Laudo de Almeida Camargo (1969/1971) 17. Membro Honorário Vitalício José Cavalcanti Neves (1971/1973) 18. José Ribeiro de Castro Filho (1973/1975) 19. Caio Mário da Silva Pereira (1975/1977) 20. Raymundo Faoro (1977/1979) 21. Membro Honorário Vitalício Eduardo Seabra Fagundes (1979/1981) 22. Membro Honorário Vitalício J. Bernardo Cabral (1981/1983) 23. Membro Honorário Vitalício Mário Sérgio Duarte Garcia

(1983/1985) 24. Membro Honorário Vitalício Hermann Assis Baeta (1985/1987) 25. Membro Honorário Vitalício Márcio Thomaz Bastos (1987/1989) 26. Ophir Filgueiras Cavalcante (1989/1991) 27. Membro Honorário Vitalício Marcello Lavenère Machado (1991/1993) 28. Membro Honorário Vitalício José Roberto Batochio (1993/1995) 29. Membro Honorário Vitalício Ernando Uchoa Lima (1995/1998) 30. Membro Honorário Vitalício Reginaldo Oscar de Castro (1998/2001) 31. Membro Honorário Vitalício Rubens Approbato Machado (2001/2004) 32. Membro Honorário Vitalício Roberto Antonio Busato (2004/2007) 33. Membro Honorário Vitalício Cezar Britto (2007/2010) 34. Membro Honorário Vitalício Ophir Cavalcante Junior (2010/2013). Presidentes Seccionais AC: Marcos Vinícius Jardim Rodrigues; AL: Thiago Rodrigues de Pontes Bomfim; AP: Paulo Henrique Campelo Barbosa; AM: Alberto Simonetti Cabral Neto; BA: Luiz Viana Queiroz; CE: Valdetário Andrade Monteiro; DF: Ibaneis Rocha Barros Júnior; ES: Homero Junger Mafra; GO: Henrique Tibúrcio Peña; MA: Mário de Andrade Macieira; MT: Maurício Aude; MS: Júlio Cesar Souza Rodrigues; MG: Luís Cláudio da Silva Chaves; PA: Jarbas Vasconcelos do Carmo; PB: Odon Bezerra Cavalcanti Sobrinho; PR: Juliano José Breda; PE: Pedro Henrique Braga Reynaldo Alves; PI: Willian Guimarães Santos de Carvalho; RJ: Felipe de Santa Cruz Oliveira Scaletsky; RN: Sérgio Eduardo da Costa Freire; RS: Marcelo Machado Bertoluci; RO: Andrey Cavalcante de Carvalho; RR: Jorge da Silva Fraxe; SC: Tullo Cavallazzi Filho; SP: Marcos da Costa; SE: Carlos Augusto Monteiro Nascimento; TO: Epitácio Brandão Lopes.

APRESENTAÇÃO

A Revista da Ordem dos Advogados do Brasil é um instrumento que tradicionalmente trata de interesses da advocacia brasileira e dos operadores do Direito. A publicação revela a histórica missão da OAB não somente por tratar de assuntos pertinentes à agenda nacional, mas também por expor as atividades da nossa Entidade no tocante ao seu papel corporativo e em defesa da justiça, da cidadania e da democracia.

Oferecendo um generoso registro de decisões e de atos normativos deste Conselho Federal, os quais são oriundos do Conselho Pleno, do Órgão Especial e das três Câmaras e Turmas da Instituição - o leitor desta edição, de n. 95, encontrará também estudos firmados pelos mais qualificados autores no campo profissional.

Em Discurso sobre os 90 anos da morte de Rui Barbosa, o Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa de Medina, decano da Instituição e recentemente eleito em Plenário para a outorga da Medalha Rui Barbosa, aborda a atualidade do pensamento do honorável jurista que tanto ensinou às gerações brasileiras, resultando um texto precioso pela reflexão e contemporaneidade. Da lavra de Pierpaolo Cruz Bottini, o estudo intitulado Advocacia e lavagem de dinheiro analisa o papel do advogado em consonância com o novo texto da lei de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98) aprovado em meados de 2013 - sem dúvida, um artigo sobre tema de grande relevância e atualidade em nossa sociedade. Finalmente, a investigação de Guilherme Rodrigues Abrão, Rafael Klarmann e Renata Jardim da Cunha Rieger, apresentada em Breves considerações sobre a garantia da fundamentação judicial: o mito da neutralidade, mostra-se um brilhante estudo acerca do dever de fundamentação das decisões judiciais, garantida expressamente no art. 93, IX, da Constituição da República.

Os trabalhos mencionados e os arestos transcritos confirmam o alto nível técnico e acadêmico desta produção e das publicações da Ordem dos Advogados do Brasil, que visam, sobretudo, informar e apresentar discussões que acompanham os desafios contemporâneos, capazes de fornecer também uma coletânea de estudos de valor prático dirigida aos advogados brasileiros no cumprimento de sua função social.

MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO Presidente do Conselho Federal da OAB

SUMÁRIO

DOUTRINA

PAZ NA PALESTINA

Paulo Castelo Branco ............................................................................................................... 17

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL: O MITO DA NEUTRALIDADE: Requisitos e Vícios da Decisão

Guilherme Rodrigues Abrão

Rafael Klarmann

Renata Jardim da Cunha Rieger .............................................................................................. 19

DISCURSO SOBRE OS 90 ANOS DE MORTE DE RUI BARBOSA

Paulo Roberto de Gouvea Medina ........................................................................................... 31

A INVASÃO DA SEDE DA OAB/DISTRITO FEDERAL PELO REGIME MILITAR

Esdras Dantas de Souza...........................................................................................................39

ADVOCACIA E LAVAGEM DE DINHEIRO

Pierpaolo Cruz Bottini.............................................................................................................47

ATOS NORMATIVOS

Provimento n. 150/2013 ...................................................................................................... 59

Provimento n. 151/2013 ...................................................................................................... 60

Provimento n. 152/2013 ...................................................................................................... 61

Provimento n. 153/2013 ...................................................................................................... 62

Provimento n. 154/2013 ...................................................................................................... 63

Provimento n. 155/2013 ...................................................................................................... 64

Provimento n. 156/2013 ...................................................................................................... 65

Provimento n. 157/2013 ...................................................................................................... 67

Provimento n. 158/2013 ...................................................................................................... 68

Provimento n. 159/2013 ...................................................................................................... 69

Resolução n. 01/2013 ........................................................................................................... 70

Resolução n. 02/2013 ........................................................................................................... 71

Resolução n. 03/2013 ........................................................................................................... 72

JULGADOS DO CONSELHO FEDERAL

CONSELHO PLENO

Proposta de adin. Limite de despesa de educação do imposto de renda da pessoa física. ....................................................................................................................................... 75

Imunidade tributária das CAAs. Jurisprudência STF. Propositura da medida judicial ................................................................................................................................... 83

PJE. Obrigatoriedade de tramitação. Realidade tecnológica de cada região. .............. 91

Lei de desapropriação. Amicus curiae. .............................................................................. 103

Simples Nacional. Escritório de advocacia. Projeto de Lei. .......................................... 107

Proposta de alteração do Provimento n. 113/2006. Membros da OAB. Inscrição. Proibição. Renúncia. ........................................................................................................... 114

Proposta de ajuizamento de ADI. Lei de cartórios. Restrição de abertura de concurso público. ................................................................................................................................. 118

Processo Judicial Eletrônico. Análise e pendências. ...................................................... 124

Proposta de emenda à constituição. Limitação da capacidade do STF....................... 134

Quarentena de magistrado. Impedimento. Extensão aos demais sócios da sociedade de advogados. ..................................................................................................................... 143

Quarentena. Inscrição de membros do poder judiciários aposentados ou exonerados. ......................................................................................................................... 146

Cargo de conciliador e cargo de juiz leigo ocupados por advogados em seleção pública. Incompatibilidade. Impedimento. .................................................................... 150

Competência. Lei estadual. Depósitos judiciais. ............................................................ 158

Arbitragem. Modificação de entendimento do órgão especial. ................................... 163

Proposta de ADIN. Art. 20, § 4º do CPC. Honorários advocatícios. ........................... 170

Limitação de vagas para mulheres em Concuso Público da Polícia Militar do estado do Piauí. ............................................................................................................................... 177

Biografias não autorizadas. ADIN 4815/STF. Amicus curiae. ....................................... 181

Rejeição ao Projeto de Lei n. 4.774/2009. Acolhimento da nota técnica. .................... 184

Diário eletrônico da OAB. Necessidade de alteração legislativa. ................................ 187

ÓRGÃO ESPECIAL

Impugnação de chapa pelo pagamento de anuidade de advogado. Prática por terceiro não candidato........................................................................................................ 193

Alegação de dupla sanção pelo mesmo fato inexistente. .............................................. 198

Processo disciplinar. Alegação de exercício de advocacia em conjunto com escritório com sede nos Estados Unidos. .......................................................................................... 206

Servidores da estrutura do tribunal de contas. Incompatibilidade. ............................ 211

Processo disciplinar. Audiência de instrução. ................................................................ 217

Participação de advogados em órgãos de julgamento de processos administrativos. Exercício da advocacia. ...................................................................................................... 226

Processo eleitoral. Abuso de poder. Extensão do impedimento de participação do processo eleitoral que sucede eleições anuladas. ........................................................... 236

PRIMEIRA CÂMARA

Pedido de inscrição. Inidoneidade moral ....................................................................... 241

Pedido de inscrição principal. Cargo de educador social. Incompatibilidade. ......... 246

Bacharel em direito ocupante de cargo de agente de trânsito do Detran. Incompatiblidade. ............................................................................................................... 260

Pedido de inscrição. Fiscal federal agropecuário. Incompatibilidade ........................ 267

SEGUNDA CÂMARA

Grave violação aos preceitos éticos. Valores retidos indevidamente.......................... 287

Pretensão à cassação de ato de órgão da OAB, sob o fundamento de contrariedade ao Estatuto. Impossibilidade. ................................................................................................. 291

Ausência de demonstração dos pressupostos de admissibilidade. Não conhecimento. .. 296

retenção ou extravio de autos. Prescrição da pretensão punitiva disciplinar. Inocorrência. ........................................................................................................................ 301

Pedido injustificável de afastamento de Presidente de Seccional. Cerceamento de produção de provas inexistente. ....................................................................................... 311

Pedido de revisão. Inadmissibilidade por força da regra. ............................................ 320

PRIMEIRA TURMA

Decadência do direito de representar. Recurso não provido. ...................................... 328

Inconstitucionalidade da cobrança de anuidades pelos Conselhos Seccionais da OAB. Inocorrência. ........................................................................................................................ 335

Matérias apreciadas exclusivamente pelo TED. Competência recursal do Conselho Seccional. .............................................................................................................................. 342

Recurso ao Conselho Federal. Prescrição da pretensão punitiva. ............................... 346

Decisão unânime de Conselho Seccional. Alegação de violação ao Estatuto, ao CED, ao Código Civil e à CF não configurado. ........................................................................ 350

Nulidade de processo disciplinar. Participação de julgador. ....................................... 354

SEGUNDA TURMA

Decadência. Direito à representação disciplinar. ........................................................... 363

Representação apresentada por ex-cliente. Processo ético-disciplinar instaurado. Prescrição. ............................................................................................................................ 370

Pedido de reabilitação. Cumprimento de pena ainda em curso. ................................. 376

Preliminar de cerceamento de defesa. Inocorrência. Intimação do recorrente para a sessão de julgamento por aviso de recebimento. ........................................................... 378

Embargos de declaração. Omissão. Prescrição da pretensão punitiva. Acolhimento. ... 388

Ausência de infração disciplinar. Exercício da profissão. Liberdade. Recurso improvido. ........................................................................................................................... 393

TERCEIRA TURMA

Decisão unânime de Conselho Seccional. Anuidade. Débito. Notificação. Nulidade. Quitação. Extinção da punibilidade. ................................................................................ 396

Processo administrativo de natureza ética e disciplinar. Prescrição. .......................... 399

Processo disciplinar. Prescrição da representação. ........................................................ 404

Publicidade na advocacia. Matéria veiculada em meio televisivo. Análise objetiva do fato. ....................................................................................................................................... 410

Preliminar. Cerceamento de defesa. Ausência de análise ou indeferimento de pedido de adiamento de julgamento. ............................................................................................ 415

Processo disciplinar. Ausência de pagamento de anuidade. ....................................... 422

TERCEIRA CÂMARA

Impugnação de chapa. Alegação de prática de abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação. ............................................................................................... 427

Pena de suspensão. Alegação de dupla sanção pelo mesmo fato inexistente. .......... 431

Recurso eleitoral. Impugnações. Inscrição incompleta de chapa. ............................... 439

Pedido de auxílio financeiro à CAASP. Intenção de prorrogação vitalícia do benefício. .............................................................................................................................. 442

Pedido de registro de chapa. Indeferimento da inscrição. Chapa incompleta. ......... 445

Recurso eleitoral contra decisão unânime. Substituição de candidatos impugnados. ...................................................................................................................... 448

MEMÓRIA

NOTÍCIAS

Retrospectiva 2013: o ano da defesa da Constituição da República ............................ 455

Valorizar o advogado é respeitar o cidadão: 2013 e as prerrogativas ......................... 459

2013: o ano da defesa dos honorários advocatícios ....................................................... 462

2013: o ano da defesa da Constituição da República ..................................................... 465

OAB lança em ato público coleta de assinaturas para a Reforma Política ................. 469

Rio sediará a XXII Conferência dos Advogados, decide Pleno da OAB .................... 469

Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB divulga a Carta de Belém .................. 470

Carta de Brasília: constituição deve assegurar direitos do investigado ..................... 470

Advogado: a voz do cidadão contra injustiças e pelos direitos ................................... 471

DOCUMENTOS

Ato Público de lançamento da Campanha por Eleições Limpas no Brasil:

PELO FINANCIAMENTO DEMOCRÁTICO DE CAMPANHAS ELEITORAIS ..... 472

Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais da OAB

CARTA DE BELÉM – Maio 2013 ...................................................................................... 473

Seminário 25 anos da Constituição Federal de 1988

CARTA DE BRASÍLIA ....................................................................................................... 474


CARTA DE JOÃO PESSOA – Setembro 2013 ................................................................. 476

Manifesto de Apoio à Reforma Política

CARTA À NAÇÃO ............................................................................................................ 477

DOUTRINA

REVISTA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – ANO XLIII – N. 95 – JANEIRO A DEZEMBRO 2013

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PAZ NA PALESTINA1

Paulo Castelo Branco2

As limitações são muitas, mas a vontade de ser livre é maior. Esta é a

sensação que se tem quando se chega a Ramallah, Palestina. Por indicação do presidente, Marcus Vinicius Furtado Coelho do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, este escriba-advogado e o presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros no DF, Carlos Mário Velloso Filho, desembarcamos em Tel Aviv, Israel, com destino aos territórios ocupados, a convite da Palestinian Bar Association, órgão que congrega os advogados que atuam perante os tribunais palestinos e, também, no esforço em garantir os direitos dos cidadãos, controlados pelas forças armadas israelenses.

O tema da paz na Palestina está sendo observado pela comunidade internacional, destacando-se a atuação do presidente americano Barack Obama, do Papa Francisco, da União Européia e de tantos outros países como o Brasil, que buscam uma solução pacífica para o impasse que gerou um dos mais longos períodos de ocupação do território de um povo.

A Palestinian Bar Association, fundada em julho de 1997, tem como lema “Promover a Justiça, o Estado de Direito e os Direitos Humanos”. A entidade nasceu a partir de três organismos: Comitê de Advogados Árabes na Cisjordânia, a Jordânia Bar Association - Jerusalém, e da Sociedade de Advogados em Gaza.

A Palestinian Bar Association é regida pela Lei n. 3 de 1999, alterada pela lei n ° 5 de 1999. Inicialmente, a entidade foi administrada por um conselho fundador até as primeiras eleições no mês de Julho de 2003, quando um novo conselho, eleito com 15 advogados assumiu a direção.

O conselho da PBA é composto por 15 membros eleitos, sendo nove conselheiros na área norte da Cisjordânia (West Bank) e seis na zona sul ( Faixa de Gaza ) . A direção é apoiada por comitês regionais, designados pelo conselho e chefiadas por um membro do conselho . Quatorze comitês de filiais existentes na zona norte e dois na Faixa de Gaza. Há também 13 comissões especializadas de apoio à PBA na realização de seu mandato em diversas áreas . A PBA possui dois escritórios principais, um em Ramallah , com oito filiais que cobrem a Cisjordânia, e um em Gaza com duas filiais , cobrindo a Faixa de Gaza. A PBA emprega 12

1 Fonte: www.blogpaulocastelobranco.com.br 2 Advogado. Foi Presidente do Tribunal de Ética da Seccional do Distrito Federal, Secretário Geral da Comissão de Ética na Política do Conselho Federal e Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal. É membro da Academia Brasiliense de Letras e do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal. Presidente da Coordenação Paz na Palestina, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

http://www.blogpaulocastelobranco.com.br/


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funcionários na sede Ramallah , 12 em filiais e seis funcionários na Faixa de Gaza. A entidade possui hoje cerca de 5.000 advogados militantes.

Os objetivos da PBA, como promulgadas pela lei de 1999, são defender o interesse da associação e os advogados, proteger a profissão de advogado, garantir seus direitos de acordo com os princípios legais, promover princípios do Estado de direito e os direitos humanos, organizar os esforços dos membros para contribuir para o desenvolvimento de princípios legais e legislações de apoio à Justiça, promover e incentivar a pesquisa jurídica, melhorar o nível profissional e educacional de seus membros.

As dificuldades impostas pelos dirigentes das forças de ocupação acarretam prejuízos incalculáveis ao exercício da advocacia, pois os cidadãos palestinos em suas relações com os ocupantes não são submetidos a tribunais civis, e sim à legislação militar. Com esta imposição, muitos cidadãos são levados às cortes militares sem assistência jurídica que possa impedir arbitrariedades das autoriades.

Quanto às questões entre os cidadãos palestinos, a atividade dos advogados é exercída dentro dos príncipios dos estados democráticos e de direitos. O Poder Judiciário funciona com eficiência em todas as suas instâncias, decidindo com imparcialidade as causas a ele submetidas.

A cordialidade dos Palestinos é digna de ser divulgada, pois é difícil um povo que sofre, desde 1949, pela ocupação do seu território, manter a calma, a ponderação e a paciência na solução do conflito com Israel que, parece, estar longe de se concretizar.

A sistemática construção de residencias formando pequenas cidades na área ocupada, com a remoção da população nativa, é desoladora. Se não bastasse o uso da força para expulsar os palestinos, o poder ainda constroi altos muros, impedindo a circulação das pessoas.

A nossa missão foi concluída oferecendo ao PBA a nossa solidariedade; e a Ordem dos Advogados do Brasil, mais uma vez, reforça a sua posição como entidade defensora dos direitos humanos, do estado de Direito e da democracia.


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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL: O MITO DA NEUTRALIDADE

Requisitos e Vícios da Decisão

Guilherme Rodrigues Abrão1

Rafael Klarmann2

Renata Jardim da Cunha Rieger3

Resumo: O objeto de estudo é o dever de fundamentação das decisões judiciais, calcando-se tal dever em verdadeira garantia expressa na Constituição Federal (art. 93, IX). Demonstrou-se que é por meio da motivação que se torna viável a análise de várias outras garantias fundamentais atreladas ao devido processo legal. Mostrou-se, também, que a motivação do magistrado não é somente um discurso pautado pela racionalidade, como se houvesse uma fórmula matemática para tanto. É dotada de racionalidade e de certa subjetividade, pois a emoção também integra “decisium” judicial, devendo reconhecer-se que, consciente ou inconscientemente, aspectos psicológicos do julgador compõem a motivação. Por derradeiro, demonstrou-se que, se não observados os requisitos da motivação, se estará diante de uma nulidade absoluta que macula indelevelmente o devido processo legal. Palavras-chave: Fundamentação judicial. Racionalidade. Subjetividade. Emoção. Requisitos da fundamentação. Nulidade absoluta.

1 A FUNDAMENTAÇÃO ENQUANTO GARANTIA: O CONTROLE DA RACIONALIDADE E DA SUBJETIVIDADE DAS DECISÕES

O dever de fundamentação das decisões judiciais transcende a uma garantia técnica, representando, antes e acima disso, o resultado de determinada concepção sobre o exercício do poder estatal. Isso porque é através da motivação que é possível avaliar a atividade jurisdicional, verificando-se as escolhas e seleções feitas pelo

1 Advogado criminalista, Mestrando em Ciências Criminais (PUC/RS), Especialista em Direito Penal Empresarial (PUC/RS) e em Ciências Criminais (Rede LFG), Professor de Direito Penal da Ulbra. 2 Advogado criminalista, Mestrando em Ciências Criminais (PUC/RS), Especialista em Direito Penal e Processual Penal (Faculdade IDC) 3 Advogada criminalista, Mestranda em Ciências Criminais (PUC/RS), Especialista em Direito Penal e Processual Penal (Faculdade IDC).


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julgador, a observância de regras do contraditório e as circunstâncias factuais que formaram a “verdade” do juiz.4

Nesse contexto, a fundamentação não interessa apenas às partes, que podem verificar se suas razões foram objeto de análise pelo julgador, mas também ao magistrado, que demonstra a sua atuação, e à sociedade, a qual verifica como está sendo distribuída a justiça.5 Assim, com a motivação, asseguram-se objetivos políticos, como a participação popular, a legalidade, a previsibilidade do conteúdo das decisões jurídicas, a separação dos poderes e a proteção dos direitos fundamentais.6

Enfim, “a fundamentação é de rigor”.7 E, nas palavras de Tourinho Filho, a sentença sem motivação é uma não-sentença.8

Nessa senda, parece acertada a posição Luigi Ferrajoli no sentido de que a motivação tem valor “endoprocessual” e “extraprocessual”. Mais, não é exagerada sua afirmação de que a motivação pode ser considerada como o principal parâmetro de legitimação interna, ou jurídica, e externa, ou democrática, da função judiciária.9

Ao abordar que a fundamentação é uma garantia extraprocessual, Ferrajoli refere-se à publicidade. E é inegável que ambas – fundamentação e publicidade – estão umbilicalmente ligadas. Há, nas palavras de Gomes Filho, uma “[...] relação de instrumentalidade recíproca, que decorre do objetivo comum de possibilitar a comunicação entre a atividade processual e o ambiente social.”10

A fundamentação e a publicidade estão expressamente consagradas na Constituição e reafirmadas na legislação infraconstitucional. No que tange à publicidade, está prevista, com expressa ressalva para situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais nos arts. 5°, LX, c/c 37, “caput”, c/c art, 93, IX da Constituição Federal e no art. 792 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, no processo penal brasileiro, a regra é a publicidade absoluta. E nem poderia ser diferente, pois, em um Estado que se diz Democrático de Direito, não há espaço para o mistério. Nas palavras de Paulo Rangel, deve-se rejeitar o

4 POZZEBON, Fabrício Dreyer de Ávila. A crise do conhecimento moderno e a motivação das decisões judiciais como garantia fundamental. In: GAUER, RUTH Maria Chittó (Coord.). Sistema penal e violência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 242. 5 POZZEBON, loc. cit. 6 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 82 et seq. 7 TOURINHO FLHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 20. 8 TOURINHO FLHO, loc. cit. 9 Segundo Ferrajoli, “La presencia y, sobre todo, la exposición al control de la motivación gracias a su forma lógica y semántica tienen por consiguiente el valor de una discriminación entre métodos procesales opuestos y, como reflejo, entre modelos opuestos de derecho penal: entre lo que Carrara llamaba ‘convicción autocrática’ porque estaba basada en la ‘mera inspiración del sentimiento’ y la ‘convicción razonada’ por haberse expuesto las ‘razones’ tanto jurídicas como fácticas. y, em consecuencia -según la alternativa enunciada desde el comienzo de este libro-, entre cognoscitivismo y decisionismo penal, entre verdades y valoraciones, entre garantismo y sustanciaiismo penal. Al mismo tiempo,en cuanto asegura el control de la legalidad y del nexo entre convicción y pruebas, la motivación tiene tambien el valor ‘endo-procesal’ de garantía de defensa y el valor ‘extra-procesal’ de garantia de publicidad. Y puede ser considerada como el principapl parâmetro tanto de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial.” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995. p. 623). 10 GOMES FILHO, 2001, p. 104.


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poder que oculta e não se tolerar o poder que se oculta, consagrando-se a publicidade dos atos e das atividades estatais.11,12

No que concerne à fundamentação, está prevista no art. 93, IX, da Constituição e no art. 382, III, do Código de Processo Penal. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder e, principalmente, se houve a observância das regras do devido processo legal.13

O processo, como se sabe, destina-se a comprovar se um determinado ato humano realmente ocorreu. Trata-se de uma atividade recognitiva: “A um juiz com jurisdição que não sabe, mas que precisa saber, dá-se a missão (mais preciso seria dizer Poder, com o peso que o substantivo tem) de dizer o direito no caso concreto, com o escopo (da sua parte) pacificador [...].”14 Mais:15

[...] intermedeia, do seu conhecimento do caso concreto (notio; cognitio) à sentença (não esquecer, jamais, que, do latim, a palavra decorre de sentire, gerúndio sentiendo, só para que se não pense em ‘máquinas judicantes’), um conjunto de atos preordenados a um fim. Ora, tais atos (e o radical continua latino e em actio), tomando em conta aquele escopo, têm, por evidente, o fim de sanar a ignorância, razão pela qual se vai falar em instrução (do latim instructione) [...]

Em outras palavras, o “saber”- enquanto obtenção de um conhecimento –

sobre o fato é o fim a que se destina o processo, o qual deve ser um instrumento eficaz para a sua obtenção. Daí a imprescindibilidade da motivação judicial, ressaltada por Lopes Júnior:16

[...] a motivação serve para o controle da racionalidade da decisão judicial. Não se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar erudição jurídica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. O mais importe é explicar o porquê da decisão, o que levou a tal conclusão sobre a autoria e a materialidade. A motivação sobre a matéria fática demonstra o ‘saber’ que legitima o ‘poder’, pois a pena somente pode ser imposta a quem – racionalmente – pode ser considerado autor do fato criminoso imputado.

11 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 12 et seq.. 12 Ressalva-se que, excepcionalmente, é admitida a “publicidade especial ou restrita”, desde que seja necessária a restrição para o interesse social ou para a defesa da intimidade das partes (TOURINHO FLHO, 2009, p. 20). E não é demais lembrar a imprescindibilidade da motivação nas decisões que restringem a publicidade. Em outras palavras, mesmo naqueles casos em que a limitação da publicidade é permitida (ar. 5°, LX, e 93, IX), sem uma expressa justificação sobre fatos que caracterizem as exceções constitucionais, não é possível ao juiz determinar o segredo (GOMES FILHO, 2001, p. 105). 13 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 195. 14 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda de. Glosas ao Verdade, dúvida e certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 4, p. 77-94, 2004. p. 80 et seq. 15 COUTINHO, loc. cit. 16 LOPES JÚNIOR, 2008, v. 1, p. 195.


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Juntamente ao controle da racionalidade das decisões judiciais, é necessário observar o controle da subjetividade. Durante período da história do pensamento moderno - mais precisamente durante o Estado Liberal - buscou-se um tipo de saber isento de qualquer imperfeição humana. Defendeu-se a idéia de que o homem, enquanto sujeito cognoscente, poderia anular-se completamente nas relações de conhecimento: o sujeito limitar-se-ia a captar o objeto.17,18

Buscava-se uma verdade absoluta, que só poderia ser alcançada através de um juiz mito (Deus), capaz de ser neutro. Enfim, nesta concepção, tinha-se o juiz enquanto um órgão neutro e imparcial que, por não ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das partes no processo, atingindo a pacificação de conflitos de interesses e a justiça.19

A partir do século XX, quando a Física Clássica - baseada na ideia de continuidade - cede lugar à Física Quântica -calcada na descontinuidade-, surge uma nova visão de mundo que rompeu o conhecimento até então existente. Nesta nova concepção, não se fala em objetividade pura e nem em verdades absolutas: passa-se a admitir a existência de espaços entre o parcial e o imparcial e certeza e incerteza.20

Sobre esta nova visão de mundo, Pozzebon ressalta:

Este novo conhecimento, com tal dimensão, que alterou toda uma visão de mundo, não pode mais ficar afastado do Direito e da forma de encarar as decisões judiciais. Assim, a decisão não é fruto de razão ou o da subjetividade, mas de razão e subjetividade, simultaneamente. O juiz não é parcial ou imparcial, mas parcial e imparcial. A decisão não é ‘verdadeira’ ou falsa, mas ‘verdadeira’ e falsa. È tudo isso. É humana .21

Assim, hoje, reconhece-se que não existe racionalidade independentemente

de sentimento, da subjetividade.22 Não existe racionalidade sem sentimento, emoção, daí a importância da subjetividade e de todo o “sentire” no ato decisório e da necessidade de assumir que a “decisum” é um ato de crença, de fé (abandono da verdade pela impossibilidade).23,24

17 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do novo Juiz no processo penal. In: CRÍTICA à teoria geral do direito processual penal. São Paulo: Renovar, 2001. p. 42. 18 Alguns fatores foram determinantes por esta busca pela neutralidade, tais como (a) a crença em uma razão que tivesse validade universal; (b) a necessidade de legitimar o discurso do Estado Moderno nascente (Estado de todos, que falava em nome de toda a nação); (c) a urgência em ocultar que os reais interesses do Estado eram de classes e não do povo. Passa-se, então, a falar de igualdade jurídica - todos são iguais perante a lei - e interesse público na resolução de conflitos. 19 COUTINHO, 2001, p.44. 20 POZZEBON, 2006, p. 232. 21 POZZEBON, loc. cit. 22 Neste sentido, colaciona-se, ainda, trecho de Antônio Damásio: “É esse o erro de Descartes, a separação abissal entre o corpo e a mente, entre a substância corporal, infinitamente divisível, com volume, com dimensões e com um funcionamento mecânico, de um lado, e a substância mental, indivisível, sem volume, sem dimensões e intangível, de outro; a sugestão de que o raciocínio, o juízo moral e o sofrimento adveniente da dor física ou agitação emocional poderiam existir independentemente do corpo. Especificamente: a separação das operações mais refinadas, para um lado, e da estrutura e funcionamento do organismo biológico, para o outro.” (DAMÁSIO, Antônio R. O erro de Descartes: emoção, razão e cérebro humano. São Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 280). 23 LOPES JÚNIOR, 2008, v. 1, p. 198.


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E este “sentire” implica, essencialmente, a atividade (s)eletiva do juiz, que deverá, na dimensão probatória, eleger entre teses apresentadas (acusatória e defensiva) qual delas irá acolher. Já no plano jurídico, decidirá o “significado válido da norma”.25 E lhe cumprirá deixar clara que opções foram feitas, possibilitando, reitera-se, às partes e à sociedade o conhecimento de suas decisões.

E, como bem lembra Fabrício Pozzebon, este dever de fundamentar tem três importantes faces no Estado Democrático e Social de Direito. São elas:26

[...] a) uma garantia de defesa contra eventuais abusos do poder estatal, uma vez que o julgador deverá explicitar os motivos que o levaram a decidir daquela forma (é um ponto de partida), além de possibilitar a interposição do recurso cabível; b) a materialização do direito subjetivo à prestação jurisdicional por parte do Estado, após um procedimento marcado por garantias, as quais deverão estar traduzidas na fundamentação; e c) dever do Estado prestá-la, assim como a educação, saúde, segurança, em primeiro e segundo graus de jurisdição, devendo o juiz atuar materialmente no sentido de sua efetivação (juiz ativo do Estado Democrático e Social de Direito), sempre sob pena de configuração de nulidade expressamente prevista no texto constitucional.

Por derradeiro, insta referir que é adequada a posição do autor, no sentido de

que a fundamentação judicial é - mesmo sem estar prevista no rol do art. 5° da Constituição27 - uma garantia fundamental. Mais, trata-se da “garantia das garantias”, “garantia-mãe”, ponto de partida para análise do respeito a todos os demais direitos constitucionais do acusado28.

2 REQUISITOS DA MOTIVAÇÃO: DOS ASPECTOS OBJETIVOS À EMOÇÃO

Importante salientar que há determinados requisitos para que uma motivação judicial seja considerada idônea, inclusive para assegurar a função de garantia fundamental que possui o dever de fundamentação de todo o provimento jurisdicional (art. 93, inc. IX, CF/88). Para tanto, é possível identificar como requisitos da motivação alguns aspectos fundamentais como integridade, correlação, dialeticidade e racionalidade.29

A integridade pode ser concebida como um inerente imperativo do próprio mandamento constitucional do art. 93, inc. IX, da CF/88, o qual estabelece que todos

24 E, vale ressaltar, a denúncia desta subjetividade não visa a deslegitimar a decisão judicial. Objetiva-se, reitera-se, apenas, revelar a necessidade de que o juiz se dê conta de sua subjetividade – assuma-a - e parta disso para julgar. 25 LOPES JÚNIOR, op. cit., p. 198 et seq. 26 POZZEBON, op. cit., p. 247. 27 Não é demais referir que os constitucionalistas firmaram entendimento de que o rol do art. 5° é meramente exemplificativo. É, portanto, possível a existência de direitos fundamentais em outros dispositivos da Constituição e, até mesmo, fora deste Diploma. Esta é, aliás, a única interpretação que se coaduna com a cláusula de abertura constante no §2° do art. 5° da Carta da República. 28 POZZEBON, 2006, p. 247. 29 GOMES FILHO, 2001, p. 174 et seq.


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“os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]”, isto é dizer que todo e qualquer provimento jurisdicional deve ser sempre justificado.30

O requisito da correlação é entendido como a exigência de que os elementos que servem de base para a decisão estejam no processo, não podendo o julgador valer-se de elementos “extra” autos para justificar sua decisão, sob pena de indelével mácula ao princípio do devido processo legal.31 Assim, os elementos de convicção que levam à motivação devem obrigatoriamente se encontrar no processo judicial.

Por seu turno, o imperativo da dialeticidade deve ser analisado a partir da idéia de contraditório no processo32, uma vez que tudo aquilo que for contra-argumentado pela parte deverá ser levado em consideração na decisão judicial, ou seja, deverá o julgador observar não só os argumentos, mas também os contra-argumentos da (s) parte (s) para balizar sua decisão. Daí que:

[...] é evidente que o discurso justificativo dessa mesma decisão não pode ser algo semelhante a um monólogo, em que são apresentados argumentos de autoridade, mas, ao contrário, deve possuir um caráter dialógico capaz de dar conta da real consideração de todos os dados trazidos à discussão da causa pelos interessados no provimento.33

2.1 A RACIONALIDADE E A EMOÇÃO NA MOTIVAÇÃO JUDICIAL

Outro requisito importante e fundamental para a motivação das decisões é a

questão da racionalidade, entendida como um discurso coerente, harmônico e não-contraditório. Este aspecto merece especial destaque, pois se tornam essenciais algumas ponderações sobre a árdua tarefa de julgar e prolatar decisões no dia-dia dos julgadores, especialmente para dar atenção a um ponto fundamental da atividade jurisdicional: a razão e a emoção na motivação.

30 É o que Gomes Filho (Ibid., p. 175) leciona ao afirmar que: “À vista disso, não se pode conceber uma fundamentação em que não estejam justificadas todas as opções adotadas ao longo desse percurso decisório, sob pena de frustrar-se o imperativo constitucional, principalmente se consideradas as funções de garantia que consagra. [...] Nesse sentido, é possível dizer que a integridade supõe a adequação do discurso justificativo aos temas que são efetivamente objeto de decisão.” 31 Para Gomes Filho (2001, p. 178), a correlação seria denominada de “correção” e consistiria na “[...] correspondência entre os elementos considerados como base da decisão e aqueles efetivamente existentes no processo”, bem como seria o “[...] exigir que na articulação do raciocínio decisório apenas sejam considerados elementos que efetivamente correspondam aos existentes no processo.” 32 “[...] o processo é um procedimento do qual participam (são habilitados) a participar aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades” e, para tanto, “[...] é necessária alguma coisa a mais e diversa; uma coisa os arquétipos do processo nos permitem observar: a estrutura dialética do procedimento, isto é, justamente, o contraditório.” (FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Trad. Elaine Nassif. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2006. p. 119). Na visão de Cordero, o “[...] debate contradictorio requiere, por lo menos, dos personas que intervengam, ante uno que los modera, y presupone luchadores equivalentes, y triunfa el mejor.” Ainda: “[...] por lo menos dos personas que hablan delante de uno que las escucha y las regula: ambas niegan, afirman, aducen pruebas, elaboran los respectivos materiales, discuten; rigen reglas que tienden a establecer cuál ES La hipótesis mejor.” (CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Bogotá: Temis, 2000. t. 2, p. 201 et seq.). 33 GOMES FILHO, 2001, p. 177.


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Inegavelmente, partindo-se da idéia de que o dever constitucional de fundamentação das decisões é uma garantia fundamental, mister se faz reafirmar – mais uma vez - que a motivação do julgador não é um ato pura e simplesmente racional, mas sim, um ato dotado de certa subjetividade. Em outras palavras, é certo que toda decisão judicial é fruto (ou deveria ser, ao menos) de uma racionalidade. Contudo, há de se reconhecer que, na motivação, há uma carga de sentimentos que se alia à racionalidade.34

Assim, o julgador, ao formar seu convencimento daquilo que está nos autos, irá formular mentalmente um juízo de valoração – juízo crítico – acerca de algo sobre o qual irá decidir e buscará na motivação argumentos para justificar sua própria decisão. E, como não poderia ser diferente, na formação desse juízo de valoração, há influência de vários fatores, até mesmo psicológicos.35

Dessa forma, a motivação, aquilo que leva o julgador a fundamentar sua decisão, não é fruto apenas de certa dose de racionalidade, mas também influenciada, consciente ou inconscientemente, por aspectos psicológicos, o que, então, permite reconhecer que não há decisão judicial em que não haja racionalidade e emoção na motivação.

E essa afirmação, ressalta-se, não coloca em risco a ciência do Direito, pautada na análise das leis, princípios, normas e regras de forma abstrata. Nesse sentido, colaciona-se trecho de Lídia Almeida Prado:

[...] a emoção dos juízes na prolação das sentenças não significa propor o drástico abandono da racionalidade no direito, mas a um uso equilibrado dela. [...] A sentença, embora baseada no conhecimento jurídico, é uma decisão como outra qualquer. Como ponderei, do mesmo modo que ocorre em outras áreas do saber, muito devagar surgem no Direito os indícios de uma valorização da emoção no ato de julgar, sem ser desconsiderada a racionalidade.36

3 OS VÍCIOS DA MOTIVAÇÃO E A SANÇÃO DE NULIDADE

Uma vez não observados os requisitos anteriores acerca da motivação, é possível que haja a configuração de determinados vícios na decisão judicial que

34 Isto é dizer que: “Com efeito, o ensino convencional não mais atende às pressões exercidas pelas alterações sociais dos últimos cinqüenta anos (entre as quais destacam-se as mudanças no comportamento feminino e na definição dos papéis sexuais) que parecem estar, de modo gradativo, apontando para um novo padrão de homem e, portanto, para um novo padrão de juiz. Esse novo magistrado – vou chamá-lo de juiz racional-emocional -, poderá ser um parâmetro na formação dos julgadores do século XXI.” (PRADO, Lídia Reis de Almeida. Racionalidade e emoção na prestação jurisdicional. In: ZIMERMANN, David; COLTRO, Antonio Carlos Mathias (Org.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2007. p. 43-44. 35 É o que leciona Zimermann ao aduzir que “A formação do juízo crítico depende de uma série de fatores – conscientes e inconscientes – dos quais, aqui, vamos considerar, separadamente, os seguintes: os valores impostos pelo Superego; as funções do Ego, como as de Percepção, Pensamento e Discriminação; o processo de identificação; os tipos básicos de Personalidade e a Ideologia pessoal do juiz.” (ZIMERMANN, David. A influência dos fatores psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional: a crise do magistrado. In: ZIMERMANN, David; COLTRO, Antonio Carlos Mathias (Org.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2007. p. 135). 36 PRADO, op. cit,, p. 47.


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afetem a garantia fundamental elencada no art. 93, inc. IX, da CF/88, bem como o próprio princípio constitucional do “due process of Law”.

Um dos vícios que representa, indubitavelmente, maior violação aos referidos comandos constitucionais é a inexistência de motivação, ou seja, a total ausência de argumentos justificativos adotados pelo julgador quando da tomada de uma decisão.37 Isso se dá, por exemplo, quando o juiz apenas se utiliza da reprodução de texto legal para justificar sua decisão ou, até mesmo, a consagrada expressão em muitos julgados: “para evitar tautologia”.

Também é possível identificar casos de motivação incompleta, em desacordo com o requisito da integridade, quando não justificados alguns pontos da decisão judicial. Esse vício de motivação ocorrerá, nas palavras de Gomes Filho, “[...] sempre que no seu texto não se apresentem justificadas as variadas escolhas que são necessárias para se chegar à conclusão, segundo as características estruturais do provimento examinado.”38

Ademais, a motivação pode ser incompleta por não abranger todos os argumentos e contra-argumentos existentes no processo, ou seja:

O não-atendimento desse imperativo constitui vício de particular gravidade, pois o silêncio do discurso justificativo quanto às provas e alegações das partes revela não só a falta de uma adequada cognição, mas, sobretudo a violação de um princípio natural do processo. [...] Assim, é mais correto e adequado entender que a exigência de dialeticidade da motivação diz respeito às atividades defensivas que objetivam efetivamente provocar a decisão sobre uma questão pertinente à discussão da causa e que resultam, portanto, na ampliação da atividade cognitiva judicial.39

Ainda, para que a decisão judicial seja idônea e devidamente fundamentada,

deverá o julgador observar que sua motivação deverá partir sempre dos elementos acostados ao processo, devendo haver correlação, portanto, entre os elementos justificadores da decisão e os existentes nos autos.

É fundamental que a motivação seja fruto de uma racionalidade e consista em um discurso harmônico, coerente e não-contraditório que possa justificar a decisão tomada. Assim, o que se pretende evitar são incompatibilidades, incongruências, no discurso justificativo do julgador, como, por exemplo, casos em que o juiz reconhece a atipicidade da conduta, mas absolve o acusado por insuficiência de provas; juiz que discorre sobre posicionamento tido como correto, mas aplica tese oposta.40

37 “O primeiro e mais grave deles é, sem dúvida, a inexistência de um discurso – mínimo que seja – em que o juiz enuncie as razões do provimento: a própria omissão gráfica de qualquer documento sobre o ‘iter’ do raciocínio decisório constitui a forma mais evidente de violação do dever constitucional, pois revela que a decisão não foi fruto de uma ponderada reflexão sobre os elementos de fato e de direito disponíveis nos autos, mas representa ato de pura vontade pessoal do seu autor.” (GOMES FILHO, 2001, p. 185). 38 Ibid., p. 187. 39 Ibid., p. 188. Vale referir que o autor considera esse vício de motivação como sendo “não-dialético”. 40 “De qualquer modo, trata-se de vício gravíssimo, que, além de revelar a falta de correção no desenvolvimento do raciocínio decisório, torna inviável o próprio controle deste, pois uma argumentação que contenha asserções inconciliáveis impede aos


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Já em relação aos aspectos subjetivos – psicológicos – que afetam a decisão judicial, é possível sim que, em determinados casos, haja vício de motivação. É nesse sentido que o Código de Processo Penal prevê as causas de suspeição e de impedimento (artigos 252 e 254).

Contudo, ainda que de difícil percepção dos aspectos subjetivos (sentimentais / psicológicos) do julgador quando da prolação de sua decisão, tal caso de vício de motivação não é somente decorrente do impedimento ou suspeição do julgador, podendo, de acordo com o caso concreto, verificar-se pelo próprio teor da decisão. Isso acaba se coadunando com a própria definição de sentença, senão vejamos:

A palavra sentença origina-se do latim ‘sententia’, cuja raiz é ‘sentire’, sentir. Daí a associação com ‘sentimento’. Ou seja, até do ponto de vista etimológico, a sentença está mais relacionada com sentimento e vontade, do que com cognição e razão. Na realidade, ambos os momentos estão presentes, pois a atividade decisional envolve não só a cognição e razão, mas também implica a necessidade de fazer escolhas – e aí o papel do sentimento e da vontade está presente, quer disso se tenha consciência ou não.41

Diante desses requisitos da motivação que, se não observados, constituem

verdadeiro vício de motivação e, por conseguinte, afetam a justificação do ato decisório, é inegável que serão violados preceitos constitucionais, especialmente o princípio do devido processo legal. Ademais, o próprio artigo 93, inc. IX, da CF/88 estabelece a “pena” de nulidade para a decisão que não é devidamente fundamentada.

Deve-se, ainda, ter em conta que a nulidade mencionada é absoluta, a qual poderá ser declarada de ofício pelos Tribunais, sem que haja necessidade de argüição pelas partes. Mais, pode ser declarada a qualquer tempo, pois não preclui, e não é necessário (ou, ao menos, não deveria ser) fazer prova do prejuízo, eis que este é evidente.

A mácula ao princípio constitucional do devido processo legal e ao próprio art. 93, inc. IX, da CF/88, por si só, já justifica a configuração de nulidade absoluta quando houver o reconhecimento de algum dos vícios da motivação. É isso que ensina Gomes Filho:

A nulidade no caso é absoluta, pois o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, não pode dar lugar à nulidade relativa, uma vez que as garantias processuais-constitucionais, mesmo quando aparentemente postas em benefício

destinatários da motivação conhecer claramente a ‘ratio decidendi’, frustrando a sua função de garantia.” (GOMES FILHO, 2001, p. 193). 41 FACCHINI NETO, Eugênio. E o juiz não é só de direito... (ou A função jurisdicional e a subjetividade). In: ZIMERMANN, David; COLTRO, Antonio Carlos Mathias (Org.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2007. p. 413.


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da parte, visam em primeiro lugar ao interesse público na condução do processo segundo as regras do devido processo legal.42

Portanto, de acordo com as razões expostas e com fundamento constitucional,

tem-se que a sanção prevista para os casos de vícios de motivação deve ser entendida - sempre e em qualquer hipótese - como nulidade absoluta. A fundamentação, reitera-se, é “garantia-mãe”, ponto de partida para análise do respeito a todos os demais direitos constitucionais, sendo inadmissível conceder tratamento leniente à sua ausência ou à sua deficiência.

REFERÊNCIAS CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Bogotá: Temis, 2000. t. 2.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do novo Juiz no processo penal. In: CRÍTICA à teoria geral do direito processual penal. São Paulo: Renovar, 2001.

______. Glosas ao Verdade, dúvida e certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 4, p. 77-94, 2004.

DAMÁSIO, Antônio R. O erro de Descartes: emoção, razão e cérebro humano. São Paulo: Companhia das Letras, 1996.

FACCHINI NETO, Eugênio. E o juiz não é só de direito... (ou A função jurisdicional e a subjetividade). In: ZIMERMANN, David; COLTRO, Antonio Carlos Mathias (Org.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2007.

FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Trad. Elaine Nassif. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2006.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade

constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1.

POZZEBON, Fabrício Dreyer de Ávila. A crise do conhecimento moderno e a motivação das decisões judiciais como garantia fundamental. In: GAUER, RUTH Maria Chittó (Coord.). Sistema penal e violência. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.

42 GOMES FILHO, 2001, p. 202. Já Fazzalari (2006, p. 519 et seq) trataria essa situação a partir do entendimento de que o ato seria “anulável”, embora existente: “[...] o provimento jurisdicional emitido pelo juiz incompetente, ou o de conteúdo disforme daquele que deveria ter sido dado em vista da ocorrência de uma certa situação substancial pressuposta (e cujo vício é, em certos casos, colocado sob nome impróprio, mas sugestivo, de ´injustiça´ da sentença), ou o provimento carente de motivação, ou o precedido de um processo viciado (no qual tenham sido colocados atos processuais viciados); existem como provimentos, mas são ´anuláveis´.”


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PRADO, Lídia Reis de Almeida. Racionalidade e emoção na prestação jurisdicional. In: ZIMERMANN, David; COLTRO, Antonio Carlos Mathias (Org.). Aspectos

psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2007.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.

TOURINHO FLHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

ZIMERMANN, David. A influência dos fatores psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional: a crise do magistrado. In: ZIMERMANN, David; COLTRO, Antonio Carlos Mathias (Org.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2007.


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DISCURSO SOBRE OS 90 ANOS DE MORTE DE RUI BARBOSA

Paulo Roberto de Gouvea Medina1

O Conselho Federal da OAB reúne-se nesta bela cidade de Salvador,

nestas “doces plagas onde – dizia Rui -- minha mãe me embalou o primeiro e meus filhos me velarão, talvez, o último sono”2, para celebrar a passagem, a 1º de março deste ano, do nonagésimo aniversário de morte do patrono dos advogados brasileiros.

Falando aos juristas aqui reunidos, nos idos de 1947, em memorável Congresso, nosso futuro bâtonnier Prado Kelly aludiu às raízes da nacionalidade, fincadas nas terras baianas, em palavras que me permito recordar:

Pisando o chão mais velho do Brasil, mal resistimos ao impulso de pousar o ouvido na terra, como os seus primeiros filhos, menos para pressentir os acontecimentos em marcha do que para escutar as vozes venerandas das raízes da Pátria.3

Imbuídos do mesmo espírito é que voltamos, hoje, ao berço de Rui Barbosa, para, aqui, recolher, na pureza da fonte, sua palavra e seu exemplo, tomando-o como o guia que há de conduzir-nos pelos caminhos que estamos a trilhar.

Noventa anos depois, Rui permanece vivo na memória dos que sabem cultuar os numes tutelares da nossa história. Seu pensamento continua atual, não desapareceram os motivos por que se preocupava com a preservação de determinados valores, muitos dos seus anelos permanecem irrealizados.

Paladino da liberdade, Rui Barbosa veria, hoje, que o país, desde o seu desaparecimento do mundo dos vivos, passou por muitas crises, assistiu a diversos movimentos sociais, motivados, às vezes, pelo anseio de preservar aquele valor maior, mas dos quais resultaram longos períodos de privação das liberdades públicas. Sua morte deu-se, aliás, no momento em que um Presidente civil, Artur Bernardes, que tivera a posse ameaçada, instituía o estado de sítio no país, para poder governá-lo, em circunstâncias que, realmente, pareciam justificá-lo, como o próprio Rui reconheceu, mas que, pelo prolongamento das medidas de exceção adotadas e pelas duras restrições impostas a tantos brasileiros, acabou redundando num regime autoritário, cujas consequências não chegaram a ser, por ele, presenciadas. Veio, em seguida, a Revolução de 30, cujos ideais de renovação dos costumes políticos haveriam de merecer apoio da parte de quem, por duas vezes, em

1 Professor Emérito da Universidade Federal de Juiz de Fora, de cuja Faculdade de Direito foi Diretor. Conselheiro Federal da

Ordem dos Advogados do Brasil e ex-Presidente da Comissão Nacional de Ensino Jurídico. 2 BARBOSA, Rui. Visita à Terra Natal, Discurso em Salvador, a 7 de fevereiro de 1893, in Rui Barbosa – Escritos e Discursos Seletos. Rio de Janeiro: Editora AGUILAR, 1960, p. 173. 3 Missão do Advogado. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 17.


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1910 e em 1919, amargara o resultado distorcido das urnas, em consequência de fraudes eleitorais escancaradas. Mas as reformas prometidas pelos revolucionários de 30 somente se concretizaram a duras penas, depois que se desencadeou, em São Paulo, outro movimento armado, a Revolução Constitucionalista de 1932. E, assim, mesmo, de forma precária, porquanto a Constituição de 1934 teve duração efêmera e, já no ano seguinte, era emendada para dispor sobre a declaração de ocorrência de comoção intestina grave, sujeitando a hipótese ao regime do estado de guerra, além de estabelecer a perda da patente ou do cargo público por servidor militar ou civil a que se imputasse a prática de ato subversivo. Era o prenúncio de 1937. Rui, se aqui estivesse, teria vivido, então, a noite do Estado Novo e ver-se-ia na contingência de comparecer às barras do Tribunal de Segurança Nacional, para defender presos políticos, como fizera nos tempos de Floriano e Prudente de Moraes. Mas, alguns discípulos dele tomaram o papel do Mestre, especialmente seu grande êmulo e sucessor, nesse campo, Sobral Pinto, além de jovens advogados que, então, despontavam no cenário forense do país, como Evandro Lins e Silva. Mais tarde, outros períodos turbulentos viveria o Brasil. É de imaginar que não seria diferente o comportamento de Rui Barbosa, em face das restrições às liberdades públicas e individuais que se seguiram a 1964, mais agudamente após a edição do AI-5, em 1968. Nunca, ao longo de nossa história, o país sentiu tamanha necessidade de recolher os ecos da Campanha Civilista, como naquela quadra. Rui teria manifestado, na ocasião, solidariedade e o mais decidido apoio ao Vice Pedro Aleixo, na divergência por este oposta à adoção do ato de força. Assim como se colocaria ao lado dos denodados colegas Heleno Fragoso, Augusto Sussekind de Moraes Rego e George Tavares, em face da violência ignominiosa de que foram vítimas, no exercício da profissão. Do mesmo modo, não assistiria impassível ao atentado que atingiu a entidade dos advogados, do qual resultou a morte da pranteada funcionária D. Lida Monteiro. Teria motivos de sobra, por outro lado, para orgulhar-se da contribuição de Raymundo Faoro ao restabelecimento do Estado de Direito, quando aquele nosso valoroso Presidente deu ao Chefe do Governo, empenhado nesse objetivo, mas cauteloso quanto à reação dos radicais que a isso se opunham, a receita singela para tanto: bastava restituir o habeas corpus. E estaria a comemorar conosco, hoje, os 25 anos da Constituição de 1988, vendo o quanto valeram as suas lições de democracia e de que forma germinaram as sementes que lançara, ao seu tempo: o mandado de segurança, fruto de uma criação pretoriana por ele fomentada, a tomar nova versão, sob a forma do mandado de segurança coletivo; o habeas-data, a ampliar a garantia preconizada por este instrumento aos dados pessoais existentes em registros públicos ou que, embora privados, sejam de acesso público; o controle da constitucionalidade a expandir-se extraordinariamente, no plano do sistema concentrado, sem prejuízo da continuada prática do sistema difuso, cuja aplicação, no dizer de João Mangabeira, ele ensinara aos Ministros do Supremo Tribunal; os princípios republicanos, de que fora o grande arauto, sendo explicitados no texto constitucional em diferentes versões – a legalidade, a impessoalidade, a moralidade administrativa, a publicidade e a eficiência administrativa --; todo o ideário, em suma, de um liberal, no pleno sentido do termo, tornado vitorioso com a democracia


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social que a Carta vigente consagrou. Mais importante que tudo: Rui veria o civilismo, de que fora um ícone, no seu apogeu, vivendo a nação um quarto de século em clima de segurança institucional, sem abalos sísmicos no campo político, sem tentativas de golpe ou de insurreições, sem pronunciamentos militares, sem censura à imprensa, sem que se vede o acesso ao rádio ou à TV a qualquer líder popular.

Sob um aspecto, porém, o cenário político dos dias atuais despertaria em Rui o desencanto que experimentara, na República Velha. A corrupção continua a campear, com mais intensidade, aliás, do que no seu tempo. É comum, por isso, invocar-se a frase célebre que proferiu, num instante de revolta, levando ao paroxismo a sensação de desalento do homem comum diante da falta de seriedade e da inversão de valores observados na vida pública.

De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto.4

Por outro lado, ninguém contesta que o nível da representação política caiu,

sensivelmente, nos últimos tempos. Comparado ao quadro de 1946, o regime da Constituição de 1988 não tem revelado a presença de grandes valores intelectuais ou de líderes com o perfil de estadista nas duas Casas do Congresso. Isso resulta de vários fatores: 1) o longo período autoritário que o país atravessou, entre 1964 e 1985, não favoreceu o advento de novas lideranças; 2) as atividades privadas passaram a atrair os melhores valores com oportunidades mais promissoras de realização, sobretudo no campo da advocacia; 3) as eleições tornaram-se por demais onerosas e o vulto dos gastos exigidos, em desproporção com os subsídios com que poderá contar o candidato, caso eleito, lançam suspeitas, até, sobre seus reais propósitos.

Que faria Rui, em face desse panorama? Porventura, recolher-se-ia ao exercício da advocacia que, conforme salientou certa feita, a propósito da compra da mansão da Rua São Clemente, no Rio de Janeiro, muito mais rendosa lhe seria se a atividade política não o tolhesse tanto, tomando-lhe boa parte do tempo? Haveria de resignar-se diante disso, continuando a fazer a sua parte, sem se preocupar com o que se passasse em torno?

Não, absolutamente não. Rui reagiria a esses fatores adversos, com a fibra que lhe era peculiar. E já teria tomado a iniciativa de propor ampla reforma, que contribuísse para sanar as mazelas do meio político.

É difícil imaginar qual o modelo dessa reforma. Do pensamento de Rui Barbosa, não se podem extrair soluções apropriadas aos problemas que hoje vivemos, que são bem diferentes daqueles que enfrentou.

O voto secreto, a Justiça Eleitoral, a representação proporcional, cujo formato não definiu – eis os três tópicos da reforma política que preconizava na Plataforma

4 Discurso no Senado, a 17.12.1914, verberando as “misérias do hermismo”, in Obras Completas, vol XLI, 1914, tomo III, p. 86 (Discursos Parlamentares).


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da Campanha Civilista, por ele lida no Teatro Politeama Baiano, a 15 de janeiro de 1910.5

A essas propostas de reforma, poder-se-ia acrescentar a da adoção do sistema parlamentar de governo, a que Rui aderiu convencido de que “O presidencialismo, senão em teoria, com certeza praticamente, vem a ser, de ordinário, um sistema de governo irresponsável.”. Assim se pronunciou o Estadista da República numa de suas mais aplaudidas conferências, A Imprensa e o Dever da Verdade.6

Não tenho dúvida em afirmar que, em vista da situação atual, Rui estaria alinhado com a nossa Ordem no combate ao financiamento de campanhas por pessoas jurídicas. Recordemos suas palavras acerca da corrupção, já por si bastante expressivas: “A corrupção gravemente perniciosa é a que assume o caráter subagudo, crônico, impalpável, poupando cuidadosamente a legalidade, mas sentindo-se em toda parte por uma espécie de impressão olfativa, e insinuando-se penetrantemente por ação fisiológica no organismo, onde vai determinar diáteses irremediáveis.”7 Ou, então, estas outras, em que reafirma sua preferência pelo sistema parlamentar:“Com o governo parlamentar, as câmaras legislativas constituem uma escola. Com o presidencialismo, uma praça de negócios.”8

A preocupação com o aprimoramento do regime representativo foi uma constante na vida pública de Rui Barbosa. Sem a autenticidade da representação popular, para ele, não haveria verdadeira democracia. Dizia, de forma simples e incisiva: “sistema representativo quer dizer representação do povo no governo.” “... democracia quer dizer governo do povo pelo povo. Se não é o povo quem se governa a si mesmo, então, legalmente, não há governo, e não é governo o que há.”9

Creio que, entre as carências que se observam, hoje, no cenário político uma está diretamente relacionada à nossa classe. O país se ressente de maior presença dos bacharéis em Direito na vida pública. Do Império à Primeira República, a participação dos bacharéis no exercício dos mandatos parlamentares, assim como na administração pública e em muitos setores da iniciativa privada, caracterizou o fenômeno social do bacharelismo, tão estigmatizado, depois, mas de tão grande importância para a formação dos nossos quadros dirigentes. No regime de 1946, embora o bacharelismo já não se traduzisse no predomínio dos bacharéis em todos os campos de aplicação dos conhecimentos sociais, como antes, foram os bacharéis que conduziram os destinos políticos do Brasil, pontificando na tribuna da Câmara dos Deputados, especialmente.

Rui, ao empossar-se como membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, a 8 de maio de 1911, proferiu discurso em que destacou a contribuição dos bacharéis para a vida pública, nas nações de instituições políticas sólidas. Disse, então:

Na Inglaterra, é Bryce quem observa que a classe dos

advogados “tem representado um papel só inferior ao da Igreja”.

5 In Escritos e Discursos Seletos, cit., pp. 339/395. 6 A Imprensa e o Dever da Verdade. Rio de Janeiro: Simões Editor, 1957, p. 27. 7 Temário de Rui, organizado por N. Bastos Villaboas, in Escritos e Discursos Seletos, cit, p. 1.016. 8 Temário de Rui, cit., in Escritos e Discursos Seletos, p. 1.074. 9 Temário de Rui, cit., in Escritos e Discursos Seletos, p. 1.022.


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(...) Ela deu, na França, à Constituinte os maiores gigantes da palavra, à Convenção os seus mais formidáveis ditadores, ao Diretório e ao Consulado vários dos seus poderosos membros, à Restauração os seus mais eminentes estadistas, e na Monarquia de julho, na segunda República, no império de Napoleão III, ao governo e à oposição os seus mais insignes oradores, os seus mais preclaros caracteres, os seus mais notáveis ministros.

Assim, que em todas as nações livres, os advogados são, por via de regra, a categoria de cidadãos que mais poder e autoridade exercem. “Em todos os governos livres”, observa Tocqueville, “qualquer que seja a sua forma, encontraremos sempre os legistas

no primeiro posto de todos os partidos.10

E Rui acrescentava, na sequência de sua fala, ser próprio dos regimes de força

ou daqueles que não valorizam a palavra do homem do Direito, desdenhar dos bacharéis, apodando sua influência de bacharelismo. Não faltará, talvez, ainda hoje, entre os que pouco apreço dispensam a um regime mais da lei do que dos homens, quem, repetindo o que foi dito quando do lançamento, em 1943, do Manifesto dos Mineiros, lance aos bacharéis que se apresentem dispostos a servir ao país, no exercício de mandatos políticos, o epíteto de leguleios em férias. A ironia ou o sentido pejorativo dessa qualificação revela o mesmo estado de espírito que Rui Barbosa censurava e evidencia o mesmo desapreço à importância da participação dos bacharéis na vida pública. O retorno destes, em maior número, à cena política haverá de contribuir, sim, para a elevação do nível da representação popular. E, certamente, isso corresponderia a um dos desejos mais ardentes do nosso patrono.

Não só no que diz respeito às reformas políticas, Rui estaria, hoje, afinado com a nossa Ordem. Também com referência ao ensino jurídico, à necessidade de adequá-lo às exigências da advocacia, ao imperativo de preservar-lhe a seriedade, impondo controle à frequência dos alunos, seu pensamento coincide com a orientação por que se tem batido a Comissão Nacional de Educação Jurídica da OAB.

Antes de tudo, Rui se opunha aos exageros dos positivistas, que não admitiam a regulamentação profissional e, por isso, eram tolerantes quanto à criação de estabelecimentos de ensino de qualquer grau, sem maiores exigências de qualidade e propugnavam pela dispensa de registro prévio de diplomas para o exercício de qualquer profissão liberal.

No que tange aos cursos jurídicos, Rui pretendia atribuir-lhes fins profissionalizantes, de modo que proporcionassem adequada formação aos estudantes. Nessa linha de orientação, defendia o aperfeiçoamento dos estudos de medicina legal, disciplina que entendia devesse ser ministrada por médicos especialistas, com conhecimento prático da matéria – e não por juristas que a houvessem “aprendido nos livros, entre as paredes do seu gabinete”. Propunha o desdobramento das matérias Direito Criminal, Direito Comercial e Direito Administrativo, em mais de uma disciplina, respectivamente, de modo que se ampliasse o campo do seu estudo. Mostrava a importância da instituição, nos

10 In Escritos e Discursos Seletos, cit., pp. 548/549.


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cursos, da Prática Jurídica, a fim de que o estudo do Direito Processual não ficasse adstrito, como então acontecia, à exposição de sua teoria. Preconizava, em suma, segundo suas palavras,“A remodelação do ensino jurídico, obedecendo a normas que lhe deem, a um tempo, mais extensão prática e mais espírito científico, segundo os melhores tipos.”

Tais propostas de reforma do ensino do Direito Rui as fizera, ainda no Império, quando foi relator, na Câmara dos Deputados, do projeto de reforma do ensino, nos seus diferentes graus. E as defenderia, depois, no capítulo da Instrução Pública da Plataforma da Campanha Civilista11. Eram ideias da juventude, reafirmadas na idade madura. Ideias de um homem público de visão prática e de espírito reformador. Ideias de plena atualidade, como tantas outras que Rui sustentou.

Rui Barbosa não se tornou professor de Direito. Concluído o curso de bacharelado, em São Paulo, em 1870, não se interessou, nem mesmo por cursar o Doutorado. Aliás, de sua brilhante turma, integrada, entre outros grandes nomes, por Rodrigues Alves e Joaquim Nabuco, apenas Afonso Pena seguiu aquele curso, preparando-se, assim, para ser professor – o que, realmente, aconteceu, pois, ao tempo em que governava Minas, era também Diretor da Faculdade de Direito, então sediada em Ouro Preto e, depois, transferida para Belo Horizonte, onde acabou consagrada como a Casa de Afonso Pena12. Todavia, a despeito de não haver seguido a carreira docente, foi Rui, na verdade, como dele dizia Pedro Lessa,

o mestre extraordinário do direito, que sem nunca ter tido uma cátedra em qualquer das nossas Escolas Superiores, é o brasileiro que mais tem doutrinado os alunos e os próprios Mestres dos nossos Cursos Jurídicos, os nossos políticos, os nossos juízes, os nossos advogados, os cidadãos de todas as classes, a Nação inteira, ensinando pela tribuna, pelos livros, pelos jornais, o Direito em todos os seus ramos, principalmente os princípios, as regras e os corolários das nossas instituições políticas, que a ele devem a sua aplicação mais benéfica, e que sem ele teriam sido, muitas vezes, instrumentos de opressão e de vingança em vez de fator de

progresso, de liberdade e de justiça.13 Disse, em mais de um passo, que o pensamento de Rui o vincula à nossa

Ordem, mostrando-o afinado com a nossa orientação e com os nossos anseios. É preciso que se acrescente que Rui Barbosa teve também atuação corporativa, podendo ser apontado como líder de classe, antes mesmo da criação da OAB. É que ele presidiu a nossa entidade mater, o Instituto dos Advogados Brasileiros,

11 V., sobre o tema, A Obra de Ruy Barbosa em Criminologia e Direito Criminal, organizada por Roberto Lyra. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1952, pp. 184/186; Rui Barbosa: Escritos e Discursos Seletos, cit., pp. 364/365, n. 12. 10. V. também Miguel Reale, Posição de Rui Barbosa no Mundo da Filosofia, in Escritos e Discursos Seletos, cit, p. 29. 12 Cf. LACOMBE, Américo Jacobina. Afonso Pena e sua Época. Rio de Janeiro: José Olympio Editora, 1986, p. 28. 13 Apud João Mangabeira, Rui, o Estadista da República. Rio de Janeiro: Livraria \José Olympio, 1943, p. 28.


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empossando-se na sua direção a 19 de novembro de 1914, com magnífico discurso, em que versou o tema O Supremo Tribunal na Constituição Brasileira14.

A obra de Rui Barbosa anda dispersa, consubstanciando-se em inúmeros discursos, conferências, artigos de jornal, pareceres, relatórios, justificativas de projetos de lei e documentos análogos, quase todos, senão todos, reunidos nas suas Obras Completas, editadas pelo Ministério da Educação, bem como em outras publicações. Rui não deixou obra sistematizada nem ambicionava fazê-lo, dividido, como sempre se achou entre os deveres de parlamentar e os encargos da advocacia. Mas um baiano dos mais ilustres e cultos, Homero Pires, amealhou toda a sua produção acerca da Constituição de 1891, de que fora o principal autor, compondo, assim, esta obra opulenta, em seis volumes, Comentários à Constituição Federal Brasileira – coligidos e ordenados por Homero Pires --, como figura no frontispício da coleção, editada em 1933, dez anos depois da morte de Rui15.

Aliás, os intelectuais baianos têm sabido preservar a memória e a obra de Rui Barbosa. Lembrem-se, entre outros, além de Homero Pires, os nomes festejados de Luís Vianna Filho, grande biógrafo do nosso patrono, autor de A Vida de Rui Barbosa16 e de importantes conferências sobre o Mestre17; João Mangabeira, que nos legou o primoroso ensaio Rui, o Estadista da República18; Rubem Nogueira, de quem são os livros O Advogado Rui Barbosa19, Rui Barbosa Combatente da Legalidade20 e História de Rui Barbosa21.

Esses escritores, junto a tantos outros, Brasil afora, prestam, ao país, inestimável serviço, ao contribuírem para que se conserve vivo e vivificante o pensamento de Rui Barbosa. Nós nos abeberamos nas fontes em que seus livros se transformaram e lhes somos gratos, por isso.

Neles aparece, em sua justa dimensão, a figura polimorfa de Rui Barbosa, como advogado, político, parlamentar, estadista, filólogo, orador e escritor. Não direi o artista da palavra, porque Rui não era simpático a essa qualificação. Lembro, porém, que Joaquim Nabuco, seu condiscípulo – ele, próprio, um dos maiores estilistas brasileiros --, em Minha Formação, não deixou de observar, aludindo a Rui Barbosa: “ninguém sabe o diamante que ele nos revelaria, se tivesse a coragem de cortar sem piedade a montanha de luz, cuja grandeza tem ofuscado a República, e de reduzi-la a uma pequena pedra”. 22

É este admirável Rui que cinzelou a palavra, que forjou ideais, que esgrimiu com as ideias, que semeou com a fé de um apóstolo e combateu com a fibra de um guerreiro, que está vivo, entre nós. É a ele que havemos de seguir, no exercício da

14 In Escritos e Discursos Seletos, cit, pp. 562/588. 15 BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira - coligidos e ordenados por Homero Pires. São Paulo: Saraiva, 1933. 16 A Vida de Rui Barbosa, sétima edição. São Paulo: Livraria Martins Editora, 1965. 17 Rui Barbosa – Seis Conferências. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1977. 18 Rui – O Estadista da República. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 1943. 19 O Advogado Rui Barbosa – Momentos culminantes de sua vida profissional. Rio de Janeiro: Gráfica Olímpica Editora, 1949. 20 Rui Barbosa Combatente da Legalidade. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, edição promovida sob os auspícios da Academia de Letras da Bahia e da COPENE, Petroquímica do Nordeste S. A., 1999. 21 História de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 1999. 22 Minha Formação. Editora Universidade de Brasília, edição com introdução de Gilberto Freyre, Brasília, 1981, p. 65.


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profissão e em eventuais missões na vida pública. Neste instante, evocando o dia em que expirou, há noventa anos, podemos dizer, em testemunho do nosso compromisso para com o seu legado, o mesmo que ele disse, a 30 de setembro de 1908, junto ao ataúde de Machado de Assis, falando em nome da Academia Brasileira de Letras:

Ao chegar da nossa hora, em vindo a de te seguirmos um a um no caminho de todos, levanto-te a segurança da justiça da posteridade, teremos o consolo de haver cultivado, nas verdadeiras belezas da tua obra, na obra dos teus livros e da tua vida, sua idealidade, sua sensibilidade, sua castidade, sua humanidade, um argumento mais da existência e da infinidade dessa origem de todas as graças, a onipotência de quem devemos a criação do universo e a tua, companheiro e mestre, sobre cuja transfiguração na eternidade e na glória caiam as suas bênçãos, com as da pátria, que te reclina ao seu seio. 23

Salvador, 25 / 11 /2013.

23 BARBOSA, Rui. Adeus a Machado de Assis, in Escritos e Discursos Seletos, cit., p. 677.


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A INVASÃO DA SEDE DA OAB/DISTRITO FEDERAL PELO

REGIME MILITAR

Esdras Dantas de Souza1

Recebi minha carteira de advogado em 15 de outubro de 1979, das mãos do então Presidente do Conselho Seccional da OAB/Distrito Federal, saudoso advogado Maurício José Correa.

Fui testemunha do seu empenho na construção da sede da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal.

Após uma longa e árdua luta liderada por Maurício Corrêa, os advogados brasilienses conseguiram erguer, com muito sacrifício, sua sede localizada na Capital da República, na SEPN 516, na Avenida W3 Norte, concluída em 1983, cujo espaço foi indispensável para a realização dos seus objetivos, ou seja, em defesa da cidadania, da busca de um Estado Democrático de Direito e da redemocratização do nosso País, entre outros.

Foram muitos os obstáculos que tiveram de ser removidos. Consolidada a obra definitiva, na sede, a partir de 1983, passou-se, já naquela

época, a desenvolver uma programação inteiramente dedicada aos altos interesses diretos dos advogados do Distrito Federal, abrangendo desde a ampliação dos serviços materiais de assistência, de modo geral, até a ativação da parte cultural, incluindo-se, assim, a sistemática defesa das prerrogativas profissionais e a realização constante de debates em torno dos interesses da profissão.

Então, como primeiro item para a busca de seus objetivos, a Diretoria da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal, em março de 1983, resolveu designar os dias 21, 22 e 23 de outubro do mesmo ano para a promoção do I Encontro dos Advogados de Brasília.

Seria um foro aberto para o debate de questões de magna importância para todos, sobretudo porque, como base fundamental de discussão, seriam abordados temas como os honorários profissionais, o salário mínimo do advogado e as condições gerais de trabalho.

Num mercado de trabalho constrito pelo aviltamento do ensino jurídico com as sequelas que ele acarretava, o profissional do Direito tinha nos honorários, como é até hoje, os recursos necessários para a sua subsistência. Daí a conclusão de ser imperiosa a necessidade de ampla discussão sobre a melhor forma de defendê-los como frente natural da contrapartida pelos trabalhos que o advogado executa.

Foram levadas à discussão propostas que visavam ao seu resguardo e à melhor forma de protegê-los, levando em conta o trabalho que realizava, o papel que desempenhava no meio social e os ônus que o advogado suportava, tanto mais que,

1 Advogado em Brasília. Foi presidente da OAB/Distrito Federal, Conselheiro Federal e Diretor do Conselho Federal da OAB.


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em decorrência de seu próprio status, a sua remuneração tinha que ser condigna com o nível a que a própria sociedade elegeu.

Da mesma forma, não era mais admissível que uma lei não protegesse o salário mínimo do advogado, levando-se em conta que quase todas as outras categorias profissionais, como a de engenheiros, médicos, dentistas e outras, já tinham sua legislação protetora, continuando o advogado submetido às regras do patrão que, ao seu bel prazer, determinava o salário a ser estipulado.

A jornada de trabalho, as horas extraordinárias, a independência técnica, a subordinação jurídica, a aposentadoria e a contagem de tempo, por certo eram temas que não poderiam fugir desse cenário de livre discussão de matérias de tão vivas e de imediata importância.

Os honorários no mandado de segurança, por que não defendê-los se o writ passou a ser, pela sua estrutura hodierna, uma ação comum? Na Justiça do Trabalho, por que não remunerar o advogado, com honorários da sucumbência? Os Juízes estariam sendo justos com a fixação dos honorários? A Justiça Federal, como andava em Brasília? E os Tribunais Superiores, que precisavam os advogados fazer para melhorá-los, com autos que se eternizavam nas mãos dos relatores e Ministros? Por que atrasava tanto a Procuradoria-Geral da República na liberação dos processos que estão em seu poder para parecer? Gozaria o Ministério Público de privilégios que a parte comum não tem? Em tempo de desburocratização, não estaria na hora de se defender a ideia de se transferirem, no que constitucionalmente seria viável, as atribuições do Poder Executivo Federal para o Governo de Brasília? Como andava a Assistência Judiciária em Brasília, principalmente depois da Lei Complementar nº 40?

Isso e muito mais constituíam, naquela época, temas escolhidos para o debate em encontro eminentemente de advogados. Seguramente, tais temas não poderiam ficar de fora em uma plena e consciente avaliação, com todos os seus defeitos, mazelas e dificuldades.

Mas, antes do início desse encontro, agendado há meses pelo Conselho Seccional da OAB/DF, Brasília ficou, dois dias antes, desde 19 de outubro de 1983, sob o regime das “medidas de emergência” decretadas pelo então Presidente da República, tendo como executor o próprio Comando Militar do Planalto.

Antes da instalação solene do I Encontro dos Advogados de Brasília, com a prudência e o tirocínio que o fizeram eleger-se quatro vezes consecutivas pra dirigir a Ordem dos Advogados do Brasil no Distrito Federal, fui testemunha que o Presidente Maurício Corrêa decidiu reunir o Conselho numa sessão informal e ouviu dos presentes uma avaliação individual sobre a legitimidade da realização do simpósio diante do decreto presidencial. À unanimidade, o entendimento foi de que não havia óbice legal para a realização do Encontro, cujo transcurso comprovou isso.

Com efeito, o temário do I Encontro dos Advogados de Brasília, planejado com dez meses de antecedência, era de teor rigorosamente técnico e não colidia com as restrições do Decreto n. 88.888, no qual o general Newton Cruz, executor das “medidas de emergências” encontrou interpretação proibitiva de contestação à execução do ato presidencial.


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A solenidade de instalação foi realizada no amplo auditório da nova sede da Ordem, repleta de advogados e acadêmicos de Direito. Lembro que o Presidente Maurício Corrêa pôs em relevo os objetivos do encontro, destacando que era o primeiro do gênero que se fazia na Capital da República.

Com segurança e falando pausadamente, S.Exa. viu-se na contingência de considerar publicamente a realização do Encontro em meio às “medidas de emergências”, tão efusivamente combatidas pelos políticos e pelos juristas nacionais.

Analisando o Decreto n. 88.888 à luz da sistemática constitucional, que assegurava o regime democrático no País, ressalvou a convicção generalizada no mundo jurídico de que as medidas em vigor na época na Capital da Repúbica constituíam “ato que prima pela iniquidade, ilegitimidade e discricionariedade”. Aduziu, ainda, que a realização do I Encontro dos Advogados de Brasília, anunciado com quase um ano de antecedência, não significava e não devia ter laivos de confronto com as medidas adotadas pelo Governo.

Com isso, concitava os mais de quinhentos participantes, entre eles eu, a não desperdiçarem a oportunidade tão útil para debater os problemas da Classe em oportunidade tão alvissareira para os que estavam à espreita de um pretexto, sequiosos de ferir a abertura democrática no Brasil, vivida naquela época. As demoradas palmas do auditório revelaram completa concordância com serena altivez do Presidente Maurício Corrêa.

Nos dias 22 e 23 de outubro, desenvolveram-se nas comissões e no plenário os debates e estudos programados para o Encontro.

A atmosfera era de singular seriedade e eficiência. Nada menos de nove teses lograram aprovação, com indicações preciosas para a atividade profissional e o aprimoramento da Justiça na Capital da República.

Afora os mais de quinhentos inscritos no Encontro, a presença dos advogados, magistrados e membros do Ministério Público excedeu o prognóstico mais otimista. No encerramento, o Presidente Maurício Corrêa, realizador do Encontro, acompanhado do então advogado Humberto Gomes de Barros, de saudosa memória, a cuja organização se deveu o seu alto índice de organização e aproveitamento, a uma só voz traduziu o coroamento do conclave: a Ordem, a partir do instante em que finalizava o I Encontro, já cuidaria da realização do II Encontro, no ano de 1984.

Segunda-feira, dia 24 de outubro de 1983

Os advogados do Distrito Federal ainda rejubilavam-se com o êxito do

Encontro que reuniu a Classe e universitários de Direito na sede da Ordem dos Advogados do Brasil. Então, chegam à uma da manhã, inopinadamente, dez agentes da Polícia Federal que invadem o prédio novo da OAB/DF, onde se realizou o encontro.

A sede estava vazia.


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Cumprindo ordens diretas do General Newton Cruz, executor das “medidas de emergência”, os policiais, armados, vasculharam a sede e apreenderam tudo que encontraram no auditório: papéis, gravações, cópias de teses etc.

Para adentrar no edifício intimaram o encarregado da portaria a abri-la, “em nome da lei”.

O servidor, Dinarte Cerqueira, atendeu a intimação, acendeu as luzes do prédio, conduziu os policiais ao auditório e, à saída, foi levado por eles na viatura policial.

O Presidente Maurício Corrêa foi informado dos acontecimentos. Todas as seccionais foram avisadas, após comunicação direta com o

Presidente do Conselho federal, Mário Sérgio Duarte Garcia. Entrementes, dirigentes da Entidade encaminharam-se à Polícia e conseguira

garantir a liberdade do referido zelador da Ordem. Eram quatro horas da manhã. À tarde, foi divulgada a informação de que o executor das “medidas de

emergência” haviam assinado duas portarias determinando a abertura de Inquérito Policial Militar - IPM, nos quais estariam indiciados o Presidente Maurício Corrêa e o Conselheiro Federal José Paulo Sepúlveda Pertence, que foram intimados a prestar depoimento. Também estaria arrolado o ex-Presidente da Seccional do Distrito Federal, advogado Antonio Carlos Sigmaringa Seixa, que, no entanto, não chegou a ser intimado, porque horas depois arquivara-se o IPM.

Terça-feira, dia 25 de outubro de 1983.

As emissoras de rádio, fora do Distrito Federal, começaram a inteirar-se dos

acontecimentos e a noticiá-los. Na Ordem, o Presidente Mauricio Corrêa e seus auxiliares fizeram um levantamento do material apreendido.

Na sede, fora, encontrados apenas alguns Conselheiros, eu e outros advogados. O fórum e os tribunais continuavam, naturalmente, em funcionamento.

Assediado pelos jornais e emissoras de televisão, o Presidente Maurício Corrêa concordou em conceder uma entrevista coletiva, à qual não faltaram nem mesmo representantes das agências de notícias internacionais.

Já presentes os jornalistas, rádios e televisões, a sede da OAB/DF foi abruptamente cercada por dez viaturas do setor de Operações Especiais. No comando estava o Delegado João Álvaro Bimbato, da 2ª. Delegacia de Polícia da Asa Norte.

A entrevista não chegou a efetivar-se porque o gabinete do presidente da Ordem foi, então, invadido pelos policiais. O que ali se passava era presenciado por mim, pelos conselheiros e advogados presentes, pelos jornalistas, com reflexos na opinião pública de todo o País.

A operação foi realizada tão de surpresa, tanto para os advogados quanto para a Polícia, que nem mesmo os agentes se lembraram de promover a retirada dos repórteres do gabinete.


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O Delegado Bimbato informou oficialmente ao Presidente Maurício Corrêa que estava “cumprindo ordens do Secretário de Segurança”. Segundo explicou – fato que se tornaria controvertido depois – o Coronel Lauro Rieth ordenara a interdição da sede da OAB/DF.

O Presidente Maurício Corrêa, imediatamente disse ao delegado portador da ordem: - “Interdição? Não estou entendendo isso. Explique-se...”.

O Delegado, instado pelo Presidente da Ordem, procedeu à leitura da íntegra da Portaria nº 2, do general executor das “medidas de emergência”. Deu-lhe o documento para que recebesse o auto de interdição.

Todo o País acompanhava a reação do advogado Maurício Corrêa: “Eu me recuso a assinar isso. Façam desse documento o uso que lhes parecer conveniente...”.

Os conselheiros da Ordem, com S. Exa. à frente, decidiram deixar a sede com os policiais. Os funcionários foram dispensados.

Na entrada principal do prédio e nas saídas laterais, advogados e alguns populares foram proibidos de entrar. Permaneceram na chuva. Do lado de dentro, em contradição com a ordem dos policiais que queriam que todos saíssem, os conselheiros, eu e alguns advogados, os jornalistas e funcionários foram impedidos também.

Os telefones, sob censura, não impediram que os fatos chegassem ao conhecimento das redações dos jornais, dos escritórios de advocacia e dos tribunais.

Apressadamente, correu a versão de que todos os conselheiros estavam presos. Mais tarde, reavaliando-se os acontecimentos, os dirigentes da OAB verificaram que foram frequentes e organizados os telefonemas ameaçadores para as casas dos Conselheiros, enquanto se desenrolava na sede a interdição.

Às 17 horas, ordenava-se que as portas fossem abertas. Os advogados resolveram dar-se os braços e, emocionados com o episódio inédito na história da Ordem, entoaram o Hino Nacional. Dirigiram-se ao mastro onde estava hasteada a Bandeira Brasileira e voltaram a executar o Hino Nacional, acompanhados por grupos populares, que saudaram com palmas.

A emoção cívica tomou conta de todos, houve manifestações de choro. O prédio voltou a ser fechado pelos policiais, alguns dos quais se protegendo das chuvas com capas exóticas.

De plantão, na porta da garagem, o policial Angelo Neto, chefe do Grupamento de Operações Especiais, dispôs-se a informar aos jornalistas que foram ajudar na cobertura dos colegas aos advogados e aos populares recém-chegados, o que se passava na OAB do Distrito Federal.

O Brasil continuava tomando conhecimento rápido dos acontecimentos. O Conselho Federal, ainda sediado no Rio de Janeiro, e a totalidade das Seccionais tentavam comunicação com a Seção de Brasília, em vão. Os telex também ficaram sob interdição, tal como sucedeu com os telefones, no interior da sede.

A repercussão da invasão e interdição da OAB afligia os nervos da Nação. Congressistas manifestaram-se, a classe política inquietou-se, os juristas

recriminaram o episódio.


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Informado da repercussão negativa, o General Newton Cruz convocou a imprensa para explicar o que aconteceu. “Tudo não passou de um equívoco”, disse ele. E acrescentou que não ordenara a interdição e que tinha ocorrido excesso de interpretação das suas ordens.

Mais tarde, o Coronel Rieth entregava à imprensa uma cópia da Portaria nº 2, sem um comentário aos jornalistas. Ali lhe era incumbida a interdição do prédio da OAB.

Às 17 horas, o Presidente Maurício Corrêa, reunido em seu escritório particular com os Conselheiros da Ordem, recebeu a comunicação da Secretaria de Segurança de que fora ordenada a “desinterdição”. Polidamente, mas com energia, retrucou: “Quero um documento formal. Se a interdição foi feita solenemente, só desse modo a interdição deve ser comunicada”.

Ante a recusa do Presidente Maurício, o Delegado Bimbato voltou à sede da OAB/DF e entregou a um funcionário, na portaria, o termo de “desinterdição”. A direção da Entidade apoiou o Presidente na recusa a seu recebimento.

Decidiu-se, então, por uma viagem ao Rio de Janeiro, no dia seguinte, para que o Conselho Federal conhecesse dos fatos por meio de relato pessoal do presidente Maurício Corrêa. Até lá, a sede permaneceria fechada.

No fim do dia, os jornais receberam a nota oficial do Comando Militar do Planalto, dando conta de que eram independentes as funções do seu comandante e as do executor das “medidas de emergência”.

Enquanto isso, continuaram repercutindo negativamente na imprensa as explicações oficiais sobre a operação policial na Ordem. Os jornais destacaram a franqueza do executor das “medidas de emergência”, que dissera que “tinham quebrado a cara” com a apreensão do material na sede da OAB/DF, porque nada do que fora recolhido punha em risco a segurança nacional.

No Rio de Janeiro, o Conselho Federal foi convocado para uma sessão extraordinária, comparecendo todos os Conselheiros para deliberação sobre a invasão e interdição da OAB em Brasília. Inicialmente, o presidente da OAB/DF foi introduzido no recinto sob calorosas palmas, quando, então, fez um relato circunstaciado dos acontecimentos.

Maurício Corrêa foi aplaudido de pé pelos Conselheiros Federais. A seguir, todos se manifestaram sobre a interdição havida no Distrito Federal. A sessão durou cinco horas. Foi aprovada uma moção de desagravo em todos os Estados, no dia 4 de novembro, data em que o Conselho Federal, com o Presidente Mário Sergio Duarte Garcia à frente, viria a Brasília para reabrir e recuperar a sede interditada.

Ficou também aprovada a elaboração de uma nota oficial, de cuja redação se incumbiram os Conselheiros Celso Medeiros, Evandro Lins e Silva, Jair Leonardo Lopes, José de Castro Bigi e José Paulo Sepúlveda Pertence. O Conselho Federal aprovou, ainda, uma conclamação ao Presidente da República para revogação imediata das “medidas de emergência” no Distrito Federal.


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Terça-feira, dia 1º de novembro. Ante o noticiário alusivo à cerimônia cívica para reabertura do prédio da

OAB no Distrito Federal, que permanecia com as portas fechadas em Brasília desde a invasão do dia 24 de outubro, o executor das “medidas de emergência” fez endereçar ao Presidente Maurício Corrêa o Ofício nº 2, advertindo-o de que estariam sob a incidência da Lei de Segurança Nacional a ofensa ao Presidente da República e às autoridades arroladas no art. 33 daquela Lei, como qualquer manifestação considerada de incitamento da opinião pública nas hipóteses previstas no art. 36, e a divulgação de propaganda seria caracterizada como crimes de calúnia, injúria e difamação, contra as autoridades constituídas.

Sexta-feira, dia 4 de novembro.

Às 17h30min., com a afluência de público que lotou as dependências da

Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal, realizou-se a sessão solene de reabertura da sede.

Falaram na ocasião os Presidentes Mário Sergio Duarte Garcia, do Conselho Federal, e Maurício Corrêa, da Seccional da OAB/DF. A mesa foi integrada pelos representantes de todas as Seccionais e por membros da Diretoria da OAB Nacional, parlamentares, e o vice-presidente da Associação Brasileira de Imprensa, jornalista Pompeu de Souza.

No final, os advogados, os estudantes e o povo cantaram o Hino da Proclamação da República. Foi uma tarde de intensa emoção e reconforto para os advogados brasileiros.


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ADVOCACIA E LAVAGEM DE DINHEIRO

Pierpaolo Cruz Bottini1 Assunto polêmico, que desperta emoções fortes, a relação entre advocacia e

lavagem de dinheiro merece uma reflexão séria e cuidadosa. O novo texto da lei de lavagem de dinheiro – Lei 9.613/98 – aprovado em meados de 2013, trouxe novidades nesta seara que merecem atenção.

1. Contexto inicial: os setores sensíveis à lavagem de dinheiro

Lavar dinheiro, como se sabe, é o ato de dar roupagem nova, com aparência

de licitude, a produto de crime ou contravenção. É um ato, em geral, complexo e sofisticado (em bora isso não seja necessário para caracterizar o delito), que demanda a participação de diversos profissionais.

Os agentes de lavagem de dinheiro usualmente usam determinados setores da economia ou do mercado financeiro para conferir aparência licita ao capital originalmente sujo, em especial, aqueles nos quais se realizam cotidianamente um grande número de transações financeiras ou comerciais, como na seara bancária, de negociação de valores mobiliários, ou naqueles em que a apuração do valor real dos bens é mais complexa, como no mercado de artes ou de artigos de luxo.

Diante disso, para combater a lavagem de dinheiro, as legislações de diversos países qualificaram os profissionais que atuam nessas áreas como gatekeepers: aqueles que devem colaborar para a proteção de bens jurídicos pela denegação de auxílio ou colaboração com potenciais delinquentes.2 A ideia é isolar o lavador de dinheiro, vedar seu acesso aos meios mais usados para tal prática.

Por isso, se impõe aos operadores desses setores deveres de diligência e de comunicação. Assim, há um grupo de profissionais cujas atividades são mais usadas pelos lavadores de dinheiro, que fazem parte de um âmbito sensível, e sobre os quais recai uma obrigação administrativa de compilar e sistematizar dados sobre os usuários de seus serviços (Lei de Lavagem, art. 10), bem como de comunicar às autoridades competentes atividades suspeitas de lavagem de dinheiro (Lei de Lavagem, art. 11).

2. Dever de comunicação e atividades típicas da advocacia

Nessa seara, importa destacar a controvérsia sobre a regulação da atividade

do advogado como agente de colaboração no combate à lavagem de dinheiro. O novo texto da lei em comento amplia os setores obrigados a auxiliar na identificação de

1 Advogado e professor doutor de direito penal da USP. Foi Secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2005/2007) e membro do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciária. 2.BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, Cap.VI, 7.


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potenciais atos de lavagem de dinheiro, dentre os quais (Lei 9.613/98, art.9º):

XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e “f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;

Ainda que não expressamente previsto na lei, é possível identificar os

advogados dentre os profissionais que prestam serviços de assessoria, consultoria, aconselhamento ou assistência, nas operações indicadas.3 E surge a questão: os advogados que atuam nessa seara estão obrigados a cumprir as regras previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de Lavagem, em especial aquela que determina a comunicação às autoridades públicas de atividades suspeitas? Em caso positivo, isso não conflita com o dever de sigilo inerente à profissão?

A discussão não é nova. Em vários países a questão foi objeto de intensos debates judiciais,4 e diversas normativas internacionais dispõe sobre o assunto, em especial as Diretivas do Parlamento Europeu. Não propomos aqui uma abordagem exaustiva do tema, mas apenas recolher algumas reflexões úteis para a solução de problemas concretos.5

Ao tratar do dever de comunicação, imposto aos advogados referente a atividades suspeitas de lavagem praticadas pelo cliente, a doutrina costuma distinguir duas categorias de prestação de serviço advocatício: (i) advogados de representação contenciosa, assim denominados aqueles que atuam em contencioso judicial ou extrajudicial, ou que prestam consultoria ou proferem pareceres como instrumentos para litígios judiciais ou extrajudiciais ou para determinação da situação jurídica do cliente, (ii) advogados de operações, caracterizados como aqueles que colaboram com seu conhecimento jurídico para consolidar operações financeiras, comerciais, tributárias

3.Vale notar que o novo texto legal é praticamente o mesmo da antiga Recomendação 12 do GAFI, com a distinção que esse

faz menção expressa aos advogados.

4.Recentemente, a Corte Europeia de Direitos Humanos tratou do caso, decidindo pela licitude de regulação da ordem dos

advogados da França que flexibilizou o sigilo profissional em determinados casos, obrigando o advogado a revelar

informações de clientes envolvidos em operações financeiras suspeitas de lavagem de dinheiro (decisão disponível em

http://s.conjur.com.br/dl/decisao-corte-europeia-direitos-humanos78.pdf, acessada em 05.08.2013). Para um apanhado sobre

as principais decisões no âmbito internacional, ver RÍOS, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 245-299; DE GRANDIS, O

exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro. Sobre a discussão na Espanha, ver ALONSO GONZÁLEZ,

Coparticipación en el delito y “actos neutrales”. Sobre decisões judiciais sobre o tema no Canadá e nos EUA, ver ABEL SOUTO,

Década y media, p. 26.

5.Sobre o tema, ver SILVEIRA, A lavagem de dinheiro e o livre exercício da advocacia.

http://s.conjur.com.br/dl/decisao-corte-europeia-direitos-humanos78.pdf


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ou similares, sem que essa atividade tenha relação direta com um litígio,ou processo.6

A análise da normativa internacional sobre o tema revela a tendência de exonerar apenas os primeiros do dever de comunicação – para respeitar o princípio da confidencialidade que pauta a relação advogado/cliente. A Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (2005) indica como atividade sensível à lavagem de dinheiro o trabalho dos “notários e outros profissionais forenses independentes” quando participem de transações financeiras ou empresariais e prestem serviços de consultoria fiscal onde exista um risco mais acentuado de seus serviços sejam usados de forma abusiva para efeitos de branqueamento de capitais (art. 2.º, 3, b).

No entanto, o mesmo diploma exclui de forma patente alguns profissionais, nos seguintes termos:

os Estados-Membros não são obrigados a aplicar o parágrafo anterior (obrigações referentes às comunicações obrigatórias) quando notários, membros de profissões jurídicas independentes, auditores, técnicos de contas externos ou consultores fiscais estiverem a determinar a situação jurídica de um cliente ou a exercer a sua missão de defesa ou de representação desse cliente num processo judicial ou a respeito de um processo judicial, inclusivamente quando se trate de conselhos relativos à forma de instaurar ou evitar um processo judicial. (art. 9.º, 5).

O GAFI segue a mesma linha, ao indicar como obrigados apenas os

advogados

“que preparem ou efetuem operações para os clientes, no âmbito da compra e venda de imóveis, da gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos do cliente, da gestão de contas bancárias, de poupança ou de valores mobiliários, da organização de contribuições destinadas à criação, exploração ou gestão de sociedades, da criação, exploração ou gestão de pessoas colectivas ou de entidades sem personalidade jurídica e compra e venda de entidades comerciais” (Recomendação 22).7

Percebe-se nos documentos uma faculdade aos Estados para que afastem

profissionais de contencioso das obrigações de comunicação, especialmente quando as informações foram recebidas no exercício de consultoria processual (determinar a situação jurídica do cliente) ou em representação processual direta, inclusive quando se trate de conselhos relativos à forma de instaurar ou evitar um processo judicial. O GAFI JÁ definiu os profissionais excluídos da obrigação de comunicar: aqueles que recebem informações quando apreciam a situação jurídica do seu cliente, ou quando defendem ou representam o

6.GÓMEZ-JARA DÍEZEL, Critério de los honorarios profesionales bona fides, p. 215; PÉREZ MANZANO. Neutralidad delictiva y

blanqueo de capitales, p. 179.

7.Vale destacar que na lista anterior de recomendações do GAFI, a Recomendação 16 deixava claro que “os advogados,

notários, outras profissões jurídicas independentes e os contabilistas, que trabalhem como profissionais jurídicos

independentes, não estão obrigados a declarar as operações suspeitas se as informações que possuem tiverem sido obtidas

em situações sujeitas a segredo profissional ou cobertas por um privilégio profissional de natureza legal”


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cliente, no âmbito de processos judiciais, administrativos, de arbitragem ou de mediação (Nota interpretativa da antiga Recomendação 16).8

Em outras palavras, segundo os documentos internacionais de referência sobre o tema, os profissionais de contencioso ou consultivos para contencioso – ou aqueles consultados para determinar a situação jurídica do cliente diante de possíveis conflitos9 – estariam desobrigados, enquanto os demais devem prestar informações sobre atos suspeitos de lavagem de dinheiro que cheguem ao seu conhecimento.10

A dualidade exposta também pode ser verificada no Brasil. Há advogados que exercem atividades de representação ou consultoria e aqueles que colaboram materialmente com operações comerciais e financeiras.

No que concerne ao dever de comunicar e de registrar dados de clientes, parece que os advogados de representação ou de consultoria estão exonerados.11 Sua atividade não se amolda àquela descrita no art. 9.º, XIV, e não poderia ser diferente, uma vez que os atos típicos de advocacia – em especial o exercício do direito de defesa - só podem ser praticados diante da mais absoluta relação de confiança e transparência entre advogado e cliente, e a imposição ao primeiro do dever de comunicar às autoridades qualquer suspeita de ilícito impede que o segundo exponha fatos, documentos e impressões sobre sua situação em toda sua plenitude.12 E o obscurantismo daí advindo afeta qualquer orientação ou defesa, pois sem informações confiáveis não se constrói uma linha de argumentação coerente ou se presta consultoria fiável.

Assim, exoneração do dever de comunicação não se limita aos casos de representação, mas também se estende ao advogado consultado pelo réu para orientá-lo em processo administrativo ou judicial específico ou para determinar sua situação jurídica (mesmo que independente de um processo específico).13 Como ilustra De Grandis, é o caso do advogado procurado por cliente para prestar orientação sobre a

8.Disponível em: [https://www.coaf.fazenda.gov.br/downloads/40%20Recomendacoes%20-%20GAFI-FAFT.pdf]. Acesso em:

17.07.2012. 9.Caracterizada como a assessoria para apontar s direitos e obrigações do cliente, assim como as consequências que podem

advir para o mesmo, quando ocorra uma série de circunstâncias. Definição de STEWART, mencionada em BLANCO CORDERO, El

delito de blanqueo, 3. ed., Cap.VI, 7.1.3. 10.Nesse sentido, o Tribunal Superior de Justiça da União Europeia declarou que os deveres de informação e cooperação

com as autoridades responsáveis pela luta contra a lavagem de dinheiro previstos nas diretivas europeias não vulneram o

segredo profissional e o direito de defesa justamente porque exoneram os profissionais do contencioso e da consultoria em

processos concretos. Em MANZANO, Nautralidad delictiva, p. 199. Ver, ainda, BOSCH e URRÍES, El abogado como sujeto

obligado, p. 46; CÓRDOBA RODA, Abogacía, p. 50 e BLANCO COREDERO, El delito de blanqueo, Cap.VI, 7.1.2.2. 11.Na mesma linha, DE GRANDIS, embora ressalve que tal restrição se aplique apenas àqueles que atuam em processos

judiciais ou prestam consulta sobre uma concreta situação jurídica vinculada a um processo judicial (O exercício da advocacia

e o crime de lavagem de dinheiro, p. 128).

12.DE GRANDIS, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p.128. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça

das Comunidades Europeias no processo C-305/05, Luxemburgo, 26.06.2007, citado por RÍOS, Advocacia e lavagem de

dinheiro, p. 110. 13.Para uma exposição detalhada das discussões sobre o sentido de consultoria sobre situação jurídica, ver RÍOS, Advocacia

e lavagem de dinheiro, p. 119. Nesse sentido, DE GRANDIS, Rodrigo. O exercício da advocacia e o crime de lavagem de

dinheiro, p.128. Também, MANZANO, Neutralidad delitiva, p. 191.


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conveniência de uma delação premiada.14 Aqui não se trata de consultoria para realização de transação financeira ou engenharia de negócios, mas do oferecimento de informações para desenvolvimento de estratégia processual ou para a delimitação do contexto jurídico no qual se desenvolve determinada operação. Assim, um parecerista ou um consultor que colaboram com a defesa do réu, orientam sua atuação em processo específico, ou prestam consultoria sobre a situação jurídica de uma pessoa, posição ou operação, necessitam das mais precisas informações para a elaboração de um trabalho completo. E a exigência de comunicar atividades suspeitas às autoridades públicas inibe o fornecimento destas informações, afeta a defesa ou a obtenção de análise legal,.

Ainda que a Lei de Lavagem de Dinheiro estabeleça em seu art.9º um rol de profissionais submetidos à colaboração com as autoridades, e que este rol conste aquele que presta assessoria ou consultoria de qualquer natureza nas atividades ali relacionadas, existe outra Lei da mesma hierarquia (Lei 8.906/94) que regulamenta precisamente um tipo especial de consultoria: a jurídica. Dessa forma, o exercício da atividade consultiva em tal seara – pela regra da especialidade – é regido por este ultimo diploma legal, e apenas subsidiariamente pelo primeiro, onde não exista conflito.

Porém, em relação ao tratamento das informações recebidas em decorrência do exercício da profissão, o conflito aparente de leis existe. Enquanto a Lei de Lavagem de Dinheiro exige a comunicação de operações suspeitas conhecidas em razão da atividade profissional, a Lei 8.906/94 determina o sigilo, autorizando ao advogado a recusa em depor como testemunha sobre fato que constitua sigilo profissional (art.7º, XIX), bem como instituindo a inviolabilidade do escritório, local de trabalho, instrumentos e correspondência, protegendo documentos, mídias, objetos e informações entregues pelo cliente (art.7º, II e §6º), a não ser que o cliente seja formalmente investigado como concorrente para crime praticado pelo advogado.

Ora, se há inviolabilidade das informações do cliente sob custódia do advogado – exceto nos casos em que o advogado está envolvido na prática delitiva – e tal previsão não foi expressamente revogada pela Lei de Lavagem de Dinheiro, não parece possível exigir, ao mesmo tempo, que o profissional disponibilize os mesmos dados às autoridades públicas.

Em outras palavras, as informações passadas pelo cliente em decorrência do exercício de ato privativo da advocacia (representação judicial, assessoria, consultoria ou direção jurídica) são invioláveis e somente poderiam ser repassadas às autoridades diante de previsão legal expressa (que não é o caso da norma sobre lavagem de dinheiro).

Assim, em havendo conflito entre as disposições legais expostas, parece prevalecer a regra da inviolabilidade e do sigilo, pelo princípio da especialidade. Fosse a Lei de Lavagem expressa sobre o dever do advogado de comunicar operações suspeitas, poder-se-ia reconhecer sua superveniência e a relativização da inviolabilidade prevista no Estatuto da Advocacia. Ocorre que o dever de comunicação

14.DE GRANDIS, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 129.


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previsto na Lei de Lavagem é genérico, direcionado às “pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza” nas operações previstas no inciso XIV. Em suma, não menciona expressamente o advogado.

Como ensina Maximiliano, em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, que prepondera sobre ele (in toto jure generi per speciem derrogatur, et illud potissimum habetur quod as speciem directum est).15 A obrigação genérica de comunicação é afastada diante da especialidade do sigilo dirigida ao advogado. Não se discute aqui a importância desta ou daquela disposição legal, nem se faz qualquer análise meritória sobre seu conteúdo. A solução do conflito se faz pela regra da especialidade, concluindo-se pela vigência do dever de sigilo em sobreposição ao dever genérico de comunicar previsto no diploma em estudo.

Mas, se adentrarmos ao mérito, a imposição do dever de comunicar ao advogado que exerce funções típicas previstas no Estatuto macula profundamente relação de confiança entre o profissional e o cliente, e, por consequência, obstaculariza o regular exercício da profissão. Como atesta Barros, “beira a insensatez pretender que o advogado vá denunciar as atividades de seu cliente às autoridades pertencentes aos organismos públicos que controlam as atividades econômico-financeiras do país”.16 Não pode o advogado se tornar um “policial encoberto sob o manto da relação profissional”.17 Uma coisa é a imposição do dever de abstenção ao advogado, vedando sua colaboração com qualquer ato de lavagem de dinheiro. Outra diferente é tratá-lo como informante para o combate do delito, situação que impede – de antemão – a construção de qualquer mínimo vínculo de confiança entre ele e o cliente, imprescindível para a atividade profissional.

Mais. A exigência de comunicação do advogado macula o principio de que o réu não deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). De nada adianta garantir ao cidadão o direito de não autoincriminação e exigir do depositário legal de sua confiança a notificação às autoridades de qualquer irregularidade.18

Por outro lado, se as atividades do advogado vão além daquelas privativas previstas em lei específica, ou seja, se o causídico age como administrador de bens, ou como gestor de negócios, ou presta consultoria em questão não jurídica, incidem os deveres administrativos previstos na Lei 9.163/98, uma vez que tais atividades extrapolam o âmbito daquelas previstas no Estatuto da Advocacia.

Em outras palavras, o advogado que exerce as funções típicas e privativas da advocacia, expressas no art.1º da Lei 8.906/94 (postulação judicial, consultoria, assessoria e direção jurídicas) está exonerado das obrigações previstas na lei de lavagem de dinheiro. Aquele que atua em outra seara e presta consultoria distinta da jurídica, tem os deveres impostos pela Lei 9.613/98 (art.9º, XIV).

15.MAXIMILIANO, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 111. 16.BARROS, Lavagem de dinheiro, p. 295. No mesmo sentido, COELHO, O sigilo profissional nos crimes de lavagem de dinheiro,

p. 243. Em sentido contrário, DE GRANDIS, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 129. 17.GOMEZ-JARA DIEZ, El critério de los honorários profesinales, p. 219.

18.GOMEZ-JARA DIEZ, El critério de los honorários profesinales, p. 219.


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3. Dever de abstenção do advogado em colaborar com atos ilícitos

A inexistência do dever de comunicar não torna a advocacia um porto seguro

para práticas de lavagem de dinheiro, nem significa a impunidade do profissional que contribui materialmente para tais atos. O advogado, como qualquer outro profissional, deve agir dentro das normas atinentes a sua atividade profissional para que não crie um risco não permitido de lavagem, e não lhe seja imputado qualquer resultado típico.

Nesse sentido, o advogado não tem o dever de comunicar atos suspeitos de lavagem, mas tem o dever de se abster de contribuir com eles.19 Caso viole as normas de cuidado e tenha dolo de colaborar com o crime, será punido, ao menos a título de participação. As normas de cuidado inerentes à profissão consistem nas regras institucionais e técnicas vigentes, bem como no dever normal de diligência. Este último será descumprido nos casos em que o causídico age dentro das regras profissionais, mas tem conhecimento especial e inequívoco de que sua atividade contribui causalmente para atos de lavagem de dinheiro. Nessas hipóteses, a previsibilidade clara do mascaramento e a exigibilidade da norma de cuidado revelam o risco não permitido, logo, haverá participação punível na lavagem de dinheiro.

Assim, por exemplo, a Lei 8.906/94 prevê ser infração disciplinar o ato de prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la (art.34, XVII) ou solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta (XVIII). Assim, se tal ato contribuir para o crime de lavagem de dinheiro, haverá participação – desde que presente o dolo de colaboração.

Note-se: não se exige que o advogado se certifique permanentemente de que todos os atos com os quais contribui – ou os valores objeto de sua atuação - sejam lícitos. Isso não é sua função e nem se espera tal fiscalização permanente do profissional. Há uma presunção de legalidade da origem dos bens, e do uso de seus serviços, que pode ser afastada diante de elementos que revelem o contrário. O que se impõe ao advogado é a abstenção, a não atuação, quando toma conhecimento claro de que sua assessoria será usada para mascarar bens oriundos de infração penal.

Se o profissional ainda assim agir, essa conduta perde o caráter neutro e cria-se o risco não permitido. No entanto, como já frisado, não basta que o advogado conheça a procedência ilícita do dinheiro. É imprescindível a constatação de que o trabalho colaborou causalmente para a lavagem. Assim, se o advogado tem ciência de que a operação que estrutura será utilizada para lavagem de dinheiro, , ele será participe do delito, desde que sua execução delitiva tenha inicio (vale lembrar que a punição da participação exige ao menos o início da execução – CP, art. 31).

4. A questão dos honorários maculados

Por fim, resta analisar o comportamento do advogado que recebe dinheiro de

19.ROSO, O rol dos advogados no combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, p. 74.


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origem infracional como pagamento de honorários pelos serviços prestados.20 Essa situação foi objeto de conhecida decisão judicial na Alemanha, pela qual

o Tribunal Superior de Hamburgo (Oberlandesgericht) entendeu não haver lavagem de dinheiro no caso de advogado acusado de receber honorários oriundos do tráfico de drogas para defender uma cliente. O Tribunal baseou sua decisão no direito fundamental de livre escolha do defensor por parte do réu, e o adequado exercício da defesa por parte do profissional (decisão do Oberlandesgericht de Hamburgo de 06.01.2000).21 Ocorre que em outro caso similar, o Tribunal Constitucional do mesmo país (Bundesverfassungsgericht – BVerfg), em 30.03.2004, caracterizou como lavagem de dinheiro o recebimento de honorários por advogados que conheciam de forma segura (dolo direto) sua origem delitiva.22

Embora as decisões tenham por base ordenamento jurídico distinto do nosso, os princípios discutidos são perfeitamente reconhecíveis e adequados ao sistema jurídico pátrio. Sob essa ótica, parece correta a primeira solução da jurisprudência alemã, que assegura o recebimento dos honorários – mesmo que maculados – e afasta sua ilicitude diante da importância do direito de defesa e de livre escolha do advogado.

Se observarmos com cuidado a lei brasileira de lavagem de dinheiro, o recebimento de honorários maculados não é conduta típica. Não se trata de ocultação ou dissimulação (art. 1.º, caput). O dinheiro recebido por profissional liberal, em contraprestação a serviços realmente efetuados, com a regular emissão de nota fiscal, não contribui para mascarar o bem, uma vez que seu destino é conhecido. Não há ato objetivo de lavagem do dinheiro. A transparência/formalidade do pagamento afasta a incidência do dispositivo.23

Também não existem as demais formas típicas (§ 1.º e § 2.º) porque ausente a intenção de ocultar ou dissimular no recebimento do pagamento, elemento subjetivo inerente aos tipos penais em comento, como já discutido. O advogado almeja apenas a remuneração por seus serviços e o fato de receber formalmente os valores aponta para a inexistência de qualquer vontade de contribuir para o seu encobrimento. Como já indicado, o mero beneficiário dos valores lavados não participa do crime, mesmo que saiba de sua prática. O ato de gastar o dinheiro é mero exaurimento do tipo de lavagem, não integra o delito.24 E isso parece valer para o advogado contencioso e para o operacional, pois o recebimento de honorários é relacionado com a prestação do serviço em si e não com o conteúdo do serviço prestado.25

20.Para um quadro completo da questão, ver RÍOS, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 245-299.

21.DE GRANDIS, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 132; RÍOS, Advocacia e lavagem de dinheiro, p.

247, que analisa de forma detalhada a decisão, inclusive com as ponderações sobre exceções à regra prevista, como nos

casos em que os honorários são fruto de crime antecedente com vitima identificada. Ver também BLANCO CORDERO, El delito

de blanqueo, Cap.VI, 7.2.2.2.2.1.1. 22.DE GRANDIS, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p. 134. 23.Nessa linha, CABANA, Los autores del delito de blanqueo, p. 1670.

24.Nesse sentido, PÉREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales, p. 177; RÍOS, Advocacia e lavagem de

dinheiro, p. 145; BARROS, Lavagem de dinheiro, p. 190.

25.PÉREZ MANZANO, Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales, p. 205.


55

Diferente a situação do advogado que recebe os valores a titulo de honorários e devolve parte deles como suposto empréstimo ou pagamento de serviços inexistentes ao cliente, contribuindo para seu mascaramento.26 Nesse caso a conduta do profissional consolida o ato de reciclagem, caracterizando-se tipicamente a lavagem de dinheiro.

5. Conclusão

De todo o exposto, temos:

a) O advogado que exerce atividades típicas previstas no Estatuto da OAB, seja de representação, seja de consultoria jurídica, não tem o dever de comunicar atividades ilícitas ou suspeitas que cheguem ao seu conhecimento por esta via, uma vez que a inviolabilidade das informações do cliente é protegida em lei especial; b) O advogado que exerce atividades profissionais distintas daquelas consideradas como típicas da advocacia (ex. gestão de bens), está obrigado a cumprir o determinado nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613/98, desde que esta atividade seja uma daquelas previstas no art.9º do mesmo diploma legal; c) O advogado deve se abster de participar ou colaborar em atos suspeitos de lavagem de dinheiro, uma vez que tal atividade é punível nos termos do art.29 do Código Penal; d) O recebimento de honorários maculados tem inúmeras implicações jurídicas, mas não configura ato de lavagem de dinheiro, a não ser que o profissional use a aparência da prestação de serviços para reciclar valores sujos.

26.RÍOS, Advocacia e lavagem de dinheiro, p. 145; DE GRANDIS, O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro, p.

133.

ATOS NORMATIVOS


59

PROVIMENTO N. 150/2013

(DOU, S. 1, 13.03.2013, p. 68)

Revoga o parágrafo único do art. 2º do Provimento n.144/2011, que "Dispõe sobre o Exame de Ordem", e acrescenta-lhe o art. 2º-A.

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, tendo em vista o decidido na Proposição n. 49.0000.2013.001574-8/COP, RESOLVE Art. 1º O art. 2º do Provimento n. 144/2011, que "Dispõe sobre o Exame de Ordem", passa a vigorar com a seguinte alteração: "Art. 2º... Parágrafo único. (revogado)." Art. 2º O Provimento n. 144/2011, que "Dispõe sobre o Exame de Ordem", passa a vigorar acrescido do art. 2º-A, com a seguinte redação: "Art. 2º-A. A Coordenação Nacional de Exame de Ordem será designada pela Diretoria do Conselho Federal e será composta por: I - 03 (três) Conselheiros Federais da OAB; II – 03 (três) Presidentes de Conselhos Seccionais da OAB; III - 01 (um) membro da Escola Nacional da Advocacia; IV - 01 (um) membro da Comissão Nacional de Exame de Ordem; V - 01 (um) membro da Comissão Nacional de Educação Jurídica; VI - 02 (dois) Presidentes de Comissão de Estágio e Exame de Ordem de Conselhos Seccionais da OAB. Parágrafo único. A Coordenação Nacional de Exame de Ordem contará com ao menos 02 (dois) membros por região do País e será presidida por um dos seus membros, por designação da Diretoria do Conselho Federal." Art. 3º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 11 de março de 2013.

MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO, Presidente FELIPE SARMENTO CORDEIRO, Relator


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(DOU, S. 1, 13.03.2013, p. 68)

Altera o § 3º do art. 1º do Provimento n. 122/2007, que "Regulamenta o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados - FIDA", e acrescenta ao mesmo artigo o § 4º.

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, tendo em vista o decidido na Proposição n. 49.0000.2013.001574-8/COP, RESOLVE Art. 1º O art. 1º do Provimento n. 122/2007, que "Regulamenta o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados - FIDA", passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 1º... ....................................................................................................................................... § 3º O Conselho Gestor, cujo mandato será coincidente com os mandatos das Caixas de Assistências, será composto pelos seguintes membros: I - o Diretor- Tesoureiro do Conselho Federal; II - 04 (quatro) Conselheiros Federais da OAB, designados pela Diretoria do Conselho Federal; III - 03 (três) Presidentes de Seccionais, designados pela Diretoria do Conselho Federal; IV - 05 (cinco) Presidentes de Caixas de Assistências, um de cada região do País, que integram a Coordenação Nacional das Caixas de Assistência dos Advogados - CONCAD, designados pela Diretoria do Conselho Federal. § 4º O Conselho Gestor será presidido por um de seus membros, designado pela Diretoria do Conselho Federal." Art. 2º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 11 de março de 2013.

MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO, Presidente FELIPE SARMENTO CORDEIRO, Relator


61


(DOU, S. 1, 13.03.2013, p. 68)

Altera o caput e revoga o inciso V do art. 3º, alterando,

ainda, o art. 7º do Provimento n. 113/2006, que

"Dispõe sobre a indicação de advogados para integrar

o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional

do Ministério Público, na forma da Constituição

Federal".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, tendo em vista o decidido na Proposição n. 49.0000.2013.002027-3/COP, RESOLVE Art. 1º O art. 3º do Provimento n. 113/2006, que "Dispõe sobre a indicação de advogados para integrar o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, na forma da Constituição Federal", passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 3º O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil procederá às indicações de que trata este Provimento em sessão extraordinária, na qual serão distribuídas aos Conselheiros e Membros Honorários Vitalícios com direito a voto cédula contendo os nomes dos candidatos, em ordem alfabética, para votação e posterior apuração nominal identificada, sendo os votos computados por delegação. ...................................................................................................................................................... V - (revogado); ....................................................................................................................................................." Art. 2º O art. 7º do Provimento n. 113/2006, que "Dispõe sobre a indicação de advogados para integrar o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, na forma da Constituição Federal", passa a vigorar com a seguinte alteração: "Art. 7º Ocorrendo, por qualquer motivo, vacância na representação dos advogados, nos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, a Diretoria do Conselho Federal submeterá até 03 (três) nomes ao Conselho Pleno para escolha mediante votação realizada nos termos do art. 3º deste Provimento, comunicando-se, de imediato, a indicação ao Presidente do Senado Federal." Art. 3º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 11 de março de 2013.

MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO, Presidente

ANDRÉ LUIS GUIMARÃES GODINHO, Relator


62


(DOU, S. 1, 10.04.2013, p. 158)

Acrescenta o § 11 ao art. 8º do Provimento n. 102/2004-CFOAB, que "Dispõe sobre a indicação, em lista sêxtupla, de advogados que devam integrar os Tribunais Judiciários e Administrativos".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2013.002055-7/COP, resolve: Art. 1º O art. 8º do Provimento n. 102/2004-CFOAB, que "Dispõe sobre a indicação, em lista sêxtupla, de advogados que devam integrar os Tribunais Judiciários e Administrativos", passa a vigorar acrescido do § 11, com a seguinte redação: “Art. 8º......................................................................................................................................... § 11. Estão impedidos de tomar parte do julgamento dos recursos e impugnações, assim como da arguição e votação no processo de escolha dos candidatos, os membros de órgãos da OAB e Institutos dos Advogados, que tenham direito a voz e/ou voto, que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de candidato inscrito, ou integrantes de sociedade de advocacia a que esse pertença, como sócios ou associados.” Art. 2º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO Presidente

FRANCISCO EDUARDO TORRES ESGAIB

Relator


63

PROVIMENTO N. 154/ 2013

(DOU, S.1, 11.07.2013, p. 346)

Altera o caput e acrescenta o parágrafo único do art. 6º do Provimento n. 113/2006- CFOAB, que "Dispõe sobre a indicação de advogados para integrar o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, na forma da Constituição Federal".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2013.003418-3/COP, resolve: Art. 1º Art. 1º O caput do art. 6º do Provimento n. 113/2006-CFOAB, que "Dispõe sobre a indicação de advogados para integrar o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, na forma da Constituição Federal", acrescido do seu parágrafo único, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 6º Os advogados indicados para integrar o Conselho Nacional de Justiça de que trata este Provimento não poderão concorrer à composição de qualquer Tribunal Judiciário ou Administrativo, como representantes da classe dos advogados, antes de decorridos 02 (dois) anos da cessação de seus períodos de exercício de mandato naquele órgão. Parágrafo único. Considera-se relevante serviço prestado à classe o exercício de mandato perante o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público." Art. 2º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.


ANDRÉ LUIS GUIMARÃES GODINHO

Relator ad hoc


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(DOU, S.1, 09.08.2013, p. 168)

Acrescenta o inciso V do § 3º do art. 1º do Provimento n. 122/2007, que "Regulamenta o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados - FIDA".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2013.009389-0/COP, resolve: Art. 1º O § 3º do art. 1º do Provimento n. 122/2007, que "Regulamenta o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados - FIDA", passa a vigorar com o acréscimo do inciso V, com a seguinte redação: "Art. 1º ........................................................................................................................................ §3º................................................................................................................................................. V - 06 (seis) suplentes, designados pela Diretoria do Conselho Federal, sendo 02 (dois) Presidentes Seccionais, 02 (dois) Presidentes de Caixa de Assistência e 02 (dois) Conselheiros Federais, a serem convocados pelo Presidente do Conselho Gestor. .................................................................................................................................................." Art. 2º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.


ELTON SADI FÜLBER

Relator


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PROVIMENTO N. 156/ 2013

(DOU, S.1, 1º.11.2013, p. 119)

Altera o art. 2º, o § 3º do art. 7º, o caput do art. 8º, acrescido do parágrafo único, o caput do art. 9º, acrescido do § 3º, o caput do art. 10, acrescido dos §§ 1º e 2º, e os §§ 3º e 4º do art. 11, acrescido do § 5º, do Provimento n. 144/2011, que "Dispõe sobre o Exame de Ordem".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2013.011710-2/COP, RESOLVE: Art. 1º O art. 2º do Provimento n. 144/2011, que “Dispõe sobre o Exame de Ordem”, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2º É criada a Coordenação Nacional de Exame de Ordem, competindo-lhe organizar o Exame de Ordem, elaborar-lhe o edital e zelar por sua boa aplicação, acompanhando e supervisionando todas as etapas de sua preparação e realização.” Art. 2º O § 3º do art. 7º do Provimento n. 144/2011, que "Dispõe sobre o Exame de Ordem", passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7º ....................................................................................................................................... § 3º Poderão prestar o Exame de Ordem os estudantes de Direito dos últimos dois semestres ou do último ano do curso.” Art. 3º O caput do art. 8º do Provimento n. 144/2011, que “Dispõe sobre o Exame de Ordem”, acrescido do parágrafo único, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 8º. A Banca Examinadora da OAB será designada pelo Coordenador Nacional do Exame de Ordem. Parágrafo único. Compete à Banca Examinadora elaborar o Exame de Ordem ou atuar em conjunto com a pessoa jurídica contratada para a preparação, realização e correção das provas, bem como homologar os respectivos gabaritos.” Art. 4º O caput do art. 9º do Provimento n. 144/2011, que "Dispõe sobre o Exame de Ordem", passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido do § 3º: “Art. 9º. À Banca Recursal da OAB, designada pelo Coordenador Nacional do Exame de Ordem, compete decidir a respeito de recursos acerca de nulidade de questões, impugnação de gabaritos e pedidos de revisão de notas, em decisões de caráter irrecorrível, na forma do disposto em edital. ......................................................................................................................................................


66

§ 3º Apenas o interessado inscrito no certame ou seu advogado regularmente constituído poderá apresentar impugnações e recursos sobre o Exame de Ordem. Art. 5º O caput do art. 10 do Provimento n. 144/2011, que “Dispõe sobre o Exame de Ordem”, acrescido dos §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 10. Serão publicados os nomes daqueles que integram as Bancas Examinadora e Recursal designadas, bem como os dos coordenadores da pessoa jurídica contratada, mediante forma de divulgação definida pela Coordenação Nacional do Exame de Ordem. § 1º A publicação dos nomes referidos neste artigo ocorrerá até 05 (cinco) dias antes da efetiva aplicação das provas da primeira e da segunda fases. § 2º É vedada a participação de professores de cursos preparatórios para Exame de Ordem, bem como de parentes de examinandos, até o quarto grau, na Coordenação Nacional, na Banca Examinadora e na Banca Recursal.” Art. 6º Os §§ 3º e 4º do art. 11 do Provimento n. 144/2011, que “Dispõe sobre o Exame de Ordem”, acrescido do § 5º, passam a vigorar com as seguintes redações: “Art. 11. ..................................................................................................................................... § 3º Ao examinando que não lograr aprovação na prova prático-profissional será facultado computar o resultado obtido na prova objetiva apenas quando se submeter ao Exame de Ordem imediatamente subsequente. O valor da taxa devida, em tal hipótese, será definido em edital, atendendo a essa peculiaridade. § 4º O conteúdo das provas do Exame de Ordem contemplará as disciplinas do Eixo de Formação Profissional, de Direitos Humanos, do Estatuto da Advocacia e da OAB e seu Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina, podendo contemplar disciplinas do Eixo de Formação Fundamental. § 5º A prova objetiva conterá, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões versando sobre Estatuto da Advocacia e seu Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina, Filosofia do Direito e Direitos Humanos.” Art. 7º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos Exames de Ordem subsequentes, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 1º de outubro de 2013.


FERNANDA MARINELA DE SOUSA SANTOS

Relatora


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(DOU, S.1, 02.12.2013, p. 80)

Altera o § 1º do art. 1º e o caput e o § 4º do art. 2º do Provimento n. 89/98, que "Estabelece normas e critérios para a concessão de licença aos Conselhos Federais".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2013.009605-0/COP, resolve: Art. 1º O § 1º do art. 1º do Provimento n. 89/98, que "Estabelece normas e critérios para a concessão de licença aos Conselhos Federais", passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 1º ....................................................................................................................................... § 1º Ao Conselheiro Federal Titular somente será concedida licença por período que abranja ao menos uma sessão de cada órgão colegiado por ele integrado (art. 64 do Regulamento Geral) ..." Art. 2º O caput e o § 4º do art. 2º do Provimento n. 89/98, que "Estabelece normas e critérios para a concessão de licença aos Conselhos Federais", passam a vigorar com as seguintes redações: "Art. 2º Além da hipótese do artigo anterior, os Suplentes, uma vez empossados, assumirão o cargo nos casos de licenciamento profissional (art. 12, Estatuto), renúncia ou extinção do mandato do Titular (art. 66, Estatuto) e mediante substituição automática, sem ônus para o Conselho Federal, nas ausências ou impedimentos ocasionais do Titular (art. 67, § 1º, Regulamento Geral)........................................................................................................................................... § 4º Na hipótese de substituição automática prevista no caput deste artigo, observar-se-á a preferência dos Titulares sobre os Suplentes (art. 67, § 2º, Regulamento Geral) e, entre os Suplentes presentes, a preferência do mais antigo no Conselho e, em caso de coincidência, do que tiver inscrição mais antiga." Art. 3º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.


BERNARDINO DIAS DE SOUZA CRUZ NETO, Relator


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(DOU, S.1, 02.12.2013, p. 80)

Altera o § 2º do art. 2º do Provimento n. 89/98, que "Estabelece normas e critérios para a concessão de licença aos Conselheiros Federal".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 9.906, de 04 de julho de 1994, e tendo em vista o que ficou deliberado no Processo 49.0000.2013.010956-2/COP, resolve: Art. 1º. O § 2º do art. 2º do Provimento n. 89/98, que "Estabelece normas e critérios para a concessão de licença aos Conselheiros Federal", passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 2º........................................................................................................................................ § 2º. O Suplente, uma vez empossado, receberá cartão de identidade de advogado do Conselho Federal. ..." Art. 2º. Este provimento entra em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário.


EDILSON OLIVEIRA E SILVA

Relator


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(DOU, S.1, 10.12.2013, p. 149)

Altera o art. 11 do Provimento n. 112/2006, que "Dispõe sobre as Sociedades de Advogados".

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, e tendo em vista o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2011.001753-8/COP, RESOLVE: Art. 1º. O art. 11 do Provimento n. 112/2006, que "Dispõe sobre as Sociedades de Advogados", passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 11. Os pedidos de registro de qualquer ato societário relacionado a este Provimento serão instruídos com as certidões de quitação das obrigações legais junto à OAB, ficando dispensados de comprovação da quitação de tributos e contribuições sociais federais." Art. 2º. Este provimento entra em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 2 de dezembro de 2013.


GASPARE SARACENO

Relator


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RESOLUÇÃO N. 01/2013

(DOU, S. 1, 28.06.2013, p. 143/144)

Altera o caput do art. 71, o caput do art. 72, com acréscimo dos §§ 1º e 2º, e o caput do art. 76 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994), instituindo a distribuição automática, mediante sorteio eletrônico, dos processos no âmbito do Conselho Federal da OAB.

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando a deliberação tomada na Proposição 49.0000.2011.004477-7/COP, resolve: Art. 1º O caput do art. 71 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 71. Toda matéria pertinente às finalidades e às competências do Conselho Federal da OAB será distribuída automaticamente no órgão colegiado competente a um relator, mediante sorteio eletrônico, com inclusão na pauta da sessão seguinte, organizada segundo critério de antiguidade.” Art. 2º O caput do art. 72 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, acrescido dos §§ 1º e 2º, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 72. O processo será redistribuído automaticamente caso o relator, após a inclusão em pauta, não o apresente para julgamento na sessão seguinte ou quando, fundamentadamente e no prazo de 05 (cinco) dias, a contar do recebimento dos autos, declinar da relatoria. § 1º O presidente do colegiado competente poderá deferir a prorrogação do prazo de apresentação do processo para julgamento estipulado no caput, por 01 (uma) sessão, mediante requerimento por escrito e fundamentado do relator. § 2º Redistribuído o processo, caso os autos encontrem-se com o relator, o presidente do órgão colegiado determinará sua devolução à secretaria, em até 05 (cinco) dias." Art. 3º O caput do art. 76 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 76. As proposições e os requerimentos deverão ser oferecidos por escrito, cabendo ao relator apresentar relatório e voto na sessão seguinte, acompanhados de ementa do acórdão." Art. 4º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.


HENRI CLAY SANTOS ANDRADE, Relator


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(DOU, S. 1, 03.07.2013, p. 86)

Altera o caput dos arts. 56 e 57 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994).

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando a deliberação tomada na Proposição 49.0000.2013.001792-9, RESOLVE: Art. 1º O caput do art. 56 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 56. As receitas brutas mensais das anuidades, incluídas as eventuais atualizações monetárias e juros, serão deduzidas em 60% (sessenta por cento) para seguinte destinação: ...................................................................................................................................................” Art. 2º O caput do art. 57 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 57. Cabe à Caixa de Assistência dos Advogados a metade da receita das anuidades, incluídas as eventuais atualizações monetárias e juros, recebidas pelo Conselho Seccional, considerado o valor resultante após as deduções obrigatórias, nos percentuais previstos no art. 56 do Regulamento Geral. ...................................................................................................................................................” Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 10 de junho de 2013.


GEDEON PITALUGA JUNIOR

Relator


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RESOLUÇÃO N. 03/ 2013

(DOU, S.1, 23.09.2013, p. 749)

Acrescenta inciso e renumera o inciso V do art. 94 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994).

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando a deliberação tomada na Proposição n. 49.0000.2013.009604-3, resolve: Art. 1º O inciso V do art. 94 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB passa a vigorar com a seguinte redação, passando o anterior inciso V a vigorar como inciso VI: "Art.94 ......................................................................................................................................... V - a votação da matéria será realizada mediante chamada em ordem alfabética das bancadas, iniciando-se com a delegação integrada pelo relator do processo em julgamento; VI - proclamação do resultado pelo Presidente, com leitura da súmula da decisão." Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.


ANDRÉ LUIZ BARBOSA MELO

Relator

JULGADOS DO CONSELHO FEDERAL


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CONSELHO PLENO PROPOSTA DE ADIN. LIMITE DE DESPESA DE EDUCAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.001546-2/COP. Origem: Advogado Igor Mauler Santiago, OAB/SP 249340.

Assunto: Proposta de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade. STF. Limite de despesas com educação. Imposto de Renda de Pessoa Física. IRPF. Relator: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Silva Allemand (ES).

EMENTA N. 02/2013/COP. Limite de despesas com educação. Imposto de Renda de Pessoa Física. IRPF. Lei n. 9.250/95. Ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade. STF. Relevância jurídica e social. (DOU, S. 1, 21.03.2013, p. 147)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do relator, parte integrante deste. Brasília-DF, 11 de março de 2013. Marcus Vinícius Furtado Coêlho Presidente Luiz Cláudio Silva Allemand Relator RELATÓRIO

Trata-se de proposição do Dr. Igor Mauler Santiago, membro da Comissão Especial de Direito Tributário do CFOAB, para que este ajuíze Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o art. 8, II, b, itens 7,8 e 9, da Lei n° +.250/95, que “altera a legislação do imposto de renda das pessoas físicas e dá outras providências”.

Eis o teor dos referidos dispositivos (a transcrição do inciso I faz-se apenas para a bem compreensão da matéria).

Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:


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I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: (...) b) a pagamentos de despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes, efetuados a estabelecimentos de ensino, relativamente à educação infantil, compreendendo as creches e as pré-escolas; ao ensino fundamental; ao ensino médio; à educação superior, compreendendo os cursos de graduação e de pós-graduação (mestrado, doutorado e especialização); e à educação profissional, compreendendo o ensino técnico e o tecnológico, até o limite anual individual de:(Redação dada pela Lei n. 11.482, de 2007) (...) 7. R$ 3.091,35 (três mil, noventa e um reais e trinta e cinco centavos) para o ano-calendário de 2012;(Incluído pela Lei n. 12.469, de 2011) 8. R$ 3.230,46 (três mil, duzentos e trinta reais e quarenta e seis centavos) para o ano-calendário de 2013;(Incluído pela Lei n. 12.469, de 2011) 9. R$ 3.375,83 (três mil, trezentos e setenta e cinco reais e oitenta e três centavos) a partir do ano-calendário de 2014;(Incluído pela Lei n. 12.469, de 2011).

Segundo a proposição ora examinada, a fixação de limites tão reduzidos à

dedutibilidade das despesas com educação na base de cálculo do IRPF viola os seguintes dispositivos constitucionais:

Art. 153, III – conceito de renda;

Art. 145, § 1º - capacidade contributiva;

Art. 150, IV – não confisco tributário;

Arts. 6º, caput, 23, V, 205 e 227 – direito à educação que a própria Constituição reconhece não ser plenamente garantido pelo Poder Público, tanto que imuniza de tributos as entidades educacionais sem fins lucrativos;

Art. 1º, III – dignidade humana;

Art. 226 – proteção à família; e

Art. 5°, LIV – razoabilidade (devido processo legal substantivo). Sempre segundo a proposta, o objetivo da ADI se limitaria aos anos-bases

2012 (exercício 2013) a 2014 (exercício 2015). O limite final justifica-se pelo fato de ser este último ano para a qual a matéria

está disciplinada na legislação vigente. O limite inicial (renúncia voluntária à discussão da matéria em anos

anteriores), segundo o proponente, visa evitar:

Que a ação direta sejam contrapostos argumentos ligados à impossibilidade financeira e à dificuldade operacional da restituição

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11482.htm#art3







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do indébito aos contribuintes que tiveram, no passado, despesas de educação maiores do que os valores então dedutíveis; e

Que seja necessário perquirir o momento a partir do qual se ultimou o processo de erosão constitucional dos limites monetários em discussão, os quais talvez tenham sido razoáveis em algum momento, mas que a toda evidencia não o são na atualidade.

As razões processuais e de mérito desenvolvidas pelo proponente serão analisadas ao longo do voto, valendo notar que aquele se dispõe – em caso de acolhimento da sugestão por este Egrégio Conselho – a contribuir na elaboração da petição inicial.

É o relatório.

VOTO

Leciona HUMBERTO AVILA1 que o conceito constitucional de renda não

deve ser buscado apenas no art. 153, III, da Carta2, de resto nada esclarecedor, exigindo ainda pesquisa:

(a) Das demais regras de competência tributária (método de contraste:

exclusão das heranças e doações, v.g., do campo de incidência do IR); (b) Das normas materiais que protegem os bens jurídicos atingidos pelo

imposto: dignidade humana, prosperidade e liberdade, entendidas tanto como direitos quanto como finalidades; e

(c) Das normas que estabelecem como devem ser repartidos esses bens ou realizadas essas finalidades: igualdade, proporcionalidade e razoabilidade.

Sobre a dignidade humana e seus corolários, aduz o autor:

Somente a renda disponível da atividade desempenhada pode ser tributada. Despesas indispensáveis à manutenção da dignidade humana e da família devem ser excluídas da tributação. Preservar a dignidade humana e a existência de família implica não as destruir por meio da tributação.

Cumpre saber, para ir direto ao assunto, se as despesas realizadas pelo

cidadão com a instrução própria e de seus dependentes situam-se entre as indispensáveis à manutenção da dignidade humana, que devem ser excluídas da tributação.

1 Conceito de Renda e Compreensão de Prejuízos Fiscais. São Paulo: Saraiva, 2011, p.15 e ss. 2 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) III - renda e proventos de qualquer natureza;


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Não temos dúvida responder positivamente, diante da essencialidade da educação para o crescimento individual e para o desenvolvimento nacional dada ainda ênfase que a Constituição de 1988 dá a matéria.

É ver, a título exemplificativo, os seguintes comandos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A leitura dos dispositivos afasta desde logo uma dúvida que se poderia

suscitar quanto ao dever do Estado de suportar, via dedução fiscal, os custos com a educação privada3, mesmo que a ofereça em estabelecimentos públicos.

É que esta constitui dever conjunto do Estado e da sociedade, e o primeiro deve promovê-la seja por medidas positivas – cuja exigência em juízo por parte dos desassistidos (criação de escolas públicas ou de vagas naquelas existentes) fica sujeita a reserva do possível4 - seja abstendo-se de coarctar, inclusive por normas tributárias5, o acesso dos cidadãos e de seus familiares à educação privada.

Sabe-se, de um lado, que as vagas da rede pública de ensino em qualquer nível, são insuficientes para atender a todos os brasileiros e, de outro, que a qualidade do ensino nela oferecido por vezes deixa a desejar.

3 Na verdade, a parte deles equivalente a alíquota do IRPF aplicável a cada contribuinte. 4 Cf. LUIZ CLAUDIO ALLEMAND. A Tributação do Mínimo Existencial: Desindexação da Tabela do Imposto de Renda. Sapucaia do Sul: Datadez/Notadez, 2010, p. 35 e SS. 5 Cuja a invalidação, sobretudo com efeitos ex nunc, jamais passou pela discussão da reserva do possível.


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Reconhece-o a própria Constituição, ao imunizar de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços às instituições de educação sem fins lucrativos que atendam os requisitos da lei (art. 150, VI, c), comando que seria dificilmente justificável se a opção pela educação particular pudesse ser considerada um capricho.

Assim, não é concebível sancionar com a indedutibilidade fiscal aqueles que, por uma razão ou pela outra, se viram compelidos a acorrer à rede privada.

Apropriadas às lições de WILLIAM D. ANDREWS6, que – após admitir que um imposto de renda ideal gravaria todas as rendas do cidadão, independentemente de sua fonte e do destino que lhe fosse dado, e que a isenção/redução de alíquota para rendimentos de certa origem, ou a dedutibilidade para despesas com certa finalidade deveria ser encarada como uma despesa do Estado em prol do contribuinte beneficiário – adverte que em determinados casos a dedução é antes um refinamento do que um desvio da noção de imposto de renda ideal, não contrariando, e sim melhor implementando, a exigência de igualdade tributária.

Isso que o autor conclui a respeito das despesas de saúde, anotando que, “entre duas pessoas com padrões de consumo e acumulação similares quanto ao mais, o maior uso de serviços médicos por uma não parece indicar maior bem-estar ou capacidade contributiva, mas ao contrario, apenas maior necessidade de tratamento”.

O mesmo se diga da educação, cuja fruição não é indicador de riqueza, mas satisfação de necessidades básicas a cujo cumprimento não se pode furtar, sob as penas da lei, o Estado e a família (não são raras, aliás, as iniciativas do Ministério Público para responsabilizar pais ou responsáveis negligentes nessa matéria). Nesse sentido, CARLOS ARAUJO LEONETTI7:

Com efeito, grande parte da população se vê obrigada a utilizar os serviços de instituições de ensino privadas, com ou sem fins lucrativos, cujos custos via de regra, consomem boa parte de seus rendimentos. Destarte, os gastos com instrução também se incluem entre aqueles necessários e involuntários e que beneficiam não apenas o contribuinte e/ou seus dependentes, mas a comunidade em geral (...) Nesse giro, a capacidade contributiva do individuo depende dos montantes dos gastos com educação em que este incorre, impondo-se dedução deste dos respectivos rendimentos brutos.

Dito isso, cabe verificar se os limites estabelecidos na lei são condizentes com

a realidade nacional. Além da intuição, estudos empíricos apontam para a negativa. Observem-se as tabelas elaboradas quanto às escolas particulares do Estado de São

6 Personal Deductions in na Ideal Income Tax. In PAUL L. CARON, KAREN C BURKE and GRAYSON M. P. McCOUCH, Federal Income Tax Anthology. Cincinnati, Ohio: Anderson Publishing Co., 1997, p. 278-279. 7 O imposto sobre Renda como instrumento de Justiça Social no Brasil. Barueri: Manole, 2003, p. 194.


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Paulo por ANDREA ZAITUNE CURI, NAERCIO AQUINO MENEZES FILHO e ERNESTO MARTINS FARIA8

Características das Escolas Particulares

Anualidade % de escolas Nota (média)

Nota Objetiva (média)

% de escolas Anualidade (média)

Maior ou igual a R$ 10.000,00

34,04% 57 Maior ou igual a 60 pontos

9,36% R$ 19.323,90

Entre R$ 5.000,00 e R$ 10.000,00

56,60% 47,2 Entre 50 e 60 pontos 38,30% R$ 11.707,50

Menor ou igual a R$ 5.000,00

9,34% 42,4 Menor ou igual a 50 pontos

52,34% R$ 6.997,70

Características Socioeconômicas das Escolas Particulares9 Grupo por mensalidades Nota objetiva Anualidade

50 primeiras 59,05 R$ 18.510,74

51ª a 100ª 52,01 R$ 10.653,66

101ª a 150ª 48,77 R$ 8.016,39

151ª a 200ª 44,89 R$ 6.271,00

200ª a 235ª 43,34 R$ 4.769,27

Total 50,08 R$ 9.955,38

Fonte: Inep/MEC

Vê-se claramente que, mesmo paras as escolas com rendimento mais baixo do

ENEM (e aqui não se estão considerando outras rubricas de valor talvez mais alto, como as creches e as universidades), a média de gasto anual por aluno é muito superior ao limite admitido pela legislação.

Confiram-se ainda as mensalidades nas dez escolas que obtiveram os melhores resultados no ENEM 2011:

Em suma, os comandos legais em apreço ofendem o conceito de renda como valor disponível após o abatimento das despesas essenciais à existência digna do

8 A relação entre a mensalidade escolar e Proficiência do ENEM. In HTTP://www.anpec.org.br/encontro2009/inscricao.on.arquivos/000do5eb653b0963602b4037e0ae9e07493.pdf, acesso em 10.02.2013. 9 Foram omitidos, por não terem relevância para o presente estudo, dados sobre a composição do corpo discente por sexo e por grupo étnico.

Instituição Cidade Mensalidades 1º e 2º ano Mensalidades 3º ano

1º Colégio Objetivo São Paulo/SP R$ 1.685 R$ 1.802

2º Colégio Elite Vale do Aço Ipatinga/MG R$ 725 R$ 845

3º Colégio Bernoulli – unidades Lourdes

Belo Horizonte Não informou R$ 1.319

4º Colégio Vértice – unidade II São Paulo R$ 2.922 R$ 3.552

5º Colégio Ari de Sá Cavalcante Fortaleza/CE R$ 850 R$ 914

6º Instituto Bom Barreto Teresina/PI R$ 760 R$ 780

7º Colégio Objetivo São Paulo/SP R$ 1.425 R$ 1.548

8º Coluni – Colégio de Aplicação da UFV

Viçosa/MG Gratuito (federal) Gratuito (federal)

9º Colégio Santo Antônio Belo Horizonte/MG R$ 949 R$ 979

10º Colégio Santo Bento Rio de Janeiro R$ 2.378 R$ 2.556

http://www.anpec.org.br/encontro2009/inscricao.on.arquivos/000do5eb653b0963602b4037e0ae9e07493.pdf


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contribuinte e de seus dependentes (CF, art. 153, III); a capacidade contributiva, que só se manifesta acima do mínimo existencial (CF, art. 145, § 1º); o não confisco, que obsta a apropriação pelo Estado de valores necessários à satisfação deste mínimo (CF, art. 150, IV); o direito fundamental à educação pública ou privada (CF, arts. 6º, caput, 23, V, 205 e 227); a dignidade da pessoa humana, de que a educação é promotora (CF, art. 1, III); a proteção à família, no que toca as despesas com a educação dos dependentes (CF, art. 226); e a razoabilidade, dado o manifesto deslocamento das deduções autorizadas com a realidade nacional (CF, art. 5º, LIV)

Registramos, por oportuno, que ampliação das categorias de despesas dedutíveis a título de educação (para a inclusão de cursos de idiomas, artes e informática, v.g.) ainda por meio da supressão do caráter taxativo da lista do art. 8º, II, b, da Lei n° 9.250/95, pressuporia a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, não tendo respaldo na jurisprudência do STF.

Quanto a esse ponto, caberia, no máximo, uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em que a Corte impusesse ao Legislativo um prazo para a colmatagem das lacunas.

O mesmo não se diga, todavia, da invalidação de teto manifestamente irrealista para a dedução das despesas realizadas quanto aos itens eleitos pelo próprio legislador.

Trata-se aqui de atuação como legislador negativo, conclusão que em nada se altera pelo fato – de resto corriqueiro no campo fiscal – de acarretar a redução do tributo devido pelo contribuinte.

Prova disso é que – independentemente da decisão de mérito – o óbice não foi levantado pelo STF nos processos em que se pedia, v.g. (a) a invalidação do limite de 30% para a compensação dos prejuízos na base de cálculo do IRPJ (RE n° 344.994/PR, DJE 28.08.2009; (b) a invalidação da LC n° 102/2000 nas partes em que fracionava a dedução dos creditos de ICMS por bens do ativo e restringia o aproveitamento de créditos do mesmo imposto quanto às entradas de energia elétrica e serviços de comunicação (ADI n° 2.325/DF-MC, DJ 06.10.2006); (c) a invalidade da EC n° 41/2003 na parte em que sujeitava a contribuição previdenciária as aposentadorias e pensões dos servidores públicos, mesmo naquilo em que não atingissem o teto dos benefícios do regime geral, sabiamente imunes (ADI n° 3.128, DJ 18.02.2005).

Em todos esses casos, a invalidação das regras que impediam a dedução de certas parcelas no cálculo de tributos em tela – e é disso que se trata aqui – acarretaria (e, de fato, acarretou, na situação referida na letra c) a redução do valor devido aquele título, sem que por isso se pudesse falar em atuação positiva do Judiciário.

No máximo, se poderia pensar em inconstitucionalidade por omissão parcial, que ocorre, em outras hipóteses aqui irrelevantes, quando “o legislador promulgou norma que não corresponde, plenamente, ao dever constitucional de legislar” (voto do Min. GILMAR MENDES na ADI n° 875/DF – Dje 30.04.2010).

Em tal situação – que entendemos inaplicável à espécie, pois ver-se-á abaixo, inexiste um dever constitucional de limitar as despesas com educação para efeito do IRPF – tem-se fungibilidade ente a ADI e a ACO, momento quando, como in casu, a anulação da regra imperfeita basta para atender os desígnios constitucionais (ao


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contrário do que ocorre, v.g., na exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade, quando a cassação da norma nada acrescentaria ao excluído e pioraria a situação de quem fora por ela agraciado).

Anote-se, por último, que a proposição ora analisada distancia-se da pretensão formulada – e rechaçada pelo SFT – no RE n° 388.312/MG (DJe 11.10.2011).

Ali se tratavam em conjunto, pedindo-se a sua atualização judicial pelos índices oficiais de inflação, valores referidos na legislação do IRPF para fins diversos: identificação das faixas submentidas a cada uma das alíquotas progressivas, desconto padrão por dependente (manifestação do principio da praticabilidade, pois seria inviável apontar e comprovar as despesas efetivas com habitação, vestuário, alimentação e etc., atribuíveis a cada um deles) e despesas com educação.

A ação partia da necessidade e da validade originaria de cada uma daquelas cifras, reclamando apenas a sua correção monetária, negada pelo STF ao fundamento da separação dos Poderes (legalidade estrita ↔ vedação à atuação do Judiciário como legislador positivo).

Aqui cuida-se apenas da educação – que, ao contrário das duas outras rubricas, não pressupõe necessariamente a definição de valores na lei (basta lembrar que, embora existam limites objetivos, referentes ao tipo de atividade, não há teto quantitativo para a dedução de despesas com saúde10 e se pede a declaração de inconstitucionalidade dos tetos fixados de maneira específica para os anos-bases de 2012 a 2014.

Não se discute sequer, se um tal limite seria aceitável em tese, desde que condizente com a realidade. O que se afirma e que ele: (a) não é expressamente previsto na Constituição; (b) não se revela imprescindível para a coerência interna do imposto de renda (vide o exemplo da saúde); e (c) é inconstitucional, nos termos ora fixado.

A procedência da ação, obviamente, não levará o STF a definir o teto de dedução das despesas com educação que entenda legítimo. Isso é tarefa a ser empreendida pelo legislador, sempre sujeito ao controle judicial.

O que terá, até então, será a inexistência de limite quantitativo na matéria, tal como ocorre para as despesas medicas.

Em face do exposto, concluo pela viabilidade processual, pela consistência no mérito e pela indiscutível relevância jurídica e social da ADI sugerida, razão pela qual acolho a proposição em analise e recomendo o ajuizamento da medida por este Conselho.

É como voto.

Brasília, 11 de março de 2013. LUIZ CLÁUDIO ALLEMAND Conselheiro Federal – Relator

10 Lei n° 9.250/95: “Art. 8º, II, a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias”.


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IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS CAAs. JURISPRUDÊNCIA STF. PROPOSITURA DA MEDIDA JUDICIAL. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.001519-7/COP. Assunto: Caixa de Assistência dos Advogados. Imunidade tributária. Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC. Relator: Conselheiro Federal Wadih Damous (RJ).

EMENTA N. 03/2013/COP. Caixas de Assistência dos Advogados. Imunidade tributária. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Propositura da medida judicial. (DOU. S. 1, 01/04/2013, p. 120)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do relator, parte integrante deste. Brasília-DF, 11 de março de 2013. Marcus Vinícius Furtado Coêlho Presidente Wadih Damous Relator RELATÓRIO

Trata-se de processo formalizado com vistas à proposição de medida a ser

adotada por este Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em razão do posicionamento que vem sendo consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativamente à imunidade tributária das Caixas de Assistência dos Advogados. (“Caixas”).

A esse respeito, como é de conhecimento de V. Exas., as Caixas vêm travando junto com o Poder Judiciário (atualmente perante o Supremo Tribunal Federal) disputa com a União Federal, Estados e Municípios sobre o seu direito as imunidades de que trata o art. 150, VI, “a” e “c”, da Constituição Federal1

Relativamente à imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da CRFB/88 (imunidade recíproca), em síntese, a tese respalda-se nos seguintes fundamentos:

1 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;


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(i) De acordo com o disposto no art. 622 c/c com o art. 45 § 4º3, ambos da Lei 8.906/95, as Caixas caracterizam-se como entidades de assistência social, sem fins lucrativos, com personalidade jurídica própria, destinadas à assistência dos advogados inscritos no Conselho Seccional a que se vinculam;

(ii) Embora as Caixas possuam natureza distinta da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), como inclusive, já concluiu o Supremo Tribunal Federal (STF) – ADI n° 1145/PB), as mesmas são integrantes da estrutura organizacional da OAB, tendo sido criadas pelo respectivo Conselho Seccional e sua atuação sempre imputada a ela;

(iii) As Caixas vinculam-se estritamente à OAB, não possuindo visibilidade externa, motivo pelo qual todos os seus atos por ela praticados são atribuídos à entidade de onde deriva (OAB);

(iv) O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Conflito de Competência (CC) n° 36.557-MG, manifestou entendimento no sentido de que a personalidade jurídica própria NÃO concede autonomia às Caixas completamente desvinculadas da OAB; e

(v) Portanto, ainda que possuam natureza distinta do ente que as instituiu, estando as Caixas inseridas na Estrutura Organizacional da OAB, fazem jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, c/c § 2º da Constituição Federal.

Entretanto, como amplamente noticiado, em 12/2009, o Supremo Tribunal

Federal alterou o entendimento anteriormente predominante na Corte e passou a adotar posicionamento no sentido de que, “por não se revelar instrumentalidade estatal, a Caixa de Assistência dos Advogados não é protegido pela imunidade tributária recíproca”, conforme acórdão proferido por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n° 233.843, de interesse da Caixa de Assistência dos Advogados de Minas Gerais (CAAMG). Veja-se:

Vistos. Cuida-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 302, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com a seguinte ementa: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS – AUTARQUIA Considerando será CAA uma autarquia, pois órgão da OAB, nos termos do art. 44 da Lei 8.906/94, goza de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c” e § 2º deste dispositivo da Constituição Federal, ressaltando-se que a referida imunidade não alcança as taxas exigidas.” 2. Em suas razões,

2 “Art. 62. A Caixa de Assistência dos Advogados, com personalidade jurídica própria, destina-se a prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule”. 3 Art. 45. São órgãos da OAB: (...) IV – as Caixas de Assistência dos Advogados;


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sustenta o município recorrente que o Acórdão recorrido contrariou o disposto no art. 150, da Carta Magna. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 203.839-SP, rel. MIn. Carlos Velloso, em 17.12.1996, assim se manifestou: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. AUTARQUIA ESTADUAL. IPTU. CF. ART. 150, VI, a, § 2º, I – A imunidade tributária recíproca dos entes políticos – art. 150, VI, a – é extensiva as autarquias no que se refere a patrimônio, à renda e aos serviços vinculados as suas finalidades essenciais ou as dela decorrentes. CF. art. 150, § 2º, II – No caso, o imposto (IPTU) incide sobre o prédio ocupado pela autarquia. Está, pois coberto pela imunidade tributária. III – R.E. não conhecido”. 4. Do exposto com base no art. 38 da Lei n° 8.038, de 28 de maio de 1990, combinado com o § 1º, do art. 21 do RISTF, nego seguimento ao recurso extraordinário. (RE/ 272178, Relator Min. Neri da Silveira, DJ 03/08/2000). (grifos nossos) (....) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A DA CONSTITUIÇÃO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS. INAPLICABILIDADE. 1. A Caixa de Assistência dos Advogados, instituída nos termos dos arts. 45, IV e 62 da Lei 8.906/94, não desempenha as atividades inerentes à Ordem dos Advogados do Brasil (defesa da Constituição, da Ordem Jurídica do estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social. Também não lhe compete privativamente promover a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos os advogados em toda a República Federativa do Brasil) Trata-se de entidade a prover benefícios pecuniários e assistenciais a seus associados. 2. Por não se revelar instrumentalidade estatal, a Caixa de Assistência dos Advogados não é protegida pela imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição). 3. A circunstância de a Caixa de Assistência integrar a estrutura maior da OAB não implica na extensão da imunidade dada a dissociação entre as atividades inerentes à atuação da OAB e as atividades providas em benefício individual dos associados. Recurso Extraordinário conhecido e ao qual se dá provimento.” (RE 233.843, Relator (a) Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009) – (grifos nossos)

A propósito, cumpre ressaltar que tal conclusão já foi adotada também nos

RE’s n°s 405.267 e 717.913, ambos de interesse da CAAMG, bem como no recurso n° 662.816, de interesse da Caixa de Assistência dos Advogados da Bahia (CAABA), cabendo mencionar que o acórdão desfavorável à CAABA transitou em julgado em 02/05/2012.


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Por sua vez, no que concerne a imunidade constante do art. 150, VI, “c”, da CRFB/88 (entidades de assistência), em resumo, a tese respalda-se nos seguintes argumentos:

(i) De acordo com o disposto no art. 62 c/c o art. 45, § 4º, ambos da Lei 8.906/94, as Caixas caracterizam-se com entidades de assistência social, sem fins lucrativos, com personalidade jurídica própria, destinadas à assistência dos advogados inscritos no Conselho Seccional a que se vinculam, fato que as enquadra na aludida imunidade; (ii) As Caixas preenchem os requisitos exigidos pela Constituição Federal e pelo art. 14 do Código Tributário Nacional para tanto; e (iii) A imunidade tributária das entidades de assistência abrange todos os impostos contemplados no Sistema Constitucional Tributário, na medida em que a totalidade de Impostos recai sobre uma das três expressões constantes do art. 150, VI, “c”, da CRFB (patrimônio, renda ou serviço).

A esse respeito, embora o tema tenha sido objeto de repercussão geral

reconhecida pela Suprema Corte através do RE n° 600.010, no qual é parte a Caixa de Assistência dos Advogados de São Paulo (CAASP), demonstra-se pertinente relembrar que a tese encontra óbice, dentre outros aspectos, no posicionamento já consolidado pelo STF por meio da Súmula 730:

“SÚMULA N. 730 A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CONFERIDA A INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS PELO ART. 150, VI, "C", DA CONSTITUIÇÃO, SOMENTE ALCANÇA AS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA SE NÃO HOUVER CONTRIBUIÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS”. (grifo nosso)

Diante desse cenário, considerando os catastróficos efeitos decorrentes da

consolidação dessa orientação pela Suprema Corte, parece-nos que a OAB precisa se posicionar urgentemente sobre o assunto, especialmente porque, conforme informações colhidas no CONCAD realizado em 27/05/2010, as Caixas de Assistência do Rio de Janeiro, São Paulo, de Minas Gerais, da Bahia e do Rio Grande do Sul já vivenciam esse problema.

No que interessa ao exame do presente caso, é o relatório. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme relatado acima, o Supremo Tribunal Federal vem consolidando posicionamento no sentido de inexistência de direito das Caixas às imunidades tributárias previstas no art. 150, VI, “a” e “c”, da Constituição Federal.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=730.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas


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A situação ora relatada é agravada pelo fato de que quase todos os Ministros que atualmente integram a Suprema Corte, com exceção do Ministro Teori Zavascki, já votaram de maneira contrária à tese sustentada pelas Caixas.

Nada obstante, entendemos que existem alguns fundamentos que não foram devidamente apreciados pelo STF no momento do julgamento dos casos de interesse da CAAMG e CAABA, o que decorre, inclusive, do fato de não ter havido sustentação oral de suas razões junto à Suprema Corte, conforme informações colhidas do respectivo web site.

Especificamente no que se refere à Caixa de Assistência dos Advogados do Rio de Janeiro (CAARJ), com base no entendimento atualmente dominante no STF, a União Federal constituiu em seu desfavor créditos tributários do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), da Contribuição do Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), relativos ao período compreendido entre 2006 a 2009, que correspondem ao valor aproximado de 500 milhões de reais, cabendo enfatizar que tais débitos já exigidos por meio de execuções fiscais em trâmite perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro.

Dessa forma, entendemos que a melhor estratégia seria a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), por este Conselho Federal da OAB, com respaldo no art. 102, I, “a” c/c o art. 103, VII, ambos da Constituição Federal4, pretendendo seja emprestada interpretação conforme a Constituição Federal (art. 150, VI, “a”) ao art. 45, IV e § 4º, c/c art. 62, todos da Lei 8.906/94. Veja-se:

Art. 45. São órgãos da OAB: (...) IV – as Caixas de Assistência dos Advogados (...) § 4º As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos. (grifo nosso)

Melhor explicando, considerando o fato de que a OAB faz jus a imunidade prevista no art. 150, VI, “a” c/c § 2º, da CRFB/885, a medida judicial ora

4 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;” “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (...) VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;” 5 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (IPTU. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PROMITENTE COMPRADOR. CONTRATO REGISTRADO. RECONHECIMENTO DA POSSE PELA INSTÂNCIA A QUO. ACÓRDÃO RECORRIDO ERIGIDO SOBRE O ACERVO PRÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME NO RECURSO ESPECIAL. 1. Merece pela manutenção a decisão agravada que, perfilhada ao entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, manifestou-se pela manutenção do direito a imunidade tributária (IPTU) concedida a autarquia (OAB) porquanto detém posso do imóvel, ou seja, na qualidade de promitente compradora, comprovada mediante


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recomendada objetivará a interpretação do art. 45, IV da Lei 8.906/94 (acima transcrito) conforme disposto naquela norma constitucional, de modo que as Caixas também sejam abrangidas pela norma imunizante.

Por outros termos, tendo em vista que o art. 45, IV, da Lei 8.906/94 determina que as Caixas são órgãos integrantes da estrutura da OAB, entendemos que a elas devem ser conferida a mesma imunidade a qual faz jus a OAB, a saber, a imunidade recíproca (art. 150, VI, “a”, da CRFB/88). É essa a interpretação que se buscará no STF, no controle concentrado de constitucionalidade.

Tal sugestão é reforçada porque, conforme mecanismo jurisprudencial criado pelo STF por ocasião da apreciação do pedido de deferimento de medida cautelar formulado nos autos da ADC n° 18, o julgamento das ações decorrentes de controle concentrado de constitucionalidade (ADC e ADI, por exemplo) têm preferência em relação aos casos de controle difuso (recursos extraordinários), conforme abaixo:

Resolvendo questão de ordem suscitada no sentido de dar prosseguimento ao julgamento do RE n° 240.785-2/MG, diante do disposto no art. 138 do RISTF, o Tribunal, por maioria deliberou pela precedência do controle concentrado em relação ao controle difuso, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio (suscitante), Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Em seguida, após o voto do Senhor Menezes Direito (relator) que rejeitava a preliminar de não conhecimento, por não se verificar alteração substancial do parâmetro de controle de constitucionalidade, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie, pediu vistas dos autos o Senhor Ministro Marco Aurélio” (grifos nossos)

Nesse contexto, caso seja ajuizada a demanda judicial ora recomendada e

deferido o pedido de concessão de medida cautelar que será apresentado, todos os demais processos de interesse das Caixas, inclusive o recurso extraordinários com decisões desfavoráveis não transitadas em julgado, serão suspensos até o julgamento definitivo da Ação Declaratória de Constitucionalidade, consoante o disposto no art. 21 da Lei 9.868/19996.

escritura pública de promessa de compra e venda devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, podendo ser considerada contribuinte do IPTU. Precedente: Resp. 979.970/SP. Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.6.2008. 2. O acórdão de segundo grau consignou expressamente que “é inegável que a OAB detém a posse do bem (...)” (fl. 18). Informar essa conclusão, nesta instância especial, encontra-se óbice no teor da Súmula 7 do STJ. 3. O Tribunal de origem concluiu pelo direito à imunidade encartada no art. 150, VI, “a”, e seus § 2º, da CF/88, ou seja, analisou a demanda sob o enfoque constitucional. Asseverou, neste esteio, que o conceito de patrimônio tal como prevê o art. 150, § 2º da CF, é amplo, não estando limitado à propriedade “stricto sensu”, assim como consignou que o fato gerador do IPTU não é só o domínio, mas também a posse.” (AgRg no Ag 1061875/RJ; Segunda Turma; Rel Min. Mauro Campbell Marques. DJe 16/12/2008). 6 “Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.


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Ademais, vale mencionar que essa estratégia também é corroborada pelo fato de que a mesma afasta a necessidade de atuação direta do Conselho Federal da OAB nos diversos recursos extraordinários atualmente existentes (aviados com teses distintas), o que ganha maior relevância se considerada a maioria que já se forma contra as Caixas, as várias outras decisões contrárias e, principalmente, o fato de que cada processo veicula parte dos subsídios que existem a favor das Caixas, cabendo esclarecer que a ADC congregaria, evidentemente, todos os argumentos favoráveis.

Em tempo, cabe registrar ainda que a ADC contemplaria pedido subsidiário de modulação temporal dos efeitos da proclamação, acaso o STF pronuncie a constitucionalidade da cobrança – afastando a imunidade. Nesse sentido, é a sua autorização expressamente contemplada no art. 27 da Lei n. 9.868/1999. Veja-se:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A propósito, vale esclarecer que, embora a norma acima reproduzida faça

menção apenas à modulação de efeitos na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de normas, o STF admite a possibilidade de aplicação desse instituto no caso de declaração de constitucionalidade, exatamente como ocorreu no RE 377.457, conforme abaixo:

(...) Tribunal, por maioria, desproveu o recurso, nos termos do voto do Relator, vencidos os Senhores Ministros Eros Grau e Marco Aurélio. Não participou da votação o Senhor Ministro Menezes Direito por suceder ao Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, que proferiu anteriormente. Em seguida, o Tribunal tendo em vista o disposto no art. 27 da Lei n° 9.868/99, rejeitou pedido de modulação de efeitos, vencidos os Senhores Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto.

Portanto, caso prevaleça este pedido subsidiário, ao menos os débitos

constituídos no passado estariam a salvo da cobrança. Tal aspecto ganha maior relevância se considerado o fato de que o art. 62, §

6º, da Lei n° 8.906/94, determina que, “em caso de extinção ou desativação da Caixa, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional respectivo”, ou seja, eventual tributação na forma determinada pelo STF será feita indiretamente à OAB, que é responsável pela criação, intervenção, incorporação, desativação e até mesmo pelo débitos

Parágrafo único. Concedida à medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.” (grifou-se)


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oriundos das atividades de seus órgãos, não podendo ser afastado, inclusive, o risco de redirecionamento da cobrança para os respectivos dirigentes. CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto no sentido de aprovar a iniciativa de propositura da medida judicial sugerida, cabendo consignar que, nessa hipótese, a definição do momento apropriado para tal providência dependerá do juízo de conveniência a ser exercido pela Diretoria deste Conselho Federal. Brasília, 11 de março de 2013. WADIH DAMOUS Conselheiro Federal – Relator


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PJE. OBRIGATORIEDADE DE TRAMITAÇÃO. REALIDADE TECNOLÓGICA DE CADA REGIÃO. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.002226-8/COP Origem: Presidência da Comissão Especial de Direito da Tecnologia e Informação. Assunto: Relatório do encontro dos Presidentes de Comissão de Tecnologia da Informação dos Conselhos Seccionais. Relator: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Silva Allemand (ES).

EMENTA N. 04/2013/COP. Processo Judicial Eletrônico - PJe. Obrigatoriedade de tramitação. Realidade tecnológica de cada região. Inconsistência do sistema. Soluções sugeridas: infraestrutura de internet e energia, acessibilidade, sistemas de processo eletrônico, melhorias na utilização do sistema e unificação dos sistemas de processos eletrônicos. Proposições. (DOU, S. 1, 12.04.2013, p. 167)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 11 de março de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Presidente Luiz Cláudio Silva Allemand, Relator RELATÓRIO

È de conhecimento de todos os advogados brasileiros submetidos ao Sistema Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho – PJe-JT, desenvolvido sobre a plataforma do PJe do CNJ, a existência de dificuldades encontradas para operar o Sistema.

Também é de conhecimento de todos os advogados brasileiros o cronograma de implementação do PJe-JT, no ano de 2013, em pelo menos 40% (quarenta por cento) das Varas do Trabalho de cada Tribunal Regional do Trabalho (considerações iniciais previstas na Resolução n° 120/CSJT, de 21 de fevereiro de 2013, que alterou a Resolução n° 94/CSJT, de 23 de março de 2012).

Também é de conhecimento dos advogados brasileiros a obrigatoriedade de tramitação de processo na Justiça do Trabalho por meio eletrônico (Art. 1º da Resolução n° 120/CSJT, de 21 de fevereiro de 2013), bem como é do conhecimento


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dos advogados brasileiros a realidade tecnológica de cada região e a realidade tecnológica e de pessoal dos TRT’s e das Seccionais da OAB.

Também é de conhecimento dos advogados brasileiros a inconsistência do sistema, que não está funcionando corretamente, sendo que a todo o momento são apresentadas novas versões, seja para a primeira instância, seja para a segunda instância, sem que sejam corrigidos os problemas das versões anteriores.

Por fim, é de conhecimento de todos que o início do Pje foi no TRF-5 sem a participação de advogados (que nesse órgão não tem nem Comitê Gestor até hoje), depois passou para o CNJ que, em jan/2010, instituiu um Comitê Gestor composto por 4 Magistrados apenas (Portaria Presidência CNJ 6/2010) Ainda no ano de 2010, a composição foi ampliada para 7 magistrados e ainda admitiu a POSSIBILIDADE de convidar representante do CFOAB apenas para o Comitê de Interoperabilidade (Portaria 65/2010). Somente quando o projeto já estava bastante evoluído – inclusive já operava em algumas localidades do TRF 5ª Região, é que o CFOAB passou a integrar o Comitê Gestor do CNJ (Portaria 68/2011 publicada em 14/7/2011), num comitê composto por 12 membros, dos quais 10 são magistrados, mais 1 representante do CONAMP e 1 do CFOAB.

Assim, a advocacia, pouco ou nada colaborou no desenvolvimento da plataforma do PJe.

Diante de todos os problemas do sistema, são recorrentes os pleitos dos usuários, tais como: i) aumento do tamanho de documentos; ii) cadastramento únicos para as instâncias; iii) intimações por diário oficial; iv) peticionamento digital e no papel; v) correção dos problemas de instabilidade do sistema; vi) correção dos problemas de controle de prazos; vii) melhoria no sistema de suporte, via web e telefone, dentre outras vários.

No discurso proferido por ocasião da posse do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula na Presidência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o Presidente do Conselho Federal da OAB deixou claro o sentimento da advocacia brasileira:

A advocacia é favorável ao processo sem papel, contudo entende que a sua implantação há de ser gradual e segura, para não excluir cidadãos do acesso à justiça.

Com este espírito termino o relatório e passo a proferir o voto.

VOTO

A Advocacia não é contrária ao PJe, mas a implementação do novo sistema não de vê ser conduzida sem que antes se resolvam os problemas existentes, com graves prejuízos aos advogados e jurisdicionados, pois se o peticionamento eletrônico vier para dar acesso à Justiça, terá o aplauso da advocacia, mas se vier para excluir, termos que apontar os erros e exigir soluções.

Nessa apresentação, dividirei o assunto em 3 (três) pontos que deverão ser observados pelo Conselho Federal da OAB:


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1) As soluções sugeridas para os problemas detectados no PJe; 2) As mudanças de cultura; 3) A infraestrutura e a tecnologia das Seccionais e dos advogados; 4) As telefonias, provedores e Agência Reguladora.

Irei apresentar cada assunto, destacando as linhas e diretrizes que deverão

ser adotadas para tentar solucionar o problema do processo eletrônico na advocacia brasileira, tomando com base 2 (duas) premissas: urgência e importância.

O primeiro ponto chamado de “as soluções sugeridas para os problemas detectados no PJe”, que considerei urgente, já em andamento, pois o Conselho Federal reuniu os Presidentes das Comissões de Tecnologia e Informação de todas as Seccionais da OAB, no dia 28 de fevereiro, com o objetivo de conhecer e elaborar um diagnóstico dos problemas recorrentes e alertar para a necessidade de suspender as novas implantações até que sejam sanados os problemas estruturais, garantindo a advocacia o uso concomitante de dois sistemas: o peticionamento online e físico.

A partir das experiências relatadas por cada Seccional, forma indicados os cinco maiores obstáculos à implantação do PJe: i) infraestrutura de internet e energia; ii) acessibilidade; iii) sistemas de processos eletrônicos; iv) melhorias na utilização do sistema; e v) unificação dos sistemas de processo eletrônico.

Quanto à infraestrutura de internet e energia, os Presidentes das Comissões de TI’s das Seccionais da OAB defenderam que deve haver uma garantia por parte do Estado o acesso a infraestrutura básica de conexão a internet, por meio da telefonia fixa e móvel, bem como segurança no fornecimento de energia, pois em um país de dimensões continentais, as diversas realidades regionais saltam os olhos.

Como exemplo, podemos citar o caso do Estado do Pará, no qual vemos, ao se analisar os dados da ANATEL, que 93 (noventa e três) municípios deste estado, do total de 134 (cento e trinta e quatro), têm apenas um acesso de banda larga e esse se mostra falho, sendo certo que, quando há indisponibilidade do sistema, o advogado não tem como provar que peticionou no prazo correto.

Críticas surgiram às alegações da OAB/PA, informando que, independente das distâncias e dos rios, que dificultam a conexão digital, existem soluções de conexões feitas via satélite, por tropo difusão (via rádio) e fibra ótica.

Entretanto, essa é uma realidade apenas para fornecimento de conexão digital para os TRT’s locais, se não para os advogados que se encontram distantes das capitais, seja pelo custo elevado, seja pela baixa velocidade, que não atende às especificações para operar no PJe.

Aqui cabem algumas informações: no Brasil há 1.934 provedores de internet, sendo que, aproximadamente 80% (oitenta por cento) das conexões, são fornecidas por seis grandes provedores, que por sua vez, se concentram no sul e sudeste do país, o que gera um custo elevado para a região atendida e a indisponibilidade para outras regiões, em especial para o norte e nordeste.

Posso citar também, o caso do Rio Grande do Norte, relatado pelo Presidente da Comissão de TI daquela Seccional da OAB. Informou o colega que imperam em mais de 30 (trinta) municípios serviços de internet discada e via rádio, sendo que


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nenhuma comunidade rural, sítio ou distrito do Estado é servido por banda larga. Apenas 31 (trinta e uma) cidades são atendidas pelo programa banda larga popular do governo federal. Com isso, caso o PJe venha a ser instalado de forma exclusiva no estado do Rio Grande do Norte, quase um milhão de jurisdicionado ficarão sem acesso à justiça.

Devemos pensar na tecnologia como algo que, desde o inicio era industrial, sempre se apresentou como facilitador para a nossa sociedade. Sendo assim, o PJe deveria seguir o exemplo da Receita Federal que, de forma gradativa, foi conquistando os usuários, que descobriram a comodidade da utilização do sistema, em substituição às declarações de imposto de renda preenchidas em formulários.

Quanto ao tema, a Receita Federal do Brasil informou que até a última quarta-feira (06.03.2013) apenas seis contribuintes entregaram informações fiscais por meio dos velhos discos de 1.44 megabyte. Em 2012, apenas 552 pessoas escolheram esta forma para enviar dados à Receita, o que representa apenas 0,002% do total de 25 milhões que prestaram contas ao Fisco.

Este é um caso que o Poder Judiciário deveria seguir, pois o exemplo é vencedor!!!

O Governo sinalizou que irá investir na área de telecomunicações valor estimado em R$ 100 bilhões na expansão da banda larga no Brasil. Apenas esta notícia já seria motivo para suspender o cronograma de implantação do PJe previsto pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Quanto à acessibilidade, defendemos que o acesso pleno à Justiça constitui uma garantia constitucional.

Neste item foram constatados os seguintes problemas:

1. de identificação: 1.1. um grande percentual de advogados não possui certificação digital; 1.2. os sistemas apresentam problemas de reconhecimento de certificados; 1.3. o acesso por meio de login e senha para a identificação do advogado deve ser franqueado como forma de garantia de acesso;

2. é necessária a coexistência do Sistema PJe com outros meios que possibilitem o acesso à jurisdição até que os problemas de utilização dos sistemas estejam plenamente resolvidos; 3. Deve haver uma auditoria externa de estabilidade do sistema publicidade de paradas e instabilidades; 4. Os tribunais devem prover uma estrutura de acesso, na forma do § acesso das partes e dos advogados do Poder Judiciários; 5. Os Sistemas devem permitir o acesso multiplataforma e o uso de diferentes sistemas operacionais e navegadores;

5.1. Nesse item, chamo atenção para o Projeto de Lei n° 2126/2001, de autoria do Poder Executivo, tramitando em regime de urgência, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, este, no seu art. 20, dispõe:


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Art. 20. Os sítios e portais de internet de entes do Poder Público devem buscar: I – compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso (interoperabilidade); II – facilidade de uso dos serviços de governo eletrônico

6. Unificação do cadastro ao sistema de 1º e 2° graus e dos painéis de intimação dos advogados.

Quanto ao tema “sistemas de processo eletrônico”, defendemos que a

informação sobre o sistema e sua performance deve ser pública, por questões de segurança jurídica.

Nesse item, foram constatados os seguintes problemas:

1. Os Sistemas são gerados com softwares livres, o que permite o acesso aos Códigos Fontes para análise e desenvolvimento de aplicativos que venham a minorar as dificuldades de acesso; 2. Acesso ao memorial descritivo de arquitetura do software PJe; 3. Acesso ao sistema JIRA, que permita o acompanhamento, por parte da OAB, das solicitações de correções e problemas no sistema; 4. Deve haver uma maior publicidade de versões, com a divulgação de listas de mudanças aplicativos necessários para o funcionamento dos sistemas; 5. Correção de forma rápida e eficiente dos erros e defeitos noticiados.

Quanto às “melhorias na utilização do sistema”, afirmamos que o PJe apresenta uma série de erros e defeitos que dificultam a sua utilização e prejudicam a eficiência do Poder Judiciário e o acesso à Justiça. Nesse item, foram constatados os seguintes problemas que necessitam de correções:

1. De instabilidade do sistema; 2. Uma maior publicidade dos atos processuais por meio de notas de expediente; 3. De problemas de controle de prazos, que em um mesmo processo apresenta, a advogados do mesmo polo, prazos diferenciados; 4. Possibilidade de acesso de advogados às funcionalidades do escritório virtual utilizado por advogados públicos; 5. Possibilidade de vinculação dos paralegais (estagiários, assessores e gestores) ao acervo de processos do advogado. 6. Não imposição de utilização de editor de texto do sistema, o que dificulta a digitação de textos;


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7. Aumento do tamanho dos arquivos para o envio de possibilidade do envio em lote; 8. Melhoria do sistema de suporte, via web e telefone; 9. Resolução de problema de autenticação de documentos por meio da certificação digital. Sejamos realistas, Senhores Conselheiros!!!! Se o PJe fosse destinado à

comercialização, com os vários problemas apontados, será que alguém se prontificaria a comprar esse sistema?

Não se pode determinar a obrigatoriedade de forma exclusiva, do peticionamento eletrônico, como previsto no art. 1º da Resolução n° 120/CSJT, de 21 de fevereiro de 2013, que alterou a Resolução n° 94/CSTJ, de 23 de março de 2012, sem que se resolvam as falhas de infraestrutura e do sistema, pois o acesso à justiça pleno é uma garantia constitucional.

E, por fim, quanto à “unificação dos sistemas de processo eletrônico”, defendemos, neste item, a implantação de um sistema de processo eletrônico único nos Tribunais de todo país, com padronização de versões e regulamentações uniforme de utilização.

Todos esses itens, alguns mais, outros menos, apresentados pelas Seccionais da OAB são problemas recorrentes no sistema, que também já foram apontados pela Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas – ABRAT, pela Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, pela Associação Gaúcha dos Advogados Trabalhistas – AGETRA, pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT, bem como por vários magistrados, mas nunca de forma tão incisiva como relatada pelo Desembargador Lazaro Guimarães, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que também utiliza o PJe e que fez publicar sua “irritação” no site do Conselho Nacional do Ministério Público, com o título “A máquina que derruba aviões e juízes1”:

Falhas no computador de bordo, erros de programação e travamento no acesso do piloto aos controles já derrubaram vários aviões, ao custo de milhares de vidas. O chamado fogo amigo muitas vezes não é mais que o resultado de mau funcionamento das máquinas de guerra, que também se enganam e atingem zonas residenciais.

Tudo isso como efeito da supervalorização dos sistemas de processamento de dados, que passou agora a destroçar o quieto mundo das decisões judiciais, com a implantação do processo eletrônico.

O problema maior é que os programadores adotam ideologia de confiança absoluta na máquina e desconfiança nos operadores, sejam pilotos, soldados ou juízes. Colocam-se como árbitros finais

1 Conselho Nacional do Ministério Público. Texto disponível em: http://www.cnmp.mp.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=1301:a-maquina-que-derruba-avioes-e-juizes&catid=9:destaques&Itemid=229. Acesso em 06 março de 2013.


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antecipados, pensam que podem resolver tudo de antemão, no momento de estabelecer os comandos a serem observados rigorosamente em todas as situações. Só que a vida é por demais complexa para ser preordenada de modo fechado. Eis alguns exemplos retirados da experiência deste juiz.

Na sessão de terça-feira passada da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, estavam em pauta seis processos eletrônicos de minha relatoria, ali incluídos depois de muito esforço para resolver inconsistências do programa. Acesso negado, operador não autorizado, janelas fechadas inesperadamente, vencidas essas etapas, finalmente consegui apertar o botão e liberar o meu voto antecipadamente inserido.

O presidente da turma, desembargador Edilson Nobre, também exausto ante sucessivos travamentos, manifestou sua concordância. Chegou, então, a vez de a desembargadora Nilcéia Maggi, convocada, ingressar com o seu voto. Mas que nada. O computador não a reconhecia, apesar do certificado digital de que dispunha, na condição de magistrada. Vieram os técnicos e explicaram: ela estava temporariamente lotada em outra turma. Não poderia votar. Eles mesmos criaram a regra.

Inexiste qualquer norma processual que impeça um juiz de ser convocado para substituir em qualquer das turmas de um tribunal, muito pelo contrário, como expresso no art. 117 da Lei Complementar n° 35/79. O programador deveria ser acompanhado por um conhecedor do direito processual, para criar os sistemas de processamento nos juízos e tribunais.

De todo modo, é inadmissível que o programa se sobreponha à autoridade do juiz, pois é este que dirige o processo, jamais a máquina, à qual não se poderia atribuir poderes para bloquear o acesso do magistrado devidamente munido de certificado digital e cadastrado no sistema.

O que os formuladores da política de informatização do Judiciário estão esquecendo, dentre outros princípios que regem o processo judicial, é que a oralidade se firmou como uma das grandes conquistas do direito contemporâneo. O formalismo está superado. As partes, por seus representantes, os advogados, têm o direito fundamental à colaboração ativa com o juiz no desenvolvimento do feito, num encontro de ideias, sempre que possível de modo presencial, na audiência, em primeiro grau, e nas sessões dos tribunais.

Acontece que o processo eletrônico é todo escrito e virtual. De que adianta o advogado fazer a sustentação oral, durante o julgamento, se o voto do relator já está inserido no sistema, restando apenas o apertar de um botão? Para modificá-lo, o juiz tem que percorrer, na hora, uma sequência interminável de comandos, com atraso considerável do trabalho. Os debates entre os julgadores não se incorporam às decisões porque não há previsão para tanto. E não são raras as vezes em que o relator altera


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o voto previamente elaborado, cedendo à argumentação do advogado ou dos seus pares.

Essa comédia de erros deve ser logo interrompida, reformulando-se os programas de modo a observar-se o mais que possível a oralidade e a direção do processo pelo juiz, com participação ativa dos advogados e membros do Ministério Público. Caso contrário, ao invés de proporcionar maior rapidez e segurança, o processo eletrônico estará fadado ao fracasso.

Assim, tomado como base os 5 (cinco) temas principais, os presidentes das

Comissões de TI’s, foram alocados em 5(cinco) grupos para produzir um relatório apontando os problemas, as provas das ocorrências, bem como indicando soluções.

Esse mesmo relatório, após deliberação do Pleno do Conselho Federal, será protocolado no Comitê Gestor do Desenvolvimento do Sistema de Processo Judicial Eletrônico (PJe), criado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e no Comitê Gestor do Sistema de Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho (CGJPeJT), vinculado ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho, este último, gestor exclusivo do sistema, pois os TRT’s apenas reportam os erros técnicos, requerendo atenção aos problemas apontados, tudo com o espírito de colaborar no desenvolvimento do sistema, de sorte que aguardaremos resposta para cada item.

Senhores, a impressão que fica é de que os Comitês Gestores do PJe no CNJ e no Conselho Superior da Justiça do Trabalho, se preocupam apenas em defender o sistema, não se mostrando receptivos as propostas de alterações, correções e mudanças que possam melhorá-lo, seja por falta de pessoal, seja por ideologia mesmo, pois a contribuição que a advocacia oferece é a garantida de que o sistema será sempre aperfeiçoado e melhorado com o único objetivo de facilitar a vida dos operadores do direito.

Pensar diferente, apenas reforça a ideia apresentada pelo Desembargador Lázaro Guimarães do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

O problema maior é que os programadores adotam a

ideologia de confiança absoluta na máquina e desconfiança nos operadores, seja pilotos, soldados ou juízes. Colocam-se como árbitros finais antecipados, pensam que podem resolver tudo de antemão, no momento de estabelecer os comandos a serem observados rigorosamente em todas as situações. Só que a vida é por demais complexa para ser preordenada de modo fechado. (...)

O programador deveria ser acompanhado por um conhecedor do direito processual, para criar sistemas de processamento nos juízos e tribunais.

Diante de vários problemas do PJe, o Desembargador Corregedor do Egrégio

Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região expediu Ofício-Circular TRT 18º SRC/SCJ n° 001/2013 Ref. Ao PA n° 143/2012, informando em síntese que, constatando o problema, o Juiz deverá receber a petição física para posterior digitalização, tendo em vista que:


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(...) o PJe-JT está apresentando inconsistências quanto ao recebimento de documentos anexados às petições. A inconsistência se manifesta no momento da inclusão ou da assinatura do documento em “PDF” e sua causa ainda é desconhecida.

A questão encontra-se relatada no sistema de suporte técnico nacional do PJe-JT, denominado “JIRA”, contudo, até o momento não há solução no horizonte próximo.

Isto posto, considerando que a quantidade de relatos dos problemas se multiplica e que não há de se falar em vedação ao direito constitucional de petição em razão das dificuldades técnicas apresentadas e considerando a interpretação ampliativa que pode se emprestar ao art. 18, § 2º, da Resolução n° 94/2012 do CSJT, sugiro.

É importante que o Poder Judiciário atenda as nossas reivindicações de

melhorias no sistema, em especial a já noticiada pelo atual Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, que irá alterar o cronograma de implantação do PJe-JT, o que permitirá treinar os nossos advogados.

Para finalizar esse tópico, apresentarei um problema, que já não é do próprio sistema, mas que diz respeito à estrutura dos TRT’s, vivenciado na Seccional da OAB/SC.

Naquele Estado, já se verifica o atraso nas implantações das novas varas, reflexo da obrigatoriedade, tem negado ao jurisdicionado o constitucional direito de acesso a justiça e a razoável duração do processo. Varas já autorizadas por lei e com previsão orçamentária suficiente não estão sendo implantada face à falta de pessoas aptas a integrar os grupos de trabalho de implantação do PJe (art. 37 da Resolução n. 94/2012-CSJT).

Ao que tudo indica, o cerne deste outro problema reside na falta de pessoal de que trata o art. 37 da referida Resolução. A obrigatoriedade insculpida na referida resolução proporciona situações como a de Chapecó/SC, que aguarda desde 06/06/2012 (Lei n. 23.658/2012) a implantação de 2 (duas) novas varas. No caso, só nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2013, o município de Chapecó, que conta com apenas duas varas, recebeu 946 novos processos, quase o dobro do recebido pelo pelas 7 (sete) varas da capital Florianópolis (595).

Somente no corrente ano a implantação das novas varas de Chapecó/SC foi adiada por três vezes, o que somente ajuda a agravar a situação dos jurisdicionados deste município.

Os trabalhos de implantação nas unidades judiciárias que já contam com o PJe (Navegantes, Joinville e Florianopolis) extrapolam a capacidade do pessoal disponível, o que certamente conduzirá novos adiamentos.

Assim é possível perceber que os TRT’s também estão com sérios problemas para atender ao cronograma de implantação determinado pelo CSJT.

Entramos agora no segundo ponto, classificando como importante, que chamei de “mudança de cultura”.


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Para que tenhamos uma maior segurança, devemos sabemos utilizar o PJe com a certificação digital, pois a utilização de login-senha não é uma proposta segura.

Entretanto, antes de se exigir a obrigatoriedade da utilização da certificação digital na operação do PJe, é prioritário que os advogados possam ser treinados, de sorte que proponho a criação do Comitê de ensino digital”, presidido e coordenado pelo Presidente da Escola Nacional de Advocacia – ENA, objetivando implementar, de forma organizada e em parceria com as Escolas Superiores de Advocacia – ESAS’s, o treinamento dos advogados para que aprendam a trabalhar no PJe, inclusive com certificação digital – da mesma forma como o Conselho Federal vem coordenando a solução dos problemas técnicos do PJe -, se valendo das experiências de treinamento das Seccionais do RJ, RS, CE, PR, SE e TO, apenas como exemplo.

Neste ponto, chamo atenção para a necessidade de realização de uma campanha que demonstre a necessidade do treinamento que será fornecido pelas ESA’s, pois desta forma, nenhum colega poderá dizer que a OAB nada fez para enfrentar o problema.

Chamo a atenção, novamente, para o fato de que, de nada adiantará emprenhar esforços, com emprego de mão de obra e custo financeiro, se tivermos em salas aula apenas 5 (cinco) advogados.

No terceiro ponto, que chamei de “infraestrutura e a tecnologia das Seccionais e os advogados”, também foi classificado importante.

O Presidente das Comissões de TI’s das Seccionais foram acionados para apresentar relatórios sobre a realidade da sua infraestrutura, inclusive das Subseções e salas dos advogados, pois o Presidente Marcus Vinicius e sua diretoria pretende, através da criação de um “comitê de inclusão digital”, sob a coordenação do Presidente do Comitê Gestor do Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados (FIDA), trabalhar o tema em 2 (duas) frentes.

A primeira frente seria se valer do Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados (FIDA), que através dos projetos apresentados pelas Seccionais, permitiria como objetivo exclusivo, aparelhar os TI’s das OAB’s, as Subseções e as salas dos advogados, permitindo, assim que em cada canto deste país o advogado possa trabalhar.

Na segunda frente, com o auxílio da Diretoria do CFOAB, seria entrar em contanto com as Instituições Financeiras, objetivando abrir linhas de crédito com condições vantajosas, para que os advogados possam adquirir equipamentos necessários ao seu mister.

Por fim, no quarto ponto, que chamei de “as telefonias, provedores e Agência Reguladora”, também foi classificado importante.

Aqui devemos criar o “Comitê de ações em face das operadoras de telefonia, provedores de internet e agências reguladoras”, presidido pelo Vice-Presidente do Conselho Federal, pois de nada adianta resolver os problemas do PJe, mudar a cultura dos advogados e garantir a infraestrutura às Seccionais, se não tivermos uma internet digna.


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Neste ponto, caberá ao Comitê da OAB acionar as Secretaria das Reforma do Poder Judiciário, representando o Poder Executivo e o próprio Poder Judiciário, para que possam, em conjunto, solicitar da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que tem competência para regulamentar o setor, a fiscalização de todas as metas estabelecidas paras as empresas de telefonia, permitindo assim, que qualquer cidadão, do mais distante rincão deste país, possa usufruir de uma comunicação de qualidade, visto que o sistema PJe prevê velocidade de 512Kb, certo que a velocidade ideal para evitar lentidão no envio das petições deve ser acima de 1Gb, efetivamente entregue no fornecimento da transmissão de dos, não somente como oferta.

Com essas diretrizes, penso que nenhum dirigente da OAB poderá acusado pelos colegas de nada ter feito, pois de forma organizada e se valendo de toda capilaridade do sistema OAB, será possível mudar a cultura do papel.

Manter o pensamento de que o PJe deve acabar, faz lembrar ima passagem do livro de Louis Pauwels e Jacques Bergier, “ O despertar dos mágicos”:

Era diretor do Patent Office americano e foi ele que deu o sinal de alarma. Em 1875 pediu demissão ao Secretário de Estado do Comércio. “Ficar para quê? – dizia ele – já não há mais nada para inventar “2.

Muito ainda existe para inventar, muito mais para inovar, mas seguir a lei é

dever de cidadania, exigir o seu cumprimento é uma obrigação com o País: o desenvolvimento de uma Nação passa, necessariamente, pelo amplo acesso ao Poder Judiciário.

Assim, proponho que o Pleno do Conselho Federal da OAB:

a) Autorize o protocolo do relatório elaborado pelos Presidentes das Comissões de TI das Seccionais da OAB, que chama atenção para os problemas de sistema, apresenta prova, aponta sugestão e pede providência, no Comitê Gestor do Desenvolvimento do Sistema Processo Judicial Eletrônico, criado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e no Comitê Gestor do Sistema de Processo Judicial Eletrônico da Justiça do Trabalho (CGPJe/JT), no âmbito do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), no dia 14 de março; b) Oficiar todos os Tribunais do País para encaminhar este parecer e o relatório e requerer aqueles que não migraram seus sistemas para o PJe, que somente o façam quando todos os problemas estiverem resolvidos; c) Criação de um “Comitê de ensaio digital”, presidido pelo Presidente da Escola Nacional de Advocacia, objetivando implementar, de forma organizada e em parceria com as Escolas Superiores de Advocacia – ESA’s, o treinamento para que os advogados aprendam a trabalhar no PJe, inclusive com certificação digital; d) A criação do “Comitê de Inclusão Digital”, sob a coordenação do Presidente do Comitê Gestor do Fida, tendo como objetivo, em primeiro momento, se valer do

2 PAUWELS, Louis e BERGIER, Jacquies. O Despertar dos Mágicos – Introdução ao Realismo Fantástico. 27ª Ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998. p.26.


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Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados (FIDA), objetivando aparelhar os TI’s das Seccionais, as Subseções e as salas dos Advogados, e no segundo momento, com o auxílio da Diretoria do CFOAB, entrar em contato com as Instituições Financeiras, objetivando abrir linhas de créditos com condições vantajosas para que os advogados possam adquirir os equipamentos necessários ao seu mister; e) Criação do “Comitê das ações em face das operadoras de telefonia, provedores de internet e agências reguladoras”, presidido pelo Vice-Presidente do Conselho Federal da OAB, pois de nada adianta resolver os problemas do PJe, mudar a cultura dos advogados e garantir infraestrutura às Seccionais e aos advogados, se não tivermos uma internet digna nos mais distantes rincões do país, visto que o Sistema do PJe prevê a velocidade de 512 Kb, certo que a velocidade ideal para evitar a lentidão no envio das petições deve ser acima de 1Gb, efetivamente entregue no fornecimento da transmissão de dados, não somente como oferta.

Brasília, 11 de março de 2013.

LUIZ CLÁUDIO ALLEMAND Conselheiro Federal - Relator


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LEI DE DESAPROPRIAÇÃO. AMICUS CURIAE. PROCESSO N. 49.0000.2012.010727-9/COP Origem: Advogada Renata Latansio Costa Ribeiro. Assessoria Jurídica. Assunto: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 249. STF. Art. 15 e parágrafos do Decreto 3365/41. Lei de Desapropriação. Amicus curiae. Relator: Conselheiro Federal José Norberto Lopes Campelo (PI)

EMENTA N. 06/2013/COP. ADPF n. 249. STF. Art. 15 e parágrafos do Decreto Lei n. 3365/41. Lei de Desapropriação. Amicus curiae. Deferimento. Conselho Federal da OAB. (DOU, S. 1, 19.04.2013, p. 206)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 8 de abril de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente José Norberto Lopes Campelo Relator

RELATÓRIO

Vistos etc. Cuida-se de proposição apresentada pela advogada Renata Latansio Costa

Ribeiro em 25 de outubro de 2012 dando conta do ajuizamento perante o STF da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 249 pelo Governador do Estado de São Paulo “com o intuito de evitar que decisões provenientes do Tribunal de Justiça de São Paulo determinem a avaliação prévia do imóvel desapropriado e o depósito da quantia apurada, como condição para imissão na posse pelo ente expropriante”.

A proponente sustenta que eventos de grande porte que o Brasil sediará nos próximos anos a exemplo da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016 demandam atenção especial da Ordem dos Advogados do Brasil ao despojamento compulsório de imóveis por parte do poder público, vez que estes procedimentos tem se multiplicado para fazer frente às necessidades de investimento em infra-estrutura, pelo que, inclusive, formulara pedido à Seccional Paulista da Ordem de instalação de Comissão de Desapropriação e Fundo de Comércio.


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Alega que a ter sucesso o pleito inserto na ADPF n. 249 “os expropriados serão extirpados de suas propriedades apenas com o valor ofertado pelos entes expropriantes”, em violação à garantia de justa e prévia indenização em dinheiro contida no inciso XXIV do art. 5º da Constituição, bem assim ao contraditório e à ampla defesa, “posto que o único questionamento que os expropriados podem fazer é sobre o preço, e o preço será depositado de forma unilateral e será a única condição exigida para retirar a propriedade do particular”.

Por fim, informa que a Associação dos Advogados de São Paulo – AASP e o Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP requereram o ingresso no feito como amici curiae ante a relevância do tema e o interesse por parte da classe e da população em geral no tema, sugerindo providência idêntica pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Memorando n. 078/2013-AJU de 1º de abril de 2013, fl. 06 dos autos, pelo qual a Assessoria Jurídica deste Conselho informa à Gerência de Órgãos Colegiados que em face do julgamento da ADI 4357 (precatórios) e por determinação do Presidente da Casa os autos da proposição são enviados ao Conselho Pleno para manifestação.

É o relatório. Passo a decidir. VOTO

De início, necessário dizer da relevância do tema.

Art. 5º XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Na arguição de preceito fundamental n. 249 o Estado de São Paulo requer a

suspensão dos “efeitos da Súmula 30 do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e de todas as decisões judiciais que determinaram a avaliação prévia como condição para a imissão provisória do Estado de São Paulo em imóveis desapropriados, com vistas a suspender o descumprimento do Preceito Fundamental da Segurança Jurídica”, sob a alegação – deduzida pelo ora arguente – de que o art. 15 e seus parágrafos 1º, 2º e 3º do Decreto-lei n. 3.365/1941 teriam sido recepcionados pela Constituição Federal.

Preveem os dispositivos:

Art. 1º A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional. Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.


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§ 1º A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo. § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. § 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei n. 856, de 1969) Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Decisão Monocrática de 21/02/2013 do Min. Celso de Melo, extinguindo a

ADPF por não atendimento à subsidiariedade do instrumento processual, assim ementada:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE. INOBSERVÂNCIA. INVIABILIDADEDE REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO, MEDIANTE ADPF, DE DECISÕES JUDICIAIS, DESDE QUE NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONSEQUENTE OPONIBILIDADE DA COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL À ADPF. PRECEDENTE. O significado político-jurídico da “res judicata”. Relações entre a coisa julgada material e a constituição. Respeito pela autoridade da coisa julgada material, mesmo quando a decisão tenha sido proferida em confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. ADPF:

ação constitucional que não dispõe de função rescisória. Existência de controvérsia judicial relevante caracterizada por julgamentos conflitantes de órgãos judiciários diversos: pressuposto necessário e essencial ao válido ajuizamento da ADPF. Ausência, no caso, de qualquer estado de incerteza ou de insegurança no plano jurídico, notadamente porque já dirimido o dissenso interpretativo pelo STF. formulação, na espécie, da Súmula 652/STF. Doutrina. ADPF de que não se conhece.

Agravo regimental interposto em 26/02/2013 pelo Estado de São Paulo. Adianto que voto pelo ingresso do Conselho Federal da OAB como amicus curiae,

ante a legitimidade universal do CFOAB para propor ações de controle abstrato de constitucionalidade, nos termos do art. 103, VII, da Constituição.


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Sobre o tema, importante destacar decisão do Min. Marco Aurélio de 24 de outubro de 2011 nos autos da ADI n. 4638 que questionava a competência do CNJ.

Após indeferimento inicial de ingresso da Ordem como amicus curiae, Sua Excelência refluiu, deferindo o pedindo nos seguintes termos:

Reexaminando a matéria, entretanto, evoluo para admitir a participação, como terceiro, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB. Faço-o tendo em conta não só a representatividade da autarquia como também o trabalho

desenvolvido em prol do fortalecimento das instituições pátrias.

Trago a colação decisões do STF acerca do tema:

A admissão de terceiros, 'órgãos ou entidades', nos termos da lei, na condição de amicus curiae, configura circunstância de fundamental importância, porém de caráter excepcional, e que pressupõe, para tornar-se efetiva, a demonstração do atendimento de requisitos, dentre os quais, a relevância da matéria e a representatividade do terceiro. (...) O deferimento dos pedidos ora formulados importaria em abrir espaço para a discussão de situações de caráter individual, incabível em sede de controle abstrato, além de configurar condição que refoge à figura do amicus curiae. (ADPF 134-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 22-4-2008, DJE de 30-4-2008.)

Em face da relevância da questão, e com o objetivo de pluralizar o debate constitucional, aplico analogicamente a norma inscrita no § 2º do artigo 7º da Lei n. 9.868/99, admitindo o ingresso da peticionária, na qualidade de amicus curiae, observando-se, quanto à sustentação oral, o disposto no art. 131, § 3º, do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental n. 15, de 30/3/2004. (ADPF 73, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 1º-8-2005, DJ de 8-8-2005.) No mesmo sentido: ADPF 205, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 16-2-2011, DJE de 24-2-2011; ADPF 132, rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, julgamento em 29-4-2009, DJE de 7-5-2009.

Diante do exposto e tendo em vista a relevância do tema, bem assim a aludida

legitimidade do Conselho Federal da OAB, voto pelo pedido de ingresso como amicus curiae na ADPF n. 249.

É como voto.

Brasília, 8 de abril de 2013. JOSÉ NORBERTO LOPES CAMPELO Conselheiro Federal – Relator


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SIMPLES NACIONAL. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. PROJETO DE LEI. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.002651-0/COP Origem: Diretoria do Conselho Federal da OAB. Assunto: Simples Nacional. Escritório de Advocacia. Projeto de Lei do Senado n. 467/2008. Relator: Conselheiro Federal Jean Cleuter Simões Mendonça (AM).

EMENTA N. 07/2013/COP. Simples Nacional. Lei Complementar n. 123, de 2006. Sociedades de advogados. Inclusão da advocacia. Aplicação de tabela diferenciada. Projeto de Lei. Apoio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. (DOU, S. 1, 10.05.2013, p. 155)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 8 de abril de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Jean Cleuter Simões Mendonça Relator RELATÓRIO

Trata-se de análise do PL (Projeto de Lei) n. 467, de 2008, de autoria da

Senadora Ideli Salvatti, cujo objetivo é alterar a LC (Lei Complementar) n. 123, de 14 de dezembro de 2006, a fim de incluir as sociedades de advogados e de outros profissionais liberais no rol das pessoas jurídicas beneficiadas pelo Simples Nacional.

Por ser de evidente interesse da classe de advogados, cabe a intervenção do Conselho Federal, nos termos do art. 54, inciso II, do Estatuto da Advocacia e da OAB.

A LC n. 123/2006, que estatuiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, também trouxe inovação ao tratamento tributário dispensado a essas pessoas jurídicas. Por essa lei tentou-se simplificar a arrecadação dos tributos federais, estaduais e municipais, e, ao mesmo tempo, reduzir a carga tributária das pessoas jurídicas que se enquadram como ME (Microempresa) ou EPP (Empresa de Pequeno Porte).

O art. 1o, da LC n. 123/2006, apresenta o objetivo dela, senão, vejamos:


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Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

No art. 3o da aludida LC encontra-se a definição de ME e EPP:

Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

Os tributos unificados pelo Simples Nacional estão dispostos no art. 13 da LC

n. 123/2006, da seguinte forma:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; V - Contribuição para o PIS/PASEP, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; VI - Contribuição Patronal Previdenciária – CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm#art966

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm#art966

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art22

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art22


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empresa de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

É importante salientar que a opção pelo Simples é facultativa e deve ser feita até o último dia do mês de janeiro de cada ano. Contudo, feita a opção, ela é irretratável dentro do mesmo ano-calendário.

Por sua vez, §1o, do art. 16, da LC n. 123/2006 estabelece quem pode fazer a opção pelo Simples as microempresas e empresas de pequeno porte cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3o desta Lei Complementa.

Contudo, algumas pessoas jurídicas, mesmo tendo o faturamento dentro do limite estabelecido pela lei, não podem se beneficiar do Simples por vedação expressa do art. 17. Dentre essas pessoas jurídicas estão às sociedades de advogados, haja vista terem como atividade a prestação de serviço decorrente do exercício de atividade intelectual, vedação constante no inciso XI, do art. 17, da Lei do Simples. E é neste ponto que reside o cerne da questão de interesse deste Conselho Federal. O Projeto de Lei n. 267, de 2008, apresenta em seu texto a alteração do art. 17, da LC n. 123/2006.

O texto atual é o seguinte:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios. § 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo (Inciso I a XXVIII revogados).


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O PL em apreciação sugere a alteração do art. 17 da LC 123/2006, mas precisamente a alteração do inciso XI do caput e inclusão de vários incisos, para ficar da seguinte forma:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: XIX – que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor ou de qualquer tipo de intermediação de negócios; § 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o -E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo. (Inciso I a XXVIII revogados) XIX – administração ou locação de imóveis de terceiros; XXIX – medicina; XXX – medicina veterinária; XXXI – odontologia; XXXII –psicologia, psicanálise, terapia ocupacional, fonoaudiologia, e de clínicas de nutrição; XXXIII – fisioterapia; XXXIV – advocacia; XXXV – serviços de comissaria, de despachantes e de tradução; XXXVI – arquitetura, engenharia, medição, testes, desenho e agronomia; XXXVII – corretagem de seguros; XXXVIII – representação comercial; XXXIX – perícia, leilão e avaliação; XL – auditoria e consultoria; XLI – jornalismo e publicidade. (grifo nosso)

O aludido PL também propõe a alteração do inciso V, do §5o, do art. 18, da

LC 123, 2006, atualmente revogado, para que passe a ter a seguinte redação:

V – as atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIX a XLI do art. 17 desta Lei Complementar serão tributadas na forma do Anexo V desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser


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recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis.

Durante análise do PL n. 123/2008 em Comissão do Senado, incluiu-se a alteração ao §5o-D, do art. 18, da LC 467/2008, para que ele passe a ter a seguinte redação, in verbis:

§ 5o -D. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo V desta Lei Complementar: (...) XV – medicina; XVI – medicina veterinária; XVII – odontologia; XVIII – psicologia, psicanálise, terapia ocupacional, fonoaudiologia e de clínicas de nutrição; XIX – fisioterapia; XX – advocacia; XXI – serviços de comissaria, de despachantes e de tradução; XXII – arquitetura, engenharia, medição, testes, desenho e agronomia; XXIII – corretagem de seguros; XXIV – representação comercial; XXV – perícia, leilão e avaliação; XXVI – auditoria e consultoria; e XXVII – jornalismo e publicidade.

O anexo V, do dispositivo acima, trata de uma tabela que determina qual alíquota a ser aplicada sobre o faturamento dos últimos doze meses para os contribuintes enquadrados no §5o-D, do art. 18, da LC 467/2008. Com base nessa tabela e nas suas notas explicativas, para saber em qual alíquota será aplicada deve-se fazer uma equação entre a receita bruta dos últimos doze meses e a folha de pagamento da pessoa jurídica, também dos últimos doze meses, incluindo os encargos dessa folha.

Dependendo do resultado dessa equação e da receita bruta dos últimos doze meses, a alíquota variará entre 8% (oito por cento) a 22,90% (vinte e dois vírgula noventa por cento). VOTO

Em suma, essas são as propostas de alterações legais pertinentes aos

advogados brasileiros. A princípio, possibilitar aos escritórios jurídicos a opção do recolhimento de

tributos pelo Simples Nacional é benéfico, haja vista o fato de a opção ser facultativa. Contudo, cada escritório, no mês de dezembro de cada ano, deverá fazer os cálculos para saber qual foi sua receita bruta no ano, a fim de saber em qual alíquota se enquadrará no ano seguinte.


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Contudo, para que não haja prejuízo às sociedades de advogados, algumas distorções deverão ser corrigidas para evitar prejuízos futuros.

Conforme consta no projeto de lei ora analisado, a alíquota a ser aplicada sobre faturamento para o recolhimento do Simples pelo advogado será definida pelo anexo V da Lei Complementar n. 123/2006.

Pela tabela do Anexo V, para se chegar à alíquota a ser aplicada, deve-se fazer uma operação matemática, dividindo-se o valor do faturamento dos últimos doze meses, pelo valor da folha de salário e seus encargos. Ocorre que, pela fórmula apresentada, quanto menor for a folha de salário, maior será a alíquota.

Sabe-se que o trabalho de advocacia é um trabalho intelectual e pessoal, de modo que a grande maioria de sociedades de advogado do Brasil conta com, no máximo, uma secretária, tornando a folha de salário baixa. Isso para não falar nos nobres colegas em início de carreira, que, com dedicação e esforço mantêm seus escritórios sozinhos, sem auxílio de nenhum funcionário, por falta de condições de arcar com os custos trabalhistas.

Para melhor elucidar a questão da incidência tributária serão cotejado os valores das alíquotas no caso do projeto em sua forma original com as demais forma de tributação (pessoa física e lucro presumido), aplicando a tabela do anexo V:

1) Tributação Simples – sem folha de pagamento Valor da receita mensal: R$ 5.000,00/mês. Valor da alíquota de 17,5% = R$ 875,00. Valor líquido: R$ 4.125,00. 2) Tributação pessoa física Valor da receita mensal: R$ 5.000,00. INSS= R$ 457,49 (11%) IR = R$ 492,66 (27,5%) Total= R$ 950,15 (19%) Valor líquido: R$4.049,85. 3) Tributação lucro presumido Valor da receita mensal: R$5.000,00. Valor da alíquota de 11,3% = R$565,00. Valor líquido: R$4.435,00.

Diante da analise, considerando uma receita mensal de R$5.000,00, fica

evidenciado que a melhor opção seria a tributação pelo lucro presumido. Outrossim, a tabela apresentada não é a ideal para os escritórios pequenos,

pois pela folha de salário ser diminuta, a alíquota a ser aplicada será alta e essas pequenas sociedades não terão vantagem em fazer opção pelo Simples.


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Assim, considerando a dificuldade da maioria da advocacia brasileira que tem uma receita mensal até R$5.000,00 (cinco mil reais), a melhor opção é inserir a tabela do anexo IV para aplicação da tributação da advocacia.

Desta forma, teríamos a aplicação da alíquota inicial de 4,5% para a sociedade de advogados que faturarem até R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) nos últimos doze meses, ficando a tributação da seguinte forma, considerando um ganho mensal de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Aplicando a tabela sugerida pela OAB Valor da receita mensal de R$5.000,00. Valor da alíquota de 4,5% = R$225,00 Valor líquido =R$4.775,00

Então, in casu, a aplicação da tabela IV seria ideal para o pequeno advogado,

pois além de desburocratizar teria uma alíquota compatível. A tabela do Anexo IV da LV n. 123/2006 também não é vantajosa para os

grandes escritórios, pois quanto maior o faturamento maior também será a alíquota, de modo que também não será vantajoso à adesão ao Simples pelas grandes bancas, considerando que a alíquota do simples não é vantajosa para os escritórios que faturarem acima de R$1.440.000,00 (um milhão, quatrocentos e quarenta mil reais) nos últimos doze meses.

Por esses motivos, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil declara o seu apoio ao simples nacional, com a inclusão da advocacia, mas com aplicação de tabela diferenciada, sem a influência da folha de pagamento ao cálculo da alíquota, já que o trabalho de advogado é intelectual e pessoal.

Brasília, 8 de abril de 2013.

JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA Conselheiro Federal - Relator


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PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO PROVIMENTO N. 113/2006. MEMBROS DA OAB. INSCRIÇÃO. PROIBIÇÃO. RENÚNCIA. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.003418-3/COP Origem: Conselheiro Federal Guilherme Octávio Batochio (SP). Assunto: Proposta de alteração do Provimento n. 113/2006, que “Dispõe sobre a indicação de advogados para integrar o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, na forma da Constituição Federal”. Acréscimo dos §§ 1º, 2º e 3º ao art. 2º. Membros da OAB. Inscrição. Proibição. Renúncia. Relator: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Silva Allemand (ES).

EMENTA N. 10/2013/COP. Provimento n. 113/2006-CFOAB. Membros da OAB. CNJ. CNMP. Limitação de participação na votação por indicação. (DOU, S. 1, 17.06.2013, p. 106)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, decidem os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 10 de junho de 2013 Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Luiz Cláudio Allemand Relator RELATÓRIO

O Conselheiro Federal Guilherme Octávio Batochio, da representação do Estado de São Paulo, formula proposição para criação dos §§§ 1ª, 2ª e 3ª, no art. 3º do Provimento n. 113/2006, que dispõe sobre a indicação de advogados para integrar o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público.

É o relatório.

VOTO

O Conselheiro Federal Guilherme Octávio Batochio formulou a seguinte proposta:

§ 1º Os membros de órgãos da OAB (art. 45, Lei n. 8.906/94), titulares ou suplentes, no decurso do triênio para o qual foram eleitos, não poderão se inscrever no processo seletivo de escolha, ainda que tenham se licenciado ou declinado do mandato, por renúncia.


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§ 2º Aplica-se a proibição a que se refere o caput deste artigo ao candidato que estiver ocupando cargo exonerável ad nutum. § 3º Os membros dos Tribunais de Ética, das Escolas Superiores e Nacional de Advocacia e das Comissões, permanentes ou temporárias, deverão apresentar, com o pedido de inscrição, prova de renúncia, para cumprimento da previsão contida nos incisos XIII do art. 54 e XIV do art. 58 da Lei n° 8.906/94.

A justificativa do Nobre Conselheiro Federal é de que:

A inclusão dos §§ 1º, 2º e 3º, que aqui se pretende justifica-se pelas mesmas razões éticas, morais, e de transparência, pelas quais os membros da Ordem dos Advogados do Brasil não podem se inscrever como candidatos às listas sêxtuplas a que se refere o processo de escolha do quinto constitucional. Não faz sentido, assim, que, para aquele processo haja aludido óbice e, para o de indicação de representantes da advocacia para compor o CNJ e o CNMP, não.

Diante da leitura da proposta, bem como da justificativa, foi possível

constatar que o Nobre Conselheiro Federal pretende trazer a regra do Art. 7º do Provimento n. 102/2004, que dispõe sobre a indicação, em lista sêxtupla, de advogados que devam integrar os Tribunais Judiciários e Administrativos, em especial, o chamado “Quinto-Constitucional”, para o Provimento n. 113/2006, que dispõe sobre a indicação de advogado do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para integrar o Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

Inicialmente, temos que reconhecer a diferença entre a indicação de advogados na lista sêxtupla para os tribunais e a indicação de 2 (dois) advogados para compor os conselhos (CNJ e CNMP).

Na indicação do “Quinto Constitucional”, a formação da lista não põe termo à escolha dos nomes dos advogados, pois ainda deve passar pelo tribunal, bem como pela escolha do Poder Executivo, ou seja, na lista sêxtupla, não há uma indicação exclusiva da OAB, que apenas se manifesta no início, pois o escolhido irá pertencer aos quadros do Poder Judiciário até completar 70 (setenta) anos, se assim pretender.

Ao contrário, o CNJ e do CNMP são formados com 2 (dois) advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB (Inciso XII, Art. 103-B da CF), passando, por fim, pela sabatina da CCJ e, ainda, pela aprovação do Senado Federal (2º, Art. 103-B), com final nomeação do Presidente da República (Inciso XIV, Art. 84 da CF/88), ou seja, a indicação é exclusiva do Conselho Federal da OAB, embora exista uma sabatina no meio do processo de nomeação, lembrando que, apenas o advogado integrante do CNJ deverá se licenciar do exercício profissional (Inciso II e III do Art. 5º do Provimento n. 113/2006), mas em nenhum caso deixará de ser advogado.


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Por fim, cumpre ressaltar que na hipótese de vacância na representação dos conselhos, a própria Diretoria do Conselho Federal submeterá 3 (três) nomes ao Conselho Pleno para homologação em votação secreta e por maioria absoluta, para recompor a vaga da OAB no CNJ e no CNMP.

Assim, como se vê, a escolha dos representantes da OAB no Conselho Nacional de Justiça e no Conselho Nacional do Ministério Público não se assemelha à indicação para compor o “Quinto-Constitucional” dos Tribunais, por ser tratar de estrutura jurídica totalmente diferente, ou seja, no caso dos conselhos, o advogado indicado pelo CFOAB, jamais deixará de ser advogado, ao passo que no “quinto-constitucional”, o advogado perde completamente o vínculo com a instituição, passando a compor os tribunais como magistrado.

Neste momento faço uma pergunta para reflexão dos Conselheiros Federais: Será que a opinião dos representantes da OAB no CNJ e no CNMP deverá prevalecer sobre a opinião do Pleno do Conselho Federal nos debates travados naqueles colegiados?

Esta é uma pergunta recorrente na escolha dos advogados que irão representar o Conselho Federal no CNJ e no CNMP, mas afirmo não ser uma pergunta recorrente na escolha da lista sêxtupla para os tribunais.

Assim, também pesa o fator político para escolha dos representantes da OAB no CNJ e no CNMP, pois a instituição deve garantir a posição do Pleno do Conselho Federal da OAB perante aqueles colegiados.

Desta forma, voto pela não aprovação da proposta do Nobre Conselheiro Federal, seja pelo fator jurídico, seja pelo fator político que envolve a escolha dos representantes da OAB no Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público.

Aproveito a oportunidade para propor a alteração na regra que impede os integrantes do CNMP de participarem da formação da lista sêxtupla, por um período de 2 (dois) anos, após sua saída:

Art. 6º Os advogados indicados para integrar os Conselhos de que

trata este Provimento não poderão concorrer à composição de qualquer Tribunal Judiciário ou Administrativo, como representantes da classe dos advogados, antes de decorridos 2 (dois) anos da cessação de seus períodos de exercício naqueles órgãos.

Na militância diária dos fóruns, não é surpresa afirmar que os melhores

juízes togados são os que passaram pela advocacia, também não é nenhuma surpresa afirmar que os melhores juízes, indicados à vaga do “Quinto-Constitucional”, são aqueles que tiveram participação ativa na OAB.

Ademais, como dito anteriormente, os advogados que compõem os quadros do CNMP não estão obrigados, pelo Provimento n. 113/2006, a se licenciar, de sorte que podendo inclusive advogar, não há motivo para que se estabeleça qualquer tipo de quarentena para que os advogados possam concorrer às listas dos tribunais destinadas ao preenchimento das vagas do quinto-constitucional.


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Assim, pedindo vênia ao Nobre e combativo Conselheiro Federal, sou pela não aprovação da proposta apresentada, bem como proponho a alteração do artigo 6º do Provimento n. 113/2006, que deverá ter sua redação alterada para excluir da quarentena os advogados que participaram do CNMP, restando essa matéria, contudo, reservada para ulterior debate do Conselho Pleno, segundo determinação exarada pelo Presidente por ocasião da apreciação deste processo:

Art. 6º Os advogados indicados para integrar o Conselho Nacional

de Justiça de que trata este Provimento não poderão concorrer à composição de qualquer Tribunal Judiciário ou Administrativo, como representantes da classe dos advogados, antes de decorridos 2 (dois) anos da cessação de seus períodos de exercício naqueles órgãos.

É como submeto o voto aos meus pares do Pleno do CFOAB.

Brasília, 10 de junho de 2013. LUIZ CLÁUDIO ALLEMAND Conselheiro Federal – Relator


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PROPOSTA DE AJUIZAMENTO DE ADI. LEI DE CARTÓRIOS. RESTRIÇÃO DE ABERTURA DE CONCURSO PÚBLICO. PROPOSIÇÃO N. 49.000.2013.002951-8/COP Origem: Presidente da OAB/Piauí. Ofício n. 098/2013-GP. Assunto: Proposta de ajuizamento de ADI. Art. 4º da Lei Complementar n. 184/2012 do Estado do Piauí – “Lei de Cartórios”. Restrição de abertura de concurso público. Relator: Conselheiro Federal José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral (AM).

EMENTA N. 05/2013/COP. Inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar do Piauí n. 184/2012. Recomendação ao Conselho Federal da OAB para o ajuizamento de ação direta inconstitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. (DOU, S. 1, 12.04.2013, p. 167)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 8 de abril de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente

José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral Relator RELATÓRIO

Trata-se de requerimento formulado pela Diretoria da Seccional piauiense da

Ordem dos Advogados do Brasil, acerca da propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 4º da Lei Complementar Estadual n. 184/2012, a qual alterou a lei 3.716/79 (lei de organização judiciária do Estado do Piauí).

A lei complementar estadual cuja inconstitucionalidade se discute teve como origem o projeto de lei n. 2721/2011 proposto pelo Tribunal de Justiça daquele Estado.

Distribuído o feito na Comissão de Constituição e Justiça ao Deputado Estadual Cícero Magalhães, este, muito embora tenha apresentado parecer favorável à aprovação, apresentou substitutivo, o qual estabelecia em seu art. 4º o seguinte:

A abertura de concurso para a delegação de Ofício, que esteja submetido à apreciação do Poder Judiciário, dependerá do trânsito em julgado da correspondente ação.


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Aprovado o substitutivo por unanimidade na CCJ, o processo foi remetido à Comissão de Administração Pública e Política Social, tendo sido mantido tal substitutivo.

Entendendo que o condicionamento da abertura de concurso à inexistência de discussão judicial fere a Constituição Federal, foi endereçado o Ofício n. 101/2012-GP de 20 de março de 2012, assinado pelo então Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Piauí, Sigifroi Moreno Filho, manifestando desaprovação ao substitutivo.

Levado a deliberação em 19 de abril de 2012 entenderam os membros da Comissão de Administração Pública e Política Social da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, à unanimidade, em ignorar as advertências sobre a inconstitucionalidade do substitutivo e mantiveram a redação acima mencionada.

Na constante vigilância da ordem constitucional o então presidente da OAB-PI encaminhou o Ofício n. 150/2012 de 18 de maio de 2012 ao Chefe do Executivo estadual requerendo fosse vetado o art. 4º do Projeto de Lei Complementar n. 10/2011, ante sua patente inconstitucionalidade.

Acatando o pleito da Ordem, Sua Excelência o Governador do Estado do Piauí vetou o dispositivo, sendo publicado no Diário Oficial n. 101 de 30 de 2012 o texto da agora Lei Complementar n. 184/2012.

Ocorre que em sessão do dia 12 de março do corrente ano o Plenário da Assembleia Legislativa rejeitou o veto, fazendo ingressar no ordenamento jurídico o malsinado art. 4º.

Assim, a lei complementar estadual n. 184/2012 criou novas serventias notariais de registro, correspondente às 7ª, 8ª e 9ª Ofícios de Registro de Imóveis; 1º Ofício de registro de protesto e títulos; 4º, 5º e 6º Ofícios de registro civil de pessoas naturais e de interdição e tutela; 1º, 2º e 3º Ofícios de registro de títulos e documentos e civil das pessoas jurídicas. A mesma lei estabeleceu obrigações aos futuros ocupantes das atuais e futuras serventias (arts. 2º e 5º), bem como regra de transição concernente ao exercício das funções dos atuais oficiais de registro até a instalação das novas serventias cartorárias (art. 3º). Porém, o art. 4º da lei complementar mencionada condicionou a inclusão das serventias existentes e vagas ao regime do concurso público apenas e tão somente após o trânsito em julgado de ações judiciais.

Em face da derrubada deste veto, a Diretoria da Seccional piauiense, provocada pela Câmara Municipal de Teresina, bem com por parte dos Deputados Estaduais os quais discordaram do referido artigo, enviou a matéria para deliberação pelo Conselho Seccional. Aquele Conselho, à unanimidade, acolheu o parecer do relator, Dr. Carlos Yury Araújo de Morais, sobre a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar Estadual n. 184/2012, solicitando ao Conselho Federal o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade.

Distribuído o pleito a este relator, apresenta-se a seguir o voto. É o relatório.


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VOTO DOS VÍCIOS EXISTENTES NO TEXTO DO ARTIGO 4º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 184/2012

O artigo 37, II, CF estabelece que os cargos públicos devem ser providos por

meio de concurso público. Trata-se de norma constitucional primordial para o bom funcionamento do aparelho estatal como um todo, e também para a consolidação e o engrandecimento do Estado de Direito.

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante ingresso através da aprovação em concurso público de provas e títulos, na forma do dispositivo do art. 236 da Constituição de 1988. A União exerceu a sua competência legislativa sobre a matéria ao editar a Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, a qual estabeleceu regras não só para a atividade notarial, como também regras para a seleção de notários e regra de transição referente às serventias existentes antes de 1988 e já ocupadas.

A Lei Complementar do Estado do Piauí n. 184/2012, que altera a Lei 3.718/79 e a organização judiciária do Piauí, criando novos cartórios no município de Teresina e estabelecendo modificações das circunscrições territoriais, apesar da tentativa de melhorar os serviços cartorários ofende ao regime legal vigente.

Veja-se uma vez mais a redação do já mencionado art. 4º:

A abertura de concurso para a delegação de oficio, que esteja submetido à apreciação do Poder Judiciário, dependerá do trânsito em julgado da correspondente ação.

Resta evidente que com o dispositivo em tela, o Poder Legislativo do Piauí invade a seara legislativa da União que já estabeleceu, por lei própria, os casos que autorizam a declaração de vaga da serventia extrajudicial e o necessário concurso público para o suprimento desta vaga, ao que parece traduzindo os interesses e a resistência dos atuais ocupantes das serventias judiciais já vagas, seja pela aposentadoria compulsória, pelo falecimento do titular ou nos casos de provimentos irregulares reconhecidos administrativamente. Os motivos, neste caso, não interessam: o fato é que há necessidade de realização de concurso para todas as serventias notariais existentes, sejam novas, sejam antigas (neste caso, vacantes sem titularidade ou ocupadas por substitutos).

Dessa feita, o dispositivo da lei piauiense ofende diretamente a Constituição Federal na medida em que, como dito, a Assembleia Legislativa não ter competência para legislar sobre o ingresso e a remoção nos serviços notariais. A Constituição Federal estabelece à União a competência para legislar sobre registros públicos, ex vi do seu art. 22, XXV, o que se deu conforme se deduz da leitura da Lei Federal n. 8935/94, que disciplina o artigo 236, CF. O ato normativo mencionado limita a competência dos Estados apenas para a fixação das circunscrições territoriais dos serviços notariais e de registro público. Aliás, é este o teor da LC estadual 184/12,


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exceto pelo seu artigo 4º, que versa sobre o ingresso no serviço de notas ou de registro.

Entretanto, convém ressaltar que para que os Estados tenham competência para legislar sobre o ingresso ou a remoção no serviço notarial ou de registros públicos é necessária lei complementar federal que os autorize. É esta a lição que nos ensina o eminente Ministro Gilmar Mendes, senão vejamos:

O parágrafo único do art. 22 prevê a possibilidade de lei complementar federal vir a autorizar que os Estados-membros legislem sobre questões específicas de matérias relacionadas no artigo. Trata-se de mera faculdade aberta ao legislador complementar federal. Se for utilizada, a lei complementar não poderá transferir a regulação integral de toda uma matéria da competência privativa da União, já que a delegação haverá de referir-se a questões específicas.1.

Na ausência da lei complementar federal autorizadora, os Estados não poderão legislar sobre a matéria, sob pena de incorrerem em vício formal por invasão de competência legislativa.

No caso, o art. 4º ofende frontalmente o art. 236 da Constituição, bem como o art. 50 da Lei n. 8.935/94, os quais não estabelecem qualquer limite à realização do concurso público para provimento da vaga definitiva. Todas as vagas de serventias extrajudiciais devem ser objeto de concurso público, eis que se trata do meio de seleção objetiva, historicamente construído com o fim de evitar relações pessoais no âmbito da administração pública2.

Um segundo bloco de argumentação pode ser inaugurado, quando se observa que até mesmo materialmente o texto da lei estadual ofende a Constituição. Neste sentido, o art. 4º antes referido afasta a possibilidade de concurso a partir do mero ajuizamento de uma ação judicial. Ora, o que se verifica é que o art. 4º da Lei Complementar 184/2012 do Estado do Piauí cria um óbice inadequado à concretização do art. 236 da Constituição Federal, padecendo de flagrante inconstitucionalidade por criar um requisito inexistente na regra constitucional bem como na sua regulamentação.

Ademais, a questão foi pacificada com a Resolução n. 80/2009, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça, que declara a vacância de dos serviços notariais ocupados em desacordo com as normas constitucionais pertinentes à matéria, apresenta acertada interpretação sobre a questão, senão vejamos:

Art. 8º Não estão sujeitas aos efeitos desta resolução: a) as unidades do serviço de notas e de registro cuja declaração de vacância, desconstituição de delegação, inserção ou manutenção em

1 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocência Mártires; BRANCO, Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 818. 2 ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad y proximidad. Paidós Ibérica. 1ª edição, Madrid: 2010


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concurso público esteja sub judice junto ao C. Supremo Tribunal Federal na data da publicação desta Resolução em sessão plenária pública, enquanto persistir essa situação; b) as unidades do serviço de notas e de registro cuja declaração de vacância, desconstituição de delegação, inserção ou manutenção em concurso público seja objeto, na data da publicação desta Resolução em sessão plenária pública, de decisão definitiva em sentido diverso na esfera judicial, de decisão definitiva em sentido diverso junto ao CNJ ou de procedimento administrativo em curso perante este Conselho, desde que já notificado o responsável atual da respectiva unidade.

O mesmo CNJ, recentemente, proferiu decisão na qual determina a realização de concurso até mesmo para as serventias que estão sub judice, esclarecendo-se, no edital, tal condição. Neste sentido, a seguinte ementa:

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO E PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. CONCURSO PÚBLICO PARA A OUTORGA DE DELEGAÇÕES DE NOTAS E DE REGISTRO. SERVENTIA VAGAS NÃO OFERTADAS EM EDITAL. INCLUSÃO, REPUBLICAÇÃO E REABERTURA DO PRAZO DE INSCRIÇÃO. RESERVA DE VAGAS ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. RESOLUÇÃO CNJ No 81/2009. APLICABILIDADE DA LEI ESTADUAL MAIS BENÉFICA. 1. Pretensão de inclusão de todas as serventias vagas no concurso público de provas e títulos para a outorga de delegações de notas e de registro do Estado de Minas Gerais, regido pelo edital no 2/2011, e reserva de 10% das vagas em favor das pessoas com deficiência. 2. Revela-se inquestionável a necessidade de republicar o edital, com a inclusão de todas as serventias vagas, à exceção das submetidas a diligência na Corregedoria Nacional de Justiça. Com a finalidade de assegurar a observância dos princípios constitucionais pertinentes aos concursos públicos, sobretudo os da finalidade, da impessoalidade e da isonomia, faz-se indispensável a reabertura do prazo de inscrições. 3. As serventias sub judice devem ser incluídas no certame com expressa advertência de que eventual escolha destas serventias será por conta e risco do(a) candidato(a) aprovado(a), sem direito a reclamação posterior caso o resultado da ação judicial correspondente frustre sua escolha e afete seu exercício na delegação. 4. Devem reservar-se 10% das vagas ofertadas em favor das pessoas com deficiência, nos termos da Lei Estadual no 11.867/95, de Minas Gerais, mais benéfica do que dispõe a Resolução CNJ no 81/2009. Procedência dos pedidos. (processo de controle administrativo n. 0002-77.2012.2.00.0000)


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O confronto entre os textos da resolução 80/2009 e o da ementa do processo de controle administrativo n. 0002-77.2012.2.00.0000 acima transcrita demonstra que o artigo 4º da LC 184/12 vai de encontro à norma constitucional destacada, haja vista que estabelece a condição de ausência de qualquer ação judicial para que sejam abertas vagas para ingresso no serviço notarial e de registros públicos.

Reputa-se, portanto, flagrantemente inconstitucional, merecendo a adoção das medidas cabíveis.

E, neste caso, a medida cabível é a propositura de ação direta de inconstitucionalidade,

Repete-se, embora da sabença de todos, que o art. 103 da Carta Magna atribui ao Conselho Federal da OAB a legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Tal regra é repetida pelo art. 54 do Estatuto da Advocacia. No caso de inconstitucionalidade de leis estaduais em face da Constituição Federal não há dúvidas quanto a atuação do Conselho Federal de nossa Ordem para atuar.

O caso concreto revela a necessidade deste controle, quando se observa a ofensa flagrantemente perpetrada por lei estadual em face da Constituição Federal.

O pedido de liminar em ação direta, no controle concentrado, em regra produz efeito em ex nunc e erga omnese em situações excepcionais é admitida a modulação temporal dos efeitos da liminar para retirar eficácia desde a origem da norma imputada como inconstitucional, vinculando os órgãos da Administração, o que como medida de urgência, seria a mais adequada para combater o artigo 4º da Lei complementar 184/2012.

Necessário observar que a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do dispositivo da lei piauiense, em razão da matéria que este regula, ao meu ver, guarda plena pertinência temática com as finalidades da Ordem dos Advogados.

Em face do exposto, voto no sentido de que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, acatando a solicitação do Conselho Seccional do Piauí da Ordem dos Advogados do Brasil, proponha ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 4º da Lei Complementar estadual n. 184/2012 pelos motivos já elencados.

Brasília, 8 de abril e 2013.

JOSÉ ALBERTO RIBEIRO SIMONETTI CABRAL Conselheiro Federal – Relator


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PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO. ANÁLISE E PENDÊNCIAS. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.002226-8/COP Origem: Presidência da Comissão Especial de Direito da Tecnologia e Informação. Assunto: Processo eletrônico (PJe): análise e providências. Relatório do encontro dos Presidentes de Comissão de Tecnologia da Informação dos Conselhos Seccionais. Relator: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Silva Allemand (ES).

EMENTA N. 012/2013/COP. Processo Eletrônico. PJe. Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Lei n. 10.098/2004 (Lei da Acessibilidade). Infração. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 11.419/2006. Compatibilidade. ADI n. 3880/STF. Problemas de concepção. Dificuldades de operação. Participação dos advogados no desenvolvimento do sistema. Manifestações do Conselho Federal da OAB. (DOU, S.1, 08.07.2013, p. 111)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 1º de julho de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Luiz Cláudio Silva Allemand Relator RELATÓRIO

É de conhecimento de todos os advogados brasileiros submetidos ao Sistema Processo Judicial Eletrônico – PJe, desenvolvido sobre a plataforma do CNJ, a existência de diversas dificuldades para operar o sistema.

Também é de conhecimento de todos os advogados brasileiros que o PJe já foi implantado em aproximadamente 35% (trinta e cinco por cento) das Varas do Trabalho de cada Tribunal Regional do Trabalho, em alguns tribunais estaduais, bem como existem 46 (quarenta e seis) sistemas de processos eletrônicos no Brasil.

Também é de conhecimento dos advogados brasileiros a obrigatoriedade de peticionamento eletrônico no PJe com certificado digital.

Por fim, também é de conhecimento de todos os advogados que somente quando o PJe já estava praticamente concluído - inclusive já operava em algumas localidades do TRF 5ª Região -, é que o CFOAB passou a integrar o Comitê Gestor do


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CNJ (Portaria 68/2011 publicada em 14/7/2011), em um comitê composto por 12 membros, dos quais 10 são magistrados, mais 1 representante do CONAMP e 1 do CFOAB, sendo que, atualmente, também compõem o comitê a Advocacia Geral da União e a Defensoria Pública da União.

Assim, a advocacia pouco ou nada colaborou no desenvolvimento da plataforma do PJe no CNJ.

Diante de todos os problemas do sistema, são recorrentes os pleitos dos usuários, tais como: i) aumento do tamanho de documentos; ii) cadastramento único para as instâncias; iii) intimações por diário oficial; iv) peticionamento digital e no papel; v) correção dos problemas de instabilidade do sistema; vi) correção dos problemas de controle de prazos; vii) melhoria do sistema de suporte, via web e telefone; viii) informação imediata, através de certidão dos tribunais, da indisponibilidade do sistema; iv) poder peticionar em editor de texto próprio, dentre vários outros.

No discurso proferido por ocasião da posse do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula na Presidência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o Presidente do Conselho Federal da OAB deixou claro o sentimento da advocacia brasileira: “A advocacia é favorável ao processo sem papel, contudo entende que a sua implantação há de ser gradual e segura, para não excluir cidadãos do acesso à justiça”.

Com a manifestação do Presidente do Conselho Federal da OAB termino o relatório e passo a proferir voto. VOTO

A advocacia é favorável a unificação dos sistemas de processo eletrônico através do PJe, mas a implementação do novo sistema não deve ser conduzida sem que que se resolvam os problemas existentes, que trazem graves prejuízos aos advogados e jurisdicionados. Tal implementação se deu, inclusive, sem escutando a advocacia, pois, se o peticionamento eletrônico vier para dar acesso à Justiça, terá o aplauso da advocacia, mas se vier para excluir, teremos que apontar os erros e exigir soluções, bem como lutar para garantir que colegas possam continuar trabalhando, especialmente os idosos.

Desde a primeira vez em que aqui estive para tratar deste assunto, vários

trabalhos foram desenvolvidos ou estão em desenvolvimento, tais como:

1) as criações dos comitês de inclusão digital e de tecnologia; 2) as assinaturas dos acordos com o TST, também em vias de serem assinados com o CNJ e o TSE; 3) participação intensa dos colegas nos vários comitês gestores do processo eletrônico.


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No âmbito do Comitê Gestor do PJe no CNJ, pequenos ajustes já foram feitos no PJe, que comemoramos como conquistas, diante da falta de sensibilidade dos gestores, tais como:

1) alterações dos dados pelo próprio usuário; 2) que a versão da 1ª instância seja a mesma do tribunal; 3) que o relatório de indisponibilidade do sistema valha como certidão; 4) Login e senha para visualização dos processos não sigilosos; 5) permitir que todos possam assinar as atas digitalmente; 6) funcionalidade aprovada para possibilitar que o advogado garanta a indisponibilidade temporária de arquivos juntados (ex. apresentação da contestação na Justiça do Trabalho); 7) incluir artigo na minuta de Resolução para estabelecer requisitos mínimos de infraestrutura e segurança para a implantação do PJe nos tribunais; 8) na versão 1.5.0 já existe uma API pública para consulta de disponibilidade do sistema, que poderá ser utilizada pela OAB; 9) Comitê-Técnico CNJ/entidades externas farão propostas de modelo de auditoria do sistema; 10) entrega de “relatório detalhado informando em quais tribunais ocorreu a implantação do PJe; 11) autorização de acesso ao JIRA no e-mail institucional do Conselho Federal da OAB (já fornecido); 12) o CSJT fará modificações na funcionalidade escritório e apresentará ao CNJ; 13) conceder acesso à base de testes do sistema PJe à OAB; 14) CNJ oficiará aos tribunais para que, no caso de indisponibilidade do sistema, aceite o peticionamento físico, com respectiva entrega do protocolo ao advogado e posterior juntada, por certidão, aos autos digitais, devendo o advogado ser encaminhado à sala de auto-atendimento caso o sistema esteja disponível localmente, com a consequente alteração da minuta de resolução; 14) permitir que o PJe receba protocolos de petições sem assinatura digital, cabendo ao advogado assinar digitalmente no prazo de 5 (cinco) dias, conforme previsto na Lei n. 9.800; 15) viabilidade de assinatura dos mesmos acordos firmados com o CSJT; 16) diálogo franco com o CSJT, com várias conquistas para a advocacia; 17) Acordo com a empresa Certising para que seja desenvolvido um sistema para facilitar a baixa da cadeia de certificação; 18) Acordo com a GDBurti para elaboração de estudo visando reduzir o valor dos tockens, através de planejamento de compras em grupo pelas Seccionais;

Vários outros tópicos estão em estudo ou sendo desenvolvidos, como a

criação de um portal nacional para facilitar o acesso do advogado, nos mesmos moldes do criado pela OAB/PR, que, diga-se de passagem, é modelo de gestão a ser seguido na área de TI.


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Entretanto, muito ainda temos que caminhar, principalmente sensibilizar o CNJ para abrir o diálogo, pois, seja por questões políticas, seja por falta de estrutura para gerir um projeto desta magnitude, é que o projeto PJe se encontra com vários problemas.

Como disse, linhas atrás, quando a OAB chegou no Comitê Gestor, o sistema já estava praticamente pronto, de sorte que, pela falta de estrutura, não é permitido dar um passo para trás, para corrigir ou implementar uma sugestão dos advogados, sempre visando o melhoramento do sistema.

Sem medo de errar, posso afirmar que o PJe é um sistema complexo, complicado, não intuitivo e de difícil operação, pois foi desenvolvido sem jamais ter escutado os advogados no seus desenvolvimento.

Diante desta falta de diálogo, estou retornando ao Pleno do CFOAB, agora para tentar salvar alguns advogados, diante das suas limitações, seja pela falta de cultura de informática, seja pela sua deficiência física.

Como qualquer sistema de processo eletrônico se caracteriza pelo rito (instrumentalidade), bem como pelo acesso à justiça, de sorte que não é possível fechar os olhos para a realidade dos idosos e deficientes visuais deste País.

Já escutei de alguns defensores que o sistema se assemelha ao que aconteceu com os funcionários do Sistema Financeiro brasileiro, onde a tecnologia ceifou vários postos de trabalho.

Ocorre, porém, que, neste caso, estamos diante de uma situação diferenciada, pois estão negando a alguns advogados o acesso ao Poder Judiciário (Inciso XXXV, Art. 5º da CF), ao contrário de um posto de trabalho, principalmente porque o advogado é indispensável à administração da justiça, seja ele de um grande escritório, seja ele um advogado que exerce seu “munus” público sem qualquer estrutura para lhe garantir amparo.

Senhores Conselheiros Federais, foi solicitado, ao menos 2 (duas) vezes, o peticionamento eletrônico através de login e senha, mesmo sabendo da existência da ADI n. 3880 (conclusa para o Relator Ministro Ricardo Lewandowski, desde 25/11/2009), que questiona a inconstitucionalidade do artigo 1º, III, “b”, da Lei n. 11.419/2006, ou seja, que só deve existir no processo eletrônico a assinatura digital.

O pedido se justifica pela necessidade de instruir todos os advogados brasileiros, ao menos em um prazo razoável.

A negativa do Comitê Gestor sempre se pauta na necessidade de segurança que a certificação digital garante ao sistema, a mesma de que se valeu a ADI n. 3880.

A frente da Comissão Especial de Direito e Tecnologia e Informação do CFOAB, vivo vários dilemas, pois clamo pela unificação dos sistemas de processo eletrônico, mas o PJe é muito ruim, inclusive como já declarou o Sindicato dos Trabalhadores no Poder Judiciário Federal no Estado de Santa Catarina (SINTRAJUSC):

É um sistema sem operação prática (...) para se operar com um sistema tão ruim, seria preciso um número bem maior de servidores e juízes nas VTs. Ele não garante nem a segurança de


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que as partes de fato tomem conhecimeto de algumas intimações. (...) Exigimos respeito com os servidores, que estão sendo obrigados a trabalhar com um sistema que não funciona (....) (http://www.fenajufe.org.br/index.php/imprensa/ultimas-noticias/sindicatos/1188-pje-jt-retrocesso-historico-e-sucateamento-da-justica-do-trabalho)

O segundo dilema está na certeza de que não conseguiremos treinar os advogados nos prazos que estão previstos as implantações dos processos eletrônicos. Por isto que pedimos a utilização de login e senha e utilização de peticionamento em meio físico, mesmo sabendo da insegurança que pode existir em um sistema que permite o login e senha, mas tenho que estabelecer prioridades, mesmo que, para isto, tenha que abrir mão de uma segurança por uma garantia de dignidade e trabalho para os advogados, especialmente para os idosos, conforme disposto na Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), em especial, ao Artigo 26, bem como na Lei n. 10.098/2004 (Lei da Acessibilidade), regulamentada pelo Decreto n. 5.296/2004.

Quanto ao Estatuto do Idoso, é importante transcrever o seguinte: Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a

efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à

dignidade, ao respeito e à conviência familiar e comunitária. (...) Art. 4º Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violação, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. (...) Art. 6º Todo cidadão tem o dever de comunicar à autoridade competente qualquer forma de violação a esta Lei que tenha testemunhado ou de que tenha conhecimento.(...) Art. 26. O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas.

Lembro que a ideia não é minha, mas dos membros da Comissão de

Tecnologia e Informação da OAB/DF, que me apresentaram o problema dos idosos, bem como da Subseção de Santos/SP, que requereu pedido de providências no CNJ, para a instituição de uma política pública de inclusão digital ao advogado idoso na Comarca de Santos, com base no Estatuto do Idoso e da Declaração Universal dos Direitos dos Idosos, mas que não obteve liminar, pois o relator não reconheceu a existência dos requisitos para deferimento da decisão, bem como afirmou ser de responsabilidade primária quanto à instituição de uma política pública de inclusão digital ao advogado idoso ser da própria Ordem dos Advogados do Brasil (ver


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Pedido de Providência – n. 0003001-66.2013.2.00.0000 - Doc. Anexo), de sorte que devemos ajuizar ADI no STF, pois a ofensa ao Inciso XXXV, Art. 5º da CF é direta, pois estamos tendo muita dificuldade de mudar a cultura de anos de escrita no papel, para o meio digital, dos advogados mais idosos.

Não se trata de má vontade com o PJe ou ato corporativista da classe, mas de uma realidade que salta aos olhos, principalmente dos que estão à frente desses treinamentos, pois a dificuldade dos idosos é enorme.

Senhores Conselheiros Federais, a OAB não garante acesso à Justiça, mas o próprio Poder Judiciário.

Quanto ao deficiente visual, já existe pedido de Providências apresentado ao CNJ, que gerou a Recomendação n. 27/2009:

Recomendação n. 27, de 16 de dezembro de 2009 Recomenda aos Tribunais relacionados nos incisos II a VII do art. 92 da Constituição Federal de 1988 que adotem medidas para a remoção de barreiras físicas, arquitetônicas, de comunicação e atitudinais de modo a promover o amplo e irrestrito acesso de pessoas com deficiência às suas dependências, aos serviços que prestam e às respectivas carreiras, para a conscientização de servidores e jurisdicionados sobre a importância da acessibilidade enquanto garantia ao pleno exercício de direitos, bem como para que instituam comissões de acessibilidade visando ao planejamento, elaboração e acompanhamento de projetos e metas direcionados à promoção da acessibilidade às pessoas com deficiência. (Publicada no DOU, seção 1, em 25/1/10, p. 107, e no DJ-e n. 15/2010, em 25/1/10, p. 2-4).

Ao apresentar o tema ao CNJ, fui informado, através de e-mail de que:

Há um trabalho sobre acessibilidade feito no âmbito da Justiça do Trabalho. Em recente reunião da Comissão de TIC do CNJ foi apreciada a questão, tendo sido deliberado envio ao Comitê Nacional do PJe para atendimento gradual do que fora recomendado pelo grupo referido no primeiro parágrafo. Não é fácil nem imediato dotar qualquer sistema informatizado de funcionalidade que permitam o integral acesso por pessoas com deficiências visuais. (...) Aliás, o processo tradicional, em papel, impede completamente qualquer acessibilidade aos portadores de deficiência visual (...)


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Ao que tudo indica, não se conhece o sistema Braille, muito menos a existência do Modelo de Requisitos para Sistemas Informatizados de Gestão de Processos e Documentos do Poder Judiciário (Moreq-Jus), bem como restou demonstrada a falta de estrutura do CNJ para gerir um sistema de processo eletrônico, para resolver os problemas de forma imediata e efetiva, como a advocacia clama.

Ademais, existem vários software que permitem os deficiente visual poder levar uma vida digna, inclusive vários gratuitos, inclusive o desenvolvido pela SERPRO:

O Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) apresentou na terça-feira (27.09) em Brasília a ferramenta Liane TTS, um software livre que realiza leitura de telas de computadores. O programa permite que pessoas cegas ou com visão subnormal possam usar o computador com mais facilidade e conforto. (http://www.todosnos.unicamp.br:8080/lab/serpro-lanca-software-gratuito-para-deficientes-visuais)

A advocacia não pode esperar novas versões ou estudos. A resolução dos

problemas tem que ser para amanhã!!! Aproveito para informar que a ADI n. 3880 também enfrenta outros pontos

sensíveis da Lei n. 11.419/2006, que são diariamente questionados pelos advogados, como os que versam nos artigos 4º e 5º da mesma lei, que preveem, respectivamente, que o diário de justiça eletrônico substitui qualquer outro meio e publicação oficial e que as intimações de advogados se darão eletronicamente em portal próprio aos que se cadastrarem, bem como entende que a intimação dos advogados por meio eletrônico, eliminada a publicação em papel, fere de morte o princípio da publicidade.

Por fim, o CFOAB questionou o artigo 18 da referida lei, que estabelece que a Lei será regulamentada por órgãos do Poder Judiciário. A OAB lembra, quanto a este item, que regulamentação de lei é privativa do presidente da República, conforme está no teor do artigo 84, IV, da Lei Fundamental.

Como disse antes, processo eletrônico é rito (instrumentalidade), de sorte que só pode ser construído seguindo regras do processo civil, jamais por norma administrativa.

Assim, nada ou quase nada resta para fazer, senão planejar, organizar e gerir o treinamento dos advogados, em caráter de urgência, bem como pedir melhorias no sistema, mas é importante, ainda, apontar uma afronta ao Código de Processo Civil:

Dispõe o Art. 154 do CPC: Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.


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Por sua vez, o Art. 244 do CPC dispõem que:

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

Sobre o assunto ensina Cândido Rangel Dinamarco:

Não basta afirmar o caráter instrumental do processo sem praticá-lo, ou seja, sem extrair desse princípio fundamental e da sua afirmação os desdobramentos teóricos e práticos convenientes. Pretende-se que em torno do princípio da instrumentalidade do processo se estabeleça um novo método do pensamento do processualista e do profissional do foro. O que importa acima de tudo é colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado processualismo e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto quanto possível. O processo há de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa. (A instrumentalidade do processo, Malheiros, 2001).

Por sua vez, a Lei n. 11.419/2006 prevê que:

Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas. (...) Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.(...) Art. 18. Os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei, no que couber, no âmbito de suas respectivas competências.

Da leitura dos dispositivos do Código de Processo Civil, bem como da lei

que trata do processo eletrônico, é possível verificar que não existe qualquer impedimento de coexistência de processo eletrônico e processos no meio físico, de sorte que, para os idosos e deficientes visuais, nada mais razoável e proporcional,


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diante das dificuldades inerentes a estes grupos de advogados, que se adote tal modelo híbrido.

Assim, venho por um lado informar que, em 6 (seis) meses à frente da Comissão Especial de Direito da Tecnologia e Informação, foi possível avançar mais um pouco, mas é importante informar, também, que o PJe já está praticamente pronto, de sorte que, pela falta de estrutura do CNJ, bem como pelo limite imposto pela Lei de Responsabilidade Fiscal aos Tribunais, que estão com dificuldades para contratar servidores para atender nas salas dos tribunais, nos resta apenas treinar, de forma organizada e planejada, os advogados em regime de urgência.

Entretanto, diante desse quadro, ainda é possível propor algumas medidas ao Pleno do Conselho Federal da OAB.

Assim, proponho que:

a) Encaminhe-se Ofício ao Ministério Público Federal, dando conta da infração que está sendo praticada na implantação do PJe, pois não foi possível negociar a observância da regra do Art. 26 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), bem como as regras da Lei n. 10.098/2004 (Lei da Acessibilidade), em especial, para os deficientes visuais, regulamentada pelo Decreto n. 5.296/2004; b) Oficie-se aos Presidentes das Seccionais, para que, nos Estados em que estiverem funcionando sistemas de processo eletrônico, sugerir que se exijam a observância das regras da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), bem como as regras da Lei n. 10.098/2004 (Lei da Acessibilidade), em especial, para os deficientes visuais, regulamentada pelo Decreto n. 5.296/2004, bem como oficiem ao Ministério Público Estadual; c) A Comissão Nacional de Estudos Constitucionais elabore estudo para viabilizar o ajuizamento de ADI, por ofensa direta ao Inciso XXXV, do Art. 5º da CF, em face das regras da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), bem como das regras da Lei n. 10.098/2004 (Lei da Acessibilidade), em especial, para os deficientes visuais, pois estes grupos de advogados encontram-se impedidos de ter acesso ao Poder Judiciário, seja para advogar em causa própria ou para terceiros; d) A Comissão Nacional de Acesso à Justiça elabore estudo para demonstrar a compatibilidade da Lei n. 11.419/2006 com as regras do Art. 154, 243 e 244, todos do CPC, permitindo, assim, que os advogados, que assim pretenderem, possam protocolar suas peças no meio físico, até que os sistemas de peticionamento eletrônico sejam interessantes para os advogados, ou seja, que deixe de ser impositivo, por ser razoável e proporcional;


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e) O Conselho Federal da OAB apresente pedido de providência ao CNJ para que obrigue aos tribunais observarem a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), bem como Lei n. 10.098/2004 (Lei da Acessibilidade), em especial, para os deficientes visuais, pois estes grupos de advogados encontram-se impedidos de ter acesso ao Poder Judiciário, seja para advogar em causa própria ou para terceiros; f) O Conselho Federal da OAB envide todos os esforços para que a ADI n. 3880 seja julgada, pois ali existem questões importantes para toda advocacia brasileira, em especial, no que diz respeito às intimações dos atos processuais, que não serão mais efetivados pelo Diário Oficial, como já vem ocorrendo com os processos do PJe, inclusive na Justiça do Trabalho; g) O Conselho Federal da OAB declare que o PJe não é o sistema que trará a unificação do processo eletrônico, diante dos problemas de concepção, das dificuldades de se operar, pois os advogados não participaram do desenvolvimento do sistema.

É como submeto meu voto aos nobres Conselheiros Federais.

Brasília, 1º de julho de 2013.

LUIZ CLÁUDIO ALLEMAND Conselheiro Federal –Relator


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PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO. LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE DO STF. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.005167-1/COP Origem: Presidência do Conselho Federal da OAB. Assunto: Proposta de Emenda à Constituição n. 33/2011. Decisões do STF. Submissão ao Congresso Nacional. Relator: Conselheiro Federal Valmir Pontes Filho (CE).

EMENTA N. 017/2013/COP. Proposta de Emenda à Constituição n. 33/2011. Ativismo judicial. Sistema de separação orgânico-competencial dos Poderes da República. Cláusula Pétrea. Controle de constitucionalidade das leis. Limitação da capacidade do Supremo Tribunal Federal. Atuação do Judiciário. Manifestação contrária da OAB. (DOU, S.1, 08.08.2013, p. 87)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 5 de agosto de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente

Valmir Pontes Filho Relator RELATÓRIO

A Proposta de Emenda à Constituição n. 33, de 2011, de autoria de Deputados Federais encabeçados pelo Sr. Deputado Nazareno Fonteles (PT – PI), tem o seguinte teor:

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N° 33/2011

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional: Artigo 1o. O art. 97 da Constituição Federal de 1988 passará a vigorar com a seguinte redação "Art. 97 Somente pelo voto de quatro quintos de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais


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declarar a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo do poder público". Artigo 2o. O art. 103-A da Constituição Federal de 1983 passará a vigorar com a seguinte redação: "Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de quatro quintos de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, propor súmula que, após aprovação pelo Congresso Nacional, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. § 1º A súmula deverá guardar estrita identidade com as decisões precedentes, não podendo exceder às situações que deram ensejo à sua criação. §2º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 3º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. §4º O Congresso Nacional terá prazo de noventa dias, para deliberar, em sessão conjunta, por maioria absoluta, sobre o efeito vinculante da súmula, contados a partir do recebimento do processo, formado pelo enunciado e pelas decisões precedentes. §5º A não deliberação do Congresso Nacional sobre o efeito vinculante da súmula no prazo estabelecido no §4º implicará sua aprovação tácita. §6º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula com efeito vinculante aprovada pelo Congresso Nacional caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

Artigo 3o. O art. 102 da Constituição Federal de 1988 passará a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:

Art. 102. ... § 2º-A - As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à Constituição Federal não produzem imediato efeito vinculante e eficácia contra todos, e serão encaminhadas à apreciação do Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente à decisão judicial, deverá submeter a controvérsia à consulta popular.


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§ 2º-B - A manifestação do Congresso Nacional sobre a decisão judicial a que se refere o §2º-A deverá ocorrer em sessão conjunta, por três quintos de seus membros, no prazo de noventa dias, ao fim do qual, se não concluída a votação, prevalecerá a decisão do Supremo Tribunal Federal, com efeito vincuiante e eficácia contra todos. §2º-C - É vedada, em qualquer hipótese, a suspensão da eficácia de Emenda à Constituição por medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal.

São as seguintes, em apertada síntese, as alterações que se pretende, sejam

introduzidas na Constituição da República, por meio da mencionada PEC, já aprovada a voo de pássaro, no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados:

a) aumenta-se o quorum exigido para que os tribunais possam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, passando-se a exigir a maioria de 4/5 dos respectivos membros, ou dos que componham o órgão especial; na esfera do Supremo Tribunal Federal, isto ignifica passar de uma maioria de seis para nove Ministros; b) a Corte Suprema passará a ter competência apenas para propor súmulas vinculantes, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, as quais deverão ser aprovadas pelo Congresso Nacional, em sessão conjunta, obedecido nesta o quorum da maioria absoluta para essa aprovação; c) no que pertine ao controle concentrado de constitucionalidade de leis:

- as decisões definitivas de mérito, proferidas pela Corte Suprema em ações diretas de inconstitucionalidade, que declarem a inconstitucionalidade de emendas à Constituição, não produzem efeitos imediatos e vinculantes; devem estas ser encaminhadas à apreciação do Congresso, que terá a prerrogativa de opor-se à decisão; em tal hipótese, estabelecida a “controvérsia”, realizar-se-á “consulta popular” sobre o tema;

- essa manifestação congressual, contrária à decisão do Supremo, deverá ocorrer em sessão conjunta e por três quintos (3/5) dos votos dos seus membros; após noventa dias sem que se encerre a votação, prevalecerá a decisão judicial, com efeito vinculante e eficácia contra todos;

- fica proibida, terminantemente, a suspensão de eficácia de Emenda Constitucional por medida cautelar da Corte Suprema.

VOTO

A propositura, a teor das justificativas apresentadas, visa supostamente a combater o alegado “ativismo judicial” e a “restabelecer o equilíbrio” entre os Poderes da República. Todavia, Sr. Presidente, eminentes membros deste Colegiado,


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traz ela consigo graves violações a princípios e normas da Constituição da República, tal como originariamente posta. É inconstitucional a sua tramitação, dado ser tendente a abolir cláusulas constitucionais pétreas (art. 60, §4°, III e IV da CF), conforme se tentará demonstrar.

Ao prever a edição de emendas constitucionais, a Constituição da República o fez exatamente para estabelecer, rígida e minudentemente, normas disciplinadoras de sua alteração. Quis, assim, por intermédio desse tipo especial de produção normativa, ver-se atualizada, mas sob bem postos parâmetros, absolutamente incontornáveis e por ela mesma positivados.

Daí uma óbvia conclusão: as emendas constitucionais são manifestações normativas que se hão de subsumir à própria Constituição, porque desta derivadas e a esta subordinadas. Vêm a ser regras infraconstitucionais, portanto. E nem poderia ser diferente, já que oriundas de um órgão constituído (o Congresso Nacional), criado e estruturado pela Constituição, e não de um órgão constituinte, capaz de elaborar, primariamente, a Constituição. Assim, não se imagine que uma emenda, uma vez formalmente aprovada - e por tal motivo passando a formalmente integrar o texto constitucional - com este se confunda e não possa ter sua constitucionalidade (ou validade perante a Constituição) questionada.

É claro que pode, exatamente porque sua edição resulta do exercício do poder reformador, cujo espectro competencial está definido pela Constituição. Esta, por seu turno, se origina do exercício do poder constituinte, aquela “...força política incondicionada em termos jurídicos e fixadora de uma nova ideia fundamental de direito”1. Assim, se as emendas emanam de um poder legiferante condicionado juridicamente pela Lei Suprema - que as prevê e regula - e não de uma “força política incondicionada em termos jurídicos”, como bem disse Paulo Modesto, desarrazoado seria pensar que elas, as emendas, não pudessem ter sua inconstitucionalidade declarada pelo Judiciário.

Não se trataria, aí, como alguns poderiam pensar, de identificar uma “inconstitucionalidade na própria Constituição”, coisa que a lógica jurídica de plano refuta. As aparentes incompatibilidades entre as regras da Constituição mesma – tal como originariamente posta - são, em verdade, resultado da sua equivocada exegese e resolvíveis, sempre, pela interpretação lógico-sistemática que dela se faça, privilegiados os seus princípios.

Já a contradição entre a Constituição originariamente posta e uma emenda se há de resolver em favor daquela, invariavelmente, em razão de seu superior posicionamento hierárquico. Mesmo que se entenda - como o faz Modesto, com a argúcia de sempre - que o poder reformador “... expressa também de forma especial ou incomum a soberania popular través o Parlamento”2, é preciso bem compreender:

a) que as leis - ordinárias ou complementares, por exemplo - igualmente são produzidas pelo Parlamento e refletem (ou hão de refletir, em homenagem ao

1 Conforme felicíssima definição de Paulo Garrido Modesto, da nova geração de eméritos constitucionalistas, em brilhante artigo intitulado Reforma administrativa e direito adquirido). 2 V. artigo citado, p. 7.


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princípio republicano), a soberania popular; b) que, mesmo elaboradas de forma “especial”, as emendas constitucionais não se podem nunca pôr no mesmo patamar das normas constitucionais em si mesmas, forjadas pelo poder constituinte originário, este sim, inconfundível (por sua índole exclusivamente política), uno, incindível, supremo, e não só “incomum”.

Manifestando sua lúcida inconformação com o que há ocorrido com frequência

em nosso país, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma: “... a pretexto de efetuar Emendas Constitucionais, o legislador ordinário - que não recebeu mandato constituinte e cuja posição é juridicamente subalterna - poderia, inclusive, em comportamento “de fato”, não jurídico, derrocar a Constituição, por si mesmo ou tangido por algum caudilho, travestido ou não de democrata... Diante de evento de tal natureza, as medidas que fossem impostas perderiam o caráter de Emendas. Converter-se-iam, elas próprias, em novo exercício do Poder Constituinte, tal como ocorreria após revoluções ou golpes de Estado... É claro, entretanto, que nas situações desse jaez estaria rompida a ordem constitucional vigente e inaugurada outra”3.

Examine-se, pois, o tal processo especial e solene de produção das emendas constitucionais, buscando extrair da Constituição da República Federativa do Brasil os limites ao poder de reforma. Sem a menor pretensão de originalidade, eis como esses limites poderiam ser classificados:

a) limite procedimental quanto ao órgão de aprovação e promulgação (§§ 2º e 3º. do art. 60): somente ao Congresso Nacional é conferida a competência para, por intermédio de suas Casas legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), aprovar as propostas de emendas constitucionais, sem que ao Chefe do Executivo sequer se confira, como ocorre em relação às leis ordinárias e complementares, a prerrogativa do veto; caberá às respectivas Mesas sua promulgação e atribuição do número de ordem; trata-se, como se vê, de notável exemplo da prevalência do princípio republicano4, a relembrar que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (arts. 1º, caput, e 2º); b) limite procedimental quanto à propositura (art. 60, caput e incisos I a III): consideram-se aptos a serem levados à deliberação do Congresso os projetos de emenda à Constituição que hajam sido subscritos: 1) por um terço, no mínimo, dos Deputados federais; 2) por um terço, no mínimo, dos Senadores; 3) pelo Presidente da República; e 4) por mais da metade das Assembléias Legislativas estaduais, desde que cada uma delas assim delibere pelo voto da maioria simples de seus membros;

3 Curso de direito administrativo, 11ª ed., 1999, São Paulo, Malheiros, p. 212. 4 Vale referir, aqui, à feliz idéia que teve o Professor Paulo Bonavides, como Presidente de Honra da Comissão encarregada de elaborar o trabalho de atualização da Constituição do Estado do Ceará, de incluir, na Carta cearense, a previsão de iniciativa popular de emenda constitucional, a ser subscrita por 1% do eleitorado. Inovadora, a proposta não me parece ofensiva ao paradigma constitucional, na medida em que privilegia a república e a origem, democrática do poder.


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c) limite procedimental quanto à votação (§ 2º do art. 60): para que a proposta de emenda, tal como apresentada, seja tida como aprovada, é necessário que obtenha, em cada uma das Casas do Congresso e em dos dois turnos de votação, o voto favorável de pelo menos dois terços dos Deputados e dos Senadores (em cada um desses escrutínios); caso a proposta seja objeto de uma alteração qualquer no curso desse processo (digamos que no âmbito do Senado, depois que a Câmara dos Deputados haja sobre ela deliberado), haverá de retornar à Câmara, onde os dois turnos de votação devem ser repetidos5; trata-se, a desdúvidas, de meio extraordinariamente solene, previsto exatamente para preservar a rigidez e, consequentemente, a supremacia constitucional; d) limites temporais ou circunstanciais (§§ 1º e 5º, do art. 60): o Congresso está proibido de deliberar sobre proposta de emenda constitucional durante a vigência do estado de sítio, do estado de defesa e da intervenção federal (situações em que a normalidade institucional está momentaneamente posta em cheque), assim como, na mesma sessão legislativa (anual), sobre matéria constante de proposta que haja sido rejeitada ou havida por prejudicada6 nessa dita sessão legislativa; e) limites materiais expressos: a Constituição cuidou de imunizar contra qualquer tentativa de modificação, por via de emenda, as seguintes matérias:

1) a forma federativa de Estado, com o que protegidas estão - em respeito mesmo à essência do princípio federativo - a autonomia político-administrativa dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal cabe pôr em relevo, neste passo, que a federação constitucionalmente protegida outra não é outra senão aquela pela mesma Constituição instituída, é dizer, a que compreende, além da União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, pessoas políticas cuja autonomia jamais pode ser objeto de ataques; isso decorre, aliás, de uma interpretação sistemática dos arts. 60, § 4º, I, caput, e 18, caput, do Texto Supremo; o mesmo não se diga, porém, quando a proposta tem por escopo, por exemplo, transferir competência da União para os demais entes federados, pois aí, à vista da descentralização protagonizada, o princípio federativo restará privilegiado; 2) o voto direto, secreto universal e periódico, elementos que constituem a essência do princípio republicano; a República, portanto, vê-se superiormente protegida, mesmo quanto à ação do legislador

5 Este é o pensamento do Professor Sérgio Sérvulo da Cunha, ao qual aderimos. 6 Quando, por exemplo, a proposta não é posta em votação em virtude de parecer contrário da Comissão de Constituição e Justiça ou quando não atingido o quorum mínimo para a instalação dos trabalhos.


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constituinte derivado7; 3) a separação dos Poderes, devendo por isso se entender que a separação orgânica e funcional do Poder (em Legislativo, Executivo e Judiciário, tal como estabelecida pela Lei Suprema) está infensa a qualquer modificação que vise a suprimir um desses órgãos ou a restringir suas competências constitucionais8; assim, alterações que visem a dificultar, pela elevação do quorum, a declaração de inconstitucionalidade de emendas, me parecem constitucionalmente vedadas; 4) os direitos e garantias individuais que, previstos expressamente no próprio art. 5º da Constituição ou decorrentes do regime e dos princípios que ela adota, assim como dos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário (art. 5º, § 2º), igualmente se encontram na categoria das matérias vedadas à ação reformadora;

f) limite material político-institucional: ainda que não fixada de forma expressa ou direta, outra limitação à reforma constitucional reside, no nosso modo de ver, na absoluta impossibilidade de qualquer alteração dos arts. 1º e 3º da Constituição, com seus respectivos parágrafos9; é que neles se expressam os fundamentos (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político e assento popular do Poder) e os objetivos fundamentais (construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza, da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais e promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) da República Federativa do Brasil; tais fundamentos e objetivos consubstanciam aquilo que se deve entender por diretrizes políticas de toda a ação governamental do Estado brasileiro, exteriorizadas por verdadeiras regras principiológicas especiais, de natureza cogente, algumas até mesmo intimamente ligadas aos direitos e garantias individuais (protegidos pelo art. 60, § 4º, IV); assim, na medida em que se admitissem emendas capazes de modificar - a não ser que para torná-las mais

7. Observe-se que apenas na República há o sistema de voto direto, secreto e periódico; na Monarquia, por exemplo, ainda que democrático-parlamentarista, o Chefe de Estado não é eleito; e mesmo a eleição do Chefe de Governo não é necessariamente periódica; nem direta, já que a escolha do Primeiro Ministro se dá indiretamente, pelos parlamentares (e não diretamente pelo povo). 8 Aqui vale ponderar, primeiro, que uma eventual supressão da competência Presidencial para expedir medidas provisórias não estaria vedada, de vez que restaria devidamente homenageado o princípio democrático (ou o da participação popular); todavia, a limitação está a impedir a implantação, via emenda, do parlamentarismo: afinal, em tal sistema de governo é certo que o Executivo não é “independente” do Legislativo - como o quer o art. 2º da CF - mas um simples apêndice deste, podendo mesmo ter seu o mandato do seu Chefe (o Primeiro Ministro) encurtado por conta de “moção de desconfiança” votada pelo Congresso. 9 A intocabilidade do art. 2º - que estabelece serem Poderes (órgãos) independentes e harmônicos entre si o Legislativo, o Executivo e o Judiciário - já decorre, enfim, da vedação contida no art. 60, § 4º, III, da Constituição, o qual impede emenda tendente a abolir a “separação dos Poderes” (dos órgãos governativos).


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fortalecidas e eficazes - tais diretrizes, é dizer, a descaracterizar esses fundamentos e objetivos fundamentais, na realidade se estaria a também admitir a própria desnaturação da República Federativa criada pela Constituição em 1988; ter-se-ia, em tal absurda hipótese, diante de outro país, com características jurídico-constitucionais inteiramente diversas daquelas tornadas básicas, essenciais à identidade do Estado brasileiro atual; g) limite material implícito: embora não indicado, de maneira expressa, em dispositivo constitucional específico, há uma barreira lógica implícita - já que decorrente de mero raciocínio dedutivo - imposta ao poder reformador: a de que, por via de emenda, não é admissível promover-se a supressão, ou mesmo simples alteração, de qualquer das prescrições do art. 60 da Constituição, exatamente aquele que prescreve as normas conducentes da alteração constitucional; em suma, não se admite modificação alguma nas “regras do jogo”, ditadas pelo criador (o poder constituinte), às quais a criatura (o Congresso) se deve subordinar humilde e silenciosamente; a titularidade do exercício do poder de reforma e da iniciativa das Emendas, o meio de aprovação das propostas de emendas e os limites temporais, materiais, expressos e implícito, são permanentes e intocáveis10; juridicamente inimaginável, por exemplo, a diminuição do quorum de aprovação das emendas constitucionais, com que se estaria, num extremo de irracionalidade, destruindo a própria rigidez da Lei Suprema.

Quanto às limitações materiais expressas, impende notar - como o faz, com

inteira propriedade e a autoridade de sempre, José Afonso da Silva - que a utilização, pelo § 4º do art. 60, do vocábulo “abolir”, não significa apenas “extinguir”, mas qualquer ação voltada a promover vulneração ou fragilização desses princípios superiormente resguardados11.

À vista desses argumentos, Sr. Presidente, Senhores Conselheiros, creio ser fácil perceber que a PEC 33 consegue, ao mesmo tempo:

- combalir, de forma inaceitável, o sistema de separação orgânico-competencial dos Poderes, estabelecido pela Constituição originariamente

10 A despeito disso, porém, não raro se tem falado em “flexibilizar” o sistema de aprovação das emendas constitucionais, tornando-o menos rígido, com o intuito de facilitar a tramitação do projetos de interesse do Executivo federal; o Ministro da Justiça do Presidente eleito em 1995, chegou, para depois arrepender-se (segundo noticiou a imprensa), a sugerir uma proposta de EC reduzindo o quorum de aprovação das emendas. Trata-se, inequivocamente, de uma aberração sem par, comprometedora dos mais comezinhos princípios que inspiram e servem de norte ao constitucionalismo moderno, à ordem institucional e à segurança das relações jurídicas. 11 Veja-se a lição de José Afonso da Silva a respeito: “É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: ‘fica abolida a Federação... ou fica extinta a liberdade religiosa...’. A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, ‘tenda’ (emendas tendentes, diz o texto) para sua abolição” (Curso de direito constitucional positivo, 17ª ed., São Paulo, Ma-lheiros, p. 69).


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posta sob regime de máxima proteção, já que cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III); - nessa toada extravagante, busca conferir ao Poder Legislativo a prerrogativa poder de “convalidar” (ou não) decisão definitiva de mérito do órgão de cúpula do Poder Judiciário, ao qual o sistema constitucional atribuiu com exclusividade, o exercício da jurisdição (com a única exceção alusiva ao julgamento do Presidente da República e de outras autoridades, pelo Senado, nos casos de crime de responsabilidade (CF, art. 52, I e II), e, especialmente, a tarefa de exercer o controle da constitucionalidade das leis. - limitar a capacidade de o Supremo Tribunal Federal liminarmente, suspender a eficácia de normas jurídicas infraconstitucionais, entre as quais se incluem as Emendas, quando estas, por exemplo, se revelarem ofensivas aos direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, IV); - debilitar, às escâncaras, a atuação do Judiciário, notadamente da Corte Superior, causando mossa indelével ao sistema de freios e contrapesos, tão caro ao governo democrático e republicano (CF, art. 60, § 4º, II).

Daí ser imperioso que este E. Conselho Federal da OAB manifeste-se

formalmente contra a aprovação da malsinada Proposta de Emenda Constitucional n. 33. Brasília, 5 de agosto de 2013. VALMIR PONTES FILHO Conselheiro Federal – Relator


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QUARENTENA DE MAGISTRADO. IMPEDIMENTO. EXTENSÃO AOS DEMAIS SÓCIOS DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS. CONSULTA N. 49.0000.2012.007316-8/COP. Origem: Conselho Seccional da OAB/Roraima - Ofício n. 116/2012/GP, de 30.07.2012. Órgão Especial. Assunto: Consulta. Quarentena de magistrado. Impedimento. Extensão aos demais sócios da sociedade de advogados. Matéria afetada ao Conselho Pleno (Órgão Especial). Relator: Conselheiro Federal Duilio Piato Júnior (MT)

EMENTA N. 018/203/COP. Quarentena. Constituição de empresa. Inserção em empresa já existente, como sócio, associado ou funcionário de advogado impedido de advogar por quarentena contamina o escritório e todos os associados com o impedimento no âmbito territorial do tribunal no qual atuou como magistrado, desembargador ou ministro. Mesmo que de forma informal. Escritório de advocacia, sócios e funcionários passam a ter o mesmo impedimento do advogado que passar a participar do escritório formal ou informalmente. Qualquer tentativa de burlar a norma constitucional incide no art. 34, item I, do Estatuto da Advocacia e da OAB. (DOU, S.1, 03.09.2013, p. 85)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 20 de maio de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Duilio Piato Júnior Relator RELATÓRIO

A Seccional da OAB/RR, em 30 de julho de 2012, entabulou a presente Consulta dirigida ao Órgão Especial do Conselho Federal, quanto ao alcance da regra insculpida no Artigo 95, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal.

A dúvida inserta na consulta é: “No caso de quarentena de Magistrado e no decorrer dela, o impedimento do Advogado, (ex) Magistrado, ingressando ou


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constituído Sociedade de Advogado, há a contaminação do impedimento sobre a pessoa jurídica, atingindo os demais sócios?”.

Ainda, apenas para lembrar, com a consulta veio inserto um pedido de urgência, em face da relevância da matéria.

O pedido foi distribuído ao Conselheiro Federal CLÁUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO que levou o pedido a julgamento, sob a ótica de que somente vincularia o Escritório se fosse proprietário de 50% ou mais do Escritório ou desse nome ao Escritório, quando foi nomeado Revisor, na pessoa do Conselheiro Federal LUIZ CARLOS LEVERNZON, que decidiu pela vinculação sim do Escritório e inclusive, já apontava que este tipo de atuação configuraria infração ética.

No entanto, no momento do julgamento, nova corrente surgiu, que foi encampada pelo Conselheiro que já haviam se manifestado e de forma unânime foi considerado que a matéria é afeta ao Conselho Pleno e distribuída a este Relator.

É o relatório. VOTO

Preambularmente, cumpre informar que ao sentir do Relator, não é um caso de mera análise objetiva da legislação e de seus requisitos intrínsecos, o clamor social que deu vazão a Emenda Constitucional 45/2005, tem que ser levado em consideração, pois acrescentou ao artigo 95 da Constituição Federal o inciso V, que determina:

Parágrafo único. Aos juízes é vedado: (...) V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do que se aposentou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Referida restrição decorreu do reflexo do pensamento social e valoração

deste pensamento e objetivou dois aspectos relevantes e caros ao Estado Democrático: a) preservar a imagem do Poder Judiciário; b) evitar o tráfico de influência e a exploração de prestígio.

Acerca do assunto, escreveu Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 1ª edição, 2007, p. 888):

Tem-se aqui a aplicação da chamada “quarentena” no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de evitar situações geradoras de um estado de suspeição quanto ao bom funcionamento do Judiciário. Embora a matéria tenha suscitado alguma polêmica, tendo em vista a restrição que se impõe sobre direitos individuais, a decisão afigura-se plenamente respaldada na ideia de reforço da independência e da imparcialidade dos órgãos judiciais. Eventuais críticas ao modelo adotado centram-se na limitação ao exercício livre da atividade profissional. Por outro lado, a previsão procura


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afastar suposto perigo evidenciado pela odiosa prática do revolving doors, como se denomina no Direito norte-americano o trânsito entre setores público e privado. Refere-se a profissional que detém segredo e prestígio por conta de determinada atividade e que, em tese, exploraria a savoir-faire e o bom nome, em benefício próprio ou de terceiros.

Assim, atendendo aos interesses da sociedade e objetivando até mesmo a preservação da classe dos advogados e a imagem do Poder Judiciário, que vinha sendo criticado por todos os Advogados, Juristas e pela Sociedade Civil.

Postas estas razões, passo à resposta a dúvida diretamente, sendo: - A integração de Advogado com impedimento parcial do exercício da

Advocacia (art. 30 do EOAB), em face de quarentena, afeta a pessoa jurídica que constituir ou ingressar como sócio, associado ou até como funcionário, atingindo os demais sócios, mesmo que o Escritório já atue a vários anos na área que sofre o impedimento.

Ainda, como mencionei a análise do dispositivo Constitucional criado em face de enorme clamor social, está na Constituição Federal, e não apenas em lei Federal, para mostrar sua relevância, e que deve ser analisado com critérios objetivos no contesto do Estatuto da OAB e da Advocacia, mas também, com requisitos subjetivos, do espírito da Emenda Constitucional que o criou.

Portanto, mesmo que não ocorra os requisitos objetivos legais de sociedade devidamente registrada, a simples vinculação informal com a veiculação de mídia em sites, revistas, cartões ou inserções em papel timbrado ou cartórios de visitas, onde o advogado, impedido por estar em quarentena, demonstra estar vinculado a um escritório, já é suficiente para se fazer prova da infração ao artigo 34, item I e II do Estatuto da OAB e da Advocacia.

O Conselho Federal tem que levar em consideração, o ideal seria se declarar o impedimento deste magistrado em quarentena, que não precisa da profissão para sobreviver, pois possui seus proventos de pensionista, mas, no confronto com a própria Constituição Federal seria negar o direito ao trabalho do cidadão que preenche os requisitos do artigo 8º do Estatuto, e deixar o caso sob a égide do Judiciário e dos Mandados de Segurança. Por isso, a decisão de admitir a inscrição com impedimento, porém, dentro dos rigores da legislação e com a possibilidade da infração ser ética e não criminal.

É o entendimento, sob censura. Brasília, 20 de maio de 2013. DUILIO PIATO JÚNIOR Conselheiro Federal – Relator


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QUARENTENA. INSCRIÇÃO DE MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIOS APOSENTADOS OU EXONERADOS. CONSULTA N. 49.0000.2013.001339-0/COP Origem: Conselho Seccional da OAB/Goiás. Órgão Especial do CFOAB. Assunto: Consulta. Art. 95, parágrafo único, V, da Constituição Federal. Quarentena. Deferimento de inscrição nos quadros da OAB anterior ao período de três anos do afastamento do cargo. Anotação junto ao cadastro. Extensão do impedimento ao exercício da advocacia. Consultoria jurídica e participação em grupos de defesa judicial e/ou administrativa no ente federado abrangido pela jurisdição do Juízo em que o magistrado exercia suas atividades. Matéria afetada ao Conselho Pleno (Órgão Especial). Relator: Conselheiro Federal Duilio Piato Júnior (MT).

EMENTA N. 019/2013/COP. Quarentena. Inscrição de membros do Poder Judiciários Aposentados ou exonerados. Caso de impedimento do exercício da advocacia no âmbito territorial do tribunal do qual atuou como magistrado, desembargador ou ministro, evitando-se, assim, a concorrência desleal e o tráfico de influência dos advogados que mantém a função pública, mas não a jurisdição. (DOU, S.1, 03.09.2013, p. 85)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 20 de maio de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Duilio Piato Júnior Relator RELATÓRIO

A Seccional da OAB/GO em 19 de fevereiro de 2013 entabulou a presente Consulta dirigida ao Órgão Especial do Conselho Federal, quanto ao alcance da regra insculpida no Artigo 95, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal.

As dúvidas insertas na consulta são:

a) Pode a Seccional da OAB deferir a inscrição como Advogado, e então entregar carteira de Advogado da Ordem


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dos Advogados do Brasil com precedente compromisso, a (ex) Juiz, Desembargador ou Ministro antes e decorridos os três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração? a.1) Em caso afirmativo, deverá constar alguma restrição em seu cadastro junto a OAB? Seria impedimento ou incompatibilidade? a.1.1) Em caso de Impedimento é proibido exercer a advocacia em todo o ente (Estado, Distrito Federal ou País) abrangido pela Jurisdição do Juízo em que este profissional cumprira suas atividades, ou apenas no fóruns e Juízos onde atuara? a.2) Caso se permita a inscrição de Advogado – com impedimento – antes de decorrido os três anos desde o término do exercício da Magistratura, esse profissional poderá realizar algum ato de consultoria jurídica, assim como integrar grupos de defesa judicial ou administrativa – ainda que não assine petições – no ente (Estado, Distrito Federal ou País) abrangido pela Jurisdição do Juízo em que este profissional cumprira suas atividades? a.3) Caso se permita a inscrição de Advogado – com incompatibilidade – antes de decorrido os três anos desde o término do exercício da Magistratura, esse profissional poderá realizar algum ato de consultoria jurídica, assim como integrar grupos de defesa judicial ou administrativa – ainda que não assine petições – no ente (Estado, Distrito Federal ou País) abrangido pela Jurisdição do Juízo em que este profissional cumprirá suas atividades?

Com a distribuição do feito ao Órgão Especial foi nomeado Relator e

levado a julgamento, quando por unanimidade foi decidido que a matéria deveria ser afeta ao Conselho Pleno da OAB, para onde foi redistribuído.


Preambularmente, cumpre informar que ao sentir do Relator, não é um caso de mera analise objetiva da legislação e de seus requisitos intrínsecos, o clamor social que deu vazão a Emenda Constitucional 45/2005, tem que ser levado em consideração, pois acrescentou ao artigo 95 da Constituição Federal o Inciso V, que determina:


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Parágrafo único. Aos juízes é vedado: (...) V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do que se aposentou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Referida restrição decorreu do reflexo do pensamento social e objetivou dois

aspectos relevantes e caros ao Estado Democrático: a) preservar a imagem do Poder Judiciário; b) evitar o tráfico de influência e a exploração de prestígio.

Acerca do assunto, escreveu Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. 2ª Edição, 2007, pag. 888):

Tem-se aqui a aplicação da chamada “quarentena” no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de evitar situações geradoras de um estado de suspeição quanto ao bom funcionamento do Judiciário. Embora a matéria tenha suscitado alguma polêmica, tendo em vista a restrição que se impõe sobre direitos individuais, a decisão afigura-se plenamente respaldada na ideia de reforço da independência e da imparcialidade dos órgãos judiciais. Eventuais críticas ao modelo adotado centram-se na limitação ao exercício livre da atividade profissional. Por outro lado, a previsão procura afastar suposto perigo evidenciado pela odiosa prática do revolving doors, como se denomina no Direito norte-americano o trânsito entre setores público e privado. Refere-se a profissional que detém segredo e prestígio por conta de determinada atividade e que, em tese, exploraria o savoir-faire e o bom nome, em benefício próprio ou de terceiros.

Assim, atendendo aos Interesses da Sociedade e objetivando até mesmo a

preservação da Classe dos Advogados e a imagem do Poder Judiciário, que vinha sendo criticada por todos os Advogados, Juristas e pela Sociedade Civil.

Postas estas razões passo à resposta as dúvidas diretamente, sendo:

a) Sim, pode a Seccional da OAB deferir a inscrição e entregar a Carteira de Advogado com o precedente compromisso, a (ex) Juiz, Desembargador ou Ministro antes de decorrido os três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração, preenchido os requisitos do Art. 8º do Estatuto da Advocacia e da OAB. Pois é caso de impedimento. a.1) Deverá constar restrição de atuação junto ao Órgão que atuava, por impedimento, nos termos do artigo 95, item V, da Constituição Federal e artigo 30 do Estatuto da OAB e da Advocacia.


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a.1.1) A vedação é da advocacia em todo o Ente de Direito Público que atuava abrangido pela Jurisdição, nos termos já decidido pelo Conselho Federal na Consulta – Processo 2010.27.06035-01.

Onde consta:

É lógico que o Magistrado, ao exercer sua função, mantém contato com os colegas de toga de todo o Estado, independentemente do local onde tenha ocupado a função de Juiz. Encontra-se como colega nos cursos de formação, nas reuniões regionais, nas reuniões com corregedores e outros diretores do Tribunal, nas Associações de Magistrados, quando ocupa a função de Juiz em substituição no Tribunal, e assim por diante. Portanto, não é apenas na última comarca em que atuara, ou nos foram em que exercera a magistratura, que estaria sua atuação como advogado prejudicando e igualdade de oportunidades que deve existir entre os advogados das partes. Em todo o Estado, ou região, em que ocupara a função da Magistratura, após concurso de provas e títulos, é que estaria presente tal possibilidade de desequilíbrio.” (Sic. Voto Citado).

a.2) O Cidadão inscrito nos quadros da OAB, não poderá integrar

grupos de defesa judicial ou administrativa, ainda que não assine petições, no ente (Estado, Distrito Federal ou País) abrangido pela Jurisdição do Juízo em que este profissional cumpriu suas atividades. Lembrando que como afirmado no início desta peça, os critérios de análises da infração ética neste caso devem ser subjetivos.

a.3) A incompatibilidade determina a proibição total do exercício da

Advocacia, vedando a inscrição do Cidadão, por falta de requisito positivo ou existência de requisito negativo a sua inscrição e qualquer ato que se assemelha-se ao exercício da profissão não seria infração ética, mas ilícito penal de exercício irregular da profissão de advogado.

Assim recebo consulta respondendo a mesma nos termos acima. É parecer, sujeito a análise do plenário.

Brasília, 20 de maio de 2013. DUILIO PIATO JÚNIOR Conselheiro Federal – Relator


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CARGO DE CONCILIADOR E CARGO DE JUIZ LEIGO OCUPADOS POR ADVOGADOS EM SELEÇÃO PÚBLICA. INCOMPATIBILIDADE. IMPEDIMENTO. CONSULTA N. 49.0000.2012.000359-7/COP Origem: Conselho Seccional da OAB/Bahia – Órgão Especial Assunto: Consulta. Art. 7º da Lei 9.099/95 c/c o art. 15 da Lei 12.153/2009. Cargo de Conciliador e cargo de Juiz Leigo ocupados por advogados em seleção pública. Incompatibilidade. Impedimento. Matéria afetada ao Conselho Pleno (Órgão Especial) Relator: Conselheiro Federal Carlos Alberto de Jesus Marques (MS)

EMENTA N. 021/2013/COP. Os Juízes Leigos, escolhidos dentre advogados, ficam apenas impedidos de exercer a advocacia nos Juizados Especiais, na forma prevista nas Leis n. 9.099/1995 e n. 12.153/2009 e no art. 30, I, da Lei 8.906/94. Caso os Conciliadores sejam também escolhidos dentre advogados, caberá a mesma regra aplicável aos Juízes Leigos, ou seja, serão eles apenas impedidos para o exercício da advocacia nos Juizados Especiais (Leis n. 9.099/1995 e n. 12.153/2009) e na forma do art. 30, I, da Lei n. 8.906/94. Interpretação sistemática dos arts. 7º da Lei 9.099/1995, 15 da Lei n. 12.153/2009 e 28, incisos II e IV, da Lei 8.906/94 c/c art. 8º do Regulamento Geral do EAOAB. (DOU, S.1, 03.10.2013, p. 108)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria, em conhecer da consulta e respondê-la nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 9 de setembro de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente em exercício

Carlos Alberto de Jesus Marques Relator RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo Presidente da OAB da Bahia, que indaga, considerando o teor dos artigos 7º, da Lei 9.099/95, e 15, da Lei 12.153/2009, se os advogados que exercerem a função de Juiz Leigo e Conciliadores dos Juizados


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Especiais, após aprovação em seleção pública, serão incompatíveis (artigo 28, II, da Lei 8.906/94) ou impedidos (artigo 30, I, da mesma Lei) com o exercício da advocacia.

A Consulta foi respondida pelo Órgão Especial em 08.12.2012, de forma unânime, da seguinte forma:

CONSULTA n. 49.0000.2012.000359-7/OEP. Assunto: Consulta. Art. 7º da Lei 9.099/95 c/c o art. 15 da Lei 12.153/2009. Cargo de Conciliador e cargo de Juiz leigo ocupados por advogados em seleção pública. Incompatibilidade. Impedimento. Consulente: Conselho Seccional da OAB/Bahia. Relator: Conselheiro Federal Francisco Anis Faiad (MT). EMENTA N. 057/2013/OEP: Conciliador e/ou juiz leigo, a partir da posse, são incompatíveis com o exercício da advocacia. Art. 28, II e IV, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator, afetando a matéria ao Conselho Pleno, após a publicação desta decisão. Brasília, 8 de dezembro de 2012. Miguel Ângelo Cançado - Presidente ad hoc. Francisco Anis Faiad - Relator. (DOU. S. 1, 07/05/2013, p. 144)

O mesmo Órgão Especial, ao responder à consulta, afetou a matéria ao

Conselho Pleno. É o breve relatório.

VOTO

Conheço da consulta, eis que preenchidos os requisitos legais pertinentes para apreciação da matéria pelo Conselho Pleno.

O assunto é extremamente polêmico e a OAB vem decidindo a situação dos conciliadores e juízes leigos dos Juizados Especiais de forma diferente em vários momentos distintos. Volta o assunto à tona, agora no âmbito do Conselho Pleno.

Vale citar as decisões abaixo, que demonstram as inúmeras divergências existentes no âmbito da OAB:

Conciliadores do Juizado de Pequenas Causas. Impedimentos. Estabelece o art. 28, II, que os Membros dos Juizados Especiais são incompatibilizados com a advocacia. 0 Regulamento Geral, contudo, no art. 8º excepcionou deste tipo de incompatibilidade os advogados que participem desses órgãos na qualidade de titulares ou suplentes, representando a própria classe, ampliando a


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interpretação que o STF conferiu ao preceito, na ADIn n. 1.127. A Lei n. 7.244/84, art. 7º, determinou que os árbitros são escolhidos dentre advogados indicados pela OAB. Quanto aos conciliadores (art. 6º), o recrutamento de advogados não é específico, mas preferencial de bacharéis em direito, na forma da lei local. Bacharel em direito não é necessariamente advogado - assim entendido o que é regularmente inscrito na OAB - e, em princípio, ficaria incompatibilizado com a advocacia. No entanto, se a lei local determinar que os conciliadores serão escolhidos dentre advogados indicados pela OAB, caberá a mesma regra aplicável aos árbitros, ou seja, apenas o de impedimento para atuar profissionalmente nos respectivos Juizados. (Proc. n. 31/95/OE, Rel. Paulo Luiz Netto Lôbo, j. 31.3.95, v.u., D.J. de 20.4.96, p. 10.338). O parágrafo único do art. 7º da Lei n. 9.099, de 26.9.95, que fixa impedimentos para os Juízes leigos, quando no exercício da advocacia, não pode derrogar o inc. IV do art. 28 da Lei n. 8.906, de 4.7.94 (EAOAB), por aplicação do princípio lex posterior generalis non derogat legi priori speciali. A norma posterior aludida quebra a sistematização jurídica na seleção da advocacia, com graves reflexos para a comunidade, devendo, pois, o Conselho Federal da OAB manifestar orientação aos Conselheiros Seccionais para que apliquem o EAOAB em detrimento do parágrafo único do art. 7º da Lei n. 9.099/95. Matéria que sofreu destaque, em razão de urgência. (Proc. n. 4.062/95/CP, Rel. Arx da Costa Thurinho, j. 12.2.96, D.J. de 19.4.96, p. 12.487). Juiz leigo de Juizado Especial. Função privativa de advogado com mais de cinco anos de experiência forense. Impedimento. Inteligência do art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.099/95 e do art. 8º do Regulamento Geral EOAB. O exercício, sem caráter permanente, de funções de juiz leigo em Juizado Especial, por serem privativas de advogado, não gera a incompatibilidade prevista no art. 28, IV, do EOAB, mas, apenas, impedimento para exercer a advocacia na área daqueles juizados. Conciliador de Juizado Especial. Por não se tratar de função privativa de advogado, mas que deve ser cometida, preferencialmente, a bacharel em direito, implica incompatibilidade e não apenas impedimento. Revisão da decisão proferida na proposição n. 4062/95. Recomendação para que a OAB promova gestões junto ao Congresso Nacional para revogação da privatividade de provimento por advogado da função de juiz leigo, dando-se nova redação ao art. 7º, com revogação do seu parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Decisão por maioria. (Proc. 031/95/OEP, Rel. Marcos Bernardes de Mello (AL), Ementa 07/99/COP, julgamento: 17.05.99, por maioria, DJ 09.06.99, p. 90, S1) Ementa 109/2000/PCA. Juizado Especial. Lei 9099 (art. 7º). Conciliador. Inexistência de incompatibilidade. Se remunerado pelos cofres públicos, há incompatibilidade (Precedente: 1ª Câmara


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- Recurso n. 5.117/97/PCA). (Recurso n. 5.477/2000/PCA-RJ. Relator: Conselheiro Roberto Rosas (AC), julgamento: 12.12.2000, por unanimidade, DJ 12.02.2001, p. 390, S1e) Ementa 073/2002/PCA. Conciliadores dos Juizados Especiais. Impedimento. Se a Lei Federal n. 9.099/95 admite que os Juízes leigos exerçam a advocacia com impedimento, o mesmo tratamento deve ser estendido aos conciliadores, para os quais o artigo 16, da Lei Estadual n. 6.371/92, também exige a condição de advogado. Aplicação do princípio da isonomia. Concessão da inscrição definitiva, com a anotação de impedimento. Votação unânime. (Recurso n. 0188/2002/PCA-BA. Relator: Conselheiro Júlio Alcino de Oliveira Neto (PE), julgamento: 14.10.2002, por unanimidade, DJ 13.12.2002, p. 799, S1) Consulta 2009.31.05447-03. Origem: Processo Originário. Assunto: Consulta. Função de Conciliador do Juizado Especial Cível. Registro de candidatura. Eleições. Consulente: Subseção de Porto Seguro - OAB/Bahia. Relator: Conselheiro Federal Miguel Oscar Viana Peixoto (CE). Ementa n. 0174/2009/OEP: PLEITO ELEITORAL - ADVOGADO QUE EXERCE FUNÇÃO DE CONCILIADOR EM JUIZADO ESPECIAL CÍVEL - IMPOSSIBLIDADE DE SE CANDIDATAR A CARGO DA OAB CASO A NORMA LOCAL NÃO DETERMINE QUE OS CONCILIADORES SEJAM ESCOLHIDOS DENTRE ADVOGADOS INDICADOS PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. O advogado que exerce função de conciliador nos juizados especiais cíveis é incompatibilizado com a advocacia, nos termos do inc. II do art° 28 do EOAB, com exceção prevista no art° 8º do Regulamento Geral, caso tenha sido indicado pelo Conselho Seccional ou pela Subseção da OAB. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Conselheiros componentes do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB, por unanimidade, no sentido de responder à consulta, nos termos do voto do Relator. Brasília, 14 de setembro de 2009. Vladimir Rossi Lourenço - Presidente. Miguel Oscar Viana Peixoto - Conselheiro Federal Relator. (DJ, 23.09.2009, p. 100) CONSULTA n. 49.0000.2012.000359-7/OEP. Assunto: Consulta. Art. 7º da Lei 9.099/95 c/c o art. 15 da Lei 12.153/2009. Cargo de Conciliador e cargo de Juiz leigo ocupados por advogados em seleção pública. Incompatibilidade. Impedimento. Consulente: Conselho Seccional da OAB/Bahia. Relator: Conselheiro Federal Francisco Anis Faiad (MT). EMENTA N. 057/2013/OEP: Conciliador e/ou juiz leigo, a partir da posse, são incompatíveis com o exercício da advocacia. Art. 28, II e IV, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em


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responder à consulta, nos termos do voto do Relator, afetando a matéria ao Conselho Pleno, após a publicação desta decisão. Brasília, 8 de dezembro de 2012. Miguel Ângelo Cançado - Presidente ad hoc. Francisco Anis Faiad - Relator. (DOU. S. 1, 07/05/2013, p. 144)

Fiz um breve apanhado nos Estados da Federação e verifiquei que o assunto

é tratado de forma diferente no âmbito dos Judiciários Estaduais. Em alguns o Judiciário faz concurso público para a contratação dos Conciliadores e Juízes Leigos. Em outros, como é o caso do MS, é apenas feita a indicação pelos Juízes Togados dos Juizados.

Em alguns Estados, os Conciliadores e Juízes Leigos são extremamente bem remunerados. Em outros ganham apenas por produção um pequeno valor.

Em alguns Estados existe legislação determinando que os Conciliadores também sejam captados dentre advogados. Em outros apenas os Juízes Leigos devem ser advogados, na forma da legislação Federal acima citada.

Ou seja, as realidades são distintas, de forma que o assunto se agrava e dificulta uma decisão que atenda às diferentes realidades do País.

Registro, por outro lado, que a orientação que sempre prevaleceu está estampada na ementa abaixo, proferida com base em voto do Conselheiro Federal Paulo Luiz Netto Lôbo, que foi proferida com base na legislação anterior mas que se aplica ao momento atual, com as adaptações legislativas:

Conciliadores do Juizado de Pequenas Causas. Impedimentos. Estabelece o art. 28, II, que os Membros dos Juizados Especiais são incompatibilizados com a advocacia. 0 Regulamento Geral, contudo, no art. 8º excepcionou deste tipo de incompatibilidade os advogados que participem desses órgãos na qualidade de titulares ou suplentes, representando a própria classe, ampliando a interpretação que o STF conferiu ao preceito, na ADIn n. 1.127. A Lei n. 7.244/84, art. 7º, determinou que os árbitros são escolhidos dentre advogados indicados pela OAB. Quanto aos conciliadores (art. 6º), o recrutamento de advogados não é específico, mas preferencial de bacharéis em direito, na forma da lei local. Bacharel em direito não é necessariamente advogado - assim entendido o que é regularmente inscrito na OAB - e, em princípio, ficaria incompatibilizado com a advocacia. No entanto, se a lei local determinar que os conciliadores serão escolhidos dentre advogados indicados pela OAB, caberá a mesma regra aplicável aos árbitros, ou seja, apenas o de impedimento para atuar profissionalmente nos respectivos Juizados. (Proc. n. 31/95/OE, Rel. Paulo Luiz Netto Lôbo, j. 31.3.95, v.u., D.J. de 20.4.96, p. 10.338).

Ao meu ver, mudar tal orientação, na forma feita pelo C. Órgão Especial da

OAB, que entendeu que os conciliadores e os juízes leigos ficam incompatíveis com o exercício da advocacia, será criar problemas gravíssimos para os centenas de


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Conciliadores e Juízes leigos investidos em suas funções há vários anos, além de inviabilizar o funcionamento dos Juizados Especiais.

Vale observar que no Conselho Seccional da OAB do Mato Grosso do Sul devem ter uns três Juízes Leigos em seus quadros. Ou seja, a OAB tem admitido até mesmo que tais advogados façam parte de sua direção, exatamente porque os vê como advogados apenas impedidos e não incompatíveis.

A respeito, vale citar como ocorre a escolha dos conciliadores e dos juízes legais, no Estado de Mato Grosso do Sul, que é o que deve ocorrer em praticamente todos os demais Estados do País:

Juízes Leigos São auxiliares da justiça recrutados entre advogados com mais de 5 anos de experiência, sendo nomeados por ato do Presidente do Tribunal de Justiça pelo período renovável de até dois anos, escolhidos dentre os indicados pelo juiz togado titular do Juizado e aprovado pelo Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Conciliadores Os Conciliadores são auxiliares da justiça recrutados preferentemente entre os bacharéis em Direito nomeados por ato do Presidente do Tribunal de Justiça por um período de 2 anos e escolhidos dentre os indicados pelo juiz togado, juiz auxiliar do Juizado e aprovados pelo Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais. A função de conciliador é conduzir audiência de conciliação na tentativa de que as partes cheguem a um acordo. Essa audiência é supervisionada pelo juiz togado, que poderá efetuar as orientações necessárias para a boa condução da audiência. Obtida a conciliação, assinada pelas partes e homologada pelo juiz de direito, o acordo passa a ter força de sentença com eficácia de título executivo.

O art. 7º da Lei 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e

Criminais, estabelece que:

Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência. Parágrafo único. Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.

Por sua vez, a Lei 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da

Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, em seu artigo 15, estabelece que:


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Art. 15. Serão designados, na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal, conciliadores e juízes leigos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, observadas as atribuições previstas nos arts. 22, 37 e 40 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. § 1o Os conciliadores e juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de 2 (dois) anos de experiência. § 2o Os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante todos os Juizados Especiais da Fazenda Pública instalados em território nacional, enquanto no desempenho de suas funções.

Por sua vez, a Lei 8.906/1994 estabelece em seus artigos 28 e 30 que:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta. IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia: I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

Ocorre que o REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E

DA OAB, em seu artigo 8º, estabelece que:

Art. 8º A incompatibilidade prevista no art. 28, II do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados. § 1º Ficam, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura. § 2º A indicação dos representantes dos advogados nos juizados especiais deverá ser promovida pela Subseção ou, na sua ausência, pelo Conselho Seccional.

Assim, não posso ver outra forma de responder à consulta formulada senão

como já feito anteriormente pela OAB, na ementa proferida com base em voto do Conselheiro Federal Paulo Luiz Netto Lôbo, em 01.01.2001, com as adaptações de redação por força da alteração da legislação:


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Conciliadores do Juizado de Pequenas Causas. Impedimentos. Estabelece o art. 28, II, que os Membros dos Juizados Especiais são incompatibilizados com a advocacia. 0 Regulamento Geral, contudo, no art. 8º excepcionou deste tipo de incompatibilidade os advogados que participem desses órgãos na qualidade de titulares ou suplentes, representando a própria classe, ampliando a interpretação que o STF conferiu ao preceito, na ADIn n. 1.127. A Lei n. 7.244/84, art. 7º, determinou que os árbitros são escolhidos dentre advogados indicados pela OAB. Quanto aos conciliadores (art. 6º), o recrutamento de advogados não é específico, mas preferencial de bacharéis em direito, na forma da lei local. Bacharel em direito não é necessariamente advogado - assim entendido o que é regularmente inscrito na OAB - e, em princípio, ficaria incompatibilizado com a advocacia. No entanto, se a lei local determinar que os conciliadores serão escolhidos dentre advogados indicados pela OAB, caberá a mesma regra aplicável aos árbitros, ou seja, apenas o de impedimento para atuar profissionalmente nos respectivos Juizados. (Proc. n. 31/95/OE, Rel. Paulo Luiz Netto Lôbo, j. 31.3.95, v.u., D.J. de 20.4.96, p. 10.338).

Faço apenas uma alteração no sentido de estender o impedimento aos

conciliadores, se eles forem igualmente advogados, para garantir a isonomia de tratamento e a razoabilidade das decisões da OAB.

É de se destacar que não se está aqui a sustentar qualquer revogação, ainda que parcial, do artigo 28, incisos II e IV, da Lei 8.906/94. O que se propõe na resposta à consulta é a interpretação sistemática entre os artigos 7º da Lei 9.099/1995, o 15 da Lei 12.153/2009 e o artigo 28, incisos II e IV, da Lei 8.906/94, c/c o artigo 8º do Regulamento Geral do EAOAB.

Assim, voto no sentido de responder à consulta formulada da seguinte forma:

a) Os Juízes Leigos, escolhidos dentre advogados, ficam apenas impedidos de exercer a advocacia nos Juizados Especiais (Leis 9.099 e 12.153) e na forma do artigo 30, I, da Lei 8.906/94. b) Caso os Conciliadores sejam também escolhidos dentre advogados, caberá a mesma regra aplicável aos Juízes Leigos, ou seja, serão eles apenas impedidos para o exercício da advocacia nos Juizados Especiais (Leis 9.099 e 12.153) e na forma do artigo 30, I, da Lei 8.906/94.

É como voto.

Brasília - DF, 9 de setembro de 2013. CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES Conselheiro Federal – Relator


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COMPETÊNCIA. LEI ESTADUAL. DEPÓSITOS JUDICIAIS. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.011217-0/COP Origem: Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Sul – Ofício n. 3032/2013/GP. Assunto: Proposta de ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face das Leis Estaduais n. 12.069/2004 e n. 12.585/2006. Rio Grande do Sul. Depósitos judiciais. Fundo Estadual dos Precatórios. Caixa único da administração. Relatora: Conselheira Federal Margarete de Castro Coelho (PI).

EMENTA N. 022/2013/COP. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. LEI ESTADUAL. DEPÓSITOS JUDICIAIS. REDIRECIONAMENTO PARA CONTA ÚNICA DO TESOURO ESTADUAL. CRIAÇÃO DE RECEITA IMPRÓPRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROPOSITURA DE ADI. POSSIBILIDADE. LEIS ESTADUAIS N. 12.069/2004 E N. 12.585/2006. RIO GRANDE DO SUL. 1. Reputam-se inconstitucionais leis estaduais do Rio Grande do Sul que criam fonte de receita derivada imprópria, invadindo a competência da União para tratar de depósitos bancários relacionados a processos judiciais. 2. A inconstitucionalidade de lei estadual em face da Constituição Federal legitima o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a propor ação direta de inconstitucionalidade. (DOU, S.1, 03.10.2013, p. 108-109)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto da Relatora, parte integrante deste. Brasília, 1º de outubro de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Margarete de Castro Coelho Relatora RELATÓRIO

Trata-se de requerimento formulado pela Ordem dos Advogados do Brasil - Conselho Seccional do Rio Grande do Sul, no qual, segundo deliberação tomada por aclamação em sessão ordinária no dia 30/08/2013, sustenta a necessidade da propositura, por parte deste Conselho Federal, de ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra as Leis Estaduais n.


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12.069/2004 e 12.585/2006, as quais instituíram o “sistema de gerenciamento financeiro dos depósitos judiciais pelo Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul”.

A matéria questionada refere-se à inconstitucionalidade da legislação que autorizou o referido Estado apoderar-se de R$ 4,2 bilhões de reais em depósitos judiciais, transferindo-os para o caixa único da administração estadual.

Acompanham o expediente, informações advindas da OAB/RS (fls. 04/14); minuta da ação direta de inconstitucionalidade com os fundamentos necessários (fls. 15/44); cópias do diário oficial do Estado em que houve a publicação do ato normativo a ser impugnado, bem como cópia do processo legislativo em sua inteireza (fls. 47/143); cópia do acórdão da ADI 2909, proposta por este mesmo Conselho Federal, tratando de matéria semelhante à do presente processo (fls. 144/155); e, finalmente, cópia de artigo publicado na página eletrônica desta entidade, de autoria do presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio Grande do Sul, comentando a temática dos saques dos depósitos judiciais naquele Estado (fls. 156).

Por determinação do Sr. Presidente os autos foram distribuídos em 18/09/2013, cabendo-me a relatoria por sorteio eletrônico, nos termos do art. 71 do Regulamento Geral. Após a regular tramitação vieram-me conclusos no mesmo dia para oferecimento do relatório e voto.

Eis o breve relatório. VOTO 1. Admissibilidade da matéria.

O art. 133 da Constituição da República prescreve que o “advogado é indispensável à administração da justiça”, ao passo que a mesma Carta Magna, em seu art. 103, VII, atribui legitimidade ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil de propor perante o Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade. Fica claro que a OAB participa, em pé de igualdade com o Poder Público, na provocação do controle direto de constitucionalidade.

Estando assentada a legitimação da Ordem para propositura de tão importantes ações, extrai-se que ela é também responsável pela defesa dos valores constitucionais cuja proteção nossa Carta Maior lhe reservou. O STF, quando do julgamento da ADI 3.026/DF, deixou claro o papel que a OAB deve exercer perante a sociedade. Destaca-se o trecho proferido pelo então Min. Ayres Britto, segundo o qual a OAB “extravasa os diques da própria função corporativa para ganhar uma função institucional de defesa de toda a ordem jurídica, da Constituição, etc.”

Não há dúvidas quanto à admissibilidade da matéria perante o Conselho Federal da Ordem dos Advogados, porquanto este, além de legitimado para propositura de ações declaratórias de inconstitucionalidade (art. 54, XVI, da lei 8.906/94), reputa-se guardião dos interesses da sociedade.


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2. A inconstitucionalidade das leis 12.069/2004 e 12.585/2006 do Estado do Rio Grande do Sul.

Diz a Lei n. 12.069/2004 do Estado do Rio Grande do Sul, atualizada pela Lei n. 12.585/2006:

Art. 1º - Os depósitos judiciais, em dinheiro, referidos na Lei n. 11.667, de 11 de setembro de 2001, serão efetuados em instituição financeira oficial do Estado. § 1º - Será disponibilizada ao Estado, pela instituição financeira referida no “caput”, a parcela correspondente a 70% (setenta por cento) do valor dos depósitos judiciais. (Vide Lei n. 12.585/06, que altera o percentual para 85%). § 2º - A parcela dos depósitos judiciais não disponibilizada, de 30% (trinta por cento), será mantida na instituição financeira recebedora, e constituirá fundo de reserva destinado a garantir a restituição dos depósitos referidos no “caput”, repassado nos termos desta Lei. (Vide Lei n. 12.585/06, que altera o percentual para 15%).

Observa-se que o Estado do Rio Grande do Sul determinou a transferência

de valores depositados judicialmente para a conta única do Tesouro Estadual. Em compensação, as instituições financeiras estaduais ficarão responsáveis pela manutenção de fundo de reserva, o qual ficará responsável pelo repasse das parcelas referidas nos §§ 1º e 2º do art. 1º anteriormente transcrito, como também pela devolução do valor quando do fim do processo (art. 4º).

Na espécie, o que se observa é um rompimento das disposições constitucionais específicas relacionadas à administração fiscal dos Estados.

As receitas dos Estados podem ser classificadas em derivadas e originárias. Derivadas são as provenientes da economia privada, representadas pelo tributo, pelos ingressos parafiscais e pelas multas. As receitas originárias são as que decorrem da exploração do patrimônio do Estado, compreendendo os preços públicos, as compensações financeiras e os ingressos comerciais1.

Isto demonstra que as receitas dos Estados são próprias e vinculadas: está o Estado vinculado ao que predica a Constituição e à legislação complementar para fazer frente às despesas de seu funcionamento, devendo ser anualmente previstas na forma da LC 101, de 2000.

Por outro lado, as normas impugnadas colocam como fonte de recursos os depósitos judiciais realizados em instituições públicas de crédito. Como bem apontado pelo interessado, os depósitos a que os dispositivos legais estaduais se referem são os oriundos de processos judiciais contenciosos e derivam exatamente de regras processuais, em leis extravagantes nacionais, depósitos em consignação para garantia e discussão de créditos tributários, consignação em pagamento civil, enfim, uma multiplicidade de situações.

1 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 186.


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Em suma, tais depósitos servem a um propósito: garantir uma determinada ação. Logo, estão vinculados a um processo judicial, constituindo verba específica posta sob a guarda do Poder Judiciário. Isto quer dizer que não constituem receitas, derivadas ou originárias, do Estado ou mesmo do Poder Judiciário, não podendo ser contabilizados como tal. Não podem, inclusive, constar na LDO como receita, eis que não estão ligados à exploração do patrimônio do Estado ou decorrentes da atuação extrafiscal.

A extrafiscalidade, como forma de intervenção estatal na economia, apresenta uma dupla configuração: de um lado, a extrafiscalidade se deixa absorver pela fiscalidade, constituindo a dimensão finalista do tributo; de outro, permanece como categoria autônoma de ingressos públicos, a gerar prestações não-tributárias. Em outras palavras, segundo a Constituição, a única forma de ingresso extrafiscal seriam as contribuições sociais para intervenção no domínio econômico, consoante Ricardo Lobo Torres2.

Além destas questões, deve-se asseverar que também subsiste a inconstitucionalidade por rompimento das regras de distribuição da competência

legislativa, tendo o Estado do Rio Grande do Sul invadido a área reservada à União, conforme ADI 2909:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.667, DE 11 DE SETEMBRO DE 2001, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DE SISTEMA DE GERENCIAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. RECONHECIMENTO. 1. É inconstitucional, por extravasar os limites do inciso II do art. 96 da Constituição Federal, lei que institui Sistema de Gerenciamento dos Depósitos Judiciais, fixa a destinação dos rendimentos líquidos decorrentes da aplicação dos depósitos no mercado financeiro e atribui ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário a coordenação e o controle das atividades inerentes à administração financeira de tal sistema. Matéria que não se encontra entre aquelas reservadas à iniciativa legislativa

do Poder Judiciário. 2. Lei que versa sobre depósitos judiciais é de competência legislativa exclusiva da União, por tratar de matéria processual (inciso I do art. 22 da Constituição Federal). Precedente: ADI 3.458, da relatoria do ministro Eros Grau. 3. Ação que se julga procedente. (STF - ADI: 2909 RS , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 12/05/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-02 PP-00282)

Na ementa acima, em razão de interferência realizada por este Conselho Federal, lei do Estado do Rio Grande do Sul, a qual estabelecia regime próprio de gerenciamento de contas de depósitos pelo Poder Judiciário, foi declarada

2 Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 186.


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inconstitucional pela usurpação da competência da União. Logo, tal precedente demonstra a intolerância do Pretório Excelso quanto à invasão das competências constitucionalmente estabelecidas.

Cumpre repetir que os depósitos judiciais não podem ser objeto de livre disposição pelo Poder Judiciário, ou mesmo pelo Poder Executivo, e nem converter-se, simplesmente, em fonte de recursos para investimentos do Estado.

A lei que permite tal apropriação, transferindo depósitos judiciais para a conta única do Tesouro do Estado do Rio Grande do Sul agride vários dispositivos constitucionais. O primeiro deles é o artigo 22, I, da Carta Magna, na medida em que depósitos são institutos do Direito Civil e depósitos judiciais são realizados nas condições fixadas pelo Direito Processual, ambos ramos do Direito regulados por lei federal.

Ainda em exame perfunctório, as leis estaduais agridem ainda ao artigo 5º, XII e LIV, em face de inverter o direito propriedade dos depositantes, os quais perdem o numerário que depositaram para o poder público. Por fim, pode-se mencionar ainda a agressão ao art. 167 da Carta Magna.

Não se tratando, portanto, de matéria nova3, já analisada por este Conselho Federal, tendo a minuta de ADI da OAB/RS apresentado de forma minudente o levantamento das inconstitucionalidades das quais padecem o texto das Leis estaduais n. 12.069/2004 e n. 12.585/2006 do Estado do Rio Grande do Sul, devem as mesmas ser objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da competente ação direta de inconstitucionalidade. 3. Dispositivo.

Pelo exposto, voto pelo conhecimento e acolhimento do pedido formulado pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Rio Grande do Sul para propor ação direta de inconstitucionalidade em face das Leis estaduais n. 12.069/2004 e n. 12.585/2006 do Estado do Rio Grande do Sul, as quais usurparam competência da União e criaram formas de receita não previstas na Constituição ou legislação complementar. Brasília, 1º de outubro de 2013. MARGARETE DE CASTRO COELHO Conselheiro Federal – Relatora

3 Vide notícia veiculada no sítio deste Conselho Federal em 26/07/2013, no link <http://www.oab.org.br/noticia/25912/cnj -acolhe-pedido-da-oab-e-veda-apropriacao-de-depositos-judiciais?argumentoPesquisa=formsof(inflectional,%20%22depositos%22)%20and%20formsof(inflectional,%20%22judiciais%22)>

http://www.oab.org.br/noticia/25912/cnj-acolhe-pedido-da-oab-e-veda-apropriacao-de-depositos-judiciais?argumentoPesquisa=formsof(inflectional,%20%22depositos%22)%20and%20formsof(inflectional,%20%22judiciais%22





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ARBITRAGEM. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.011843-1/COP. Origem: Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB. Assunto: Modificação de entendimento do Órgão Especial - Árbitro. Exercício da Advocacia, Honorários recebidos em arbitragem. Receita da sociedade de advogados. Tributação. Relator: Conselheiro Federal José Danilo Correia Mota (CE)

EMENTA N. 024/2013/COP. Arbitragem - modalidade legítima e que faz parte da natureza da advocacia, do que decorre que as receitas provenientes dessa atuação podem ser tratadas para todos os efeitos, inclusive fiscais, como receita da sociedade de advogados cujo integrante oficiou como árbitro. Modificação do entendimento da Ementa 0108/2013 do Órgão Especial deste Conselho Federal, advinda da Consulta 49.0000.2012.003317-8/OEP. (DOU, S.1, 02.12.2013, p. 80)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, unanimemente, em acatar a Proposição da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB, nos termos do voto do Conselheiro Relator, parte integrante deste. Salvador, 25 de novembro de 2013. Marcus Vinícius Furtado Coêlho Presidente José Danilo Correia Mota Relator RELATÓRIO

A Comissão Especial de Mediação, Conflito e Arbitragem do Conselho Federal da OAB, representada por seu Presidente, por seu Vice-Presidente e pelo Secretário geral, formula requerimento alvitrando a modificação do entendimento externado pelo Egrégio Órgão Especial deste Conselho Federal, em respondendo consulta.

A ementa cuja compreensão se pretende modificar é de seguinte teor:

Ementa n. 0108/2013/OEP: Não pode ser conhecida como receita da Sociedade de Advogados os honorários recebidos por um sócio


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que tenha atuado como árbitro em um processo específico, posto que a atuação não se caracteriza como serviço público.

Destaca a requerente que a decisão teve significativo impacto no seio da

advocacia especializada em arbitragem e nada obstante não ter a Comissão tomado conhecimento da realização da consulta, seus membros

foram repetidamente abordados durante o Congresso do Comitê Brasileiro de Arbitragem e o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados indicaram representantes para atuar perante o CFOAB a fim de buscar reverter o entendimento ementado.

Argumenta que a posição adotada pela Ementa é prejudicial aos anseios da classe além de sofrer de equívoco interpretativo no respeitante ao papel do advogado que é nomeado para oficiar como árbitro.

Exibe exemplos de atividades que podem ser exercidas por qualquer pessoa, como a defesa na esfera administrativa, em procedimento fiscal, ambiental ou licitatório, e que, no raciocínio da ementa o advogado estaria impedido de atuar. Assim, diz:

o simples fato da atuação do advogado como árbitro não ser privativa da advocacia e de não constar no rol do art. 1º do EOAB não é suficiente para desqualificar tal serviço como exercício da advocacia cuja receita é atribuível à sociedade de advogados.

Oportuno salientar, reforça,

que de forma absolutamente natural e legítima as demais profissões, mormente contadores, economistas e engenheiros, pugnam por luz ao sol na seara da arbitragem, de sorte que soa irrazoável que o CFOAB, que pugna pelo respeito aos direitos e prerrogativas dos advogados, tenha firmado entendimento considerando o desempenho da função de árbitro como incompatível com o exercício da advocacia.

E insiste:

mesmo diante da ausência de obrigatoriedade de participação de profissional da advocacia no procedimento arbitral, é muito mais comum que todos os árbitros sejam advogados do que encontrar um Tribunal com composição profissional heterogênea.

Tal realidade demonstraria o forte vínculo entre a advocacia e a nomeação

de advogado para funcionar como árbitro, e mais, a escolha decorreria exatamente da condição de advogado.


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Apresenta situações outras, inclusive de parecer jurídico, que não poderia ser excluída como modalidade de exercício da advocacia, com as receitas respectivas tratadas como receita da sociedade de advogados, devendo a atividade arbitral receber igual acolhimento.

Conclui com o requerimento de que medidas sejam adotadas para modificação do entendimento da ementa reportada e assim “reconhecer que a atuação como árbitro é modalidade legítima e intrínseca do exercício da advocacia, como tal, as receitas provenientes de tal atividade podem ser tratadas como receita da sociedade de advogados que integra o advogado que oficiou como árbitro”.

O requerimento de que se cuida foi autuado em 27 de setembro do ano em curso, mesma data em que me foi distribuído por meio eletrônico nos termos do art. 71 do Regulamento Geral da Lei 8.906/1994 – f. 38.


Para alcançar o entendimento reluzido na ementa lida há instantes, o Egrégio Órgão Especial, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator ex-Conselheiro Federal Marcelo Cintra Zarif – fls. 28/35 o qual sintonizado com parecer do Dr. Leonardo Lamachia, da Comissão Nacional de Sociedade de Advogados, a definir a natureza da atividade de arbitragem como não compatível com a advocacia e de consequência não se podendo inserir nas atividades de uma sociedade de advogados.

Merecem transcritos tópicos de maior relevo que deram sustentação ao voto condutor do Acórdão que se pretende modificar.

Disse o Senhor Relator:

Ao contrário do que possa a primeira vista parecer, a questão, no meu entender, diz respeito mais a Sociedades de Advogados e menos a questões tributárias, eis que o seu cerne reside em saber se a arbitragem se insere ou não no âmbito de atuação da advocacia, e, por consequência, da sociedade de advogados.

E acentua:

O artigo 1º do Estatuto da Advocacia e da OAB estabelece quais são as atividades privativas de advocacia, e assim o fazendo define o âmbito da atuação do advogado enquanto atue nessa qualidade, e são elas a postulação em juízo e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica.

Noutro trecho afirma: “embora um advogado possa ser árbitro, essa sua ação não pode ser considerada conduta própria de advogado, e por isso não seria uma atividade fim propiciada pela atividade meio da sociedade de advogados”.

Continua o douto Relator da Ementa:


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Como a atividade de advocacia é exercida sempre pelo sócio e não pela pessoa jurídica, sempre que um sócio exercer essa atividade, seja ela judicial, seja de consultoria, o resultado econômico daí decorrente reverterá para a sociedade e será distribuída na forma combinada pelos sócios. Isso, todavia não acontece em relação às atividades que não se coadunam com o objeto social da sociedade, e no particular com os serviços jurídicos.

E conclui:

Daí porque meu entendimento, reiterando aquele que manifestei na Comissão é no sentido de que não pode ser reconhecida como receita da sociedade de advogados os honorários recebidos por um sócio que tenha atuado como árbitro em um processo específico

Não obstante os repeitáveis argumentos que resultaram no aresto questionado

vislumbro relevância capaz de superá-los, mediante os elementos trazidos com o arrazoado agora sob julgamento.

É importante destacar que o art. 1º do Estatuto da OAB elenca os casos de atuação privativa da advocacia, enquanto por expressa determinação legal, pode ser árbitro qualquer pessoa escolhida pelas partes, disso não se excluindo o advogado.

Em razão da verdadeira pertinência, pede-se vênia pra transcrever algumas passagens do requerimento sob análise ao dizer:

Não se encaixa em nenhuma das hipóteses do artigo 1º do EOAB a postulação, por intermédio de advogado, em processo administrativo de qualquer natureza. A defesa na esfera administrativa, em procedimento fiscal, ambiental ou licitatório pode ser perfeitamente realizada por contador, engenheiro ou administrador. Mas quando a parte contrata um advogado para fazê-lo, ninguém duvida que tal serviço – ante sua característica jurídica – possa ser legitimamente caracterizado como ‘exercício da advocacia’ e faturado por intermédio da respectiva sociedade de advogados. (...) em suma, o simples fato da atuação do advogado como árbitro não ser privativa da advocacia e de não constar do rol do art. 1º do EOAB não é suficiente para desqualificar tal serviço como exercício da advocacia cuja receita é atribuível à sociedade de advogados.

É útil que se alerte, que o Estatuto de 1994 e o Código de Ética de 1995, são anteriores à Lei de Arbitragem em 1996 (Lei 9.307/96), esta a representar o marco de uma cultura sólida de solução extrajudicial de conflitos. É, pois, razoável admitir que aqueles diplomas, por serem anteriores, não contemplem o papel do advogado na arbitragem.

De outra parte, observe-se a estreita ligação entre a cultura da arbitragem e a advocacia a considerar que a própria OAB organiza comissões para cuidar do


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tema, inclusive no âmbito federal com a existência da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal.

Socorrendo-me dos apropriados argumentos da Comissão requerente, hei de reproduzir:

A lei de arbitragem permite que as partes elejam como árbitro qualquer pessoa em quem depositem confiança para decidir o litígio. Essa regra permite que, em tese, possa ser árbitro qualquer pessoa do povo, tornando desnecessária a inscrição na Ordem ou até mesmo qualquer qualificação jurídica. A despeito desse permissivo legal, a experiência demonstrou que a arbitragem – e especialmente, a função de árbitro – é um domínio amplamente regido por advogados. Apesar da possibilidade de escolher árbitros de qualquer qualificação, a classe dos advogados está desproporcionalmente bem representada na composição dos Tribunais Arbitrais brasileiros.

Segundo a interpretação utilizada para fundamentar a Ementa

0180/2013/OEP, os serviços jurídicos que compõem o exercício da advocacia deveriam estar, direta ou indiretamente, tipificados no art. 1º do EOAB. No entanto, referido dispositivo elenca os casos de atuação privativa da advocacia, enquanto os serviços jurídicos que compõem o exercício da advocacia são mais abrangentes.

É indiscutível a existência de atividades que, malgrado não serem privativas da advocacia, têm a sua receita naturalmente carreada para a sociedade de advogados.

Veja-se o exemplo oferecido pela requerente onde

Uma empresa contrata um escritório de advocacia de uma comarca do Interior para o limitado fim de obter cópia de processo judicial onde ela, a empresa, não é parte. O advogado que realiza tal serviço não estará postulando perante órgão do Poder Judiciário e nem tampouco realizando ‘atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas’. Ademais, a obtenção de cópia de processo judicial que não corre em segredo de justiça, em tese, é ato possível a qualquer pessoa do povo e, por conseguinte, não é atividade privativa da advocacia.

A prevalecer a lógica adotada pelo Órgão Especial, tal serviço não poderia

compor a renda da sociedade de advogados, o que não se mostra realidade cabível. É inegável que atualmente a advocacia se tornou peça central da solução

extrajudicial de conflitos e, mais notadamente, na cultura da arbitragem brasileira sendo crucial salientar que “o advogado eleito árbitro é escolhido exatamente por força de sua condição de advogado”.

Assim ocorrendo, se o mercado procura o advogado para oficiar como árbitro, conforme destaca a requerente, “por conta de sua qualificação como


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advogado – incluindo aí a sua sujeição aos regramentos éticos da Ordem – não se pode dizer que a atuação arbitral é estranha ao exercício da advocacia”. Por lógica consequência, é inafastável deduzir-se que a atuação do advogado como árbitro compõe sim uma modalidade de exercício da advocacia e como tal é faturável por intermédio da sociedade de advogados da qual o árbitro é sócio, tal como ocorre com a receita oriunda de pareceres jurídicos, proferidos a pedido de duas ou mais partes litigantes.

Selma Maria Ferreira Lemes, na obra Árbitro: princípios da independência e da imparcialidade (São Paulo, LTr, 2001, p. 48-49), conceitua a missão do árbitro como um contrato de investidura, sendo contratual na fonte e jurisdicional no objeto. Nessa direção, os árbitros firmam com as partes um contrato, por meio do qual se comprometem com uma obrigação de resultado, qual seja, a de decidir a controvérsia posta pelas partes em razão de que lhes é outorgada a jurisdição consensual.

E para o desempenho dessa atividade é relevante a presença do advogado na condução do processo arbitral, sendo certo que ele é o profissional mais qualificado para resolver as disputas fora do Poder Judiciário incluindo aquelas por equidade, em face da sua afeição com as ciências jurídicas.

É inarredável que o árbitro advogado, na condução do processo arbitral, exerce atividade que lhe é inerente e contribui para a administração da justiça tal com previsto no art. 133 da Constituição Federal. Observe-se que a Resolução 75 de 12.05.2009, do CNJ, no art. 59, inciso V, ao definir atividade jurídica para fins de ingresso na magistratura inclui o exercício de atividade de mediação e arbitragem na composição de litígios.

Enquanto desenvolvendo a atividade arbitral, o advogado o faz em todas as etapas, com o suporte e auxílio de integrantes do seu escritório, utilizando-se de ativos humanos e materiais que integram a sua estrutura. Disso deflui ser esperável e correto remunerar pela utilização desses ativos. Impedido de o fazer como trata o entendimento do Egrégio Órgão Especial, representaria atividade em detrimento dos demais integrantes de sua sociedade.

Não pode o árbitro-advogado ser visto prestando um serviço dissociado da advocacia. Assim, os honorários auferidos como árbitro deverão reverter para a sociedade, de igual modo como os que advêm de suas outras atividades, inclusive a de parecerista, em suma, obedecendo o regramento do art. 37, p. único do Regulamento Geral do Estatuto da OAB.

A clareza da matéria dispensa, na compreensão deste relator, acréscimos a ocupar desnecessariamente o valioso tempo de meus estimados pares.

Ao lastro dos pressupostos exibidos e em defesa das prerrogativas da advocacia, entendo oportuna e necessária a alteração do entendimento da Ementa 0108/2013 do Órgão Especial deste Conselho Federal, advinda da Consulta 49.000.2012.003317-8/OEP, para o fim de reconhecer que a atuação como árbitro é modalidade legítima e que faz parte da natureza da advocacia, do que decorre que as receitas provenientes dessa atuação podem ser tratadas para todos os efeitos,


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inclusive fiscais, como receita da sociedade de advogados cujo integrante oficiou como árbitro.

É o meu voto. Salvador, 25 de novembro de 2013. JOSÉ DANILO CORREIA MOTA Conselheiro Federal – Relator


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PROPOSTA DE ADIN. ART. 20, § 4º DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.013821-1/COP Origem: Procuradoria Nacional de Defesa das Prerrogativas. Memorando n. 59/2013-PNP. Assunto: Proposta de ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Honorários advocatícios. Fazenda Pública. Relator: Conselheiro Federal Pedro Paulo Guerra de Medeiros (GO).

EMENTA N. 025/2013/COP. Proposição para Análise quanto ao Cabimento de Ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN - diante da inconstitucionalidade da Lei n. 8.952, de 13.12.1994, na parte em que altera o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil brasileiro (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973), e igualmente não-recepção pela Carta Magna atual da redação original desse mesmo parágrafo, que se tornaria repristinada diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que aplicou a redação contemporânea ao referido texto legal, por incompatibilidade aos artigos 1º, III, 5º, caput, I, LIV, 133 da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988. Proposta acolhida no sentido de se ajuizar ADIN perante o Supremo Tribunal Federal. (DOU, S.1, 02.12.2013, p. 80)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Salvador, 25 de novembro de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Pedro Paulo Guerra de Medeiros Relator RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre proposição endereçada ao eminente Presidente do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, pelo douto Procurador Nacional de Defesa das Prerrogativas, José Luis Wagner, em que veicula pedido para que seja analisada viabilidade de se questionar, em sede de controle concentrado e objetivo perante o Supremo Tribunal Federal, a


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incompatibilidade entre a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988 e o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil, texto que determina aos magistrados que observem limites máximo e mínimo (vinte por cento e dez por cento, respectivamente) para a fixação de honorários de sucumbência, sendo permitido contudo, que nas situações em que for vencida a Fazenda Pública, não exista esse patamar mínimo de 10% (dez por cento), já que o arbitramento se dará mediante “...apreciação equitativa do juiz...”.

Eis o teor do dispositivo questionado:

(...) § 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994) (...)

Reputa o proponente que a norma processual é discriminatória e, portanto,

violadora de princípios basilares do ordenamento constitucional, tais como a isonomia, o devido processo legal, a proporcionalidade e a razoabilidade, ferindo a norma extraída do texto do caput do art. 5º da Constituição Federal.

Pondera que as situações distintas devem, por certo, serem tratadas de forma distinta, na medida da desigualdade entre elas, contudo o fim deve ser o de ao final, todas receberem a mesma atenção do Estado, com semelhantes oportunidades.

Insta que o teor do dispositivo questionado não se coaduna com a ordem constitucional da isonomia que deve imperar entre os litigantes em processo judicial, porque o fator utilizado para discrímen não tem o condão de promover qualquer igualdade entre as partes envolvidas no litígio, sendo desproporcional e não razoável.

De modo diverso, a norma estabeleceria tão somente um privilégio à Fazenda Pública que, embora condenada pela inobservância de direitos do particular, ou então pela cobrança indevida de pretensos créditos, beneficiar-se-ia com a fixação de honorários em valores inferiores ao mínimo de 10% (dez por cento), enquanto que ao particular não se aplica a mesma regra, em caso de sucumbência a favor mesmo fazenda pública, conforme exposta no dispositivo em exame:

(...) Isso porque, apreciados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação dos serviços, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço, requisitos estes elencados no diploma processual civil, têm comumente entendido os magistrados que os valores devidos aos profissionais da advocacia que demandam contra a Fazenda Pública devem ser fixados em valores irrisórios, muitas vezes inferiores a um por cento do valor objeto do litígio. Tem-se, ademais, que o permissivo para a mitigação dos limites máximo e mínimo, ainda que falacioso quanto ao primeiro, ocorre exclusivamente se vencida a Fazenda Pública. Ou seja, se vencedora, os honorários sucumbenciais


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devidos à Fazenda Pública jamais podem ser fixados em valores inferiores ao mínimo de dez por cento, chegando, inclusive, na maioria dos casos, ao percentual máximo (...)” – trecho da proposição.

Trata-se, sem dúvida, de privilégio ofertado à Fazenda Pública, sem atenção

ao princípio da razoabilidade. Prerrogativas processuais, quando desvinculadas de razoabilidade e

proporcionalidade tornam-se privilégios, o que se afasta das balias constitucionais. Não se pode conceber por apreciação equitativa a penalização dos

profissionais da advocacia – e por consequência da sociedade – pela fixação irrisória, aviltante ou nula dos honorários, sendo esta última expressamente vedada pelo texto constitucional.

Os procuradores da Fazenda Pública (sem embargo da discussão acerca da possibilidade de os procuradores públicos receberem os honorários de sucumbência arbitrados em favor da Fazenda Pública) se veriam recompensados em valores mínimos de 10% (dez por cento), ao passo que os procuradores, advogados privados, não teriam esse direito.

Aqueles que já recebem suas remunerações fixas, como servidores públicos que são, acabam por se verem mais favorecidos que aqueles os quais assumem o risco da iniciativa privada, por ocasião do arbitramento dos honorários, o que fere o princípio da livre iniciativa e do livre exercício de ofício ou profissão, notadamente da advocacia, assegurados pela Carta da República (artigos 133 e 170, IV).

Em decorrência do texto inquinado como inconstitucional, em determinadas situações, a justeza da remuneração equivale ao mínimo previsto pela legislação processual civil para as lides que não tenham a Fazenda Pública como vencida, enquanto a mesma justeza tem outro parâmetro quando for ela vencida, o que evidentemente não tem sentido lógico algum.

Há que se frisar a responsabilidade assumida pelos profissionais da advocacia em geral, e de modo acentuado pelos que atuam em causas cujo valor é inestimável ou de grande vulto, sujeitos à responsabilidade integral por prejuízos sofridos pelos clientes em determinadas hipóteses.

Imperioso, portanto, que os honorários advocatícios atribuídos quando da prolação da sentença remunerem adequadamente o trabalho do advogado, sem que representem um completo desprestígio à sua atuação ou espécie de incentivo às lides temerárias.

Convém ressaltar, também, que quando atua em Juízo, em direito essencialmente patrimonial, defende a Administração Pública interesse secundário (patrimonial) e não primário (interesse social), que desmerece o privilégio indevidamente lhe atribuído nesse dispositivo.

Essa distinção é absoluta na doutrina e na jurisprudência nacional do Superior Tribunal de Justiça, podendo citar o acórdão proferido do REsp 799.841, relator Ministro Luiz Fuix (j. de 18/10/2007; DJ de 08/11/07). Verbis:


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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO À UNIÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS DO FUNDO DE INDENIZAÇÃO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (FITP). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONFLITO DE CARÁTER TRIBUTÁRIO. INTERESSE SECUNDÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. 1. O Ministério Público Federal não ostenta legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação civil pública objetivando o ressarcimento, em favor da União, de valor indevidamente recebido por trabalhador portuário avulso, oriunda do Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso - FITP, porquanto a sua atuação, in casu, não denota defesa do erário, ao revés, revela repetição do indébito, ora rotulada de ação civil pública, em nome da União, que, inclusive, dispõe de Procuradoria para fazê-lo.Precedente desta Corte: REsp 799.883/RS, desta relatoria, DJ de 04.06.2007. 2. Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de trabalhador portuário, objetivando o ressarcimento, em favor da União, de valores indevidamente recebidos pelo réu, a título de indenização pelo cancelamento de registro de trabalhador portuário avulso, ao fundamento de que a Lei n. 8.630/93, concretizando projeto de modernização dos portos, estabeleceu a obrigatoriedade de os trabalhadores portuários avulsos estarem registrados junto ao Órgão Gestor de Mão-de-Obra-OGMO, constituído pelos operadores portuários, mediante o cumprimento de determinadas condições, que o réu, por já gozar do benefício da aposentadoria, não preenchia e, via de consequência, não fazia jus à referida indenização. 3. Deveras, mercê de o Fundo de Indenização do Trabalhado Portuário Avulso - AITP configurar receita da União, resta equivocada, com a devida vênia, a sua inserção na categoria de patrimônio público federal, utilizada pelo Parquet como fator legitimador para o aforamento da ação civil pública em baila. É que o patrimônio público se perfaz de bens que pertencem a toda coletividade, não individualizáveis, e que não sofrem distinção pertinente a eventuais direitos subjetivos, como por exemplo, imóveis tombados pelo Patrimônio Histórico-Cultural. Daí, inviável se considerar receita da União como patrimônio público federal, na medida em que o seu ressarcimento não denota interesse metaindividual relevante, mas sim do próprio ente público. Nesse sentido é doutrina pátria: "(...)A ação civil pública é instrumento de defesa dos interesses sociais, categoria que compreende o interesse de preservação do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, expressões que, na lição de Miguel Reale (Questões de Direito Público, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 132). "compõem uma díade incindível", enquanto bens pertencentes a toda a comunidade, "a todos e a cada um, como um bem comum, não individualizável, isto é, sem haver possibilidade


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de distinção formal individualizadora em termos de direitos subjetivos ou situações jurídicas subjetivas". (Ilmar Galvão, A ação civil pública e o Ministério Público, in Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública, São Paulo, Arnoldo Wald, 2003, p. 2002.) 4. Consectariamente, a rubrica receita da União caracteriza-se como interesse secundário da Administração, o qual não gravita na órbita dos interesses públicos (interesse primário da Administração), e, por isso, não guarnecido pela via da ação civil pública, consoante assente em sede doutrinária: "(...) Um segundo limite é o que se estabelece a partir da distinção entre interesse social (ou interesse público) e interesse da Administração Pública. Embora a atividade administrativa tenha como objetivo próprio o de concretizar o interesse público, é certo que não se pode confundir tal interesse com o de eventuais interesses próprios das entidades públicas. Daí a classificação doutrinária que distingue os interesses primários da Administração (que são os interesses públicos, sociais, da coletividade) e os seus interesses secundários (que se limitam à esfera interna do ente estatal). "Assim", escreveu Celso Antônio Bandeira de Mello, "independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhes são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoas. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob o prisma extrajurídico), aos interesses de qualquer sujeito". Nessa linha distintiva, fica claro que a Administração, nas suas funções institucionais, atua em representação de interesses sociais e, eventualmente, de interesses exclusivamente seus. Portanto, embora com vasto campo de identificação, não se pode estabelecer sinonímia entre interesse social e interesse da Administração. Pode-se afirmar, utilizando a classificação de Engisch, que interesse social encerra conceito jurídico indeterminado (porque o seu "conteúdo e extensão são em larga medida incertos") e normativo (porque "carecido de um preenchimento valorativo"), e sua função "em boa parte é justamente permanecerem abertos às mudanças das valorações". Conforme observou o Ministro Sepúlveda Pertence, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, "é preciso ter em conta que o interesse social não é um conceito axiologicamente neutro, mas, ao contrário - e dado o permanente conflito de interesses parciais inerente à vida em sociedade - é idéia carregada de ideologia e valor, por isso, relativa e condicionada ao tempo e ao espaço em que se deva afirmar". É natural, portanto, que os interesses sociais não comportem definições de caráter genérico com significação unívoca. Como demonstrou J. J. Calmon de Passos, "a individualização do interesse público não ocorre, de uma vez por todas, em um só momento, mas deriva da constante combinação de diversas influências, algumas das quais provêm da experiência passada, enquanto outras nascem da escolha que cada


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operador jurídico singular cumpre, hic et nunc, no exercício da função que lhe foi atribuída. Assim, a atividade para individualização dos interesses públicos é uma atividade de interpretação de atos e fatos e normas jurídicas (recepção dos interesses públicos fixados no curso da experiência jurídica anterior) e em parte é uma valoração direta da realidade pelo operador jurídico, atendidos os pressupostos ideológicos e sociais que o informam e à sociedade em que vive, submetidos à ação dos fatos novos, capazes de modificar juízos anteriormente irreversíveis". Genericamente, como Calmon de Passos, pode-se definir interesse público ou interesse social o "interesse cuja tutela, no âmbito de um determinado ordenamento jurídico, é julgada como oportuna para o progresso material e moral da sociedade a cujo ordenamento jurídico corresponde". A Constituição identifica claramente vários exemplares dessa categoria de interesses, como, por exemplo, a preservação do patrimônio público e da moral idade administrativa, cuja defesa pode ser exercida inclusive pelos próprios cidadãos, mediante ação popular (CF, art. 5.°, LXXIII), o exercício probo da administração pública, que sujeita seus infratores a sanções de variada natureza, penal, civil, e política (CF, art. 37, § 4.º), e a manutenção da ordem econômica, que "tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" (CF, art. 170). São interesses, não apenas das pessoas de direito público, mas de todo o corpo social, de toda a comunidade, da própria sociedade como ente coletivo. (ZAVASKI, Teori Albino, Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 52-54.)

É oportuno mencionar que ao analisar a ADIn 4668/DF, relator o eminente

Ministro Dias Toffoli, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados contra a Emenda Constitucional 62, conhecida como “PEC do calote dos precatórios”, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou procedentes pontos que tratam da restrição à preferência de pagamento a credores com mais de 60 anos, quanto à fixação da taxa de correção monetária, quanto às regras de compensação de créditos, e também sobre a impossibilidade do parcelamento da dívida em 15 anos.

Ao fazê-lo, o Pretório Excelso reconheceu a incompatibilidade constitucional entre o que previsto no texto questionado e os princípios e regras constitucionais preexistentes, quando reconhecem tratamentos absolutamente discrepantes entre o destinado à Fazenda Pública e aqueles que com ela litigam administrativa e jurisdicionalmente.

Esse vale que separa os dois espectro de direitos e prerrogativas se repete no texto do CPC objeto da preposição analisada nesse voto.

Por fim, importa observar que quando a impugnação de dispositivo por intermédio de controle concentrado de constitucionalidade implique a restauração da vigência de norma anterior eivada vício, também esta deve ser objeto da ADIn.

Trata-se de condição para conhecimento da ação, nos termos do posicionamento reiteradamente adotado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:


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CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO REPRISTINA TORIO: NORMA ANTERIOR COM O MESMO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. – No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes do STF. II. – ADIn não conhecida. (ADI 2574, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2002, DI+J 29-08-2003 PP-00017 EMENT VOL-02121-04 PP-00782)

No caso, considerando que a redação original do § 4º do art. 20 do CPC (dada pela própria Lei 5.869/1973) é bastante semelhante à atual (dada pela própria Lei n. 8.952, de 13.12.1994), também assegurando a fixação diferenciada dos honorários quando vencida a Fazenda Pública, deve ser igualmente requerida sua declaração de inconstitucionalidade, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da norma, com redução do texto legal impugnado, extirpando-se a expressão “(...) ou for vencida a Fazenda Pública, (...)”.

Embora se trate de norma anterior à Constituição Federal de 1988 – e, portanto, questionável pro intermédio de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental –, dada a situação concreta, não parece haver óbice à invocação da inconstitucionalidade por meio de ADIn, tal como já indicado na proposição ora analisada.

Tanto o texto original quanto o texto atual, apresentam idêntica incompatibilidade aos artigos 1º, III, 5º, I, LIV, 133 da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, o que motiva o ajuizamento do controle concentrado de constitucionalidade.

Pelo relatado é que proponho seja ajuizada por esse Conselho Federal

perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, diante da permissão do artigo 103, VII da Carta Maior, Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – diante da evidente inconstitucionalidade da Lei n. 8.952, de 13.12.1994, na parte em que altera o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil Brasileiro (por sua vez alterada pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que não fora recepcionada pela Carta Maior vigente), e igualmente não-recepção pela Carta Magna atual da redação original desse mesmo parágrafo, que se tornaria repristinada diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que aplicou a redação contemporânea ao referido texto legal.

É como voto. Salvador, 25 de novembro de 2013. PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS Conselheiro Federal – Relator


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LIMITAÇÃO DE VAGAS PARA MULHERES EM CONCUSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PIAUÍ. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.014014-7/COP. Origem: Conselho Seccional da OAB/Piauí. Ofício n. 605/2013-GP (Apensos: Proc. n. 5116/13- CDVCP e Proc. n. 5116/13-CAM). Assunto: Proposta de ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 10, § 3º, da Lei do Estado do Piauí n. 3.808/81. Limitação de vagas para mulheres em concurso público da Polícia Militar do Estado do Piauí. Relator: Conselheiro Federal Fernando Santana Rocha (BA).

EMENTA N. 026/2013/COP. Ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 10, § 3º da Lei n. 3.808/81 - Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Piauí, com redação introduzida pela Lei Complementar n. 35, de 6 de novembro de 2003. Plausibilidade do pedido pela violação do princípio da igualdade de gênero e da acessibilidade de todos os brasileiros aos cargos públicos, sem restrição por motivo de sexo, como único critério de admissão, também por ofensa aos objetivos e princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. (DOU, S.1, 02.12.2013, p. 80)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Salvador, 25 de novembro de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Presidente Fernando Santana Rocha, Relator RELATÓRIO E VOTO

Por iniciativa do Conselho Seccional do Conselho Seccional da OAB do Piauí,

que examinou a mesma matéria no âmbito de suas Comissões em Defesa da Valorização do Concurso Público e da Mulher Advogada, provoca-se a superior manifestação do Pleno deste Conselho Federal sobre o teor do art. 10, § 3º, da Lei 3.808/81 daquele Estado, que se reputa regra violadora da ordem constitucional, a desafiar a propositura da correspondente Ação Direta, perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos dos arts. 102, I e 103, VII da Carta Magna.


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A regra legal questionada tem o seguinte teor:

Art. 10 – O ingresso na Polícia Militar do Piauí fica condicionado à aprovação em concurso público, que poderá ser regionalizado, com exames de conhecimentos, exame psicológico, exame de saúde, exame de aptidão física e investigação social.” (Alterado pela LC n. 35, de 06.11.2003). (...) XXX. Às mulheres serão reservadas até 10% (dez por cento) das vagas oferecidas no concurso público. (Acrescentado pela LC n. 35, de 06.11.2003)”.

Com esteio em dita norma, o governo do Estado do Piauí publicou o Edital n.

05/2013 e convocou concurso para provimento de vagas no quadro da Policia Militar, prefixando uma limitação de acesso às vagas do concurso público em relação a candidatos do gênero feminino, em cláusula com a seguinte redação:

1.2 Fica estabelecido em até 10% o percentual do total de vagas para candidatos do gênero feminino, considerando o disposto no art. 10 § 3º, da Lei n. 3.808 de 16.07.81.

Esclareça-se, de pronto, que embora a Lei 3.808 seja de 1981, foi objeto de

alteração pela Lei Complementar n. 35 de 06.11.2003, portanto já sob a égide da Constituição Federal de 1988, sendo precisamente esta alteração que introduziu o preceito restritivo do acesso de mulheres aos cargos da Polícia Militar do Estado do Piauí, como uma notória discriminação de gênero.

Irresignada com tal situação, pelo desencontro normativo que gerou a apontada inovação legislativa, é que a apontada inovação legislativa, é que a ilustre Conselheira Federal Margarete de castro Coelho deu inicio a proposição em comento e mereceu acolhida, com recomendações das duas Comissões do Conselho Seccional, ambas firmes e fortes na demonstração da falta de validade da regra vergastada, já produzindo os efeitos práticos discriminatórios, em face de um procedimento administrativo para ingresso no serviço público estadual.

Eis a questão a examinar. Com efeito, a Carta Magna de 1988 é um diploma que não transigiu em

nenhum aspecto da preservação de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana em ordem de quatro gerações de direitos diferenciados, sob o primado maior do princípio de dignidade, que leva ao afastamento das desigualdades, com tratamento isonômico entre todas as pessoas e o repúdio a qualquer forma de discrimen abusivo, que não se sustente em algum critério de razoabilidade.

Em verdade, a construção de uma sociedade justa e solidária, além de livre, remete à promoção do bem de todos, que só se alcança quando as oportunidades da vida social são disputadas em igualdade de condições, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, como um dos princípios fundamentais adotados pela República Federativa do Brasil.


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Este anúncio principiológico remete a uma tábua de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, a partir da regra basilar da igualdade (art. 5º), de tal lei sorte que não se distingam os direitos e as obrigações entre homens e mulheres (inciso I), sob pena de comprometer a própria dignidade da pessoa humana, com a inversão do sentido finalístico dos princípios fundamentais da República.

Desse modo devem ser compreendidos e praticados, dentre outros, os direitos e garantias fundamentais, os direitos sociais e os direitos políticos e da cidadania para a promoção do bem comum de todos.

Pois bem: no âmbito da administração pública direta e indireta de qualquer dos poderás da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios tais garantias de direitos desdobram-se nos princípios da legalidade e da impessoalidade em relação ao exercício dos cargos, empregos e funções públicas, que hão de ser acessíveis a todos os brasileiros e até aos estrangeiros, em condições específicas para estes, e desde que todos, sem exceção “preencham os requisitos estabelecidos em lei” (art. 37, I), como condição da própria investidura.

No entanto, os requisitos da lei não podem criar limitações que ofendam os princípios constitucionais, como esta lei estadual do Piauí, que criou entrave à investidura em cargo publico, a partir de uma discriminação por gênero, sem critério de razoabilidade, pois nem diz com a natureza, a complexidade e as exigências diferenciadas da atividade policial e militar, de resto já permitida a homens e mulheres, inclusive no âmbito das Forças Armadas (art. 142, X).

De outro lado, tenha-se que em mira que a limitação da Lei 3.808/81 não guarde sequer o sentido de proteção que é inerente à reserva de cotas chamadas sociais e de reparação, tais como a de vagas para estudantes afrodescendentes ou indígenas, oriundos de escolas públicas: para portadoras de deficiências físicas e motoras, ou de qualquer outra natureza. Nestes casos, o discrimen visa compensar para eles as desigualdades de oportunidades e promover em nome do bem comum, a reparação social de que sejam merecedores em razão de suas condições pessoais de vida, realizando por esta via o respeito à dignidade da pessoa humana e a construção da solidariedade social, no sentido de reduzir a marginalização de tais grupos de pessoas.

Já em relação ao dispositivo questionado, a norma não traz com ela a justificação do fator de discrimen, a partir de um dado objetivo que autorizasse restringir o acesso das mulheres a cargos do quadro de função policial militar, ou seja, limita o acesso, odiosamente, apenas por serem mulheres, como um preconceito contra a possibilidade física do exercício das funções de tal natureza e com isso reservar a quase totalidade das vagas (90%) para candidatos do gênero masculino, nítida discriminação de gênero, só por isso.

Ora, se homem ou mulher são iguais em direitos e obrigações e sendo certo que o art. 7º, XXX, proíbe que se faça diferença de critério de admissão por motivo de sexo – um direito social dos trabalhadores em geral – não é aceitável que se faça diferença para vedar a concorrência igualitária entre os gêneros no acesso a cargo público, universalmente posto em disputa por tantos quantos estejam habilitados a


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participar do certame, sem indicar o legislador, ao menos, a razão fundante da discriminação.

Nesse sentido manifestou-se, na Seccional do Piauí, a Comissão da Advogada Mulher e a Comissão de Defesa e Valorização do Concurso Público, cuja opinião foi acampada pela Relatora no Pleno daquela Seccional, destacando mesmo precedentes do Supremo Tribunal Federal, ao assentar como sublinhou o Ministro Gilmar Mendes, que

a imposição de discriminação de gênero para fins de concurso só é compatível com a Constituição nos excepcionais casos em que reste inafastável a fundamentação adequada, o que não se vislumbra, a meu ver, no presente caso, em que o Estado não apresentou qualquer motivação para afastar a participação de mulheres nos quadros da Polícia Militar.

Como se percebe, era um caso em que se enfrentava exatamente a inserção de mulheres em cargos da Polícia Militar do Mato Grosso do Sul, com a agravante de que neste episódio somente se admitia a inscrição de candidatos do sexo masculino.

Não me parece que a proposição mereça maior desdobramento de fundamentação para tomar evidente a inconstitucionalidade de que padece o § 3º do art. 10 da Lei 3.808 de 16.07.1981 – Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Piauí, com o acréscimo que lhe fez a Lei Complementar n. 35 de 06.11.2003, de tal modo evidente, a meu modesto aviso, que nem ouso sugerir a remessa à Comissão Nacional de Estudos Constitucionais para uma maior reflexão.

Por conta de tudo isso, estou, em que se deve admitir, por sua plausibilidade, a proposição de ajuizamento da correspondente Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do malsinado dispositivo, por iniciativa deste Conselho Federal e conforme formalidade de estilo.

É o voto. Salvador, 25 de novembro de 2013. FERNANDO SANTANA Conselheiro Federal – Relator


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BIOGRAFIAS NÃO AUTORIZADAS. ADIN 4815/STF. AMICUS CURIAE. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.014314-4/COP. Origem: Assessoria Jurídica - Memorando n. 269/2013-AJU. Assunto: Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4815/STF. Amicus Curiae. Biografias. Posição do Conselho Federal da OAB. Relator: Conselheiro Federal Setembrino Idwaldo Netto Pelissari (ES).

EMENTA N. 027/2013/COP. Biografias Não Autorizadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4815/STF. Arts. 20 e 21 do Código Civil. Art. 5º, incisos IV, IX e XIV, da Constituição da República. Manifestação da OAB. Ingresso da Instituição na qualidade de amicus curiae. (DOU, S.1, 02.12.2013, p. 80)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Salvador, 25 de novembro de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Presidente Setembrino Idwaldo Netto Pelissari, Relator RELATÓRIO

Tratam os autos do expediente dirigido à Presidência do Conselho Federal da

Ordem dos Advogados do Brasil pela sua Assessoria Jurídica, tendo como objeto a manifestação do Sr. Presidente desta Entidade em Audiência Pública realizada no dia 21 de novembro do mês em curso no Supremo Tribunal Federal, em que se debateu a constitucionalidade do tema Biografias Não Autorizadas, nos autos da Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 4815, sob a relatoria da eminente Ministra Carmem Lúcia.

Discute-se neste processo a necessidade ou não, de ingresso da OAB, na condição de amicus curiae, nos autos da referida ADI, ajuizada em 5 de julho de 2012 pela Associação Nacional dos Editores de Livros esclarecendo-se, outrossim, a posição que a Entidade deve adotar em razão do assunto versado.

É o relatório.


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VOTO

É inegável a relevância da matéria colocada em debate e o necessário pronunciamento do Excelso Pretório quanto ao mérito da questão.

Busca-se na ação a declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 20 a 21 do Código Civil com a seguinte redação:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida provada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Anota-se que o teor dos dispositivos tem dado ensejo à proibição de

biografias não autorizadas pelas pessoas cuja trajetória é retratada nas obras, segundo interpretações dadas pelo Poder Judiciário, sendo que a publicação e a veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais têm sido vedadas em razão de ausência prévia autorização dos biografados ou de pessoas coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de falecimento).

O calor das discussões que o tem vem gerado, como se vê do noticiário nacional, indica tanto o prévio conhecimento dos meus pares sobre a matéria, quanto à possibilidade do seu debate ilimitado neste Conselho Pleno.

Assim, fiel à perspectiva de objetividade pela igual pugno as minhas manifestações em plenário, profiro voto favorável ao pronunciamento desta Instituição no sentido da prevalência da liberdade de expressão e do direito à informação, reconhecendo que a interpretação anunciada e conferida aos dispositivos em tela – inobstante o elevado propósito de proteção da vida privada e da intimidade das pessoas – representa espécie de “censura privada à liberdade de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação”, bem como do “direito difuso da cidadania à informação”, como delineado nas razões da petição inicial da ADI ajuizada, em respeito aos incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição da República, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes


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no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Por consequência, manifesto-me a favor do ingresso da Ordem dos

Advogados do Brasil na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 4815, na qualidade de amicus curiae, defendendo a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 20 e 21 da Lei n. 10.406 de 2002, para que o Supremo Tribunal Federal, mediante interpretação conforme a Constituição, afaste do “ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada e, a fortiori, das pessoas retratadas como coadjuvantes (ou seus familiares, em caso de pessoas falecidas) para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais”, também, e eventualmente no tocante às “elaboradas a respeito de pessoas públicas ou envolvidas em acontecimentos de interesse coletivo” (pedidos de fls. 15/verso).

Salvador, 25 de novembro de 2013. SETEMBRINO IDWALDO NETTO PELISSARI Conselheiro Federal – Relator


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REJEIÇÃO AO PROJETO DE LEI N. 4.774/2009. ACOLHIMENTO DA NOTA TÉCNICA. PROPOSIÇÃO N. 49.0000.2013.010970-8/COP. Origem: Comissão Especial de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB. Assunto: Nota técnica. Projeto de Lei n. 4774/2009, que "altera a Lei n. 8.981 de 20 de janeiro de 1995, que altera a legislação tributária federal e dá outras providências". Relatora: Conselheira Federal Cléa Anna Maria Carpi da Rocha (RS).

EMENTA N. 029/2013/COP. Rejeição ao Projeto de Lei n. 4.774/2009. Acolhimento da Nota Técnica. Manutenção do parágrafo único do art. 45 da Lei n. 8.981/1995. Não obrigatoriedade da pessoa jurídica optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido de manter escrituração contábil, quando registrada a escrituração financeira e bancária em Livro Caixa. (DOU, S.1, 04.12.2013, p. 78)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto da Relatora, parte integrante deste. Salvador, 25 de novembro de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Cléa Anna Maria Carpi da Rocha Relatora RELATÓRIO

Trata o processo n. 49.0000.2013.010970-8/COP de apreciação da Nota

Técnica referente ao projeto de Lei n. 4.774/2009, que altera a Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, de autoria do Deputado Federal Arnaldo de Sá.

Encontram-se anexas aos autos as anotações referentes a projetos de Lei estranhos ao tema, e que determino sejam desentranhadas (fls. 08/26).

O Projeto de Lei pretende revogar o parágrafo único do art. 45 da Lei 8.981/95 e, assim, obrigar a pessoa jurídica optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido a realizar a sua escrituração contábil. O texto foi aprovado na Comissão de Constituição e Justiça de Cidadania (CCJ), com emendas, como a que autoriza expressamente a escrituração contábil por meio eletrônico.

Dispõe o referido art. 45, com seu parágrafo único:


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Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária.

O relator deputado Fabio Trad sustenta que o projeto procura dotar os

empreendimentos brasileiros de instrumento tecnicamente mais adequado ao registro de suas operações – a escrituração contábil -, com perspectivas de melhoras na qualidade do planejamento e de facilitação do acesso dos órgãos de fiscalização às informações essenciais.

VOTO

Consta com propriedade da referida Nota Técnica subscrita pelo Dr. Álvaro

Arthur L. de Almeida Filho, Membro da Comissão Especial do Direito Tributário do CFOAB, que o Projeto de Lei 4.774/2009 deve ser rejeitado.

Destaco partes do seu preciso fundamento e tão bem lançado ao analisar a necessidade de manutenção do parágrafo único do art. 45 da Lei n. 8.981/1995 que o projeto pretende revogar.

Observa a Nota Técnica que as pessoas jurídicas que realizam a opção em manter seu regime de apuração do imposto de renda com base no lucro presumido, não estão obrigadas a manter sua escrituração contábil nos termos da legislação comercial, desde que mantenham, no respectivo ano calendário, o registro de sua movimentação financeira e bancária através do livro Caixa. Ademais aponta que revogado o parágrafo único às pessoas jurídicas hoje optantes pelo lucro presumido passarão a ser obrigadas a realizar toda a escrituração contábil, onerando-as ainda mais, pois tornar-se-á mais complexa o cumprimento das obrigações acessórias para os optantes do lucro presumido.

Dessa forma, hoje, com a vigência do parágrafo único do art. 45 da Lei n. 8.981/95, essa obrigação é excepcionada para a pessoa jurídica optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido que mantiver toda a sua escrituração financeira, inclusive bancária, em livro caixa.

Em outras palavras, o parágrafo único do art. 45 da Lei 8.981/95 estabelece a não obrigatoriedade das empresas optantes pela tributação com base no lucro


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presumido de manterem escrituração contábil nos termos da legislação comercial e fiscal, se registrar sua escrituração financeira e bancária em livro caixa.

Trata-se aqui de simplificação dos deveres instrumentais (obrigações acessórios) que facilitam sobremodo a atividade das empresas que se enquadram nessa situação.

A revogação do aludido parágrafo único implicará na obrigação das pessoas jurídicas optantes pela tributação com base no lucro presumido a realizar toda a escrituração contábil, o que poderá onerá-las sobremaneira, além da criação de inúmeras burocracias. A revogação é a reafirmação do “custo Brasil” tão combatido. Ou como muito bem coloca a Nota Técnica, a revogação do parágrafo único chega a ser um contrassenso em tempos que em que se luta por um regime mais simplificado de tributação, o qual compreenda as obrigações acessórias a serem realizadas pelo contribuinte.

Por isso voto no sentido de acolher-se a Nota Técnica integralmente, para que este Egrégio Conselho se posicione pela rejeição do Projeto de Lei n° 4.774/2009.

É como voto.

Salvador/Brasília, 25 de novembro de 2013. CLÉA CARPI DA ROCHA Conselheira Federal – Relatora


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DIÁRIO ELETRÔNICO DA OAB. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. CONSULTA N. 49.0000.2013.006376-3/COP Origem: Diretoria do Conselho Federal da OAB. Órgão Especial. Assunto: Consulta. Criação do Diário Eletrônico da OAB. Matéria afetada ao Conselho Pleno. Relator: Conselheiro Federal Francisco Eduardo Torres Esgaib (MT).

EMENTA N. 030/2013/COP. DIÁRIO ELETRÔNICO DA OAB. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. As atividades desenvolvidas pela Ordem dos Advogados do Brasil são consideradas serviço público essencial à administração da Justiça. Considerando que a Lei n. 8.906/94 (EAOAB) dispõe expressamente que os seus atos devem ser veiculados na imprensa oficial, a melhor solução visando à implantação do Diário Eletrônico da OAB é o encaminhamento de projeto legislativo a fim de possibilitar à Instituição se valer de Diário Eletrônico próprio para comunicação e publicação de seus atos. (DOU, S.1, 04.12.2013, p. 78)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 2 de dezembro de 2013. Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Francisco Eduardo Torres Esgaib Relator RELATÓRIO

Por decisão da Diretoria, os presentes autos foram inicialmente encaminhados ao Órgão Especial com consulta originária do Colégio de Presidentes de Belém do Pará, a respeito da implantação do Diário Eletrônico em procedimentos na Ordem dos Advogados do Brasil.

Antes da apreciação por aquele Órgão colegiado, a Assessoria Jurídica deste CFOAB (fls. 09-11) apresentou memorando no qual registrou que a implementação

de um Diário Eletrônico da OAB deve ser precedida de autorização legislativa, mediante alteração na Lei n. 8.906/94 (EAOAB), ou da Lei n. 11.419/2006, que


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instituiu o processo judicial eletrônico nos Tribunais. A conclusão constante do referido memorando foi ratificada às fls. 49-50 dos autos, após o Excelentíssimo Vice-Presidente da OAB/PR, Cassio Lisandro Teles, encaminhar parecer da Assessoria Jurídica daquela Seccional, no qual demonstra a viabilidade jurídica e importância

da implantação do Diário Eletrônico próprio para o Sistema OAB (fls. 30-35 e fls. 38-44).

No Órgão Especial os autos foram distribuídos ao ilustre Conselheiro Federal por TO, Gedeon Batista Pitaluga Júnior, que em seu r. voto (fls. 63-69) se posicionou no sentido de que a matéria objeto da consulta extrapolava a competência legal daquele Órgão colegiado, razão pela qual o presente processo foi afetado a este Conselho

Pleno da OAB. É o breve relatório.

VOTO

Inquestionável a relevância da matéria concernente a possível implantação de Diário Eletrônico da OAB que significará um grande avanço para o Sistema OAB, contribuindo para a redução de custos operacionais da entidade, além de conferir celeridade e dar maior efetividade à comunicação de seus atos, cumprindo com a finalidade a que se propõe: publicidade, transparência e eficiência.

Entretanto, torna-se imperioso analisar se a alteração do Regulamento Geral e/ou a edição de Provimento ou outro ato normativo concernente à publicação dos atos da OAB deverá, ou não, ser precedida de alteração legislativa, tendo em vista o que dispõe o EAOAB.

Pois bem, se por um lado o r. parecer da Assessoria Jurídica (fls. 09-11; 49-50) é no sentido de que a implementação de um Diário Eletrônico da OAB deve

decorrer de autorização legislativa; por outro lado, conforme fundamentação constante do r. voto proferido (fls. 63-69) pelo relator no Órgão Especial, Conselheiro Federal Gedeon Batista Pitaluga Júnior (TO): “(...) para a implantação do Diário Eletrônico em sede da Ordem dos Advogados do Brasil, é imperiosa a alteração de dispositivos do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB e ainda Provimentos, Instrução Normativa e Portaria”.

Importante registrar que a principal razão constante do r. parecer da AJUR é que, muito embora “seja plenamente viável alterar interna corporis o Regulamento Geral no tocante a publicação dos atos da OAB, é certo que a Lei n. 8.906/1994 dispõe que estes serão publicados na imprensa oficial”. E assim,

eventual alteração do Regulamento Geral e/ou edição de Provimento ou outro normativo visando disciplinar e prever a publicação dos atos oficiais em Diário Eletrônico da própria OAB pode ser passível de questionamento e arguida a nulidade do instrumento por não comportar requisito legal, configurando, em tese, excesso regulamentar ao desbordar os limites da lei que define a publicação mediante imprensa oficial.


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Senhoras e Senhores Conselheiros, para melhor compreensão da matéria, transcrevo os diversos dispositivos que versam sobre a publicação dos atos

administrativos no âmbito da OAB, a saber:

a) LEI N. 8.906/94 (EAOAB):

Artigo 45. São órgãos da OAB (...): § 6º Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, devem ser publicadas na imprensa oficial ou afixados no fórum, na íntegra ou em resumo. Art. 69. Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, inclusive para interposição de recursos. § 2º No caso de publicação na imprensa oficial do ato ou da decisão, o prazo inicia-se no primeiro dia seguinte.

b) REGULAMENTO GERAL

Art.86 A decisão do Órgão Especial constitui orientação dominante da OAB sobre a matéria, quando consolidada em súmula publicada na imprensa oficial. Art.97 As pautas e decisões são publicadas na Imprensa Oficial, ou comunicadas pessoalmente aos interesses, e afixadas em local de fácil acesso na sede do Conselho Federal. Art.128. O Conselho Seccional, até sessenta dias antes do dia 15 de novembro do último ano do mandato, convocará os advogados inscritos para a votação obrigatória, mediante edital resumido, publicado na imprensa oficial, do qual constarão, dentre outros, os seguintes itens: Art.137-D A notificação inicial para a apresentação de defesa prévia ou manifestação em processo administrativo perante a OAB deverá ser feita através de correspondência, com aviso de recebimento, enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional. §2º Frustrada a entrega da notificação de que trata o caput deste artigo, será a mesma realizada através de edital, a ser publicado na imprensa oficial do Estado.

§4º As demais notificações no curso do processo disciplinar serão feitas através de correspondência, na forma prevista no caput deste artigo, ou através de publicação na imprensa oficial do Estado ou da União, quando se tratar de processo em trâmite perante o Conselho Federal, devendo, as publicações, observarem que o nome do representado deverá substituído pelas suas respectivas iniciais, indicando-se o nome


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completo do seu procurador ou o seu, na condição de advogado, quando postular em causa própria. §5º A notificação de que trata o inciso XXIII, do artigo 34, da Lei 8.906/94 será feita na forma prevista no caput deste artigo ou através de edital coletivo publicado na imprensa oficial do Estado. Art.139 O prazo para qualquer recurso é de quinze dias, contados do primeiro dia útil seguinte, seja da publicação da decisão na imprensa

oficial, seja da data do recebimento da notificação, anotada pela Secretaria do órgão da OAB ou pelo agente dos Correios.

c) PROVIMENTOS


Art.1º OS Provimentos do Conselho Federal (art. 18, incisos VIII e IX), além de publicados no Diário Oficial da República, serão obrigatoriamente divulgados no jornal oficial da sede dos Conselhos Seccionais, por expediente dos Presidentes destes.


Art.9º Este provimento entrará em vigor a partir da sua publicação no Diário Oficial, comunicado seu texto às Seções, por intermédio de ofício da Secretaria do Conselho Federal, devendo ser publicado nos jornais oficiais da sede das Seções, por expediente dos Presidentes destas.


Art.8º. Este provimento entrará em vigor na data em que for publicado no Diário Oficial, comunicado seu texto a todas as Seções por ofício da Secretaria da Comissão de Direitos Humanos do Conselho Federal, devendo ser divulgado nos jornais das sedes das Seções, por iniciativa de seus Presidentes.

PROVIMENTO N. 102/2004 Art.2º Ocorrendo vaga a ser preenchida por advogado nos Tribunais Judiciários, o Conselho Federal ou o Conselho Seccional, observada a competência respectiva, divulgará a notícia na página eletrônica da Entidade e publicará, na imprensa oficial, edital de abertura de inscrições dos interessados no processo seletivo. (NR)* §1º A abertura das inscrições deverá efetivar-se no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do dia útil seguinte ao da publicação do edital na imprensa oficial, e o prazo para as inscrições será de 20 (vinte) dias.


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Art.3º Quando se tratar de vaga para Tribunal Federal com competência territorial que abranja mais de um Estado, além da divulgação da notícia nas páginas eletrônicas da Entidade, com a comunicação aos Conselhos Seccionais, o Conselho Federal publicará, na imprensa oficial da União, edital dando início ao procedimento e elaborará a lista correspondente. (NR)* Art.8º Decorrido o prazo de inscrição, os pedidos serão encaminhados à Diretoria do Conselho competente, que publicará edital na imprensa

oficial, com a relação dos pedidos de inscrição indeferidos, bem como dos demais inscritos, para que terceiros possam, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar impugnação. (NR)*


Art.4º A apresentação de nomes à Diretoria, para efeito do disposto no art. 3º, I, deste Provimento, deverá ser acompanhada dos seguintes documentos: §1º Compete à Diretoria do Conselho Federal examinar a regularidade da documentação apresentada, cabendo, de sua decisão, a ser publicada no Diário da Justiça da União, recurso pelo interessado, em 5 (cinco) dias, para o Conselho Pleno.

INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 01/2008

Art.5º O parecer da CNEJ, uma vez homologado pelo Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, será divulgado, no seu inteiro teor, pelo e-MEC e terá a respectiva ementa publicada no Diário da Justiça. § 2º Nos casos a que se refere o parágrafo único do art. 1º, o parecer, uma vez homologado pelo Presidente do Conselho Federal, será encaminhado, no seu inteiro teor, à Instituição de Ensino Superior interessada, publicando-se, em seguida, a ementa respectiva no Diário de Justiça e restituindo-se os autos do processo ao Conselho Estadual de Educação.

PORTARIA N. 05/2005

Art.6º O parecer da CEJ, aprovado na forma do art. 1º, será publicado em resumo no Diário da Justiça e comunicado por ofício à instituição interessada.


Art.2º Os pedidos de inscrição nos quadros da OAB, protocolizados antes do dia 05 de julho de 1994, devem observar os requisitos e seguir os procedimentos previstos na Lei n. 4.215/63, inclusive quanto à publicação na imprensa oficial, para fins de impugnação.


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Verifica-se, pois, que enquanto o Estatuto da Advocacia e da OAB, que contém normas primárias de regência da Advocacia e da OAB, dispõe que seus atos devem ser publicados na imprensa oficial, o Regulamento Geral em seu art. 137-D, §§ 2° e 5º, dispõe que a publicação dos atos administrativos deve ocorrer no Diário Oficial do

Estado, além do seu § 4º que exige a divulgação no Diário Oficial do Estado ou da

União, o Provimento n° 026/1966 menciona o Diário Oficial da República, os Provimentos ns° 102/1994 e 113/2006 dispõem a necessidade de conhecimento por ato do Diário Oficial da União, e a Instrução Normativa n° 01/2008 e a Portaria n° 05/1995 no Diário da Justiça.

Como se observa, é no conjunto dos comandos normativos internos da OAB (Regulamento Geral, Provimentos, Instrução Normativa e Portaria) que consta a especificação de que os atos devem ser publicados em Diários Oficiais (da República, da União, do Estado e da Justiça).

Com efeito, a priori, levando-se em consideração que o objetivo dos Diários

Oficiais, outro não é que tornar público os atos normativos e administrativos dos

poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sou de entendimento que a alteração do Regulamento Geral e demais normas editadas pela OAB, por si só seria suficiente para disciplinar a publicação dos seus atos em Diário Eletrônico próprio.

Outrossim, registro, por oportuno, que no âmbito da OAB, são inaplicáveis as normas que disciplinam a publicação de atos oficiais da Administração Pública Federal (Decreto n. 4.520/2002 e Portaria n° 268/2009), e a Lei n. 11.419/2006, que instituiu o processo judicial eletrônico nos Tribunais, muito embora disponha sobre a possibilidade de publicação em Diário de Justiça Eletrônico de “atos judiciais e administrativos”, se refere exclusivamente aos atos judiciais e administrativos dos

Tribunais e dos órgãos a eles subordinados, o que não é o caso da OAB! Dessa forma, e tendo em vista que as atividades desenvolvidas pela OAB são

serviços públicos relevantes, essenciais à Administração da Justiça, cujos atos devem ser veiculados em “imprensa oficial”, nos termos do que dispõe a Lei n. 8.906/94, concluo que a melhor solução visando a implantação do Diário Eletrônico da OAB, seja mediante o encaminhamento de projeto legislativo para possibilitar à Instituição se valer de Diário eletrônico próprio para comunicação e publicação de seus atos.

É o parecer, sob censura, que submeto à consideração dos eminentes pares. Brasília, 02 de dezembro de 2013. FRANCISCO EDUARDO TORRES ESGAIB Conselheiro Federal – Relator


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ÓRGÃO ESPECIAL

IMPUGNAÇÃO DE CHAPA PELO PAGAMENTO DE ANUIDADE DE ADVOGADO. PRÁTICA POR TERCEIRO NÃO CANDIDATO. CONSULTA N. 49.0000.2013.001915-8/OEP. Origem: Processo originário. Assunto: Consulta. Interpretação. Art. 133, V, e § 11, do Regulamento Geral do EAOAB. Art. 12, II e art. 14, II, do Provimento 146/2011 do Conselho Federal da OAB. Eleições. Impugnação de chapa pelo pagamento de anuidade de advogado. Prática por terceiro não candidato. Prática de ato isolado por candidato. Alcance da responsabilidade. Consulente: José Carlos Almeida Júnior OAB/PE 1037-B. Relator: Conselheiro Federal Felipe sarmento Cordeiro (AL).

EMENTA N. 032/2013/OEP. CONSULTA. INTERPRETAÇÃO DO INCISO V E §11º AMBOS DO ART. 133 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB E DO ART. 14, II, DO PROVIMENTO N. 146/2011. PROCESSO ELEITORAL. ABUSO DE PODER. EXTENSÃO DO IMPEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL QUE SUCEDE ELEIÇÕES ANULADAS. 1 - Na hipótese de abuso de poder descrita no inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, a perda do registro ocorrerá se o(s) autor(es) do ato for(em) um dos candidatos ou a própria chapa, aplicando-se tal penalidade também aos casos em que a conduta proibida houver sido promovida por terceiro(s) que tenha(m) agido, comprovadamente, com conhecimento prévio e inequívoco, ou ainda por ordem e/ou com recursos dos agentes indicados (candidato ou chapa). 2 - A inelegibilidade para participação em pleito eleitoral que sucede àquele anulado por aplicação do art. 133 do Regulamento Geral atinge apenas o(s) candidato(s) que tiver(em) dado causa à anulação, nos termos do § 11º do art. 133 do Regulamento Geral, nãose estendendo aos demais integrantes da chapa. (DOU, S. 1, 15.03.2013, p. 199)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e examinados os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator. Brasília, 12 de março de 2013.


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Cláudio Pacheco Prates Lamachia Presidente do Órgão Especial. Felipe Sarmento Cordeiro Relator RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada com fulcro no art. 85, IV, do Regulamento

Feral do CFOAB, sobre a interpretação e aplicação de dispositivos do Regulamento Geral da OAB em conjunto com o Provimento n. 146/2011.

O Consulente apresenta dois questionamentos acerca dos referidos diplomas. Traz inicialmente, possível incongruência entre o inciso V, do Art. 113 do Regulamento Geral com o inciso II, do art. 14 do Provimento n. 146/2011, posto que este último alargaria o rol de autores da conduta irregular, em afronta ao Regulamento Geral - norma superior.

Em complemento, insta este Órgão Especial a se manifestar acerca da correta interpretação do §11º do art. 133 do Regulamento Geral especialmente quanto à extensão do impedimento nele previsto. VOTO

Conheço da Consulta, pois claramente preenchidos os requisitos de admissibilidade previsto no art. 85, IV, do Regulamento Geral do CFOAB.

Pois bem, passando à apreciação dos questionamentos apresentados, tenho que o Regulamento Geral da OAB em seu art. 133 estabelece que, nas eleições dos Conselhos Seccionais, perderá o registro de candidatura a chapa que praticar abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação ou que se beneficiar diretamente dessas condutas. Da mesma forma estabelece e define por meio de seus incisos, a configuração desses atos:

Art. 133. Perderá o registro a chapa que praticar ato de abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação, ou for diretamente beneficiada, ato esse que se configura por: I - propaganda transmitida por meio de emissora de televisão ou rádio, permitindo-se entrevistas e debates com os candidatos; II - propaganda transmitida por meio de outdoors ou com emprego de carros de som ou assemelhados; III - propaganda na imprensa, a qualquer título, ainda que gratuita, que exceda, por edição, a um oitavo de página de jornal padrão e a um quarto de página de revista ou tabloide, não podendo exceder, ainda, a 10(dez) edições.


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IV - uso de bens imóveis e móveis pertencentes à OAB, à Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou de serviços por estes custeados, em benefício de chapa ou de candidato, ressalvados os espaços da Ordem que devam ser utilizados, indistintamente, pelas chapas concorrentes; V - pagamento, por candidato ou chapa, de anuidades de advogados ou fornecimento de quaisquer outros tipos de recursos financeiros ou materiais; VI - utilização de servidores da OAB em atividades de campanha eleitoral.

Dentre esses atos de abuso de poder está o pagamento de anuidades de

advogados ou o fornecimento de recursos financeiros que possam desvirtuar a liberdade do voto. Para esse caso específico, o Regulamento Geral delimitou o autor da conduta, pois, enquanto nos demais incisos a simples ocorrência dos fatos listados configura o abuso de poder, para o inciso V, há a necessidade do ato ser praticado por candidato ou pela Chapa.

Pois bem, analisando o Provimento n. 146/2011, verifica-se que o art. 12 elenca a vedação dessa mesma conduta, com o fito de preservar a legitimidade do processo eleitoral:

Art. 12. Constituem condutas vedadas, nos termos do art. 133 do Regulamento Geral, visando a proteger a legitimidade e a normalidade das eleições: (...) II - pagamento de anuidade de advogados ou o fornecimento de recursos financeiros ou bem de valor econômico que possa desvirtuar a liberdade de voto; Art. 14. O procedimento para apuração de abuso segue o disposto nos §§ 3º a 12 do art. 133 do Regulamento Geral, observando-se o seguinte: (...) II - o abuso de poder configura-se em razão de conduta praticada por membro da chapa ou por terceiros, de que decorram vantagens indevidas;

Vejam que a regra prevista no inciso II sintetiza exatamente o raciocínio do

caput art. 133 do Regulamento Geral, não tendo se atentado tão somente ao caso específico do inciso V do art. 133, onde há uma limitação da autoria da conduta, a um dos candidatos ou à chapa em si.

Com isso, para o caso específico do Inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, a previsão contida no inciso II do art. 14 do Provimento n.146/2011 promove um alargamento da conduta, e, consequentemente, da incidência da sanção, na medida em que define como abuso de poder o pagamento de anuidades de advogados ou fornecimento de quaisquer outros tipos de recursos, mesmo que


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praticado por indivíduo que não seja candidato ou integre chapa concorrente ao pleito eleitoral.

Buscando sustento na natureza dos dois atos normativos, entendo que há a submissão hierárquica do Provimento n. 146/2011 ao Regulamento Gral, especialmente por este delimitar em seu art. 154 o objetivo da figura do Provimento e a sua natureza de complementação do Regulamento Geral, contra quem não pode ser incompatível

Art. 154. Os Provimentos editados pelo Conselho Federal complementam este Regulamento Geral, no que não sejam com ele incompatíveis.

Dessa forma, para o caso específico de abuso de poder consistente no

pagamento de anuidades de advogados ou no fornecimento de recursos financeiros ou materiais que possam desvirtuar a liberdade do voto, tenho que deve ser aplicada a especialidade do inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, sendo que restará

configurado se praticado por candidato ou chapa. Evidentemente, na hipótese de se comprovar, com absoluta segurança - jamais por mera presunção - que a conduta vedada foi promovida por ordem ou com recursos dos agentes indicados ("candidato ou chapa"), também incidirão as regras previstas no inciso V do art. 133 do Regulamento Geral da OAB e no inciso II do Provimento 146/2011, pois doutra forma estar-se-ia permitindo inaceitável burla à proibição imposta por nossa legislação.

No que tange ao segundo questionamento apresentado, esse de resume à interpretação do § 11º do Art. 133 do Regulamento Geral, mais precisamente à abrangência do impedimento nele previsto. Assim dispõe o referido dispositivo:

Art. 133. Perderá o registro a chapa que praticar ato de abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação, ou for diretamente beneficiada, ato esse que se configura por: (...) § 11º Os candidatos da chapa que tiverem dado causa à anulação da eleição não podem concorrer no pleito que se realizar em complemento.

O referido parágrafo tem redação clara e de fácil interpretação. Havendo a

anulação de eleição por ter sido constatada a prática de abuso de poder, o(s) autor(es) do abuso e, consequentemente, causador(es) da anulação não poderá(ão) participar do pleito que se suceder.

Ou seja, o impedimento, no caso, é pessoal, é individual. Esse raciocínio é o único possível e decorre da interpretação gramatical do dispositivo. Isso porque o verbo "ter" está flexionado e segue o núcleo do sujeito, que está no plural (N. Sujeito: candidatos tiverem).

Para que esse impedimento se estendesse aos demais membros da chapa, que não deram causa à anulação da eleição, o dispositivo deveria ser redigido de forma diferente. O verbo "ter" permaneceria no singular e, com isso, se relacionaria com o termo "chapa", e não mais com o termo "candidatos". (ex: Os candidatos da chapa


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que tiver dado causa à anulação da eleição não podem concorrer no pleito que se realizar em complemento). Dessa forma, o impedimento seria de todos os candidatos da chapa que tivesse dado causa à anulação.

De todo o exposto, respondo à consulta no seguintes termos:

(1) no que tange ao primeiro questionamento, para a hipótese de poder descrita no inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, a perda do registro ocorrerá se o(s) autor(es) do ato for(em) um dos candidatos ou a própria chapa, aplicando-se tal penalidade também aos casos em que a conduta proibida houver sido promovida por terceiro(s) que tenha(m) agido, comprovadamente, com conhecimento prévio e inequívoco, ou ainda por ordem e/ou com recursos dos agentes indicados ("candidato ou chapa"); (2) em relação ao segundo questionamento, entendo que a inelegibilidade para participação em pleito eleitoral que sucede àquele anulado por aplicação do art. 133. do Regulamento Geral atinge apenas o(s) candidato(s) que tiver(em) dado causa à anulação, nos termos do § 11º do art. 133 do Regulamento Geral.

Brasília, 13 de março de 2013. FELIPE SARMENTO CORDEIRO Conselheiro Federal – Relator


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ALEGAÇÃO DE DUPLA SANÇÃO PELO MESMO FATO INEXISTENTE. RECURSO N. 49.0000.2012.009567-0/OEP. Recorrente: Sandra Yamine Bernardi Keil OAB/SC 7.026. Advogado: Giancarlo Castelan OAB/SC 7.082. Interessado: Conselho Seccional da OAB/SC Relator: Conselheiro Federal Mário Roberto Pereira de Araújo.

EMENTA N. 254/2013/OEP. Alegação de dupla sanção pelo mesmo fato inexistente. Prescrição do direito do cliente de exigir prestação de contas do advogado não implica em prescrição do direito da OAB de aplicar sanções pela violação de seu Estatuto. Recurso conhecido, mas a que se nega provimento. (DOU, S.1, 18.12.2013, p. 85)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, com a abstenção do Representante da OAB/AM. Brasília, 10 de setembro de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente Mário Roberto Pereira de Araújo Relator RELATÓRIO

Trata-se de Recurso interposto contra decisão Unânime da 3ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, que manteve a condenação da Recorrente em 30 (trinta) dias de suspensão do exercício profissional, perdurando até prestação de contas com a satisfação integral do débito devidamente corrigido.

Em suma, alega a Recorrente duplicidade de representação pelo mesmo fato, ofensa a coisa julgada. Argui também afronta ao disposto no artigo 25-A do EAOAB, eis que, conforme seu entendimento, a prescrição do direito de sua cliente de exigir-lhe prestação de contas, importaria, também, na prescrição do direito da Ordem dos Advogados do Brasil de impor-lhe sanção em decorrência da ausência de tal prestação de contas.

Em síntese entendo seja o que basta relatar.


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VOTO

O indeferimento da segunda representação, que alega ter feito coisa julgada, a qual entende implicaria no mesmo desfecho para representação anterior, a meu ver não prospera, eis que o correto tria sido o envio dessa segunda representação para ser apensada a primeira. A despeito disso, não há dupla penalidade, não ocorrendo, pois, o bis in idem alegado. Improcede, portanto, tal argumento.

O fato de ter ocorrido a prescrição quanto a possibilidade da cliente da

Recorrente exigir-lhe prestação de contas, não exime que a OAB possa aplicar-lhe sanção, por ter a mesma mantido conduta incompatível com o exercício da advocacia, uma vez que, teria praticado irregularidades contra a CASAN, consubstanciadas no não repasse de valores pertencentes à Empresa, sua cliente. Motivo pela qual rejeita-se também o segundo argumento.

Arrimado, pois, nas razões acima, conheço do recurso, mas para negar-lhe provimento.

É como voto! Brasília, 21 de Maio de 2013. MÁRIO ROBERTO PEREIRA DE ARAÚJO Conselheiro Federal

VOTO-VISTA

Aos relatórios de fls. 1380/1381 e 144, acresço que, além das preliminares de litispendência (haveria duas representações disciplinares versando sobre os mesmos fatos), e de prescrição decorrente do transcurso de lapso de tempo superior a cinco anos sem que se tenha exigido da Recorrente a prestação de contas, alega a Recorrente que a espécie teria sido alcançada pela prescrição de que trata o artigo 43 do Estatuto da Advocacia e da OAB.

No que se refere ao alegado bis in idem, acompanho o voto do eminente Relator para afastá-lo, mas sob fundamento diverso. Tenho que manifestamente írrita a decisão proferida pelo então Presidente da OAB/SC que indeferiu liminarmente a representação disciplinar n. 845/2006 (que se iniciou por provocação do juízo da 2ª Vara Criminal da Comerca de Itajaí) com fulcro no artigo 73, § 2º, da Lei n. 8.906/94.

É que Sua Excelência exorbitou de sua competência, concessa vênia, ao fazê-lo, já que aludido processo disciplinar se achava com a fase instrutória encerrada (houve apresentação de defesa prévia, juntada documentos, testemunhas arroladas e inquiridas em audiência), tendo havido, inclusive, apresentação de alegações finais, consoante se infere de fls. 1233/1370.


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Conclusos os autos ao Relator, Dr. JAIME DA VEIGA JUNIOR, opinou Sua Excelência pela suspensão do feito até o julgamento da ação penal a que respondia a Recorrente perante a citada 2ª Vara Criminal da comerda de Itajaí (cf. fls. 1373).

Como se vê, jamais poderia o Presidente da Seccional ter se valido do artigo 73, § 2º, do Estatuto da OAB/SC para, em suma só penada, determinar, àquela altura, o indeferimento liminar da representação. O referido disposto legal é claro no sentido de que:

Art. 73. Recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina. § 2º Se, após a defesa prévia o relator se manifestar pelo indeferimento liminar da representação, este deve ser decidido pelo Presidente do Conselho Seccional, para determinar seu arquivamento.

Na espécie, como se viu, o feito já se achava em fase avançada não tendo o

Relator, ademais, se manifestado pelo indeferimento liminar da representação, muito menos "após a defesa prévia", como quer a lei.

O juiz natural da causa, portanto, àquela altura, era o órgão colegiado, e não o Presidente da Seccional.

Está-se, portanto, diante de decisão nula, em sentido absoluto, para se dizer o mínimo (seria mesmo de se considerá-la juridicamente inexistente), posto que prolatada por autoridade manifestamente incompetente. Não pode, por essa razão, produzir efeitos, o que impede a formação da coisa julgada.

Não fora isso suficiente, e fosse de se considerar hígido o mencionado

decisum, e dele consta a ressalva de que "ainda, posteriormente, em caso de sentença condenatória criminal com trânsito em julgado, seja verificada a possibilidade da abertura da presente representação disciplinar" (cf. fls. 1374).

Como se vê, por qualquer ângulo que se analise a questão, de coisa julgada não há mesmo que se falar na espécie.

No que pertine à alegada prescrição quinquenal da pretensão punitiva, alega-se que "tomando-se por base as datas relativas a única decisão condenatória recorrível, ou seja, sessão do TED em 27.07.2007 e acórdão de 28.09.2007, e a data do julgamento que será realizado por esse Órgão Especial, 21/05/2013, verifica-se que já transcorreu lapso superior a 5(cinco) anos, e os acórdãos proferidos pelo Conselho Estadual e pela Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal apenas confirmaram a condenação do TED, não se constituindo em novas decisões condenatórias, portanto não interrompendo o curso da prescrição, tudo à luz do disposto no artigo 43, parágrafo segundo, inciso II, da Lei n. 8.906/94". E cita precedentes do STJ

Tenho que igualmente não merecem prosperar tais argumentos, a uma porque o artigo 43, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.906/94 é claro quanto preconiza que a


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prescrição interrompe-se "pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão

julgador da OAB" (ao contrário do que afirma a Lei Penal, para quem a única decisão confirmatória que interrompe a prescrição é a de pronúncia - cf. artigo 117, III).

A duas, porque, ressabido, prescrição no âmbito penal é matéria de direito substantivo (material), e não processual, de modo que não há espaço para aplicação, na espécie, do quanto dispõe o artigo 68 do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Por fim, e no que concerne ao argumento segundo o qual a decisão recorrida teria afrontado o artigo 25-A da Lei n. 8.906/94, parece assistir razão à Recorrente.

Com efeito, é dicção do citado dispositivo legal que:

Art. 25-A. Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI).

Ora, o que se vê dos autos é que os alvarás de que aqui se cuida foram

levantados pela Recorrente, em nome da CASAN - Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, em 24/7/2002, 9/9/2002 e 7/5/2003.

O presente feito, de outro bordo, foi inaugurado em 2004, através de ofício expedido pelo Assembleia Legislativa daquele Estado, onde se achava em curso a denominada CPI da CASAN.

Não há como negar, portanto, como deixou assente a Recorrente, que referida Companhia, a quem deveria ela prestar contas, tinha conhecimento dos fatos desde então.

Nada obstante, como se argumenta nas razões de recurso, não se tem notícia "de que a Empresa Pública tenha exigido tal obrigação da Recorrente até hoje", o que leva à conclusão de que a ação de prestação de contas se acha prescrita, nas formas da lei.

Sobre o tema, doutrina Maria Helena Diniz no seu "Curso de Direito Civil Brasileiro" que "a prescrição extingue a ação e por via oblíqua o direito" (2003, pág. 364).

Resta incontroverso, pois, que à CASAN não assiste mais o direito de exigir contas da Recorrente.

Tal circunstância se exibe relevante na espécie, em se considerando que se viu ela condenada à pena de 30 dias de suspensão, prorrogáveis até a efetiva prestação das contas.

Ora, não se tem como possível que se possa obrigá-la a prestar contas a que não mais tem - ainda que pela via oblíqua - esse direito.

A indagação formulada pela Recorrente ("Como prestar contas a quem não tem mais i direito de exigi-las?") parece, pois, irrespondível.

O eminente Relator, sobre o tema, decidiu que:

O fato de ter ocorrido a prescrição quanto à possibilidade da cliente da Recorrente exigir-lhe prestação de contas, não exime que a OAB possa aplicar-lhe sanção, por ter a mesma mantido conduta


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incompatível com o exercício da advocacia, uma vez que, teria praticado irregularidades contra a CASAN, consubstanciadas no não repasse de valores pertencentes à Empresa, sua cliente. Motivo pelo qual rejeita-se também o segundo argumento.

Ouso, no entanto, divergir de Sua Excelência, porque não foi da acusação de

ter mantido conduta incompatível com a advocacia que se defendeu a Recorrente ao longo do processo.

Manter a sanção que lhe foi infligida enquadrando-a em outra infração disciplinar parece contrário, data maxima vênia, ao princípio da correlação entre imputação e sentença e importa em afronta ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Com efeito, é inadmissível seja alguém acusado por uma conduta e, surpreendentemente veja-se condenado por outra, que passa a existir tão somente na decisão condenatória, da qual não se defendeu e que jamais foi cogitada ao longo do processado.

ALBERTO SUARES SANCHES a respeito da quaestio sub studio, ensina que:

A acusação deve ser fática e jurídica. Não há de versar simplesmente sobre fatos, senão também sobre a classificação provisória dos mesmos, de fácil compreensão para o imputado, porque este não se defende só dos fatos, senão dos fatos juridicamente classificados. (apud Correlação..., ob. cit., pág. 154)

JOSÉ FREDERICO MARQUES, in Elementos de Direito Processual Penal,

Vol. II, pág. 252, Ed. 1961, doutrina que:

(...) a área de incidência do judicium é demarcada, nas ações penais condenatórias, pelo fato descrito na imputação. O Juiz deve ter em conta, para dar a definição jurídica aos fatos imputados ao réu, não só o fato principal, como ainda às circunstâncias descritas na imputação e dele separáveis. O fato imputado acha-se constituído pelo substrato nuclear da acusação (o fato principal) e pelos elementos essenciais que se lhe agregam. O julgador, assim, pode dar, ao fato imputado, a definição jurídico-penal que entenda acertada; mas lhe não é lícito, para isso, acrescer, ao fato principal, outras circunstâncias ou acidentes não descritos na acusação que a

denúncia contém.

Por essas razões, entendo que não é lícita a prorrogação da sanção de 30 dias

se suspensão infligida à Recorrente até que as contas sejam efetivamente prestadas. Afasto-a, portanto.

De outro lado, tenho que a decisão hostilizada no presente recurso afronta o artigo 386, inciso II, do código de Processo Penal, em referência ao artigo 68 da Lei n.


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8.906/94, razão pela qual dele conheço, a teor do permissivo do artigo 85, inciso I, do Regulamento Geral para provê-lo também pelo seu mérito.

É que diante dos adminículos probatórios recolhidos nos present4es autos, não tenho por comprovado tenha a Recorrente se recusado injustificadamente a prestar contas a quem de direito.

Com efeito, há prova da absoluta precariedade das condições de funcionamento da CASAN (quadro de funcionários insuficiente, ausência de condições materiais, etc.), as quais vinham sistematicamente sendo denunciadas pela Recorrente (que reclamava a contratação de estagiários, compra de novos computadores, etc.).

Aliás, o próprio relatório da denominada CPI da CASAN instalada na Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, concluiu que:

A empresa não dispõe de um controle satisfatório e analítico, no âmbito jurídico, administrativo, financeiro e contábil, sobre os processos trabalhistas em que é parte; A empresa não possui qualquer forma-controle ou conciliação sobre o fluxo financeiro dos processos judiciais em que é parte; Não existe articulação entre as áreas jurídica, financeira, contábil e de recursos humanos, para o estabelecimento de sistemas que permitam o controle sobre as informações financeiras ocorridas (saídas e entradas de dinheiro, decorrentes do desenrolar processual) no curso do processo judicial;

Some-se a isso a circunstância de a Recorrente ser responsável por quase 740

processos, com pautas de audiência a serem cumpridas praticamente todos os dias, e a informalidade que imperava nas relações entre a CASAN e suas filiais, relatada em inúmeras declarações juntadas aos autos e pelas próprias testemunhas inquiridas. Bem resume esse estado de coisas a testemunha CARLOS AUGUSTO BUCHELE (fls. 1030), verbis:

(...) as PERGUNTAS RESPONDEU: que trabalhou com a Representada no período de 2003 a 2005; que não foi investigado, muito embora fosse servidor que atua na área jurídica, possuindo procuração ad-judicia, com poderes específicos de receber e dar quitação; que atuava muito na área de cobrança onde chegava a receber valores de clientes que estavam inadimplentes de forma judicial e administrativa; que era praxe à época que os valores recebidos tanto pelo depoente quanto pelos seus colegas, eram entregues ao gerente da filial que no dia seguinte mandava depositar na consta da CASAN; que não havia a emissão de recibo nem de qualquer outro documento que comprovassem a entrega do dinheiro recebido pelo depoente ao gerente da filial, pois não havia nenhuma norma ou critério instituído pela CASAN de como se deveria proceder nesses casos; que tudo era

feito de maneira informal; que é funcionário da CASAN a 30 anos, motivo pelo qual sempre possui inteira confiança em seus colegas


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de serviço. DADA a PALAVRA AO PROCURADOR DA REPRESENTADA, respondeu: que os mesmos procedimentos adotadas pelo depoente eram os mesmos praticados pela Representada, inclusive não só o depoente como a Representada e os demais colegas, todos entregavam os valores ao gerente da filial, "em confiança"; que presenciou em certa oportunidade na matriz em Florianópolis, que a OAB/SC fiscalizou as condições de trabalho que eram submetidos os advogados da CASAN, sendo que essas eram péssimas não havendo espaço físico suficiente para o trabalho, faltavam computadores, sendo tudo feito de forma improvisada, inclusive tendo que montar um computador com pedaços de outros.

Relevante, de outro bordo, o quanto informou CHARLES FERNANDO

SCHROEDER às fls. 1028:

(...) acredita que para facilitar a burocracia interna da empresa, que os advogados que trabalhavam no interior não realizavam os mesmos procedimentos da matriz, exemplificando, valores recebidos pelos advogados em processos poderiam ser utilizados para pagamento de outros processos em que a CASAN fosse sucumbente, sabe desses fatos porque era informado pelos advogados que trabalhavam no interior, inclusive pela própria Representada;

Anote-se, ainda, que com a ressalva de que a medida não consubstanciasse

qualquer assunção de culpa, a Recorrente ajuizou ação de consignação em pagamento contra a CASAN, tendo promovido o recolhimento de guia no valor de R$ 23.855,53 (fls. 267 e seguintes).

Não foi por outra razão que o instrutor, Dr. ANDRÉ CHATEUABRIAND BANDEIRA DE MELO concluiu que:

Entendo pela improcedência da presente representação quanto

ao locupletamento ilícito imputado a Representada, tendo em vista a desestruturação administrativa e financeira da CASAN, que contribuiu para incerteza de quem realmente se apropriou dos valores anunciados (sic), bem como a falta outros elementos de provas robustas.

Quanto a ausência de prestação de contas, tendo em vista os depoimentos e demais documentos colacionados aos autos, entendo que ficou evidenciado que estas ocorriam de maneira informal, ou seja, de forma inadequada face ao relevo das responsabilidades do profissional constituído, como prevê a boa advocacia, motivo pelo, entendo que deve ser aplicado a pena de censura. (cf. fls. 1132)


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Nada obstante se tenha reconhecido que tenha havido prestação de contas de

forma informal viu-se ela condenada como incursa no artigo 34, inciso XXI, do EAOAB.

Ora, diante do quadro que se apresenta, não tenho como se possa amoldar a conduta increpada à Recorrente à infração disciplinar capitulada no artigo 34, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94.

A prova produzida, como se vê, não permite concluir que se estaria, no caso concreto, diante de recusa injustificada à prestação de contas. Ao contrário: evidencia que as contas teriam sido sim prestadas, mas de forma informal, dadas as circunstâncias já retratadas.

O quadro, portanto, em razão do exposto, reafirme-se, não permite a certeza moral necessária para prolação de um édito condenatório.

Eis porque, não havendo prova de ter ela se recusado injustificadamente a prestar contas à CASAN, dou parcial provimento ao pleito para absolver a Recorrente da infração do artigo 34, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94.

Por derradeiro, e no que se refere ao fundamento do voto do eminente Relator, segundo o qual teria ela "mantido conduta incompatível com o exercício da advocacia" consubstanciada "no não repasse de valores pertencentes à empresa", reafirmo que pela primeira conduta jamais se viu ela acusada nestes autos, sendo certo, ainda, que com relação à segunda (locupletamento ilícito) não se viu ela condenada nestes autos.

Mantida a decisão assim como proferida e se estaria diante de inequívoca reformatio in pejus, salvo melhor juízo, o que é de todo inadmissível, maxima vênia concessa.

Voto, pois, pelo provimento parcial do recurso, para o efeito de se absolver o Recorrente da sanção de suspensão de 30 dias até a efetiva prestação de contas que lhe foi infligida pela suposta violação ao inciso XXI do artigo 34 da Lei n. 8.906/94, com as vênias devidas ao ilustre Relator.

É como voto. GUILHERME OCTÁVIO BATOCHIO Conselheiro Federal -Relator


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PROCESSO DISCIPLINAR. ALEGAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ADVOCACIA EM CONJUNTO COM ESCRITÓRIO COM SEDE NOS ESTADOS UNIDOS. RECURSO N. 49.0000.2012.000479-6/OEP. Recorrente: F. T. O. (Advs.: Felipe Adjuto de Melo OAB/DF 19752, Ines Papathanasiadis Ohno OAB/SP 268418, Pedro Ulisses Coelho Teixeira OAB/DF 21264 e outros). Recorrido: M. L. A. (Advs.: Santiago Moreira Lima OAB/SP 21066, Eduardo Colle Moreira Lima OAB/SP 25878, Rafael Freitas Machado OAB/DF 20737, Gustavo de Castro Afonso OAB/DF 19258 e outros). Interessado: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Luiz Carlos Levenzon (RS). Redistribuído: Conselheiro Federal Marcelo Lavocat Galvão (DF).

EMENTA N. 094/2013/OEP. PROCESSO DISCIPLINAR - ALEGAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ADVOCACIA EM CONJUNTO COM ESCRITÓRIO COM SEDE NOS ESTADOS UNIDOS - VIOLAÇÃO AO PROVIMENTO 91/2000 - CONDUTA SUBSUMIDA AOS INCISOS I E II DO ARTIGO 34 DO ESTATUTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O exercício da advocacia em afronta aos dispositivos do Provimento n. 91/2000 se enquadra, por especificidade, ao disposto no artigo 34, incisos I e II, do EOAB. 2. Não existindo da condenação definitiva do representado em processo disciplinar anterior é de se converter a pena de censura em advertência. Inteligência do artigo 36, § único, do EOAB. 3. Recurso parcialmente provido. (DOU. S. 1, 13.06.2013, p. 140)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por maioria, aplicar a atenuante de pena, e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 21 de maio de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente Marcelo Lavocat Galvão Relator


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RELATÓRIO

FRANCISCO TOSHIO OHNO interpõe recurso contra decisão proferida à

unanimidade pela colenda 2ª Turma da Segunda Câmara deste Conselho

Federal da OAB, sob a lúcida relatoria do eminente Conselheiro Federal José Alberto Simonetti Cabral, sumariada na seguinte ementa:

Advogados estrangeiros. Firma ou empresa de advocacia

estrangeira. Relação com escritórios brasileiros. Total separação.

Impossibilidade de atuação em conjunto ou proximidade nas

relações.

1. O Provimento 91/2000 é bem enfático ao demonstrar que os

advogados estrangeiros apenas poderão atuar em nosso país como

consultores, mediante autorização precária.

2. É completamente vedada a aproximação, quiçá submissão, das

Sociedades de Advogados em nosso país com aquelas noutras

nações.

3. A tentativa de esconder tal fato da fiscalização cai além da

simples manutenção de escritório irregular, mas configura-se como

verdadeiro conluio para fraudar a lei; trata-se de conduta

incompatível com a advocacia.

4. Assim sendo, existe em paralelo a tipificação de condutas de

punições mais graves; motivo pelo qual as mais brandas são

absorvidas pelas penas mais severas.

5. Farto material comprobatório de intromissão da firma estrangeira

nas decisões da sociedade brasileira.

6. Recursos conhecidos, sendo improvidos os dos representados e

parcialmente provido o dos representantes, pena imposta

originariamente convertida em pena de suspensão, visando

preservar a soberania da advocacia brasileira. (fls. 2082)

No apelo, o recorrente sustenta a necessidade de reforma do acórdão atacado, ao argumento de que a indevida associação ao escritório norte-americano deveria ser

atribuída com exclusividade aos próprios recorridos e ao advogado Michael Robert

Royster, que teria confessado, em 1997, a prática da conduta proibida. Aduz que a sua associação aos irmãos Moreira Lima e a Michael Robert Royster

somente ocorreu em 03 de janeiro do ano 2000, ou seja, pouco mais de 2 (dois) anos após

já firmada por eles a parceria com o escritório norte-americano. Em judicioso memorial, o eminente advogado Felipe Adjuto de Melo ainda

traz à colação novos fundamentos à pretensão recursal, entre eles a ocorrência de

litispendência em relação a processo disciplinar em trâmite perante a Seccional do Rio de Janeiro e o suposto erro no enquadramento da conduta nos artigos do

Estatuto da OAB.


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Sustenta, ainda, que “o Conselho Federal da OAB, por sua composição Plena, nos

autos da Proposição n. 49.0000.2011.002723-1/COP feita pela OAB/SP e julgada no fim do

ano passado, ao mesmo tempo em que reiterou e reafirmou os termos e a validade do

Provimento 91/2000, determinou, a concessão de prazo às sociedades de advogados,

oportunizando-lhes a correção de situações e as adequações devidas, na via administrativa.” Aduz, por fim, que “se o próprio órgão máximo da OAB, muito embora reafirme os

termos do Provimento 91/2000, abre prazo para que advogados atualmente associados de forma

ilegal e irregular a escritórios estrangeiros retifiquem suas situações, não pode ser aceito que o

Recorrente, que sequer deu causa a esse tipo de infração – pois como visto só ingressou na

sociedade no ano 2000, quando já existente associação dos Recorridos com estrangeiros e quando

ainda nem existia o Provimento 91 – seja penalizado”. Nas contrarrazões apresentadas às fls. 2172/2182, os recorridos buscaram

afastam as alegações recursais, apontando documentos coligidos aos autos que, ao seu

ver, comprovariam a culpabilidade dos recorrentes. Anoto, por fim, que por determinação do eminente Relator originário do

presente recurso foram requeridas cópias da representação proposta pelos recorrentes

perante a Seccional do Rio de Janeiro, as quais foram juntadas às fls. 2219/2302. É o relatório.

VOTO

Inicialmente, deixo de apreciar as questões levantadas no Memorial apresentado

pelo ilustre causídico Felipe Adjuto de Melo, porquanto não veiculadas no corpo do recurso interposto.

Como se sabe, os apelos manifestados em face de decisões unânimes dos órgãos

fracionários da OAB se revestem de natureza extraordinária, pelo que somente as questões debatidas e decididas no acórdão impugnado, bem assim suscitadas

expressamente nas razões recursais, podem ser objeto de apreciação pelo Colegiado ad

quem. Pela mesma razão, deixo igualmente de apreciar a alegada culpa dos recorridos

pela ocorrência de eventual associação indevida do escritório em tela com grupo de

advocacia americana. O recurso de caráter extraordinário, como se sabe, não se presta a revolver o

conjunto probatório colhido na instrução do processo disciplinar, devendo prevalecer a

moldura fática desenhada perante a instrução feita pelo Conselho Seccional. Assim sendo, limito-me a apreciar o presente recurso sob o prisma do alegado

excesso da pena aplicada aos fatos imputados ao recorrente, único ponto de irresignação

expressamente suscitado no recurso, e que, por ser matéria exclusiva de direito, se apresenta idôneo para apreciação no presente apelo.

Neste sentido, relembro que ao recorrente foi imputada a pena de censura nos

julgamentos proferidos perante a Seccional Paulista.


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Nada obstante, no julgamento levado a efeito pela ilustrada 2ª Turma da

Segunda Câmara do Conselho Federal a pena foi majorada para 04 meses de suspensão, acrescida de multa no valor de 04 anuidades.

Entendeu o douto acórdão recorrido que a conduta do recorrente se ajustaria aos

comandos proibitivos dos incisos XVII e XXV do artigo 34 do Estatuto da OAB, a saber:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

(....)

XVII – prestar concurso a cliente ou a terceiros para a realização de ato

contrário à lei;

XXV – manter conduta incompatível com a advocacia.”

Ocorre que a imputação endereçada ao recorrente, consubstanciada na tentativa

de promover a advocacia por escritório com comando nos Estados Unidos, amolda-se, como mão e luva, ao disposto nos incisos I e II do citado artigo 34, verbis:

Art. 34. (....)

I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por

qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou

impedidos;

II – manter sociedade profissional fora das normas e preceitos

estabelecidos nesta lei.

Ora, o que define o enquadramento legal não é a gravidade da conduta, mas a

subsunção do fato à especificidade de um certo tipo proibitivo.

As condutas previstas nos incisos I e II se revelam absolutamente subsumidas às alegações veiculadas na representação.

Tanto é assim que, em sua representação, os ora recorridos, após a narrativa da

tentativa do recorrente de impor a sociedade ao jugo estrangeiro, vêm de requerer medidas referentes à proibição de se registrar a sociedade a ser criada pelo ora

recorrente.

Ora, o conjunto exaustivo de pedidos formulados na representação evidencia que toda a controvérsia gira em torno da temática da constituição irregular da

sociedade, não havendo falar em fraude ou conduta incompatível como elemento

nuclear da imputação. Ademais, como bem ressaltado no memorial, “o inciso XVII do art. 34 do EOAB,

como ensina PAULO LOBO1 exige dolo específico do agente do ato infracional disciplinar, a

intencionalidade em burlar a lei. Já o inciso XXV do mesmo não traz conceito determinado de

“conduta incompatível com a advocacia”, deixando a análise para cada caso concreto.”

1 Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Saraiva, 5ª ed., 2010, p. 215.


210

Daí porque é de se acolher a tese de que a conduta deve ser considerada

“como manutenção, por tempo mínimo, de associação ao escritório norte-americano Steel

Hector & Davis LLP de forma irregular, fora das normas legais e sem autorização da OAB.”

A meu juízo, portanto, a decisão recorrida, ao modificar o enquadramento

legal da conduta, acabou por violar o artigo 34 do EOAB, incisos I e II, devendo ser reformada para que seja resgatada a pena de censura, nos termos do art. 36, inciso I,

do mesmo estatuto.

E tendo em vista que o recorrente não possui qualquer condenação por infrações disciplinares anteriores, tal pena deve ser atenuada para mera

advertência, por ofício reservado e sem anotação nos assentamentos, nos exatos

termos do artigo 36, parágrafo único, da Lei n. 8.906/94. É como voto.

Brasília, 21 de maio de 2013.

MARCELO LAVOCAT GALVÃO

Conselheiro Federal – Relator


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SERVIDORES DA ESTRUTURA DO TRIBUNAL DE CONTAS. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO N. 49.0000.2012.001025-2/OEP. Origem: OAB/Santa Catarina - Processo n. 22720 de 20.09.2004. Conselho Federal da OAB – Primeira Câmara, Processo n. 49.0000.2012.001025-2/PCA, de 08.02.2012. Assunto: Recurso. Recorrente: André Luiz Bernardi OAB/SC 19896. Recorrido: Presidente do Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Interessado: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Relator: Conselheiro Federal José Lucio Glomb (PR).

EMENTA N. 245/2013/OEP. A incompatibilidade prevista no artigo 28, II, da Lei 8906/94 alcança todos os servidores da estrutura do Tribunal de Contas e a palavra membros, aqui, tem amplo alcance, não se limitando aos conselheiros e auditores. Assessor de gabinete de conselheiro exerce atividade incompatível com a advocacia. (DOU, S.1, 18.12.2013, p. 85)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Brasília, 2 de julho de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente José Lucio Glomb Relator RELATÓRIO

O recurso contra a decisão da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, refere-se a possibilidade, ou não, do exercício da advocacia para os servidores de Tribunal de Contas.

No caso, a Terceira Câmara entendeu que o cargo de Assessor do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina implica na incompatibilidade do exercício da advocacia e o advogado recorre dessa decisão, aduzindo os argumentos de fls. 135 a 144, com originais às fls. 151 e seguintes.

Intimada, a Seccional Catarinense, não apresentou contrarrazões. É o relatório.


212

ADMISSIBILIDADE

O recurso é tempestivo. O recorrente aponta que o artigo 28, inciso II, que trata da incompatibilidade

do exercício da advocacia a membros dos Tribunais de Contas , aplica-se apenas aos conselheiros e auditores e não aos demais servidores, que tem apenas impedimento . A matéria é relevante, pois trata da interpretação daquele dispositivo, com diferentes efeitos.

Conheço. MÉRITO

A situação de fato é incontroversa. O recorrente ocupa cargo de confiança como assessor do Tribunal de Contas de Santa Catarina, atuando em gabinete de Conselheiro daquele Tribunal . A Egrégia 1ª Câmara do Conselho Federal da OAB entendeu que existe incompatibilidade, nos termos do art. 28, II, do EAOAB, bem como apoiou a decisão no inciso IV do mesmo Estatuto. Determinou, ainda, o licenciamento de ofício.

O recurso desenvolve toda uma argumentação no sentido que, na qualidade de assessor, não existe incompatibilidade com o exercício da advocacia, mas tão somente impedimento. Em apoio às suas alegações, argumenta que ao se referir a membros dos Tribunais de Contas, o art. 28, II, da Lei 8906/94, está tratando apenas dos conselheiros e dos auditores que podem substituí-los, não se aplicando aos demais servidores.

Ao apontar a lição de Hely Lopes Meirelles, citada às fls. 138, o recorrente desenvolve seu raciocínio no sentido que na categoria de membros, estão “os membros das corporações Legislativas (senadores, deputados e vereadores); os membros dos Tribunais de contas, (ministros e conselheiros)...”

É pertinente citar que a Constituição Federal refere-se a membros do legislativo (art. 53, § 2º), membros do Conselho Nacional de Justiça (art. 52, II), ou membros do Ministério Público (como no artigo 128, § 6º).

Também são designados como membros os ocupantes de cargos de Ministros dos Tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União (como no art. 101, I, c , ao tratar da competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente aquelas autoridades).

A Lei 8906/94, ao tratar da incompatibilidade, estabeleceu o seguinte:

Art. 28 – A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta.


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A questão é aferir qual o alcance da palavra membros no Estatuto. Seria

limitada apenas àqueles ocupantes dos cargos de conselheiros, ou auditores, nos Tribunais de Contas? Seriam tão somente os agentes do Ministério Público, por exemplo?

A decisão recorrida deu amplitude maior e, citando várias decisões deste Conselho Federal, concluiu que “servidores e ocupantes de cargo comissionado são, de fato, parte do órgão, com acesso a informações inerentes ao serviço prestado e, como tal, são considerados membros na forma descrita pelo art. 28, II, do nosso Estatuto“ (fls. 111). Como tal, determinou no caso a aplicação da incompatibilidade prevista no artigo 28, II, bem como no inciso IV, do EAOAB, com o licenciamento de ofício.

Quanto a aplicação do art. 28, inciso IV, do EAOAB, divirjo do entendimento adotado pela Primeira Câmara, pois ele refere-se aos ocupantes “de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro.” Não é o caso presente, pois os tribunais de Contas constituem um órgão auxiliar do Poder Legislativo para que este exerça o controle externo de fiscalização contábil, financeira e orçamentária da União (art. 70 e 71 CF), bem como de Estados e Municípios, conforme as Constituições Estaduais.

Em relação a atividade do autor, como assessor de gabinete de Conselheiro do Tribunal de Contas, noto que a orientação majoritária neste Conselho Federal é para determinar a incompatibilidade prevista no inciso II, do art. 28 , do EAOAB. O entendimento é no sentido que, sob o manto da expressão “membros”, também estão incluídos os demais servidores dos órgãos relacionados naquele dispositivo.

Assim ocorreu com os servidores do Ministério Público, com a edição da Súmula 02/2009, do Órgão Especial da Ordem dos Advogados do Brasil, a qual merece transcrição:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR SERVIDORES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 28, INC. II, DO EAOAB. A expressão “membros” designa toda pessoa que pertence ou faz parte de uma corporação, sociedade ou agremiação (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Forense, 15ª Ed. ). Desse forma, todos os servidores vinculados aos órgãos e instituições mencionados no art. 28, inc. II, do Estatuto da AOAB são incompatíveis para o exercício da advocacia. Cada uma das três categorias – Magistratura, Advocacia e Ministério Público - embora atuem, todas , no sentido de dar concretude ao ideal de Justiça, tem, cada qual, um campo definido de atribuições, em cuja distinção se verifica, justamente, o equilíbrio necessário para que esse ideal seja atingido, não devendo, pois, serem misturadas ou confundidas, deixando a cargo de uma só pessoa o exercício simultâneo de tais incumbências. São incompatíveis , portanto, para o exercício da advocacia, quaisquer servidores vinculados ao


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Ministério Público. (Súmula 02/2009, Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB)

Logo, o Conselho Federal, através do Órgão Especial, deu uma dimensão

ampla para entender o alcance da expressão “membros” citados no art. 28, II, EAOAB. Aplicando-se esse entendimento, a incompatibilidade não alcança somente os Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, mas também atinge todos os seus servidores.

Destaco que Paulo Neto Lobo, conceituado jurista que examina criteriosamente o Estatuto da Advocacia e da OAB, tem posição divergente. Considera ele que “incluem-se na incompatibilidade os membros dos tribunais e Conselhos de Contas (conselheiros e auditores, estes quando ostentarem atribuições assemelhadas ou substituam aqueles, mesmo virtualmente”. E também no que diz respeito ao Ministério Público, sustenta que “consideram-se membros (...) os que integram a respectiva carreira (promotores e procuradores). Os servidores que os auxiliam não estão alcançados pela incompatibilidade e sim pelo impedimento do art. 30, I, da Lei 8906/94”. (Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Saraiva, Ed. 2013, p. 173/174). Ou seja, sua visão leva a uma interpretação restrita.

É uma posição respeitável e revela que o tema é passível de divergência. Porém já vimos que a Súmula 02/2009, antes citada, mostra que essa não é a posição adotada pelo Conselho Federal da OAB no que diz respeito ao Ministério Público. E no tocante aos membros dos Tribunais de Contas, uma situação análoga, o Órgão Especial deste Conselho Federal da OAB, assim decidiu:

RECURSO 2008.08.07403-05. Origem: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro - Processo n. 28398/2007, de 18.12.2007. Conselho Federal da OAB - Primeira Câmara, Processo n. 2008.08.07403-05, de 03.11.2008. Assunto: Recurso contra decisão da Primeira Câmara do Conselho Federal da OAB. Inscrição de Estagiário. Cargo de analista de controle externo do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro. Recorrente: Bruno Hartz (Adv.: Celso Bahia Luz OAB/DF 3433). Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Relator: Conselheiro Federal Henri Clay Santos Andrade (SE). Ementa n. 061/2011/OEP: Art. 28, II, da Lei n. 8.906/94. A Expressão membros não está relacionada ao exercício de cargos vitalícios. Incompatibilidade de profissionais que não ocupam cargos com essa prerrogativa. Analista de controle externo do Tribunal de Contas da União é incompatível, portanto, com o exercício da advocacia. Cargo efetivo e integrante

da composição do TCU. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Conselheiros componentes do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB, por maioria, vencido o Conselheiro Cesar Augusto Baptista de Carvalho, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Brasília, 16 de novembro de 2010. Alberto de Paula Machado - Presidente do Órgão Especial. Henri Clay Santos


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Andrade - Conselheiro Federal Relator. (DOU, S. 1, 22/06/2011 p. 147).

Com esse entendimento, vêm corroborar decisões proferidas pela Primeira

Câmara como as seguintes:

RECURSO N. 49.0000.2011.003107-9/PCA. Recte: Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recdo: Conselho Seccional/Rio de Janeiro. Interessado: Bruno Cerqueira Bolzonella. Relator: Conselheiro Miguel Eduardo Britto Aragão (SE). EMENTA PCA/038/2012. Recurso contra decisão não unânime. Pedido de inscrição no quadro de advogado da OAB. Ocupante de cargo de Auxiliar Administrativo do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Todos os servidores vinculados ao órgão e instituições mencionadas no art. 28, inc. II, do EAOAB são incompatíveis para o exercício da advocacia. Membros de órgãos do Tribunal nos termos da Lei Complementar n. 63, Art. 80. Incompatibilidade configurada. Afronta aos incisos II, do art. 28 do EAOAB. Recurso provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos acordam os membros da 1ª Câmara do CFOAB, por maioria, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento nos termos do voto do relator que integra o presente julgado. Brasília, 6 de março de 2012. Marcos Vinicius Furtado Coêlho, Presidente. Miguel Eduardo Britto Aragão, Relator. (DOU, 24/04/2012, S. 1, P. 114)

Recurso n. 2008.08.02881-05. Recorrente: Wadih Nemer Damous Filho - Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Interessado: Ricardo de Assunção Aguiar. Relator: Conselheiro Agesandro da Costa Pereira (ES). Relator P/Acórdão: Conselheiro Dearley Kühn (TO). Ementa PCA/085/2009. "Técnico de Controle Externo do Tribunal de Contas. Incompatibilidade. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, ao bacharel em direito que esteja ocupando cargo ou função dentro da estrutura do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. A 1ª Câmara do Conselho Federal entende que "membros de órgãos" são todos os servidores que exercem cargos ou funções dentro da estrutura do Órgão Público, sem exceção. Incompatibilidade total do exercício

da advocacia nos moldes do artigo 28, II da Lei n. 8.906/94." Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria de votos (13x2), em julgar procedente o recurso, declarando a incompatibilidade nos termos do voto divergente do Conselheiro Dearley Kühn (TO). Brasília, 14 de setembro de 2009. Cléa Carpi da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Dearley Kühn, Relator P/Acórdão. (DJ, 12.11.09, p. 199)


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Recurso n. 2008.08.06417-05. Recorrente: Wadih Nemer Damous Filho - Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Interessado: Thiago Loureiro Cruz de Luca. Advogados: Bruno Loureiro Cruz de Luca OAB/RJ 147.716. Suelem Barboza Ramos OAB/RJ 137.905. Tatiana Sayão Lidington OAB/RJ 139.614-E. Relator: Conselheiro Daylton Anchieta Silveira (GO). Relator P/Acórdão: Dearley Kühn (TO). Ementa PCA/086/2009. "Auxiliar administrativo do tribunal de contas. INCOMPATIBILIDADE. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, ao bacharel em direito que esteja ocupando cargo ou função dentro da estrutura administrativa do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. É remanso na 1ª Câmara do Conselho Federal que "membros de órgãos" são todos os servidores que exercem cargos ou funções dentro da estrutura do Órgão Público, sem exceção. Incompatibilidade total do exercício da advocacia nos moldes do artigo 28, II da Lei n. 8.906/94." Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por ampla maioria de votos (13x1), em conhecer e dar provimento ao recurso nos termos do voto divergente do representante seccional da OAB/TO. Brasília, 14 de setembro de 2009. Cléa Carpi da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Dearley Kühn, Conselheiro Relator P/Acórdão. (DJ, 12.11.09, p. 199).

Sigo a orientação exposta em tais julgamentos, mas também anoto que a

decisão recorrida foi além e considerou que o cargo de assessor de gabinete, exercido pelo recorrente, como daqueles em que seu ocupante mantém contato direto com informações privilegiadas, inclusive no que diz respeito às atividades de fiscalização de contas públicas. Repetindo o que expressa a decisão recorrida, a ocupação desse cargo “enseja acesso, contato e influência sobre interesses de terceiros” (fls. 109).

Por tais razões, mantenho a decisão recorrida e nego provimento ao recurso. Brasília, 2 de julho de 2013 JOSÉ LUCIO GLOMB Conselheiro Federal – Relator


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PROCESSO DISCIPLINAR. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. RECURSO N. 49.0000.2012.011687-8/OEP. Origem: Conselho Seccional da OAB/Paraná - Representação n. 003257/2005. Protocolo n. 011383/2005, de 22.04.2005. Processo n. 003565/2007, de 20.03.2008. Conselho Federal da OAB - Terceira Turma da Segunda Câmara, Processo n. 2010.08.04001-05, de 20.07.2010. Assunto: Recurso. Recorrente: E.L.J. (Adv.: Marcel D. Grácia Pereira OAB/PR 27001). Interessado: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Guilherme Octávio Batochio (SP).

EMENTA 0138/2013/OEP. Processo disciplinar - Audiência de instrução - Representado que comprova documentalmente a impossibilidade de comparecer ao ato e requer sua redesignação - Pleito não apreciado e inquirida a denunciante sem a sua presença, que exercia a defesa em causa própria - Cerceamento de defesa configurado - Nulidade absoluta - Matéria de ordem pública - Decretação de ofício -Transcurso de lapso temporal superior a cinco anos entre o ato anulado e o presente julgamento - Prescrição reconhecida e declarada igualmente de ofício. (DOU, S.1, 22.08.2013, p. 135/136)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, decretar de ofício a nulidade do presente processo disciplinar e, também de ofício, declarar extinta a punibilidade do Recorrente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do voto do Relator. Brasília, 21 de maio de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente Guilherme Octávio Batochio Relator RELATÓRIO

Iniciou-se o presente através de representação, formulada de ofício, pela Subseção de Castro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, que noticia que “advogados de fora”, notadamente da Capital Curitiba, têm se valido de agenciadores de causas para captação de clientela naquela municipalidade, os quais


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“batem de porta em porta e conseguem assinaturas em procurações e contratos para as mais diversas causas”.

No caso de que aqui se cuida, consta que ROSI MARLI OTTO comparecera àquela subseccional para denunciar que no ano de 2003 fora procurada em sua residência por uma pessoa de nome FABRÍCIO SANTANA, que lhe informou sobre ter direito ao recebimento de revisão de aposentadoria.

Asseverou que referido indivíduo já houvera visitado diversos conhecidos seus, os quais assinaram procuração e contrato de honorários nos quais figurava o nome de um advogado de Curitiba.

Decorridos quase dois anos dos fatos, não mais conseguiu contato com referida pessoa, tendo sido orientada a procurar aquela subseccional de Castro, onde constatou que, em 17/5/2005, de fato fora ajuizada ação para revisão do benefício a que faria jus em seu nome, a qual tramitou na 1ª Vara do Juizado Especial Cível de Ponta Grossa (processo n. 2003.70.09.009324-3), já havendo um depósito, levado a efeito pela Caixa Econômica Federal, em seu favor, datado de 4/2/2005, no valor de R$ 7.188,07. Os autos, naquela oportunidade, se achavam com carga ao Recorrente, desde 11/2/2005.

Orientada a manter contato telefônico com aludido advogado por meio do número constante do seu cadastro na OAB, fê-lo através de sua filha, que por ele teria sido tratada com aspereza, além de não ter sido informada acerca do andamento do processo.

A denunciante, então, voltou a procurar a OAB em 5/4/2005, informando que, passados 60 dias daquele depósito, ainda não houvera recebido o que lhe seria devido, permanecendo os autos, ainda, em poder do Recorrente.

Designou aquela subseccional, então, para assistir a Denunciante, a advogada DENIZE RAMOS que, ao entrar em contato telefônico com o Recorrente, foi por ele informada que não admitia interferência de outros advogados em causas suas e que “quando tivesse resposta ligaria direto para a cliente”.

Aos 19/4/2004, novamente se fez presente a Denunciante à OAB de Castro, desta feita para informar que recebera o que lhe era de direito, com desconto de 30% (trinta por cento).

Aportados os autos na Seccional do Paraná, determinou-se a notificação do Recorrente para apresentação de defesa prévia, nos termos do artigo 52 do Código de Ética e Disciplina, tendo ele sido dado como incurso no artigo 34, inciso IV, do

Estatuto da Advocacia e da OAB (cf. fls. 10). Na defesa ofertada, negou o Recorrente os fatos, alegando, em suma, que a

empresa FONTANA CONTABILIDADE, parceira comercial da empresa ASSISPREV, possui vasta clientela na zona rural de Ponta Grossa (aí incluída a municipalidade de Castro), e que presta serviços administrativos na esfera previdenciária a pessoas idosas e carentes da região.

Sendo a Denunciante uma delas, a ASSISPREV, contabilizando o quanto houvera ela contribuído e tendo verificado ser possível a revisão de sua aposentadoria, procurou solucionar a questão pela via administrativa junto ao INSS.


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Não tendo logrado êxito, “repassou” o caso ao Recorrente, que “simplesmente recebeu a documentação, montou a peça jurídica que achou cabível e protocolou na Justiça” (fls. 16).

Alega, por isso, não ter havido captação de clientela, tendo sido “indicado para trabalhar no caso por seu conhecimento da matéria” e que, a par disso, “essa situação aconteceu apenas uma vez”, sendo certo que o artigo 34, inciso IV, do EAOAB fala em captar “causas”.

Designou-se, então, audiência para inquirição do Recorrente para o dia 12/6/2006, às 16hs, tendo sido determinada a remessa de cópia integral dos autos à Subseção de Castro para que, em até 60 dias, fosse ouvida a denunciante ROSI MARLI OTTO, além de:

I – identificar outros eventuais indivíduos que foram procurados pela pessoa indicada na representação como “Fabrício Santana”, como afirmado na representação, às fls. 03; e II – elucidar se, no momento em que foi atendida pelo indivíduo “Fabrício Santana”, foi citado o nome do Representado como o advogado que iria ajuizar a respectiva ação na Justiça Federal;

Nesse mesmo despacho ficou expressamente consignado que:

III – Atente-se ainda aquela Subseção de que a Representante e o Representado deverão ser cientificados da audiência indicada nos itens anteriores. (cf. fls. 17/18)

O Recorrente prestou depoimento às fls. 22, tendo reprisado o quanto

houvera asseverado na defesa prévia. Daquele ato saiu intimado para o oferecimento das razões finais, que foram apresentadas às fls. 24.

A audiência que teria lugar na Subseção de Castro, na qual seria inquirida a Denunciante, foi designada para o dia 14/8/2006, às 14 horas (fls. 28).

Aos 9 de agosto daquele ano, no entanto, peticionou o Recorrente ao Presidente do TED daquela subseccional, informando que, naquele mesmo dia e horário, é dizer, 14/8/2006, às 14 horas, deveria se fazer presente a audiência previamente designada na 16ª Vara Cível de Curitiba, tendo feito prova dessa circunstância através da juntada de recorte do diário oficial, que se acha acostado às fls. 26. Requereu, por isso, a redesignação do ato (fls. 25).

Nada se decidiu acerca do pleito do Recorrente, tendo a Denunciante sido inquirida pelo Presidente do TED da OAB de Castro, consoante se vê de fls. 33.

Retornados os autos à seccional, o Recorrente foi novamente intimado a apresentar as razões finais (fls. 34). Fê-lo às fls. 38/40.

Sobreveio, então, o parecer preliminar de fls. 41/44, em que se opinou pela “procedência da representação proposta em face do representado Eraldo Lacerda Júnior (OAB/PR n. 30.437), por infração ao artigo 34, inciso IV, da Lei n. 8.906/94”.

Determinada sua redistribuição à 10ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/PR, o feito foi levado a julgamento em 23/11/2007, tendo o Recorrente se


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saído condenado, por unanimidade de votos, por infração ao artigo 34, incisos III, IV e XXV, da Lei n. 8.906/64, à “pena de suspensão pelo prazo de 60 (sessenta) dias, prevista no artigo 37, inciso I, § 1º do EOAB e multa no equivalente a 02 (duas) anuidades, a teor do contido no artigo 39 do EOAB, tendo em vista a gravidade da conduta do Representado que ofende a denigre a atividade advocatícia” (fls. 71/73).

Dessa decisão apelou o Recorrente à Câmara de Disciplina da Seccional que, por maioria de votos, proveu em parte o recurso para o fim de afastar a tipificação dos incisos III e XXV do artigo 34 da Lei n. 8.906/94, aplicando-lhe a pena de censura e cancelando a multa anteriormente fixada e recomendando a instauração de novo processo disciplinar, ex officio, para verificação de eventual inidoneidade moral, “se reiteradas as práticas verificadas nestes autos” (cf. fls. 102/114).

Ainda irresignado, interpôs novo recurso a este Conselho Federal que, pela Colenda Terceira Turma da sua 2ª Câmara, dele conheceu, mas a ele negou provimento (cf. fls. 144/148).

Apela, agora, a este Órgão Especial alegando não haver a mínima comprovação de que o Recorrente tenha cometido o que está positivado no artigo 34, inciso IV, do EAOAB; que a decisão recorrida assenta-se única e exclusivamente na existência de outros registros de processos disciplinares em seu desfavor; que o que teria havido no caso presente seria “apenas indicação de cliente para cliente” e que de concreto há apenas “rumores produzidos de forma unilateral, o que não caracteriza motivo hábil a ensejar a sanção em desfavor do Representado”. Postula, por fim, a minoração da pena, requerendo seja a censura convertida em advertência, em ofício reservado, em razão da sua primariedade (fls. 162/162).

Este, o relatório. VOTO

O recurso é tempestivo e, a despeito de ter sido unânime a decisão nele hostilizada, é de ser conhecido, porquanto violado, na espécie, o artigo 73, § 1º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, que dispõe que:

Art. 73. Recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina. § 1º Ao representado deve ser assegurado amplo direito de defesa, podendo acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermédio de procurador, oferecendo defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução e defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do julgamento.

Embora reconheça ser censurável a conduta imputada ao Recorrente nestes

autos, é forçoso reconhecer que restaram violados, in casu, os princípios constitucionais do contraditório e da amplitude do direito de defesa, na exata medida em que não tomou parte ele da audiência realizada em 14/8/2006, em que


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foi inquirida a Denunciante, tendo deixado de exercer, assim, seu inalienável direito de produzir prova através do que o direito anglo-saxão denomina de cross examination, ou seja, a possibilidade de formular indagações diretamente à parte que o acusa.

De fato, reitere-se que no despacho de fls. 17/18, em que se determinou a remessa de cópia dos autos para a Subseção de Castro para oitiva da Denunciante, ficou expressamente consignado o seguinte:

III – Atente-se ainda àquela Subseção de que a Representante e o Representado deverão ser cientificados da audiência indicada nos itens anteriores. (fls. 18)

Com razão, o então instrutor do feito determinou a intimação do Recorrente

para que participasse daquele ato processual, o que revela sua inescondível relevância e, para além disso, a imprescindibilidade da sua presença, mesmo porque, àquela altura, exercitava a defesa em causa própria.

O que se viu, todavia, foi que, como dito, o Recorrente peticionou à Presidência do TED da Subseção de Castro em 9 de agosto de 2006, requerendo a redesignação do ato, informando da sua impossibilidade de comparecimento àquela audiência, e comprovando documentalmente tal circunstância através de recorte do diário oficial publicado em 8/5/2006, bem antes da designação da audiência – que se deu em 14/6/2006 –, portanto (cf. fls. 28).

Referido pleito, no entanto, foi olimpicamente ignorado por aquela Presidência, nada obstante tenha sido protocolada a aludida petição em 9/8/2006 e juntada aos autos pela serventia na data da audiência, é dizer, dia 14/8/2006 (cf. termo de juntada de fls. 24 verso), e antes da sua realização, como se denota da sequência cronológica das folhas dos autos.

Não enfrentaram as autoridades daquela Subseção, como se vê, o quanto requereu, em tempo oportuno, o Recorrente, quer para deferir, quer para negar sua pretensão.

Como quer que seja, a Denunciante acabou sendo inquirida na ausência do Recorrente, restando inequívoco, portanto, o cerceamento do seu direito de defesa, que a Constituição Federal, nunca é demais repetir, quer seja exercitado de forma ampla.

A audiência, assim, se realizou sem que o Recorrente pudesse se defender, consoante se vê de fls. 33 dos autos, ato este, aliás, presidido e conduzido pela própria Presidente da Subseccional, que foi justamente quem subscreveu a representação que inaugura este procedimento disciplinar.

Não se deslembre, neste passo, que o Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar, editado por este Conselho Federal (2a edição, pág. 13), é abastança claro:

É bom lembrar que o processo ético-disciplinar, como qualquer outro, encontra-se vinculado, em primeiro plano, às prescrições constitucionais. Assim, há de promover-se permanente vigília para


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que a sua constituição e desenvolvimento se processem com fiel observância dos direitos e garantias constitucionais assegurados às partes em litígio.

E, como já tive oportunidade de consignar, o comando constitucional refere-

se à ampla e irrestrita defesa do acusado como garantia irrenunciável e, quanto à contrariedade do processo, preconiza que todos os atos que o compõem devem, necessariamente e sempre, se submeter ao crivo da contraposição defensiva.

No caso, portanto, diante da flagrante violação a franquia constitucional do Recorrente, depara-se com nulidade de natureza absoluta, inconvalescível e indisponível, não havendo espaço para tergiversações ou perquirição acerca de eventual prejuízo que, além de evidente, é presumível.

Reitere-se, ainda uma vez, que o Recorrente requereu, opportuno tempore, a redesignação daquele ato, tendo comprovado, através de documentação idônea, sua impossibilidade de comparecimento.

Sublinhe-se, a propósito, aliás, que nestes próprios autos houve pedido semelhante, formulado por ele próprio e pelo advogado que o então representava, que foi deferido pelo relator, o eminente ex-Conselheiro Federal ROBERTO LAURIA (fls. 140).

Por fim, remarque-se, com ênfase, que a finalidade primeira da Ordem dos Advogados do Brasil é “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos [...] e pugnar pela boa aplicação das leis” (cf. artigo 44, inciso I, da Lei n. 8.906/94), não sendo razoável, muito menos admissível, que este Órgão Especial, sua última instância recursal, faça tábula rasa de garantias tão caras à ordem democrática, como são o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Esta Casa, baluarte último da cidadania, em respeito às suas tradições históricas de compromisso inalienável com as liberdades individuais e com o Estado democrático de direito, deve deixar assente, sempre e sempre, que, aqui, não se tolera o arbítrio, a ilegalidade, e o desrespeito à ordem constitucional.

Eis porque, embora não tenha sido suscitada pelo Recorrente nestes autos, por se tratar de matéria de ordem pública, decreto, de ofício, a nulidade do feito a partir da audiência de fls. 33, que teve lugar aos 14 de agosto de 2006.

Como corolário lógico, não podem subsistir os atos processuais que lhe seguiram, consoante a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO:

Os diversos atos que compõem o procedimento não têm existência isolada, independente, mas constituem elos de uma cadeia lógica que objetiva a preparação da sentença final; existe sempre um nexo de causalidade entre os diversos atos que se sucedem. E arrematam os Professores da Universidade de São Paulo: Normalmente, sendo os vários atos processuais ordenados cronologicamente, a decretação da nulidade acarreta o recuo do procedimento ao momento em que se constatou o vício de forma,


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decorrendo daí a necessidade de se ordenar a renovação do processo a partir do ato originariamente nulo, ou, segundo a praxe judiciária, desde determinada página dos autos, onde o ato está documentado. (As Nulidades no Processo Penal, Malheiros Editores, 1992, págs. 25/26)

Nulificado, assim, o feito, e terá transcorrido o lapso temporal superior a 5

(cinco) anos entre o ato que se proclama írrito até esta parte, sem que tenha concorrido qualquer causa interruptiva da prescrição.

Forçoso, assim, reconhecer-se extinta a punibilidade do Recorrente na espécie, com fundamento no artigo 43, caput, do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Conselho Federal:

RECURSO 49.0000.2012.003061-8/SCA-TTU-ED. Embgte.: Presidente do Conselho Federal da OAB em exercício. Embgdo.: Acórdão de fls. 71/72 da TTU/SCA. Recte.: A.F. (Adv.: Alipio Fonseca OAB/MG 29014). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relator: Conselheiro Federal Carlos Augusto de Souza Pinheiro (TO). EMENTA 152/2012/SCA-TTU. Embargos de declaração. Acolhimento. Efeitos modificativos. Prescrição. Contra-dição Restabelecimento do voto vencido. Prescrição quinquenal. Reconhecimento de ofício. 1) O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, por ausência de prolação de decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB no prazo de três anos não está de acordo com o art. 43 do Estatuto, uma vez que esse prazo prescricional refere-se somente à prescrição intercorrente, que é aquela que ocorre caso o processo permaneça paralisado por mais de três anos pendente de despacho ou decisão, que não é o caso dos autos. 2) Dessa forma, sanada a contradição apontada, tem-se a possibilidade de atribuir-se efeitos modificativos aos embargos, para restabelecer o voto vencido, que determinou a anulação do processo desde a notificação para as alegações finais, por nulidade na referida notificação. 4) E, nesse passo, considerando que, anulado o processo desde tal notificação e a presente sessão de julgamento, decorreu lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, aí sim, há que se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, ou prescrição quinquenal, porquanto o processo tramita por mais de 5 anos sem que tenha sido proferida decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB, uma

vez que anulado o processo. 5) Embargos acolhidos com efeitos modificativos para restabelecer o voto vencido e, consequentemente, declarar a prescrição da pretensão punitiva, de ofício. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 23 de


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outubro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Carlos Augusto de Souza Pinheiro, Relator. (DOU. S. 1, 07/11/2012, p. 108)

RECURSO 49.0000.2012.007575-0/SCA-PTU. Recte.: M.B.D.L. (Def. Dat.: João Alves de Melo Júnior OAB/PE 24277 e OAB/AL 9372-A). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Federal José Sebastião Espíndola (MS). EMENTA 121/2012/SCA-PTU. Recurso especial. Notificação realizada em pessoa distinta do representado. Nulidade reconhecida. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência. Extinção da representação. 1. É nula de pleno direito a intimação de processo ético-disciplinar recebida por pessoa distinta que o representado. 2. Ocorrendo a

nulidade da intimação flui o prazo prescricional desde o inicio. 3. Verificada a prescrição da pretensão punitiva impõe-se o arquivamento da representação ético-disciplinar. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 23 de outubro de 2012. Tito Costa de Oliveira, Presidente em exercício. José Sebastião Espíndola, Relator. (DOU. S. 1, 07/11/2012, p. 105)

RECURSO 49.0000.2012.000755-8/SCA-TTU. Recte.: C.H.F.S. (Advs.: Carlos Humberto Fernandes Silva OAB/SC 12560-B e Outro). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Roberto Lauria (PA). EMENTA 122/2012/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Nulidade processual. Nova capitulação da infração disciplinar. Ausência de cientificação ao Representado. Prejuízo à defesa, por ser oportunizado ao representado não produzir defesa quanto à nova acusação. Anulação do processo desde a audiência de instrução. Reconhecimento da prescrição. Lapso temporal superior a 5

(cinco) anos entre aquele ato e o presente julgamento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, anular o processo desde a audiência de instrução e, consequentemente, reconhecer de ofício a prescrição, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 20 de agosto de 2012. Márcia Machado Melaré, Presidente. Roberto Lauria, Relator. (DOU. 11/09/2012, S. 1, p. 152)

RECURSO 49.0000.2012.004324-6/SCA-TTU. Recte.: M.T. (Adv.: Marcelo Trein OAB/SC 18495-B). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina e C.R.C.I.E.S.C.-CRECI 11ª Região. Repte. Legal: Gilmar dos Santos. Relator: Conselheiro Federal Leonardo Accioly da Silva (PE). EMENTA 113/2012/SCA-TTU. Existindo flagrantes erros materiais, tanto na ficha de votação, quanto no voto


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que instruiu o acórdão, sem que haja, por parte do TED, novo julgamento para a fim de corrigir tais irregularidades, há de se reputar como nulo o julgamento realizado naquela instância, assim como todos os atos subsequentes do processo disciplinar. Superveniência da prescrição da punição punitiva prevista no art. 43 do EAOAB, eis que, em razão da nulidade declarada, transcorreram mais de 5 (cinco) anos contados do último marco interruptivo ocorrido em 08 de julho de 2005, data da instauração do processo disciplinar, até a presente data. Recurso conhecido e provido em razão da prescrição qüinqüenal. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 03 de julho de 2012. Délio Lins e Silva, Presidente em exercício. Leonardo Accioly da Silva, Relator. (DOU, 19.07.2012, S. 1, p. 147)

Voto, pois, em suma, no sentido de se decretar de ofício a nulidade do

presente processo disciplinar a partir de fls. 33 e, também de ofício, declarar extinta a punibilidade do Recorrente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

É como voto. Brasília, 21 de maio de 2013. GUILHERME OCTÁVIO BATOCHIO Conselheiro Federal – Relator


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PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADOS EM ÓRGÃOS DE JULGAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. CONSULTA N. 49.0000.2013.007132-1/OEP. Origem: Processo originário. Assunto: Consulta. Participação de advogados em órgãos de julgamento de processos administrativos. Exercício da advocacia. Demanda judicial. Administração Pública. Ato ilícito. Julgamento que envolve participação de advogado. Código de Ética e Disciplina. Consulente: Movimento de Defesa da Advocacia (Representante legal: Marcelo Knoepfelmacher – Diretor Presidente). Relator: Conselheiro Federal Marcelo Lavocat Galvão (DF).

EMENTA N. 0156/2013/OEP. CONSULTA. ADVOGADO INDICADO COMO MEMBRO DO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. FUNÇÃO DESPROVIDA DE REMUNERAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONHECIMENTO EM DIREITO TRIBUTÁRIO. INDICAÇÃO DE ENTIDADES JURÍDICAS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ARTIGO 28, II, DO ESTATUTO DA OAB. INCOMPATIBILIDADE AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO DO ADVOGADO QUE POSTULA A NULIDADE DOS JULGAMENTOS PROFERIDOS COM VOTO DE ADVOGADOS INTEGRANTES DO COLEGIADO. I - O integrante do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo tem que possuir conhecimento comprovado em direito tributário e não recebe remuneração fixa por sua atuação no colegiado, devendo manter- se em atividade profissional para sua subsistência. II - Em que pese o teor da norma, o artigo 28, inciso II, da Lei n. 8.906/94 não se aplica a advogados que integram, de forma temporária e não remunerada, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, máxime quando indicados por entidades representativas da advocacia, devendo ser observada, todavia, a limitação imposta pela legislação à atuação profissional dos juízes que compõem aquele colegiado. Aplicação do precedente firmando na Consulta n. 002/2004-OEP. III - O artigo 28, inciso II, do Estatuto da OAB e da Advocacia deve ser interpretado de acordo com comandos constitucionais maiores, evitando- se que sua aplicação venha a malferir princípios de isonomia e razoabilidade. IV - Na ausência de pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre o tema, devem prevalecer a liberdade e a independência profissionais do advogado, que não pode ser punido por defender em juízo a nulidade de decisões administrativas perpetradas em colegiado composto por juízes que exercem a advocacia. (DOU, S.1, 11.09.2013, p. 115)


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ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator, que integra o presente julgado. Brasília, 6 de agosto de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente Marcelo Lavocat Galvão Relator RELATÓRIO

O MOVIMENTO DE DEFESA DA ADVOCACIA – MDA, associação civil com sede em São Paulo-SP, formaliza Consulta a este egrégio Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com fulcro no artigo 84 e seguintes do Regulamento Geral da Lei n. 8.906/94, apresentando, para análise e deliberação do colendo Órgão Especial, as seguintes indagações:

a) Considerando a existência de princípios constitucionais a garantir o acesso ao devido processo legal na esfera administrativa, e a existência de normas vigentes no Estatuto e Regulamento da Advocacia, a participação de Advogados no TIT ou outros órgãos de julgamento administrativo (a exemplo do CARF e dos demais tribunais administrativos estaduais e municipais), constitui exercício incompatível ou caracteriza impedimento pontual para o exercício profissional da Advocacia? b) O patrocínio de demanda, em favor do cliente, sob o fundamento de que são ilícitos os atos administrativos praticados pela Administração Pública, cuja deliberação colegiada de julgamento administrativo envolva a participação de Advogados deve ser objeto de punição pela OAB com base no Código de Ética Profissional?

Em sua manifestação, a Consulente informa que

a jurisprudência do Tribunal de Justiça (TJSP) está-se consolidando pelo cancelamento das execuções fiscais, em desfavor da Administração Pública, quando os títulos executivos decorrerem de julgamentos proferidos pelo TIT, uma vez que seus quadros seriam compostos por Advogados sujeitos a impedimento na forma do artigo 28 do EOAB.


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Aduz, outrossim, o representante da ilustrada Associação Civil:

Registre-se, ainda, que a Lei Complementar do Estado de São Paulo n. 939/03 garante a participação paritária dos contribuintes nos órgãos de julgamento (art. 5º, IV); a Lei do Estado de São Paulo n. 13.457/09 garante a composição paritária no âmbito do TIT/SP (arts. 57 e 59); a Lei do Estado de São Paulo n. 13.457/09 prescreve com todas as letras que as entidades jurídicas e de representação dos contribuintes indicarão para a função de juízes contribuintes aqueles que forem (i) portadores de título universitário e possuírem (ii) especialização em matéria tributária, com mais de 05 (cinco) anos de efetiva atividade profissional no campo do Direito (art. 65); impedimento específico, para que estes Advogados, enquanto permanecerem na condição de juízes contribuintes, de modo a não poderem postular perante o próprio TIT/SP (art. 68).

Ao fim, sustenta que os julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo “podem inviabilizar a manutenção do TIT, bem como outros órgãos de julgamento no Brasil cuja especialidade técnica impede o ajuizamento de ações judiciais desnecessárias”.

Daí porque, ao ver da Consulente, a “intervenção do Conselho Federal torna-se imperiosa, seja para orientar definitivamente a classe de Advogados, seja para melhor esclarecer os Juízes, Desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores”.

É o breve relatório. VOTO

Conheço da presente Consulta à luz do disposto no artigo 84, inciso V, do Regulamento Geral do Estatuto da OAB e da Advocacia.

Com efeito, preconiza o referido dispositivo regulamentar:

Art. 85. Compete ao Órgão Especial deliberar, privativamente e em caráter irrecorrível, sobre: (...) IV – consultas escritas, formuladas em tese, relativas às matérias de competência das Câmaras especializadas ou à interpretação do Estatuto, deste Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos, devendo todos os Conselhos Seccionais ser cientificados do conteúdo das respostas.

Como se vê, não há, no permissivo legal transcrito, qualquer espécie de

limitação normativa ao exercício do direito de consultar diretamente o CFOAB sobre algum tema relativo à advocacia, não se podendo afastar, à guisa de exercício interpretativo, a legitimidade plena das entidades civis ligadas à profissão para suscitar dúvidas e pleitear soluções perante a entidade maior da classe.


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Demais disso, verifico, no artigo 3º do Estatuto do MDA, que a instituição “é destinada a promover a valorização da profissão de advogado, bem assim a defesa intransigente das prerrogativas inerentes ao exercício da advocacia”.

Revela-se, portanto, evidente a pertinência temática entre a proposição da entidade e suas finalidades estatutárias, razão pela qual reconheço a legitimidade da autora para formular a presente Consulta.

Limito, todavia, a análise das indagações veiculadas na Consulta ao âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo - TIT, porquanto é deste órgão que se cuida a legislação acostada aos autos, bem como toda a jurisprudência coligida pela exordial da pretensão deduzida perante o Conselho Federal.

Por outro lado, tendo em vista a autonomia político-constitucional dos entes federativos, deve-se perfeitamente concluir que a estrutura dos tribunais administrativos fiscais pode variar em cada ente subnacional, não se podendo aplicar, de forma automática, a solução dada por este Conselho Federal ao TIT a todos os demais colegiados do gênero.

Em verdade, como se verá a seguir, a análise e a conclusão sobre eventual incompatibilidade para o exercício da advocacia dos membros dos colegiados fiscais dependerá, sempre, do estudo da estrutura normativa da corte administrativa em tela, não havendo solução genérica que possa ser aplicada à totalidade destes órgãos.

Neste contexto, passo, pois, a analisar as questões postas em relação ao TIT/SP, notadamente aquela relativa à incompatibilidade de seus membros.

Ao fazê-lo, registro inicialmente que a temática referente à eventual incompatibilidade dos advogados integrantes de órgãos julgadores de questões tributárias de há muito tem frequentado este colendo Conselho Federal.

De fato, já nos idos de 2004, o então Presidente Nacional da OAB, Dr. Roberto Antônio Busato, suscitou pronunciamento do egrégio Órgão Especial acerca da incompatibilidade para o exercício da advocacia dos membros do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda – CARF.

No julgamento da referida Consulta n. 002/2004, divergindo do voto proferido pelo eminente Conselheiro- relator, deixei consignada a seguinte opinião sobre o tema:

Trata-se de Consulta formulada pelo ilustre Presidente do Conselho Federal da OAB, quanto à incompatibilidade dos advogados integrantes do Conselho de Contribuintes.

Distribuída ao ilustre Conselheiro José Paiva de Souza Filho (AM), este votou no sentido de que os membros destes colegiados estariam incompatíveis com o exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, II, do EAOAB, voto que restou acompanhado pelo Conselheiro Edgard Luiz Cavalcanti de Albuquerque (PR), que somente acrescentou a necessidade de concessão de prazo para que os atuais Conselheiros possam requerer sua exclusão.

Assaltado por dúvidas quanto ao tema, pedi vistas dos autos. Após longa reflexão, passo a enfrentar a questão.

De início, registro que, à míngua de temperamentos interpretativos, a leitura do artigo 28, II, do Estatuto, parece impor


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obstáculo insuperável ao prever a incompatibilidade plena de tais agentes, eis que redigido nos seguintes termos:

Art. 28 – A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (....) II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de Contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta. Nada obstante a clareza do dispositivo, o certo é que seu

comando não pode ser interpretado de forma exclusivamente gramatical.

Valho-me, com efeito, de duas decisões que já enfrentaram o teor deste artigo e que acabaram por minimizar os seus rigores em exercício de interpretação teleológica.

A primeira delas advém de julgamento do eg. Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1127-8, em que o Excelso Pretório permitiu o exercício da advocacia aos integrantes das Cortes Eleitorais. Confira-se a ementa do julgado:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - Lei 8.906/94. Suspensão da eficácia de dispositivos que especifica. LIMINAR. AÇÃO DIRETA. Distribuição por prevenção de competência e ilegitimidade ativa da autora. QUESTÕES DE ORDEM. Rejeição. MEDIDA LIMINAR. Interpretação conforme e suspensão da eficácia até final decisão dos dispositivos impugnados, nos termos seguintes: Art. 1º, inciso I - postulações judiciais privativa de advogado perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz. Art. 7º, §§ 2º e 3º - suspensão da eficácia da expressão "ou desacato" e interpretação de conformidade a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária. Art. 7º, § 4º - salas especiais para advogados perante os órgãos judiciários, delegacias de polícia e presídios. Suspensão da expressão "controle" assegurado à OAB. Art. 7º, inciso II - inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado. Suspensão da expressão "e acompanhada de representante da OAB" no que diz respeito à busca e apreensão determinada por magistrado. Art. 7º, inciso IV - suspensão da expressão "ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do


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auto respectivo, sob pena de nulidade". Art. 7º, inciso v - suspensão da expressão "assim reconhecida pela OAB", no que diz respeito às instalações e comodidades condignas da sala de Estado Maior, em que deve ser recolhido preso o advogado, antes de sentença transitada em julgado. Art. 28, inciso II - incompatibilidade da advocacia com membros de órgãos do Poder Judiciário. Interpretação de conformidade a afastar da sua abrangência os membros da Justiça Eleitoral e os juízes suplentes não remunerados. Art. 50 - requisição de cópias de peças e documentos pelo Presidente do Conselho da OAB e das Subseções. Suspensão da expressão "Tribunal, Magistrado, Cartório e". Art. 1º, § 2º - contratos constitutivos de pessoas jurídicas. Obrigatoriedade de serem visados por advogado. Falta de pertinência temática. Argüição, nessa parte, não conhecida. Art. 2º, § 3º - inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestação, no exercício da profissão. Liminar indeferida. Art. 7º, inciso IX - sustentação oral, pelo advogado da parte, após o voto do relator. Pedido prejudicado tendo em vista a sua suspensão na ADIn 1.105. Razoabilidade na concessão da liminar. O segundo exemplo se refere à questão da figura do

conciliador do juizado especial, para quem este Conselho Federal, em inúmeras oportunidades, já entendeu não se configurar a incompatibilidade. Mas não é tudo!

O próprio Regulamento Geral da OAB, em seu artigo 8º, estatui:

Art. 8º - A incompatibilidade prevista no art. 28, II, do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados. Ora, o que prevalece na interpretação do artigo, data venia, é

a razoabilidade na interpretação da incompatibilidade. Na hipótese do Conselho de Contribuintes, de fato, não se

afigura razoável impedir o acesso àqueles profissionais que, por formação acadêmica, mais conhecimentos técnicos possuem sobre os temas apreciados pelo indigitado colegiado administrativo.

Ofende o princípio da igualdade, outrossim, permitir-se o acesso a tais funções para todos os profissionais liberais, limitando-o, todavia, à categoria dos advogados.

Mais relevante, contudo, é a notícia obtida junto à Diretoria daquele órgão no sentido de que o referido Conselho não remunera seus integrantes.

Ora, assim como no caso dos juízes eleitorais e dos conciliadores de juizados especiais, penso configurar-se, na espécie, hipótese autorizadora da elisão do rigor da norma de incompatibilidade.


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Ademais, o Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já veicula a limitação que atende à proporcionalidade constitucional, impondo ao membro do órgão o impedimento em relação a causas que possam ensejar julgamento pelo Conselho, nos exatos termos do seu artigo 15, verbis:

Art. 15. Os Conselheiros estarão impedidos de participar do julgamento dos recursos que tenham: I – sido atuantes nos processos; II – praticado ato decisório na 1ª instância; III – interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto; e IV – cônjuge ou parentes, consaguíneos ou afins, até o terceiro grau, interessados no litígio. § 1º O impedimento ou a suspeição será declarada por Conselheiro ou suscitada por qualquer interessado, cabendo ao argüido, neste caso, pronunciar-se oralmente sobre a alegação, que, se não for por ele reconhecida, será submetida à deliberação da Câmara. § 2º No caso de impedimento ou suspeição do Relator, o processo será redistribuído a outro membro da Câmara. § 3º Para os efeitos deste artigo, considera-se também existir interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto, nos casos em que o Conselheiro percebe ou percebeu remuneração do recorrente ou de escritório de advocacia, consultoria ou de assessoria que lhe preste assistência jurídica e/ou contábil, em caráter eventual ou permanente, qualquer que seja a razão ou o título da percepção, no período que medeia o início da ação fiscal e a data da sessão em que for concluído o julgamento do recurso.

E, então, conclui naquela oportunidade:

Sem embargo, as hipóteses previstas no Regimento não se

afiguram taxativas, havendo necessidade de se reconhecer ainda a existência de algumas outras que decorrem da própria ética profissional.

Assim, é de se entender que o advogado integrante do Conselho de Contribuintes, conquanto não proibido de advogar em causas contra a União Federal, acha-se impedido de atuar em processos administrativos perante o colegiado, como ocorre com os Conselheiros Federais perante a OAB, e deve ser fiscal de si próprio, a fim de não atuar em causas judiciais cujo conteúdo possa vir a ser objeto de decisão de sua lavra no referido órgão administrativo.

Em resumo, conheço da Consulta, porquanto regularmente adequada, para, pedindo vênias ao eminente e culto Relator, divergir de seu entendimento para votar no sentido de interpretar o artigo 28, II, do EAOAB, a fim de afastar a incompatibilidade dos integrantes do Conselho de Contribuintes e declarar o


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impedimento para atuação destes em processos administrativos perante aquele Colegiado, bem como em causas judiciais cujas questões jurídicas possam futuramente ser objeto de apreciação no referido Tribunal Administrativo Fiscal. É como voto.

Penso que, à luz da legislação de regência do Tribunal de Impostos e Taxas

do Estado de São Paulo, idêntica solução deve ser endereçada aos seus integrantes advogados.

Com efeito, o tribunal fiscal paulista se acha regido pela Lei n. 13.457/2009, que em seu artigo 65 preceitua:

Art. 65 - Os juízes contribuintes, todos portadores de título universitário, de reputação ilibada e reconhecida especialização em matéria tributária, com mais de 5 (cinco) anos de efetiva atividade profissional no campo do Direito, inclusive no magistério e na magistratura, serão nomeados pelo Governador do Estado, dentre os indicados pelas entidades jurídicas ou de

representação dos contribuintes. Parágrafo único - É vedada a nomeação para juiz contribuinte de servidor que esteja no exercício de função ou cargo público.

Do referido dispositivo ressaltam, pois, dois requisitos necessários ao

exercício do encargo: i) os juízes devem possuir conhecimento de direito tributário e cinco anos de prática na matéria; e ii) serão indicados pelas “entidades jurídicas” ou de representação de contribuintes.

Ora, além de estar presente, em tese, a norma liberatória do artigo 8º do Regulamento Geral, eis que as citadas “entidades jurídicas” devem indicar profissionais da área do direito, geralmente advogados tributaristas, o certo é que a exigência de conhecimentos aprofundados em direito tributário está a reclamar, a exemplo da composição do Conselho de Contribuintes - CARF, a participação efetiva de integrantes da advocacia.

De outra banda, o artigo 68 da Lei n. 13.457/09 prevê que “enquanto exercerem o mandato, os juízes nomeados não poderão postular perante os órgãos de julgamento referidos nesta lei”, preceito este que, a par de sugerir expressamente a participação de advogados no colegiado, vem de instituir o sadio e necessário impedimento que evita o tráfico de influência e a captação indevida de clientes.

Por fim, ressalte-se que os juízes nomeados não recebem salário por sua atuação, senão mera ajuda de custo, nos exatos termos do artigo 70 da indigitada norma de regência.

Por tudo isto, repise-se, penso ser de todo aplicável à espécie o Téo do precedente firmado na apreciação da já mencionada Consulta n. 002/2004-OEP, cujo acórdão restou assim ementado:

EMENTA: CONSULTA. MEMBROS DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. FUNÇÃO DESPROVIDA DE REMUNERAÇÃO. ARTIGO 28, II, DO

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10580795/art-65-1-da-lei-13457-09-sao-paulo


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ESTATUTO DA OAB. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO DIPLOMA. INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE. I – O integrante do Conselho de Contribuintes não recebe remuneração fixa por sua atuação no colegiado, devendo manter-se em atividade profissional para sua subsistência. II – Ofende o princípio da proporcionalidade vedar-se a uma só categoria profissional o acesso ao Conselho de Contribuintes, notadamente àquela que, por sua formação técnica, apresenta-se como a mais habilitada para analisar questões referentes a tributos federais. III – O artigo 28, inciso II, do Estatuto da OAB e da Advocacia deve ser interpretado de acordo com comandos constitucionais maiores, evitando-se que sua aplicação venha a malferir princípios de isonomia e razoabilidade. IV – Ao membro do Conselho de Contribuintes não se aplica a incompatibilidade para a advocacia, restando somente impedido de atuar em processos administrativos fiscais perante o próprio Conselho, bem como de patrocinar causas judiciais cujo conteúdo possa ser objeto de apreciação por parte daquele colegiado.

Ao Tribunal de Impostos de Taxas de São Paulo, é bem de ver, aplicam-se,

como mão e luva, as premissas lançadas ao Conselho de Contribuintes. Subsiste, a meu juízo, a ideia de que a norma do artigo 28, II, da Lei n.

8.906/94 não se aplica a advogados que integram, de forma temporária e não remunerada, os órgãos de julgamento coletivo da administração pública direta ou indireta, máxime quando indicados por entidades representativas da advocacia.

É neste contexto que se me afiguram equivocadas, data venia, as decisões proferidas pelo egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de nulificar julgamentos proferidos pelo TIT com a participação de advogados.

De fato, ainda que se verificasse a incompatibilidade na espécie, o que se admite por amor ao debate, o certo é que nulos deveriam ser declarados eventuais atos processuais praticados por estes no exercício da advocacia, jamais as decisões proferidas pelo Tribunal de Impostos e Taxas.

É que a Lei paulista, como se viu, não proíbe a participação de advogados no órgão julgador. Ao revés, estimula a sua participação, ao exigir comprovado conhecimento jurídico em direito tributário ao julgador no conselho.

Resta, pois, enfrentar a indagação acerca da eventual responsabilização daquele que patrocina demanda, em favor do cliente, sob o fundamento de que são ilícitos os atos administrativos praticados pela Administração Pública, cuja deliberação colegiada de julgamento administrativo envolva a participação de Advogados.

No particular, penso que, em não havendo decisão judicial definitiva sobre o tema, devem prevalecer a liberdade e a independência profissionais do advogado, que não pode ser punido por defender em juízo a nulidade de decisões


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administrativas perpetradas em colegiado composto por juízes que exercem a advocacia.

Cuida-se de tese que, embora não acolhida em precedente do Conselho Federal da OAB, reveste-se de elevada ponderabilidade jurídica, e que, mal ou bem, vem sendo adotada pelo ilustrado Tribunal de Justiça de São Paulo, um dos mais conceituados do Brasil.

Por tudo quanto exposto, voto no sentido de conhecer da Consulta, para responder às indagações postas pelo Consulente da seguinte forma: Questão I Considerando a existência de princípios constitucionais a garantir o acesso ao devido processo legal na esfera administrativa, e a existência de normas vigentes no Estatuto e Regulamento da Advocacia, a participação de Advogados no TIT ou outros órgãos de julgamento administrativo (a exemplo do CARF e dos demais tribunais administrativos estaduais e municipais), constitui exercício incompatível ou caracteriza impedimento pontual para o exercício profissional da Advocacia? Resposta Em que pese o teor da norma, o artigo 28, inciso II, da Lei n. 8.906/94 não se aplica a advogados que integram, de forma temporária e não remunerada, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, máxime quando indicados por entidades representativas da advocacia, devendo ser observada, todavia, a limitação imposta pela legislação à atuação profissional dos juízes que compõem aquele colegiado. Questão II O patrocínio de demanda, em favor do cliente, sob o fundamento de que são ilícitos os atos administrativos praticados pela Administração Pública, cuja deliberação colegiada de julgamento administrativo envolva a participação de Advogados, deve ser objeto de punição pela OAB com base no Código de Ética Profissional? Resposta Não. Na ausência de pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre o tema, devem prevalecer a liberdade e a independência profissionais do advogado, que não pode ser punido por defender em juízo a nulidade de decisões administrativas perpetradas em colegiado composto por juízes que exercem a advocacia.

É como voto. Brasília, 6 de agosto de 2013.

MARCELO LAVOCAT GALVÃO Conselheiro Federal – Relator


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PROCESSO ELEITORAL. ABUSO DE PODER. EXTENSÃO DO IMPEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL QUE SUCEDE ELEIÇÕES ANULADAS. CONSULTA N. 49.0000.2013.001915-8/OEP Origem: Processo originário. Assunto: Consulta. Interpretação. Art. 133, V e § 11, do Regulamento Geral do EAOAB. Art. 12, II, e art. 14, II, do Provimento 146/2011 do Conselho Federal da OAB. Eleições. Impugnação de chapa pelo pagamento de anuidade de advogado. Prática por terceiro não candidato. Prática de ato isolado por candidato. Alcance da responsabilidade. Consulente: José Carlos Almeida Júnior OAB/PE 1037-B. Relator: Conselheiro Federal Felipe Sarmento Cordeiro (AL).

EMENTA N. 032/2013/OEP. CONSULTA. INTERPRETAÇÃO DO INCISO V E §11º AMBOS DO ART. 133 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB E DO ART. 14, II, DO PROVIMENTO N. 146/2011. PROCESSO ELEITORAL. ABUSO DE PODER. EXTENSÃO DO IMPEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL QUE SUCEDE ELEIÇÕES ANULADAS. 1 - Na hipótese de abuso de poder descrita no inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, a perda do registro ocorrerá se o(s) autor(es) do ato for(em) um dos candidatos ou a própria chapa, aplicando-se tal penalidade também aos casos em que a conduta proibida houver sido promovida por terceiro(s) que tenha(m) agido, comprovadamente, com conhecimento prévio e inequívoco, ou ainda por ordem e/ou com recursos dos agentes indicados (candidato ou chapa). 2 - A inelegibilidade para participação em pleito eleitoral que sucede àquele anulado por aplicação do art. 133 do Regulamento Geral atinge apenas o(s) candidato(s) que tiver(em) dado causa à anulação, nos termos do § 11º do art. 133 do Regulamento Geral, nãose estendendo aos demais integrantes da chapa. (DOU, S. 1, 15.03.2013, p. 199)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e examinados os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em responder à consulta, nos termos do voto do Relator. Brasília, 12 de março de 2013. Cláudio Pacheco Prates Lamachia Presidente do Órgão Especial Felipe Sarmento Cordeiro Relator


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RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada com fulcro no art. 85, IV, do Regulamento Geral do CFOAB, sobre a interpretação e aplicação de dispositivos do Regulamento Geral da OAB em conjunto com o Provimento n. 146/2011.

O Consulente apresenta dois questionamentos acerca dos referidos diplomas. Traz, inicialmente, possível incongruência entre o inciso V, do art. 113 do Regulamento Geral com o inciso II, do art. 14 do Provimento n. 146/2011, posto que este último alargaria o rol de autores da conduta irregular, em afronta ao Regulamento Geral – norma superior.

Em complemento, insta este Órgão Especial a se manifestar acerca da correta interpretação do § 11º do art. 133 do Regulamento Geral, especialmente quanto à extensão dom impedimento nele previsto. VOTO

Conheço da Consulta, pois claramente preenchidos os requisitos de admissibilidade previsto no art. 85, IV, do Regulamento Geral do CFOAB.

Pois bem, passando à apreciação dos questionamentos apresentados, tenho que o Regulamento Geral da OAB em seu art. 133 estabelece que, nas eleições dos Conselhos Seccionais, perderá o registro de candidatura a chapa que praticar abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação ou que se beneficiar diretamente dessas condutas. Da mesma forma, estabelece e define por meio de seus incisos, a configuração desses atos:

Art. 133. Perderá o registro a chapa que praticar ato de abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação, ou dor diretamente beneficiada, ato esse que se configura por: I – propaganda transmitida por meio de emissora de televisão ou rádio, permitindo-se entrevistas e debates com os candidatos; II – propaganda por meio de outdoors ou com emprego de carros de som ou assemelhados; III – propaganda na imprensa, a qualquer título, ainda que gratuita, que exceda, por edição, a um oitavo de página de jornal padrão e a um quarto de página de revista ou tabloide, não podendo exceder, ainda, a 10 (dez) edições; IV – uso de bens imóveis e móveis pertencentes à OAB, à Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou de serviços por estes custeados em benefício de chapa ou de candidato, ressalvados os espaços da Ordem que devam ser utilizados, indistintamente, pelas chapas concorrentes; V – pagamento, por candidato ou chapa, de anuidades de advogados ou fornecimento de quaisquer outros tipos de recursos financeiros ou materiais;


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VI – utilização de servidores da OAB em atividades de campanha eleitoral.

Dentre esses atos de abuso de poder está o pagamento de anuidades de

advogados ou o fornecimento de recursos financeiros que possam desvirtuar a liberdade do voto. Para esse caso específico, o Regulamento Geral delimitou o autor da conduta, pois, enquanto nos demais incisos a simples ocorrência dos fatos listados configura o abuso de poder, para o inciso V, há a necessidade do ato ser praticado por candidato ou pela Chapa.

Pois bem, analisando o Provimento n. 146/2011, verifica-se que o art. 12 elenca a vedação dessa mesma conduta, com o fito de preservar a legitimidade do processo eleitoral:

Art. 12 Constituem condutas vedadas, nos termos do art. 133 do Regulamento geral, visando a proteger a legitimidade e a normalidade das eleições: (...) II – pagamento de anuidade de advogado ou o fornecimento de recursos financeiros ou bem de valor econômico que possa desvirtuar a liberdade de voto;

Mais adiante, no art. 14, o referido Provimento define novamente o que seria o abuso de poder. Entretanto, utiliza a regra geral contida no art. 133 do Regulamento Geral, sem, se atentar à delimitação da autoria do abuso, prevista unicamente na hipótese do inciso V do aludido art. 133 do Regulamento Geral.

Art. 14. O procedimento para apuração de abuso segue o disposto nos §§ 3º a 12 do art. 133 do Regulamento Geral, observando-se o seguinte: (...) II – o abuso de poder configura-se em razão de conduta praticada por membro da chapa ou por terceiros de que decoram vantagens indevidas;

Vejam que a regra prevista no inciso II sintetiza exatamente o raciocínio do

caput art. 133 do Regulamento Geral, não tendo se atentado tão somente ao caso específico do inciso V do art. 133, onde há uma limitação da autoria da conduta, a um dos candidatos ou à chapa em si.

Com isso, para o caso específico do inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, a previsão contida no inciso II do art. 14 do Provimento n. 146/2011 promove um alargamento da conduta, e, consequentemente, da incidência da sanção, na medida em que define como abuso de poder o pagamento de anuidades de advogados ou fornecimento de quaisquer outros tipos de recursos, mesmo que praticado por indivíduo que não seja candidato ou integre chapa concorrente ao pleito eleitoral.


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Buscando sustento na natureza dos dois atos normativos, entendo que há a submissão hierárquica do Provimento n. 146/2011 ao Regulamento Geral, especialmente por este delimitar em seu art. 154 o objetivo da figura do Provimento e a sua natureza de complementação do Regulamento Geral, contra quem não pode ser incompatível:

Art. 154. Os Provimentos editados pelo Conselho Federal complementam este Regulamento Geral, no que não sejam com ele incompatíveis.

Dessa forma, para o caso específico de abuso de poder consistente no

pagamento de anuidades de advogados ou no fornecimento de recursos financeiros ou materiais que possam desvirtuar a liberdade do voto, tenho que deve ser aplicada a especialidade do inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, sendo que restará configurado se praticado por candidato ou chapa. Evidentemente, na hipótese de se comprovar, com absoluta segurança – jamais por mera presunção – que a conduta vedada foi promovida por ordem ou com recursos dos agentes indicados (“candidato ou chapa”), também incidirão as regras previstas no inciso V do art. 133 do Regulamento Geral da OAB e no inciso II do Provimento 146/2011, pois doutra forma estar-se-ia permitindo inaceitável burla à proibição imposta por nossa legislação.

No que tange ao segundo questionamento apresentado, esse se resume à interpretação do § 11º do Art. 133 do Regulamento geral, mais precisamente à abrangência do impedimento nele previsto. Assim dispõe o referido dispositivo:

Art. 133. Perderá o registro a chapa que praticar ato de abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação, ou for diretamente beneficiada, ato esse que se configura por: (...) § 11º Os candidatos da chapa que tiverem dado causa à anulação da eleição não podem concorrer no pleito que se realizar em complemento.

O referido parágrafo tem redação clara e de fácil interpretação. Havendo a

anulação de eleição por ter sido constatada a prática de abuso de poder, o(s) autor(es) do abuso e, consequentemente, causador(es) da anulação não poderão participar do pleito que se suceder.

Ou seja, o impedimento, no caso, é pessoal, é individual. Esse raciocínio é o único possível e decorre da interpretação gramatical do dispositivo. Isso porque o verbo ‘ter’ está flexionado e segue o núcleo do sujeito, que está no plural (N. Sujeito: candidatos → tiverem).

Para que esse impedimento se estendesse aos demais membros da chapa, que não deram causa à anulação da eleição, o dispositivo deveria ser redigido de forma diferente. O verbo ‘ter’ permaneceria no singular e, com isso, se relacionaria com o termo ‘chapa’, e não mais com o termo ‘candidatos’ (ex: Os candidatos da


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chapa que tiver dado causa à anulação da eleição não podem concorrer no pleito que se realizar em complemento). Dessa forma, o impedimento seria de todos os candidatos da chapa que tivesse dado causa à anulação.

De todo o exposto, respondo à consulta nos seguintes termos: (1) no que tange ao primeiro questionamento, para a hipótese de abuso de poder descrita no inciso V, do art. 133 do Regulamento Geral, a perda do registro ocorrerá se o(s) autor(es) do ato for(em) um dos candidatos ou a própria chapa, aplicando-se tal penalidade também aos casos em que a conduta proibida houver sido promovida por terceiro(s) que tenha(m) agido, comprovadamente, com conhecimento prévio e inequívoco, ou ainda por ordem e/ou com recursos dos agentes indicados (“candidato ou chapa”); (2) em relação ao segundo questionamento, entendo que a inelegibilidade para participação em pleito eleitoral que sucede àquele anulado por aplicação do art. 133 do Regulamento Geral atinge apenas o(s) candidato(s) que tiver(em) dado causa à anulação, nos termos do § 11º do art. 133 do Regulamento Geral.

Brasília, 13 de março de 2013. FELIPE SARMENTO CORDEIRO Conselheiro Federal - Relator


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PRIMEIRA CÂMARA

PEDIDO DE INSCRIÇÃO. INIDONEIDADE MORAL. RECURSO N. 49.0000.2013.00175-7/PCA – 02 VOLUMES Assunto: Recurso. Pedido de inscrição. Inidoneidade moral. Recorrente: Patrick William Cruz. Advogado: Alexandre José Zanardi OAB/SP 154796. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Carlos Alberto de Jesus Marques (MS).

EMENTA N. 011/2013/PCA. Recurso contra indeferimento de inscrição nos quadros de advogados da OAB por ter sido reconhecida a inidoneidade moral do requerente, nos termos do artigo 8º, VI, do Estatuto. Condenação criminal não transitada em julgado. Independência dos processos administrativo e judicial, pelo que desnecessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se o reconhecimento da inidoneidade não se deu por reconhecimento de crime infamante, mas sim pela inidoneidade do recorrente pelos atos praticados. (DOU, S. 1, 21.03.2013, p. 147)

ACÓRDÃO: VISTOS, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros integrantes da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Impedido de votar o representante da OAB/São Paulo. Brasília, 12 de março de 2013. Cláudio Pereira de Souza Neto Presidente Carlos Alberto de Jesus Marques Relator RELATÓRIO

O Bacharel em Direito Patrick William Cruz pediu sua inscrição de advogado junto à OAB/São Paulo.

No curso do processo de inscrição veio aos autos certidão positiva demonstrando a existência de ação penal, na qual o requerente foi condenado pelo Juiz da 2ª Vara Federal Criminal Especializada em Crimes Contra o Sistema


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Financeiro Nacional e Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores de São Paulo, em 11.10.2007, como incurso nas penas dos artigos 22, parágrafo único, e 21, parágrafo único, da Lei 7.492/86, combinados com os artigos 70 e 71 do Código Penal, (i) à pena privativa de liberdade, de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; (ii) à pena de 50 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único da Lei 7.492/86, sendo cada dia-multa no valor de 1/3 do salário mínimo; e (iii) à pena de 40 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 21, parágrafo único da Lei 7.492/86, sendo cada dia-multa no valor de 1/3 do salário mínimo, e ao pagamento das custas processuais, na forma da lei, e, ademais, nos termos do art. 92, I, b, do Código Penal, foi declarada a perda de seu cargo público.

O recorrente foi condenado porque, segundo a sentença penal condenatória, teria ele, juntamente, com Inácio Junqueira Moraes Júnior, praticado crimes contra o sistema financeiro nacional, consistentes na evasão de divisas do País e na prestação de falsas declarações em contrato de câmbio. O recorrente era sócio majoritário da pessoa jurídica Cobimex do Brasil - Comércio, Importação e Exportação Ltda., e o segundo era procurador da mesma, com amplos poderes. Entre 24 de abril e 11 de junho de 1997, a Cobimex celebrou vários contratos de câmbio, com vistas ao pagamento antecipado de importações de bens adquiridos de Claymore Trading Inc., remetendo valores ao exterior, mas não comprovou a efetiva realização das importações por meio das respectivas declarações de importação nem a repatriação dos recursos remetidos ao exterior. O total de valores remetidos foi de US$12.619.743.25, e a Cobimex não possuía capital social nem receita compatíveis com o pagamento de tal montante. Constatou-se que a conta-corrente da qual provieram esses recursos recebeu diversos cheques de terceiros, e foi utilizada exclusivamente com a finalidade de suportar as operações de câmbio em questão.

À época dos fatos o recorrente era policial civil e inclusive foi demitido da função pública que exercia.

Por força disso, foi suscitado pelo Conselho da OAB o incidente de inidoneidade moral.

Foi dado amplo direito de defesa ao recorrente, que ficou se debatendo apenas pela inaplicação das regras do artigo 34 do Estatuto a ele, por ser bacharel e não advogado, e pelo fato de que a sentença penal condenatória não transitou em julgado, eis que pendente de recurso de apelação ao TRF da 3ª Região (São Paulo).

Vieram aos autos as principais peças da ação penal. Por força disso, no dia 27.08.2012 o Conselho Seccional da OAB de São Paulo

reconheceu, por unanimidade, com mais de dois terços dos conselheiros presentes, a inidoneidade moral do recorrente e indeferiu a inscrição do mesmo nos quadros dos advogados, nos termos do que estabelece o artigo 8º, VI, do Estatuto.

Contra essa decisão do Conselho da OAB/SP o recorrente interpôs recurso ao Conselho Federal no dia 27.11.12, alegando, em síntese, que não poderia sequer ter sido processado perante a OAB, eis que o processo penal não transitou em julgado, de forma que por força do princípio da presunção da inocência ele não pode sofrer


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as consequências do fato. Volta a reafirmar que não se aplica as regras de infração disciplinares do artigo 34 a quem não é advogado.

Antes da subida do recurso interposto ao Conselho Federal o requerente impetrou mandado de segurança contra a OAB/SP em 11.12.2012, sendo que no dia 13.12.2012 obteve liminar, através da qual o Magistrado da Justiça Federal da São Paulo deferiu a liminar “para reconhecer que a existência de ação criminal não transitada em julgado não é motivo impeditivo a inscrição do impetrante no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo. Por força da liminar concedida no dia 14.12.2012 o recorrente foi inscrito no quadro de advogados da OAB/SP.

A OAB/SP fez a inscrição do recorrente nos seus quadros e determinou a remessa dos autos a este E. Conselho Federal, para julgamento.

É o breve relatório. Passo ao voto. VOTO

Conheço do recurso, eis que tempestivo. Da mesma forma, muito embora a decisão do Conselho Seccional da OAB/SP

tenha sido unânime e o recorrente não tenha demonstrado contrariedade ao Estatuto, a alguma decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional, bem como ao Regulamento Geral, Código de Ética e Disciplina e Provimentos, na forma do artigo 75 do Estatuto, ainda assim conheço do recurso, eis que foi proferido pelo Conselho da OAB/SP e só restou este recurso ao recorrente para garantir-lhe o duplo grau de jurisdição. Além disso, o assunto importa em grande discussão por força das decisões judiciais em sentido contrário ao que foi decidido pela OAB/SP a respeito do assunto, pelo que importante a manifestação do Conselho Federal da OAB a respeito do tema, via recurso.

Antes de apreciar as razões apresentadas pelo recorrente, vale tecer considerações acerca da liminar deferida pela Justiça Federal em mandado de segurança impetrado pelo recorrente contra a OAB/SP.

O Juiz deferiu a liminar para que a OAB/SP inscrevesse o recorrente pelo fato de que a sentença penal condenatória não havia transitado em julgado. Não colocou, portanto, qualquer obstáculo à tramitação do processo administrativo perante a OAB. Portanto, a existência do mandado de segurança e a liminar deferida não impedem o julgamento do presente recuso.

Evidente que a decisão a ser aqui proferida deverá respeitar a liminar deferida e eventual julgamento final do mandado de segurança.

Superadas tais questões, passo a analisar as razões apresentadas pelo recorrente.

Como se sabe, para o bacharel em Direito se inscrever na Ordem dos Advogados do Brasil, para o fim de se tornar advogado, deve preencher os requisitos do artigo 8º da Lei n. 8.906/94. No caso, a OAB/SP, em processo regular e no qual foi garantido ao recorrente amplo direito de defesa, ele foi considerado inidôneo, de forma que violou o artigo 8º, inciso VI, do Estatuto.


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É certo que para declarar a inidoneidade do recorrente a OAB de São Paulo levou em conta o conteúdo do processo penal que condenou o recorrente, assim como a decisão administrativa que o demitiu. Ocorre que a OAB entendeu que não havia necessidade do trânsito em julgado da decisão porque a condenação não se baseia na prática de crime infamante, mas sim pelo reconhecimento da inidoneidade do recorrente, pelos atos por ele praticados, que são incompatíveis com a advocacia.

Por sua vez, o recorrente não rebateu em momento algum os motivos de sua condenação criminal e que, no âmbito administrativo, levaram ao reconhecimento da sua inidoneidade. O recorrente não tece uma palavra sequer acerca dos atos por ele praticados e que foram reconhecidos como crime.

A alegação de que o recorrente não se submete às infrações do artigo 34 do Estatuto é totalmente absurda, eis que a ele não foram aplicadas tais regras. Ele foi considerado inidôneo e não recebeu sua inscrição com base no artigo 8º, VI, do Estatuto.

A alegação do recorrente de que ele não poderia ter sido considerado inidôneo porque a sentença penal utilizada na condenação não transitou em julgado igualmente não procede.

Com efeito, a OAB/SP podia apreciar se o recorrente era idôneo ou não levando em conta, para tanto, os fatos apurados na ação penal e no processo administrativo que ele sofreu perante sua repartição pública. O que se viu nos autos é que os atos praticados pelo recorrente o tornam inidôneo, pela repercussão social do mesmo e pela sua natureza, assim como pelo fato dele ser policial civil e ter sido demitido por força dos atos praticados, outra alternativa não restava senão a sua declaração de inidoneidade moral.

Quando os elementos probatórios do processo judicial forem suficientes para a configuração da inidoneidade moral, o indeferimento da inscrição pode ser feito no processo administrativo. Portanto, não é necessário ter o trânsito em julgado para a inscrição ser negada, eis que não houve nos autos a aplicação do crime infamante, mas sim o reconhecimento de que os atos praticados são inidôneos com o exercício da advocacia.

A jurisprudência do Conselho Federal é pacífica no sentido de que a apuração da inidoneidade moral independe do trânsito em julgado da decisão judicial ou de condenação administrativa, bastando a análise das condutas profissionais e pessoais do pretendente à inscrição. No caso, os atos praticados, não rechaçados pelo recorrente, demonstram sua inidoneidade para o exercício da advocacia.

Veja-se que mesmo que o requerente não tenha sido condenado por decisão judicial transitada em julgado, em momento algum ele demonstrou ser inocente das acusações apresentadas contra ele. O Professor Paulo Luiz Netto Lôbo ensina que:

A extinção punitiva, no juízo criminal, de fato que caracterize inidoneidade moral, não a elide, impedindo-se a inscrição. É também irrelevante a ausência de pena criminal ou administrativa como pressuposto do indeferimento do pedido de inscrição". 0 indeferimento decorre de processo administrativo, cujo juízo não se


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vincula ao processo judicial, quando os elementos probatórios forem suficientes para formá-lo. Portanto, mesmo antes da condenação judicial, a inscrição pode ser negada se os fatos forem suficientes para a configuração da inidoneidade moral.

Ou seja, as instâncias são totalmente independentes, de modo que a OAB pode

indeferir o pedido de inscrição mesmo sem o trânsito em julgado, porque a comprovação do fato é suficiente para a declaração da inidoneidade.

A respeito, tem decidido o Egrégio Conselho Federal que:

Inidoneidade Moral. Independência de sentença criminal condenatória. Cancelamento de inscrição. O advogado deve manter a sua conduta moral no exercício da profissão. Advogado condenado pela prática do crime previsto no artigo 312 c/c 71 e 288 do Código Penal Brasileiro, havendo provas exuberantes de má conduta profissional com a perda do requisito de idoneidade moral previsto no artigo 8°, inciso VI da Lei n.° 8.906 de 04/07/1994, deve ter sua inscrição cancelada na forma do artigo 11, inciso V, da mesma Lei. A idoneidade moral e a boa conduta profissional independem para sua aferição, de sentença condenatória criminal transitada em julgado. Mantém-se a decisão do Conselho Seccional que determinou o cancelamento da inscrição da advogada que perdeu o requisito de idoneidade moral. (Recurso n.° 0305/2002/SCA-RJ. Rel. Francisco de Lacerda Neto (DF), Ementa 047/2002/SCA, julgamento 14.04.2003, por unanimidade, DJ 20.05.2003, p. 420, S. l). Ementa: Recurso de Ofício. Pedido de inscrição definitiva indeferida, com fundamento no § 4º, VI do artigo 8º do EAOAB. Inviabilidade da inscrição, ante a pendência de processo penal referente a crime de natureza infamante. Improvimento.

Verifica-se, portanto, que o recorrente praticou ato considerado inidôneo para

o exercício da advocacia, por força do que a inscrição do mesmo tinha que ser indeferida.

Por todo o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo a decisão do Conselho Seccional da OAB/SP, com o indeferimento do pedido de inscrição definitiva, por falta de idoneidade moral, do recorrente, nos termos do artigo 8º, VI, da Lei n. 8.906/94.

Com o trânsito em julgado da presente decisão, no âmbito administrativo, os autos deverão ser remetidos para a OAB/SP, que deverá suspender sua aplicação até a decisão final do mandado de segurança ou cassação da liminar deferida.

É como voto. Brasília- DF, 12 de março de 2013. CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES Conselheiro Federal - Relator


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PEDIDO DE INSCRIÇÃO PRINCIPAL. CARGO DE EDUCADOR SOCIAL. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO N. 49.0000.2012.012329-0/PCA Assunto: Recurso. Incompatibilidade. Cargo de Educador Social do Instituto de Ação Social do Paraná – IASP. Recorrente: Danilo Henrique Guilherme de Bassi OAB/PR 5877. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Pelópidas Soares Neto (PE). Revisor: Conselheiro Federal Maurício Gentil Monteiro (SE).

EMENTA N. 019/2013/PCA. Pedido de inscrição principal. Bacharel investido no cargo de agente de execução. Educador social do Estado do Paraná. Existência de atribuições que se inserem no contexto de atividades ligadas à segurança pública definidas no Artigo 144 da Constituição Federal. Incompatibilidade que se declara, em razão da ampla abrangência da previsão ínsita no inciso V, do Artigo 28, da Lei 8.906/94, que impossibilita o exercício da advocacia por ocupante de cargo ou função que tenha ligação, direta ou indireta, com a atividade policial de qualquer natureza. Inscrição indeferida. Recurso improvido. (DOU, S. 1, 03.07.2013, p. 87)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria (18x2), conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator que integram o presente julgado. Impedido de votar o representante da OAB/Paraná. Abstenção do representante da OAB/Espírito Santo por não ter acompanhado a discussão. Brasília, 09 de abril de 2013. Cláudio Pereira de Souza Neto Presidente Pelópidas Soares Neto Relator VOTO DIVERGENTE

Senhor Presidente Com o devido respeito ao voto do Eminente Relator, abro divergência porque

entendo que o caso é de provimento do recurso.


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A controvérsia em exame diz com o cargo de agente de execução/educador social, considerado incompatível com a advocacia - nos termos do Art. 28, inciso V da Lei n° 8.906/94 – pelo Conselho Seccional do Paraná, entendimento mantido no voto do Eminente Relator.

Não desconheço a jurisprudência desta Primeira Câmara, que é no mesmo sentido do voto do Relator. Todavia, na primeira oportunidade de me manifestar sobre a controvérsia jurídica, que certamente se reproduzirá em diversos outros casos submetidos ao nosso exame, tenho o dever de expor ponto de vista diverso. VOTO DO RELATOR

Começo apontando os fundamentos apresentados no voto do Relator, que

enquadra as atividades exercidas pelo recorrente como “atividades policiais”, numa interpretação que expressamente aduz ser ampla do inciso V do Art. 28 da Lei n° 8.906/94:

Observa-se que a incompatibilidade em apreço abrange não só os cargos e funções diretamente ligados à atividade policial, mas também os de vinculação indireta. E mais, a ligação abarca a atividade policial de qualquer natureza. Ou seja, é ampla a incompatibilidade, gerando a impossibilidade do exercício da advocacia quando houver qualquer interligação com a atividade policial.

Após, cita ensinamento doutrinário de Paulo Lôbo, segundo quem “(...) estão

incompatíveis, pois, todos aqueles que prestem serviços, sob qualquer forma ou natureza, aos órgãos policiais previstos na Constituição (art. 144) e nas leis (...)”. E arremata citando o Art. 144 da Constituição Federal, para concluir que segurança pública é não só a preservação da ordem jurídica como também da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Em seguida, analisa a descrição das atividades inerentes ao cargo do recorrente (agente de execução/educador social), conforme expostas no documento de fls. 105, identificando que abrangem não apenas atribuições de caráter sócio-educativo, mas também atribuições ligadas à segurança pública,

(...) porquanto responsável pelo encaminhamento, acompanhamento e monitoramento dos adolescentes nas atividades internas e externas, como também realizar efetivamente a segurança preventiva e interventiva junto aos adolescentes, dentro e fora da Unidade, isto além de zelar pela segurança do patrimônio, efetuando vistoria sistemática das instalações físicas e de materiais utilizados nas atividades.

Ao final, conclui que o cargo de agente de execução/educador social, seja por

reunir atribuições ligadas à atividade policial, seja por abranger atividades inerentes à segurança pública e ao poder de polícia do Estado e ainda levando em conta


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precedentes desta Primeira Câmara que expressamente apontou (Recurso n. 2010.08.06675-05, Relator para Acórdão: José Danilo Correia Mota (CE) e Recurso n. 2010.08.00596-05, Relator Conselho Federal José Danilo Correia Mota), que assentam a incompatibilidade com a advocacia de funções de agentes socioeducativos que tenham dentre as suas atribuições a vigilância e a escolta de adolescentes.

PREMISSAS DO VOTO DIVERGENTE

A divergência que ora manifesto possui premissas que são antagônicas às

premissas do voto do Eminente Relator. Com efeito, ao contrário de Sua Excelência, entendo que a interpretação das

hipóteses legais de incompatibilidade com a advocacia deve ser estrita, e não ampla. Isso porque a Constituição Federal assegura, com status de direito

fundamental, a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Ou seja: a Constituição assegura a liberdade de exercício profissional, no sentido de vedar peremptoriamente ao Estado (ou aos particulares) a imposição de exercício de determinado trabalho, ofício, ou profissão, contra a vontade do indivíduo. É nesse sentido que essa norma vem sendo interpretada, inclusive tendo em vista situações ocorridas em Estados Totalitários, que se arvoram no poder de impor aos indivíduos que atividades profissionais deverão desempenhar. É o típico organicismo de Estados Totalitários, que entendem o indivíduo como mera engrenagem do poder estatal, como mera peça de um todo orgânico, à sua total e inteira disposição. A Constituição Democrática de 1988, portanto, em sentido diametralmente oposto, garante ao indivíduo o direito de livre escolha quanto à profissão que deseja seguir, quanto à vocação a que pretende dar vazão, quanto às atividades que intenta cumprir, ao seu livre arbítrio, sem interferência estatal ou de terceiros.

Podemos conferir na literatura jurídica especializada que esse sempre foi o entendimento corrente acerca da norma do inciso XIII do Art. 5° da CF/88:

O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de ofício e de profissão, de acordo com as propensões de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforço próprio possam romper as barreiras que se antepõem à maioria do povo. Confere, igualmente, a liberdade de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas de que o Poder Público não pode constranger a escolher e a exercer outro. (...) Como o princípio é o da liberdade, a eficácia e aplicabilidade da norma é ampla, quando não exista lei que estatua condições ou qualificação especiais para o exercício do ofício ou profissão ou acessibilidade à função pública. Vale dizer, não são as leis mencionadas que dão eficácia e aplicabilidade à norma. Não se trata de direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional, direito que deriva diretamente do


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dispositivo constitucional. A lei referida não cria o direito, nem atribui eficácia à norma. Ao contrário, ela importa em conter essa eficácia e aplicabilidade, trazendo norma de restrição destas.”

(grifou-se) (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito

Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 257-258);

A finalidade do dispositivo é indisfarçável: proibir o Poder Público de criar normas ou critérios que levem o indivíduo a exercer ofício ou profissão em desacordo com sua vontade.

Como se vê, cuida-se de um típico direito de liberdade do cidadão. A norma, fixando uma limitação da atividade do Estado, demarca um território impenetrável da vida individual e, dessa forma, fixa o direito à autodeterminação do indivíduo na escolha de sua profissão.

O dispositivo, porém, foi erigido sob os moldes de uma regra de eficácia contida, permitindo que lei infraconstitucional venha a limitá-la, criando requisitos e qualificações para o exercício de determinadas profissões. Logo, enquanto não existir lei acerca dessa ou daquela profissão, a permissão constitucional tem alcance amplo. Entretanto, caso seja editada uma lei regulamentando determinada profissão, o indivíduo que queira exercer tal atividade fica adstrito à observância das qualificações profissionais que o diploma vier a estabelecer.” (grifou-se) (ARAUJO, Luiz Alberto David Araujo e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, .p. 149-150);

Conclui-se que o cidadão pode escolher qualquer profissão, desde que atendidas as qualificações necessárias ao exercício dela, como, no caso dos advogados, a exigência, para o exercício da profissão, do diploma em curso de direito reconhecido pelo Ministério da Educação e a aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

Essa é uma norma de eficácia contida porque uma norma infraconstitucional poderá criar requisitos para o exercício da liberdade profissional.

O princípio da liberdade profissional é considerado como um direito individual, de primeira dimensão, que se concretiza com a simples abstenção do Estado em criar empecilhos para os cidadãos escolherem a profissão que mais se adequar a suas aptidões.

O direito de liberdade profissional encontra respaldo no princípio da livre iniciativa, que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Um país que adota o regime capitalista como modelo produtivo não pode impedir o acesso da população à carreira profissional de sua escolha. O que pode ocorrer é que haja incentivo a algumas profissões em que exista carência, como incentivar a formação de médicos para trabalhar


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no norte do País. (AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito

Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 125).

Todavia, apesar de a norma constitucional assegurar essa livre escolha, essa

não-interferência estatal, a mesma norma (e aí levando em conta o interesse público, o interesse geral da sociedade) admite que a legislação infraconstitucional imponha qualificações profissionais que devem ser atendidas por quem queira exercer determinado trabalho, ofício ou profissão. Assim, o que a Constituição expressamente admite é que a sociedade, por decisão democrática direta ou de seus representantes, aprove, por meio de lei, exigências que devem ser atendidas para o exercício de certas atividades.

Somente a lei, pelo seu pressuposto democrático de representação da vontade popular, é que está autorizada pela Constituição a impor condicionantes (qualificações profissionais) à liberdade de exercício profissional.

Mesmo a lei, com essa pressuposição democrática, deve observar a razoabilidade e a proporcionalidade, na perspectiva do atendimento do interesse público, sob pena de comprometer o núcleo essencial desse direito fundamental à liberdade de exercício profissional. Assim já decidiu o STF, que considerou incompatível com a Constituição a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos para o exercício da profissão de músico (EDL no RE n° 635.023, Relator Ministro Celso de Mello e RE n° 414.426, Relator Ministra Ellen Gracie) e a exigência de diploma de curso superior para exercício da profissão de jornalista (RE n° 511.961, Relator Ministro Gilmar Mendes). Nesses casos, o STF assentou que:

No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. (grifou-se) (RE n° 511.961); Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. (RE 414.426).

Em conclusão: se mesmo à lei não está franqueada absoluta

discricionariedade para imposição de restrições ao exercício da liberdade profissional, o mesmo se diga ao intérprete da lei, que não deverá adotar interpretação extensiva do comando legal, que de algum modo traduza violação ao


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direito fundamental que somente pode ser restringido por meio de deliberação democrática e soberana do legislador, efetuada dentro dos cânones da razoabilidade e da proporcionalidade. Por conseguinte, a interpretação das hipóteses legais de incompatibilidade com a advocacia deve ser restrita.

Incompatibilidade com a advocacia de ocupantes de cargos ou funções vinculadas direta ou indiretamente à atividade policial

Para o Eminente Relator, o recorrente titulariza cargo e exerce funções vinculadas direta e indiretamente à atividade policial, o que o incompatibiliza com a advocacia, nos termos do inciso V do Art. 28 da Lei n° 8.906/94:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (...) V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.

Essa incompatibilidade, presente a premissa anteriormente apresentada, deve

ser examinada em interpretação restrita do que seja “atividade policial”, ainda que de qualquer natureza.

“Atividade policial”, penso, é atividade fim das polícias, aí entendidas como órgãos da segurança pública, tal como determinado no Art. 144 da Constituição Federal. No caso, os seguintes órgãos: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil e polícia militar. Aliás, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que esse rol de órgãos encarregados de exercer a segurança pública é taxativo, não se admitindo inclusão de outros órgãos nas tarefas de segurança pública, a exemplo de Departamento de Trânsito (ADI 1182, Relator Ministro Eros Grau), Instituto de Perícias (ADI 2827, Relator Ministro Gilmar Mendes) e “Polícia Penitenciária” (ADI 236, Relator Ministro Octávio Gallotti).

Em consequência, atividades policiais são aquelas descritas pela Constituição como atribuições precípuas das polícias, órgãos da segurança pública, quais sejam: apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei, prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência, exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras, exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União (polícia federal), patrulhamento ostensivo das rodovias federais (polícia rodoviária federal), patrulhamento ostensivo das ferrovias federais (polícia ferroviária federal), polícia judiciária e a apuração de infrações penais (polícias civis),


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polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, execução de atividades de defesa civil (§§ 1°, 2°, 3°, 4º e 5° do Art. 144 da CF).

O caso do recorrente: cargo de agente de execução/educador social

O passo seguinte é examinar se o cargo titularizado pelo recorrente realmente se enquadra no conceito acima descrito, vinculado direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza, entendida atividade policial tal como acima exposto.

Constam dos autos documentos que revelam que o cargo de agente de execução/educador social, titularizado pelo recorrente, é vinculado ao Centro de SocioEducação, órgão administrativamente vinculado à Secretaria da Família e Desenvolvimento Social do Estado do Paraná.

Essa estrutura administrativa em nada possui vinculação, direta ou indireta, com atividade policial.

Com efeito, trata-se de estrutura voltada ao atendimento, pelo Estado do Paraná, do sistema constitucional e legal de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. A Constituição da República dispõe, em seu Art. 227, ser dever do Estado, da família e da sociedade

assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Incumbe ao Estado, portanto, assegurar o direito da criança e do adolescente à proteção especial, o que inclui a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos, que ficam sujeitos a uma legislação especial (Art. 228), que deverá garantir o pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado (At. 227, § 3°, inciso IV) e, sobretudo, ao ponto que mais diretamente interessa ao presente julgamento, o “respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade” (destaque nosso) (Art. 227, § 3°, inciso V).

E essa lei especial, que atende ao comando constitucional, é a Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que, no ponto ao que aqui interessa: a) considera ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal (Art. 103), ou seja, adolescente, menor de dezoito anos, não comete crime, mas ato infracional; b) impõe, em caso de prática de ato infracional por criança/adolescente, a adoção de medidas socioeducativas (Art. 112), que abrangem advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semi-liberdade, internação em estabelecimento educacional e ainda encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de


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responsabilidade, orientação, apoio e acompanhamento temporários, matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental, inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente, requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; c) a internação, que é apenas uma das medidas sócio-educativas, constitui privação da liberdade, sujeita aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (Art. 121), não podendo, em nenhum hipótese, ser aplicada, quando houver outra medida adequada (Art. 122, § 2°); d) a internação deve ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração (Art. 123), sendo obrigatórias atividades pedagógicas durante o período da internação, inclusive provisória (Art. 123, parágrafo único); e) mesmo privado da liberdade em regime de internação, o adolescente terá, entre outros, os seguintes direitos (Art. 124): ser tratado com respeito e dignidade, permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável, receber visitas, ao menos, semanalmente, corresponder-se com seus familiares e amigos, receber escolarização e profissionalização, realizar

atividades culturais, esportivas e de lazer, ter acesso aos meios de comunicação

social, receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje, manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade e receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.

Toda essa previsão normativa do Estatuto da Criança e do Adolescente, no que refere às medidas socioeducativas, ganhou reforço com a Lei n° 12.594/2012, que instituiu o SINASE – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, que dispõe claramente que: a) as medidas socioeducativas têm por objetivo: a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação, a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento e a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei (Art. 1°, § 2°); b) o SINASE será coordenado pela União e integrado pelos sistemas estaduais, distritais e municipais; c) os programas de privação de liberdade deverão atender aos seguintes requisitos (Art. 15): a comprovação da existência de estabelecimento educacional com instalações adequadas e em conformidade com as normas de referência, a previsão do processo e dos requisitos para a escolha do dirigente, a apresentação das atividades de natureza coletiva, a definição das estratégias para a gestão de conflitos, vedada a previsão de isolamento cautelar, exceto nos casos previstos no § 2o do art. 49 desta Lei e a previsão de regime disciplinar; d) a estrutura física das unidades de cumprimento das medidas


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socioeducativas deve ser compatível com as normas de referência do SINASE (Art. 16), sendo vedada a edificação de unidades socioeducacionais em espaços contíguos, anexos, ou de qualquer outra forma integrados a estabelecimentos penais; e) a execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios (Art. 35): legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto, excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos, prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas, proporcionalidade em relação à ofensa cometida, brevidade da medida em resposta ao ato cometido, individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente, mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida, não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia, gênero, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status e fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo; f) o Plano Individual de Atendimento, instrumento essencial ao cumprimento das medidas socioeducativas, elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento, com a participação efetiva do adolescente e de sua família, representada por seus pais ou responsável, deverá obrigatoriamente conter os resultados da avaliação interdisciplinar, os objetivos declarados pelo adolescente, a previsão de suas atividades de integração social e/ou capacitação profissional, atividades de integração e apoio à família, formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual, as medidas específicas de atenção à sua saúde, a designação do programa de atendimento mais adequado para o cumprimento da medida, a definição das atividades internas e externas, individuais ou coletivas, das quais o adolescente poderá participar e a fixação das metas para o alcance de desenvolvimento de atividades externas (Arts. 53, 54 e 55).

Toda essa descrição normativa permite concluir que as unidades (bases físicas necessárias para organização e funcionamento de programa de atendimento) de cumprimento de medidas socioeducativas (incluindo medidas de privação de

liberdade de adolescentes), a exemplo do Centro de SocioEducação no qual se insere o cargo titularizado pelo recorrente (agente de execução/educador social), não possuem qualquer vinculação, direta ou indireta, com atividade policial de qualquer natureza.

Para a execução das medidas socioeducativas, deve ser observada a especificidade necessária que envolve a proteção especial e prioritária das crianças e adolescentes, aí incluídos aqueles que porventura devam se submeter a regime de privação de liberdade. Os espaços destinados à privação de liberdade não devem se confundir com presídios, devendo destinar-se à integração social dos adolescentes, levando-se em conta a sua especial condição.

Daí porque tais unidades devem ser gerenciadas sob uma ótica administrativa que pressupõe pessoal habilitado especificamente para atuar na sua


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execução. Não são habilitados para esse mister nem agentes penitenciários ou agentes de sistema prisional, nem tampouco policiais.

Por isso que, no Brasil inteiro, os entes públicos responsáveis estruturaram as carreiras do “educador social”, que exige do seu titular habilidades específicas e diferenciadas, capazes de atender aos comandos do SINASE e de levar a efeito a adequada execução das medidas socioeducativas considerando a peculiar condição do adolescente (pessoa em desenvolvimento) e o seu direito à especial proteção. O educador social, ou socioeducador, deverá possuir formação específica que abranja temas relacionados ao Estatuto da Criança e do Adolescente, direitos humanos, Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, psicologia do adolescente e relação de ajuda, além de treinamento prático em segurança, combate a incêndio, primeiros socorros e técnicas de negociação.

Nesse sentido, em relação à estrutura e ao funcionamento dos sistemas, serviços e unidades de atendimento, o socioeducador deverá ser capaz de:

• Reconhecer a necessidade de que a aplicação de cada medida socioeducativa seja regulada por um regimento que incorpore tanto as disposições legais quanto a orientação (filosofia) de atendimento adotada pela direção e pelas equipes técnica e operativa responsáveis pela execução daquele, e exigir dos dirigentes esse procedimento. Esse regimento deverá ser considerado parte integrante de seu programa. • Compreender, aceitar e praticar as disposições relativas ao cumprimento das medidas socioeducativas constantes nos Art. 112 a 130 do ECA. • Relacionar-se com os Conselhos Municipal e Tutelar dos Direitos da Criança e do Adolescente no marco do que dispõe a legislação. • Propugnar pelo reordenamento institucional das entidades de atendimento em conteúdo, método e gestão, de forma a adequá-las ao cumprimento de sua missão em estrita obediência à letra e ao espírito do ECA (PARÂMETROS PARA A FORMAÇÃO DO SOCIOEDUCADOR: Uma Proposta Inicial para Reflexão e Debate. Coordenação Técnica Antonio Carlos Gomes da Costa. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2006, p. 35).

O eixo da ação socioeducativa é ideologicamente muito diferente da atuação

do sistema prisional e também da atuação policial. Afinal,

A ação socioeducativa organizar-se-á em torno de três eixos

básicos: a docência, as práticas e vivências e a presença educativa. Pela docência, conhecimentos de diversas naturezas são transmitidos aos educandos. Pelas práticas e vivências, mediante a passagem por acontecimentos estruturantes, o jovem incorpora


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valores, adquire habilidades e vai assumindo uma nova atitude básica diante da vida.

Sem a presença educativa, isto é, sem o estabelecimento de vínculos humanos de consideração e afeto com pessoas do mundo adulto que atuam na unidade ou serviço, a docência e as práticas e vivências resultam pouco produtivas no trabalho desenvolvido com o educando. A pedagogia da presença, desde que haja vontade sincera e disposição interior para tanto, pode e deve ser desenvolvida por parte do educador.

Trata-se de uma atitude básica diante do educando marcada pela busca deliberada e permanente da abertura, da reciprocidade e do compromisso no relacionamento com ele. Na pedagogia da presença, cumpre ao educador dedicar tempo, presença, experiência e exemplo ao seu educando, visando exercer sobre ele uma influência construtiva, significativa e marcante.

(PARÂMETROS PARA A FORMAÇÃO DO SOCIOEDUCADOR: Uma Proposta Inicial para Reflexão e Debate. Coordenação Técnica Antonio Carlos Gomes da Costa. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2006, p. 44).

A disciplina interna no âmbito das unidades de cumprimento das medidas

socioeducativas deve ser mantida na perspectiva socioeducativa. Daí porque o socioeducador deverá ser capaz de “distinguir, claramente, as ocorrências disciplinares, que devem ser abordadas e resolvidas pela própria equipe da unidade, das que requerem a intervenção direta do policiamento ostensivo (questões de segurança)” (PARÂMETROS PARA A FORMAÇÃO DO SOCIOEDUCADOR: Uma Proposta Inicial para Reflexão e Debate. Coordenação Técnica Antonio Carlos Gomes da Costa. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2006, p. 28).

Noutras palavras: apenas em situações de crise, excepcionais, que fogem ao controle dos socioeducadores (a exemplo de rebeliões), é que se deve recorrer à polícia ostensiva para atuar no âmbito de tais unidades. Mas mesmo essa possibilidade excepcional revela que o educador social não exerce, direta ou indiretamente, atividade policial de qualquer natureza, até porque, quando necessária a atuação policial, não deverá ser praticada pelo socioeducador e sim pelo policial militar organizadamente convocado para esse tipo de atuação excepcional.

O Eminente Relator considerou que o cargo titularizado pelo recorrente, além de possuir atribuições socioeducativas, também possui atribuições de segurança pública,

(...) porquanto responsável pelo encaminhamento, acompanhamento e monitoramento dos adolescentes nas atividades internas e externas, como também realizar efetivamente a segurança preventiva e interventiva junto aos adolescentes, dentro e fora da Unidade, isto além de zelar pela segurança do patrimônio, efetuando vistoria sistemática das instalações físicas e de materiais utilizados nas atividades.


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Ocorre que essas atribuições são exercidas dentro do contexto socioeducativo. O acompanhamento e monitoramento dos adolescentes nas atividades internas e externas não é outra coisa senão o próprio trabalho socioeducativo, na perspectiva que aqui se expôs. E o “realizar efetivamente a segurança preventiva e interventiva junto aos adolescentes, dentro e fora da unidade”, não é outra coisa senão a atuação no contexto da disciplina da unidade, que os programas de atendimento deverão conter. Observe-se, demais disso, que, nos termos da Lei n° 12.594/2012, os programas de atendimento deverão indicar as estratégias de segurança compatíveis com as necessidades da respectiva unidade (Art. 11, inciso II). É dizer: a realização da segurança nas unidades é inerente ao sistema de cumprimento das medidas socioeducativas, numa perspectiva desmilitarizada e, portanto, afastada de concepções policiais propriamente ditas.

Na mesma direção, deve ser ressaltado que constam dos autos documentos que comprovam que a escolta de adolescentes, bem como vigilância externa das unidades de cumprimento de medidas socioeducativas, não é efetuada pelos titulares do cargo de educador social, mas pela Polícia Militar:

Declaro para fins de informar à Ordem dos Advogados do Brasil, em face de requerimento do servidor Danilo Henrique Guilherme de Bassi, RG 8.224.088-8 PR que, no Estado do Paraná, o agente de execução/educador social não realiza atividade de escolta de adolescentes. A atividade de ‘escolta' é própria da Polícia Militar. Na comarca de Londrina a solicitação é realizada oficialmente, mediante requerimento ao 5º Batalhão de Polícia Militar. A vigilância externa também é realizada pela Polícia Militar. Por fim, informo ainda, que o agente de execução/educador social, neste Estado, não está autorizado a portar arma de fogo (Declaração firmada por Júlio Cesar Botelho, Diretor CENSE Londrina – II – fls. 56).

Logo, dizer que dentre as atribuições do cargo do recorrente encontram-se as

de realizar segurança das unidades não descaracteriza o caráter socioeducativo dessas atribuições, bem como longe está de se associar ao exercício de atividade policial.

Cargo de agente de execução/educador social e exercício do poder de polícia

Cumpre, ao final desse já alongado voto, efetuar anotações referentes à interpretação, aventada não pelo Eminente Relator, mas pela Eminente Conselheira Federal pelo Estado do Rio Grande do Sul e ex-Presidente desta Primeira Câmara, Cléa Carpi - a quem a advocacia e a cidadania brasileira rendem sempre as merecidas homenagens - segundo a qual a expressão “atividade policial”, presente no inciso V do Art. 28 da Lei n° 8.906/94, refere-se também ao poder de polícia da Administração Pública, ou à denominada “polícia administrativa”.

De fato, se se chegar a essa interpretação, as atividades do educador social abrangem, sim, atividades próprias de polícia administrativa.


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Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, polícia administrativa é

(...) a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. (grifou-se) (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso

de Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 733).

Isso porque a realização da segurança nas unidades é inerente ao sistema de

cumprimento das medidas socioeducativas, e nessa segurança existirá, ainda que no contexto da disciplina da unidade e numa perspectiva desmilitarizada, exercício de atividades de “polícia administrativa”, traduzidas em imposição aos internos de deveres de abstenção, em ação fiscalizadora, repressiva ou preventiva.

A tal ponto de interpretação da expressão “atividade policial”, todavia, com todo o respeito, não consigo chegar. A lei não se referiu, aí, a polícia administrativa, nesse sentido amplo capaz de abranger um enorme contingente de servidores públicos, incluindo aqueles que não exercem atribuições voltadas à garantia da segurança pública, como por exemplo servidores dos setores de higiene e saúde pública (polícia administrativa sanitária e polícia administrativa de medicamentos).

Rememoro as premissas do meu voto, no sentido de que a interpretação das hipóteses legais de incompatibilidade com a advocacia deve ser estrita, e não ampla. Alargar por via interpretativa dispositivo de lei que restringe exercício de um direito fundamental como é a liberdade de exercício de profissão é atingir o seu núcleo essencial, sem legitimidade democrática para tanto.

Vale frisar, a propósito, que a expressão atividade policial comparece na Constituição da República para atribuir ao Ministério Público o seu controle externo (Art. 129, inciso VII). Não me parece que essa expressão venha sendo interpretada, aí, a ponto de conferir ao Ministério Público a função institucional de exercer, como parte de sua rotina, o controle do “poder de polícia administrativa” em suas variadas manifestações, mas, ao contrário, limitada ao controle das polícias, no seu sentido estrito. Daí que os órgãos do Ministério Público destacam curadorias específicas para o controle externo da atividade policial, limitado esse controle à atividades das polícias como órgãos constitucionais da segurança pública, e não da polícia administrativa em geral.

Aliás, o STF já decidiu que “A CF de 1988, ao regrar as competências do Ministério Público, o fez sob a técnica do reforço normativo. Isso porque o controle externo da atividade policial engloba a atuação supridora e complementar do órgão ministerial no campo da investigação criminal.” (HC 97.969, Relator Ministro Ayres Britto).


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Ou seja: atividade policial é atividade das polícias, órgãos constitucionais da segurança pública, a saber polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil e polícia militar. Não se confunde com “polícia administrativa” ou “poder de polícia administrativa”, valendo efetuar o registro da crítica doutrinária a essa expressão “poder de polícia”, que traz consigo a evocação de época pretérita, que precedeu ao Estado de Direito, qual seja a do “Estado de Polícia”, expressão modernamente substituída já em diversos países do mundo pela expressão “limitações administrativas à liberdade e à propriedade” (MELLO, op. cit. p. 717).

Tudo isso posto, e divergindo respeitosamente do Eminente Relator, o meu voto é pelo provimento do presente recurso.

Brasília, 09 de abril de 2013. MAURÍCIO GENTIL MONTEIRO Revisor


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BACHAREL EM DIREITO OCUPANTE DE CARGO DE AGENTE DE TRÂNSITO DO DETRAN. INCOMPATIBLIDADE. RECURSO N. 49.0000.2013.006556-1/PCA Assunto: Recurso. Pedido de inscrição. Incompatibilidade. Agente de trânsito do DETRAN-DF requisitado como Chefe da Assessoria da Presidência da TERRACAP. Recorrente: Daniel Castilho Peters. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Distrito Federal. Relator: Conselheiro Federal Carlos Alberto de Jesus Marques (MS).

EMENTA N. 065/2013/PCA. BACHAREL EM DIREITO OCUPANTE DE CARGO DE AGENTE DE TRÂNSITO DO DETRAN. O ocupante de cargo de Agente de Trânsito incide na hipótese do inciso V do art. 28 da Lei 8.906/94, por possuir poder de polícia e de autuação. Incompatibilidade com o exercício da advocacia que se reconhece para manter o indeferimento da inscrição. Precedentes da Primeira Câmara. (DOU, S. 1, 20.09.2013, p. 197)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria (16x02), conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Impedido de votar o representante da OAB/Distrito Federal. Brasília, 10 de setembro de 2013. Cléa Carpi da Rocha Presidente em exercício Carlos Alberto de Jesus Marques Relator RELATÓRIO

O Bacharel em Direito Daniel Castilho Peters pediu sua inscrição de advogado junto à OAB/Distrito Federal e teve o seu pedido indeferido por exercer a função de Agente de Trânsito do DF, sendo que estava cedido para a TERRACAP, onde exerce a função de Chefe da Assessoria da Presidência.

Entendeu a Comissão Julgadora da OAB/DF que o requerente exercia atividade relacionada com a polícia, pelo que indeferiu a inscrição com base no artigo 28, V, do Estatuto.

O recorrente interpôs recurso, que foi improvido pelo Conselho Seccional da OAB/DF, por maioria.


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A OAB/DF entendeu que a atividade de Agente de Trânsito do DETRAN estava relacionada com a atividade policial e por isso a inscrição não poderia ser deferida. A ementa da decisão recorrida está assim redigida:

EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DE TRÂNSITO DO DETRAN-DF. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. LEI 8.906/94, ART. 28, V. FUNÇÃO INDIRETAMENTE VINCULADA À ATIVIDADE POLICIAL RECURSO DESPROVIDO PARA MANTER O INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO NA OAB. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil - Conselho Seccional do Distrito Federal decidiu por maioria, no sentido de declarar a incompatibilidade do exercício do requerente ao exercício da advocacia. Saía de Sessões, aos vinte e um dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e treze.

A declaração que veio aos autos com o pedido de inscrição tem o seguinte

teor:

DECLARAÇÃO Declaro que DANIEL CASTILHO PETERS, matrícula 67301-3, CPF n. 502.717.411-04, e servidor deste órgão desde quatro de janeiro de 2005, ocupa o cargo de Agente de Trânsito, tem carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, estava lotada na Gerência de Exame, Inspeção Técnica de Veículos e de Emissão de Gases Poluentes - GERINSI até 15/12/2011 (após essa data foi cedido a Companhia Imobiliária de Britoilia - TERRACAP para exercer o Cargo em Comissão de Assessoria da Presidência) e exerce as seguintes atribuições, conforme a Portaria Conjunta SOA/DETRAN n° 07, de 06 de junho de 2006: DESCRIÇÃO SUMÁRIA: planejar, coordenar, controlar, avaliar e executar atividades referentes a ações de policiamento e fiscalização de transito do DF; realizar a operação de trafego nos limites de sua competência de forma a garantir a segurança e fluidez no transito; executar, acompanhar e defender o cumprimento dos atos do poder de policia de transito; orientar a comunidade na interpretação da legislação de transito; participar de programas de treinamento; assessorar atividades específicas de sua área de atuação; executar outras atividades de interesse da área; exercer meramente o poder de policia administrativa de transito em todo o Distrito Federal, de acordo com o Código de Trânsito Brasileiro. Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. DESCRIÇÃO DETALHADA: exercer plenamente o poder de policia de transito em todo o território do Distrito Federal, diretamente ou mediante convênios, na conformidade do disposto


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na Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Que instituiu o Código de Transito Brasileiro; executar, acompanhar e defender o cumprimento dos atos do poder de polícia de trânsito; representar a autoridade competente contra infrações criminais estabelecidas na legislação de trânsito, dentro de sua competência especifica e de outras incursões criminais de que tenha ciência em razão do cargo, ou que presencie, ou ainda, mediante solicitação da autoridade policial, apresentando-lhes os infratores, quando for o caso:

apreender materiais, equipamentos, objetos ou documentos que comprovem a prática de irregularidades ou ilícitos definidos na legislação de transito; orientar a comunidade na interpretação da legislação de trânsito; prestar orientação técnica relativa a sua competência específica; participar de campanhas educativas de trânsito; averiguar denúncias e reclamações relativas à circulação e o trânsito de veículos, fabricação de placas e itens de identificação veicular, colaborando com a autoridade policial, preservando a identidade do denunciante ou do reclamante, e adotar as medidas legais cabíveis; planejar, coordenar e supervisionar as ações de policiamento e fiscalização de trânsito, bem como a operação de tráfego, nos limites de sua competência; promover a articulação interinstitucional, a cooperação técnica e participar da realização de ações conjuntas e/ou integradas, relativas a policiamento e fiscalização de trânsito; realizar estudos para levantamento de necessidades de melhoria dos procedimentos adotados relativos as atribuições de suas competências específicas; emitir pareceres e relatórios, concernentes a questões relativas as suas atribuições; lavrar auto por infração de trânsito e demais atos correlatos, no pleno exercício do poder de policia administrativa de trânsito, nas áreas sob jurisdição do órgão executivo de trânsito do Distrito Federal e naquelas em que haja convênio com a autoridade competente; utilizar-se de todos os meios legais, inclusive veículos especiais e vigilância velada, para coibir infrações previstas na legislação de trânsito; exercer as atividades de fiscalização, com livre acesso às dependências, documentação e/ou equipamentos operacionais de estabelecimentos ou veículos automotores sujeitos a fiscalização de trânsito, nos limites das competências do órgão executivo de trânsito do Distrito Federal; exercer suas atividades com independência e autonomia; proceder escolta de autoridades, quando solicitado; executar outras atividades de mesma natureza e mesmo nível de complexidade e responsabilidade.

Por sua vez, junto à TERRACAP a declaração que veio aos autos foi a

seguinte:

Declaramos a pedido que, DANIEL CASTILHO PETERS, matrícula n. 2523r2, ocupante do Emprego em Comissão de CHEFE DA ASSESSORIA DA PRESIDÊNCIA - EC-Oi, admitido em 13/12/2011, lotado na ASPRE, exerce suas atividades nesta


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companhia, não existindo regulamento que descreve as atribuições sobre o exercício de Emprego em Comissão na empresa.

Contra essa decisão a requerente interpôs recurso ao Conselho Federal da

OAB. É o breve relatório. Passo ao voto.

VOTO

Conheço do recurso, eis que tempestivo. Da mesma forma, o recurso é interposto contra decisão não unânime da OAB

do Distrito Federal. Entendo que ao recurso deve ser negado provimento, para manter a decisão

da OAB/DF, que indeferiu a inscrição do recorrente por exercer ele função incompatível com o exercício da advocacia, na forma do artigo 28, inciso V, do Estatuto.

O recorrente, embora cedido para outro órgão, exerce a função de Agente de Trânsito do DETRAN/DF, de forma que sua atividade está relacionada com a atividade policial, fazendo incidir no caso a regra do inciso V do artigo 28.

A simples descrição das funções exercidas pelo recorrente demonstra sua plena vinculação à atividade policial e fiscalizatória, com amplos poderes de polícia administrativa:

DECLARAÇÃO Declaro que DANIEL CASTILHO PETERS, matrícula 67301-3, CPF n. 502.717.411-04, e servidor deste órgão desde quatro de janeiro de 2005, ocupa o cargo de Agente de Trânsito, tem carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, estava lotada na Gerência de Exame, Inspeção Técnica de Veículos e de Emissão de Gases Poluentes - GERINSI até 15/12/2011 (após essa data foi cedido a Companhia Imobiliária de Britoilia - TERRACAP para exercer o Cargo em Comissão de Assessoria da Presidência) e exerce as seguintes atribuições, conforme a Portaria Conjunta SOA/DETRAN n° 07, de 06 de junho de 2006: DESCRIÇÃO SUMÁRIA: planejar, coordenar, controlar, avaliar e executar atividades referentes a ações de policiamento e fiscalização de transito do DF; realizar a operação de trafego nos limites de sua competência de forma a garantir a segurança e fluidez no transito; executar, acompanhar e defender o cumprimento dos atos do poder de policia de transito; orientar a comunidade na interpretação da legislação de transito; participar de programas de treinamento; assessorar atividades específicas de sua área de atuação; executar outras atividades de interesse da área; exercer meramente o poder de policia administrativa de transito em todo o Distrito Federal, de acordo com o Código de Trânsito Brasileiro. Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997.


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DESCRIÇÃO DETALHADA: exercer plenamente o poder de policia de transito em todo o território do Distrito Federal, diretamente ou mediante convênios, na conformidade do disposto na Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Que instituiu o Código de Transito Brasileiro; executar, acompanhar e defender o cumprimento dos atos do poder de polícia de trânsito; representar a autoridade competente contra infrações criminais estabelecidas na legislação de trânsito, dentro de sua competência especifica e de outras incursões criminais de que tenha ciência em razão do cargo, ou que presencie, ou ainda, mediante solicitação da autoridade policial, apresentando-lhes os infratores, quando for o caso:

apreender materiais, equipamentos, objetos ou documentos que comprovem a prática de irregularidades ou ilícitos definidos na legislação de transito; orientar a comunidade na interpretação da legislação de trânsito; prestar orientação técnica relativa a sua competência específica; participar de campanhas educativas de trânsito; averiguar denúncias e reclamações relativas à circulação e o trânsito de veículos, fabricação de placas e itens de identificação veicular, colaborando com a autoridade policial, preservando a identidade do denunciante ou do reclamante, e adotar as medidas legais cabíveis; planejar, coordenar e supervisionar as ações de policiamento e fiscalização de trânsito, bem como a operação de tráfego, nos limites de sua competência; promover a articulação interinstitucional, a cooperação técnica e participar da realização de ações conjuntas e/ou integradas, relativas a policiamento e fiscalização de trânsito; realizar estudos para levantamento de necessidades de melhoria dos procedimentos adotados relativos as atribuições de suas competências específicas; emitir pareceres e relatórios, concernentes a questões relativas as suas atribuições; lavrar auto por infração de trânsito e demais atos correlatos, no pleno exercício do poder de policia administrativa de trânsito, nas áreas sob jurisdição do órgão executivo de trânsito do Distrito Federal e naquelas em que haja convênio com a autoridade competente; utilizar-se de todos os meios legais, inclusive veículos especiais e vigilância velada, para coibir infrações previstas na legislação de trânsito; exercer as atividades de fiscalização, com livre acesso às dependências, documentação e/ou equipamentos operacionais de estabelecimentos ou veículos automotores sujeitos a fiscalização de trânsito, nos limites das competências do órgão executivo de trânsito do Distrito Federal; exercer suas atividades com independência e autonomia; proceder escolta de autoridades, quando solicitado; executar outras atividades de mesma natureza e mesmo nível de complexidade e responsabilidade.

Percebe-se, portanto, que não se pode deferir a inscrição ao recorrente. Aliás, este C. Conselho Federal já decidiu questões semelhantes, acerca das

atividades dos Agentes de Trânsito, e entendeu ser a função incompatível com o exercício da advocacia. Vale citar os dois julgados abaixo relacionados:


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Recurso n. 2008.08.04718-05. Recorrente: Paulo Roberto Brito Junior. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Relator: Conselheiro Norberto Moreira da Silva (SP). Relator P/Acórdão: Conselheiro Marcus Vinicius Furtado Coelho (PI). Ementa PCA/041/2009. As incompatibilidades direcionam a garantir a independência e a qualidade de profissional, bem como dificultar o tráfico de influência e a captação de clientela. O Ocupante de cargo de Agente de Trânsito incide nas hipóteses dos incisos V e VII do art. 28 da Lei 8.906/94, por possuir poder de polícia e de autuação. Incompatibilidade que se reconhece. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria de votos, (14x1), em conhecer e negar provimento ao recurso nos termos do voto divergente do representante seccional da OAB/PI. Impedido de votar o representante seccional da OAB/RJ. Brasília, 06 de abril de 2009. Cléa Carpi da Rocha, Presidente da Primeira Câmara. Marcus Vinicius Furtado Coelho, Conselheiro Relator P/Acórdão. (DJ, 24.09.09, p. 199). Recurso n. 2008.08.08373-05. Recorrente: Wadih Nemer Damous Filho - Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Interessado: Cristiano Rogério Azevedo Ferreira. Relator: Conselheiro Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (PR). Ementa PCA/010/2009. Estagiário. Pedido de Inscrição. Agente de Trânsito Municipal. Deferimento por maioria pela Câmara Especializada. Recurso de Embargos Infringentes. Fundamento do Art. 28, V, do Estatuto. Acórdão pelo deferimento da inscrição pelo Conselho Pleno da Seccional do Rio de Janeiro. Anotação de impedimento previsto no Art. 30, I, do Estatuto. Recurso ordinário ao E. Conselho Federal. Reforma da decisão. Inteligência do art. 28, V, do EAOAB. Funções típicas de Atividade Policial. Recurso conhecido e provido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, à unanimidade de votos em conhecer e dar provimento ao recurso nos termos do voto do Conselheiro Relator. Brasília, 09 de fevereiro de 2009. Cléa Carpi da Rocha. Presidente da Primeira Câmara. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Conselheiro Relator. (DJ, 18.03.2009, p. 630). RECURSO N. 49.0000.2012.008683-3/PCA. Recte: Vera Lúcia Barbosa de Oliveira OAB/GO 14766. (Adv: Wilson Valdomiro da Silva OAB/GO 13628). Recdo: Conselho Seccional da OAB/Goiás. Relator: Conselheiro Federal José Danilo Correia Mota (CE). EMENTA N. 014/2013/PCA. Assistente de Trânsito DETRAN. Incompatibilidade. É ampla a abrangência dos cargos ou funções vinculados à atividade policial de que cuida o Art. 28, V, da Lei 8.906/94. É incompatível com o exercício da advocacia, a função


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desempenhada pelos Assistentes de Trânsito ante as finalidades de natureza policial a que se prestam os Departamentos Estaduais de Trânsito. Legitimidade do relator do órgão a quem compete julgar o recurso para exercer o juízo de admissibilidade. Inscrição Cancelada. Recurso improvido. ACÓRDÃO: VISTOS, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros integrantes da 1ª Câmara do CFOAB, por maioria (19x2), conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator que integra o presente julgado. Impedido de votar o representante da OAB/Goiás. Brasília, 09 de abril de 2013. Cláudio Pereira de Souza Neto, Presidente. José Danilo Correia Mota, Relator. (DOU. S. 1, 17/04/2013, p. 101)

Portanto, diante da real atividade do recorrente, conheço e nego provimento

ao recurso para manter a decisão da OAB/DF que indeferiu a inscrição do recorrente, face à incompatibilidade encontrada no artigo 28, V, do Estatuto.

É como voto. Brasília, 10 de setembro de 2013.

CARLOS ALBERTO DE JESUS MARQUES Conselheiro Federal - Relator


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PEDIDO DE INSCRIÇÃO. FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO N. 49.0000.2013.009702-3/PCA. Assunto: Pedido de inscrição. Fiscal Federal Agropecuário. Incompatibilidade. Recurso. Recorrente: Paulo Roberto Silva. Advogado: Walter Francisco Sampaio Filho OAB/SP 298838 e OAB/MG 140622. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Mauricio Gentil Monteiro (SE). Relator para o acórdão: Conselheiro Federal Gaspare Saraceno (BA).

EMENTA N. 080/2013/PCA. FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. INCOMPATIBILIDADE. Inteligência do art. 28, V, da Lei de Regência. Atividade de polícia com sujeição às regras do Direito Administrativo. Arsenal Jurídico Fiscalizatório de que se vale o Recorrente para determinar multifacéticas ações interventivas no quotidiano da vida das pessoas e das atividades econômicas. Pode de decisão relevante sobre terceiros. Art. 3º, da Lei n.º 10883/2004. Recurso conhecido e não provido. (DOU, S.1, 20.12.2013, p. 177)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria (12x4), em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto divergente apresentado pelo Conselheiro Federal Gaspare Saraceno (BA). Brasília, 01 de dezembro de 2013. Cléa Carpi da Rocha Presidente em exercício Fernando Gaspare Saraceno Relator RELATÓRIO

Paulo Roberto Silva recorre de decisão tomada pela 2ª Câmara Recursal da OAB/SP, que indeferiu pedido de inscrição tendo em vista a incompatibilidade do cargo efetivo de Fiscal Agropecuário - de que é titular – com a advocacia, nos termos do Art. 28, incisos V e VII da Lei n° 8.906/94.


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Alega o recorrente, em síntese, o seguinte: a) violação do devido processo legal, inobservado o contraditório e a ampla defesa, uma vez que nas intimações recebidas em nenhum momento constaram as cópias integrais das decisões, tanto no que se refere a primeira decisão quanto a decisão tomada pela 2ª Câmara Recursal da OAB/SP, tendo recebido informações de que tais cópias deveriam ser obtidas na sede em São Paulo, distante mais de 500 Km da cidade de Votuporanga, o que não se coaduna com as atuais exigências eletrônicas das quais a OAB é precursora, além de que se fossem solicitadas por requerimento, não chegariam em tempo hábil para a interposição do recurso; b) que não ocupa cargo ou função direta ou indiretamente ligada à atividade policial, pois atividades policiais são as descritas na Constituição Federal em seu Art. 144, incisos I a V (polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civil, polícias militares e corpos de bombeiros militares) e as funções direta ou indiretamente ligadas a atividade policial são as de médico legista, perito criminal e agente penitenciário, sendo que a atividade de fiscal agropecuário não se enquadra nessa classificação; c) que também não se enquadra na incompatibilidade descrita no inciso VII do Art. 28 da Lei n° 8.906/94, porque nas atribuições do cargo não estão as atividades de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; (fls. 78/83).

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, porque embora interposto contra decisão unânime da 2ª Câmara Recursal da OAB/SP, está fundamentado em apontada contrariedade aos incisos V e VII do Art. 28 da Lei n° 8.906/94. É o que basta, a meu sentir, para preencher um dos requisitos previstos no Art. 75 da Lei n° 8.906/94 para conhecimento de recursos interpostos contra decisões unânimes, a saber: que seja apontado, no recurso, que a decisão unânime contrariou a própria Lei n° 8.906/94.

Quanto ao mérito, afasto, de saída, a nulidade do processo. É que, ainda que a Seccional não tenha disponibilizado adequadamente a íntegra da decisão recorrida na oportunidade da intimação, o fato é que prejuízo maior não se detecta ao recorrente, que bem soube articular e fundamentar a sua pretensão, oportunizando a esta Primeira Câmara renovar o debate sobre a extensão das hipóteses legais de incompatibilidade com a advocacia.

Na sequência, é necessário esclarecer que não desconheço a jurisprudência desta Primeira Câmara, que é no mesmo sentido da decisão recorrida. Todavia, tendo em vista inclusive o debate que mais uma vez se travou sobre o assunto na sessão realizada na data de 26/11/2013, entendo oportuno trazer a baila reflexões aprofundadas sobre o tema.

DA DECISÃO RECORRIDA

A decisão recorrida aponta como incompatível com a advocacia o cargo de

Fiscal Agropecuário. Isso porque


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a fiscalização é inerente à sua atividade específica, fiscalização esta que se assemelha à atividade policial, tendo em vista ser ínsita ao poder de polícia tal atribuição. Além disso, como se vê do inciso X da Lei n° 10.883 de 16 de junho de 2004, a referida atividade tem por atribuição ainda “lavrar auto de infração, de apreensão e de interdição de estabelecimento, quando constatarem o descumprimento de obrigação legal relacionada com as atribuições descritas neste artigo”. Enquadra-se, portanto, a incompatibilidade nos dois incisos do art. 28 (V e VII), razão pela qual merece ser mantida a decisão de indeferimento da inscrição (fls. 65).

DO CARGO DE FISCAL AGROPECUÁRIO E SUAS ATRIBUIÇÕES

A carreira de Fiscal Federal Agropecuário é regulamentada pela Lei n°

10.883/2004, e estabelece, em seu Art. 3°, quais são as atribuições do cargo de Fiscal Federal Agropecuário, no âmbito do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, em todo o território nacional:

I - a defesa sanitária animal e vegetal; II - a inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem animal e a fiscalização dos produtos destinados à alimentação animal; III - a fiscalização de produtos de uso veterinário e dos estabelecimentos que os fabricam e de agrotóxicos, seus componentes e afins; IV - a fiscalização do registro genealógico dos animais domésticos, da realização de provas zootécnicas, das atividades hípicas e turfísticas, do sêmen destinado à inseminação artificial em animais domésticos e dos prestadores de serviços de reprodução animal; V - a fiscalização e inspeção da produção e do comércio de sementes e mudas e da produção e comércio de fertilizantes, corretivos, inoculantes, estimulantes ou biofertilizantes destinados à agricultura; VI - a fiscalização da produção, circulação e comercialização do vinho e derivados do vinho, da uva e de bebidas em geral; VII - a fiscalização e o controle da classificação de produtos vegetais e animais, subprodutos e resíduos de valor econômico e elaboração dos respectivos padrões; VIII - a fiscalização das atividades de aviação agrícola, no que couber; IX - a fiscalização do trânsito de animais vivos, seus produtos e subprodutos destinados a quaisquer fins, de vegetais e partes vegetais, seus produtos e subprodutos destinados a quaisquer fins, de insumos destinados ao uso na agropecuária e de materiais biológicos de interesse agrícola ou veterinário, nos portos e aeroportos internacionais, nos postos de fronteira e em outros locais alfandegados;


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X - lavrar auto de infração, de apreensão e de interdição de estabelecimentos ou de produtos, quando constatarem o descumprimento de obrigação legal relacionada com as atribuições descritas neste artigo; XI - assessorar tecnicamente o governo, quando requisitado, na elaboração de acordos, tratados e convenções com governos estrangeiros e organismos internacionais, dos quais o País seja membro, nos assuntos relacionados com as atribuições fixadas neste artigo; XII - fiscalizar o cumprimento de atos administrativos destinados à proteção e certificação de cultivares; XIII - as demais atividades inerentes à competência do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que lhes forem atribuídas em regulamento.

DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA CÂMARA DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Esta Primeira Câmara possui precedente pela incompatibilidade do cargo de Fiscal Agropecuário com a advocacia:

Ementa PCA/047/2009. Fiscal Federal Agropecuário do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - Incompatibilidade com o exercício da Advocacia - Indeferimento de Inscrição. O exercício de cargo ou função com poder de polícia, e, de fiscalização do comércio de produtos e trânsito de animais, sendo atividade com competência de fiscalização de tributos e contribuições parafiscais é incompatível com o exercício da advocacia. Para inscrição como estagiário é necessário ao interessado não exercer atividade incompatível com a advocacia. Inteligência dos artigos 28, V e VII c/c artigo 9º, I c/c inciso V do artigo 8º da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB). (Recurso n. 2008.08.06416-05. Recorrente: Wadih Nemer Damous Filho - Presidente Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Interessado: Eduardo Alves Pereira. Advogados: José Leandro da Silva Costa Passos Caldas OAB/RJ 140.411 e Juan Rodrigo Longo Ferreira Gómez OAB/RJ 149.846-E. Relator: Conselheiro Dearley Kühn (TO), decisão por maioria (20x2)

Esse precedente específico bem se amolda à jurisprudência majoritária desta

Primeira Câmara quanto ao enquadramento de cargos públicos que possuem, dentre as suas atribuições legais, aquelas que são elemento do “poder de polícia” administrativa. Segundo o entendimento majoritário, o Art. 28, inciso V, da Lei n° 8.906/94, ao prever a incompatibilidade com a advocacia de ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza, abrange também a incompatibilidade dos cargos que detêm poder de polícia, entendida essa expressão como poder de polícia administrativa.


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Mais ainda, esta Primeira Câmara tem majoritariamente fundamentado a incompatibilidade com a advocacia, em casos que tais, no “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros”, mencionado no § 2° do Art. 28 da Lei n° 8.906/94, para enquadrar a incompatibilidade com a advocacia dos ocupantes de cargos que exercem poder de polícia administrativa.

Finalmente, esta Primeira Câmara também vem, por maioria, adotando o entendimento de que tais cargos (com o do recorrente, Fiscal Agropecuário), por possuírem dentre suas atribuições legais o poder de polícia administrativa, abrangendo, por exemplo, a fiscalização, inspeção e lavratura de auto de infração, abrem margem para a indevida captação de clientela.

PREMISSAS DO VOTO

As premissas do meu voto são antagônicas às premissas da jurisprudência majoritária desta Primeira Câmara.

Com efeito, ao contrário do que vem sendo adotado pela maioria, entendo que a interpretação das hipóteses legais de incompatibilidade com a advocacia deve ser estrita, e não ampla.

Isso porque a Constituição Federal assegura, com status de direito fundamental, a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Ou seja: a Constituição assegura a liberdade de exercício profissional, no sentido de vedar peremptoriamente ao Estado (ou aos particulares) a imposição de exercício de determinado trabalho, ofício, ou profissão, contra a vontade do indivíduo. É nesse sentido que essa norma vem sendo interpretada, inclusive tendo em vista situações ocorridas em Estados Totalitários, que se arvoram no poder de impor aos indivíduos que atividades profissionais deverão desempenhar. É o típico organicismo de Estados Totalitários, que entendem o indivíduo como mera engrenagem do poder estatal, como mera peça de um todo orgânico, à sua total e inteira disposição. A Constituição Democrática de 1988, portanto, em sentido diametralmente oposto, garante ao indivíduo o direito de livre escolha quanto à profissão que deseja seguir, quanto à vocação a que pretende dar vazão, quanto às atividades que intenta cumprir, ao seu livre arbítrio, sem interferência estatal ou de terceiros.

Podemos conferir na literatura jurídica especializada que esse sempre foi o entendimento corrente acerca da norma do inciso XIII do Art. 5° da CF/88:

O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de

ofício e de profissão, de acordo com as propensões de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforço próprio possam romper as barreiras que se antepõem à maioria do povo. Confere, igualmente, a liberdade de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas de que o Poder Público não pode constranger a escolher e a exercer outro.

(...)


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Como o princípio é o da liberdade, a eficácia e aplicabilidade da norma é ampla, quando não exista lei que estatua condições ou qualificação especiais para o exercício do ofício ou profissão ou acessibilidade à função pública. Vale dizer, não são as leis mencionadas que dão eficácia e aplicabilidade à norma. Não se trata de direito legal, direito decorrente da lei mencionada, mas de direito constitucional, direito que deriva diretamente do dispositivo constitucional. A lei referida não cria o direito, nem atribui eficácia à norma. Ao contrário, ela importa em conter essa eficácia e aplicabilidade, trazendo norma de restrição destas. (grifou-se) (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 257-258);

A finalidade do dispositivo é indisfarçável: proibir o Poder Público de criar normas ou critérios que levem o indivíduo a exercer ofício ou profissão em desacordo com sua vontade.

Como se vê, cuida-se de um típico direito de liberdade do cidadão. A norma, fixando uma limitação da atividade do Estado, demarca um território impenetrável da vida individual e, dessa forma, fixa o direito à autodeterminação do indivíduo na escolha de sua profissão.

O dispositivo, porém, foi erigido sob os moldes de uma regra de eficácia contida, permitindo que lei infraconstitucional venha a limitá-la, criando requisitos e qualificações para o exercício de determinadas profissões. Logo, enquanto não existir lei acerca dessa ou daquela profissão, a permissão constitucional tem alcance amplo. Entretanto, caso seja editada uma lei regulamentando determinada profissão, o indivíduo que queira exercer tal atividade fica adstrito à observância das qualificações profissionais que o diploma vier a estabelecer. (grifou-se) (ARAUJO, Luiz Alberto David Araujo e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, .p. 149-150);

Conclui-se que o cidadão pode escolher qualquer profissão, desde que atendidas as qualificações necessárias ao exercício dela, como, no caso dos advogados, a exigência, para o exercício da profissão, do diploma em curso de direito reconhecido pelo Ministério da Educação e a aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

Essa é uma norma de eficácia contida porque uma norma infraconstitucional poderá criar requisitos para o exercício da liberdade profissional.

O princípio da liberdade profissional é considerado como um direito individual, de primeira dimensão, que se concretiza com a simples abstenção do Estado em criar empecilhos para os cidadãos escolherem a profissão que mais se adequar a suas aptidões.

O direito de liberdade profissional encontra respaldo no princípio da livre iniciativa, que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Um país que adota o regime


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capitalista como modelo produtivo não pode impedir o acesso da população à carreira profissional de sua escolha. O que pode ocorrer é que haja incentivo a algumas profissões em que exista carência, como incentivar a formação de médicos para trabalhar no norte do País. (AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 125).

Todavia, apesar de a norma constitucional assegurar essa livre escolha, essa

não interferência estatal, a mesma norma (e aí levando em conta o interesse público, o interesse geral da sociedade) admite que a legislação infraconstitucional imponha qualificações profissionais que devem ser atendidas por quem queira exercer determinado trabalho, ofício ou profissão. Assim, o que a Constituição expressamente admite é que a sociedade, por decisão democrática direta ou de seus representantes, aprove, por meio de lei, exigências que devem ser atendidas para o exercício de certas atividades.

Somente a lei, pelo seu pressuposto democrático de representação da vontade popular, é que está autorizada pela Constituição a impor condicionantes (qualificações profissionais) à liberdade de exercício profissional.

Mesmo a lei, com essa pressuposição democrática, deve observar a razoabilidade e a proporcionalidade, na perspectiva do atendimento do interesse público, sob pena de comprometer o núcleo essencial desse direito fundamental à liberdade de exercício profissional. Assim já decidiu o STF, que considerou incompatível com a Constituição a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos para o exercício da profissão de músico (EDL no RE n° 635.023, Relator Ministro Celso de Mello e RE n° 414.426, Relator Ministra Ellen Gracie) e a exigência de diploma de curso superior para exercício da profissão de jornalista (RE n° 511.961, Relator Ministro Gilmar Mendes). Nesses casos, o STF assentou que:

No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. (grifou-se) (RE n° 511.961);

Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. (RE 414.426).


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Em conclusão: se mesmo à lei não está franqueada absoluta discricionariedade para imposição de restrições ao exercício da liberdade profissional, o mesmo se diga ao intérprete da lei, que não deverá adotar interpretação extensiva do comando legal, que de algum modo traduza violação ao direito fundamental que somente pode ser restringido por meio de deliberação democrática e soberana do legislador, efetuada dentro dos cânones da razoabilidade e da proporcionalidade. Por conseguinte, a interpretação das hipóteses legais de incompatibilidade com a advocacia deve ser restrita. CARGO DE FISCAL AGROPECUÁRIO E EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

Cumpre, agora, efetuar anotações referentes à interpretação - já mencionada antes como adotada pela jurisprudência majoritária desta Primeira Câmara - segundo a qual a expressão “atividade policial”, presente no inciso V do Art. 28 da Lei n° 8.906/94, refere-se também ao poder de polícia da Administração Pública, ou à denominada “polícia administrativa”.

De fato, se se chegar a essa interpretação, as atividades do fiscal agropecuário abrangem, sim, atividades próprias de polícia administrativa.

Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, polícia administrativa é

(...) a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. (grifou-se) (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso

de Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 733).

A tal ponto de interpretação da expressão “atividade policial”, todavia, com

todo o respeito, não consigo chegar. A lei não se referiu, aí, a polícia administrativa, nesse sentido amplo capaz de abranger um enorme contingente de servidores públicos, incluindo aqueles que não exercem atribuições voltadas à garantia da segurança pública, como por exemplo servidores dos setores de higiene e saúde pública (polícia administrativa sanitária e polícia administrativa de medicamentos).

Rememoro as premissas do meu voto, no sentido de que a interpretação das hipóteses legais de incompatibilidade com a advocacia deve ser estrita, e não ampla. Alargar por via interpretativa dispositivo de lei que restringe exercício de um direito fundamental como é a liberdade de exercício de profissão é atingir o seu núcleo essencial, sem legitimidade democrática para tanto.

Vale frisar, a propósito, que a expressão atividade policial comparece na Constituição da República para atribuir ao Ministério Público o seu controle externo (Art. 129, inciso VII). Não me parece que essa expressão venha sendo interpretada,


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aí, a ponto de conferir ao Ministério Público a função institucional de exercer, como parte de sua rotina, o controle do “poder de polícia administrativa” em suas variadas manifestações, mas, ao contrário, limitada ao controle das polícias, no seu sentido estrito. Daí que os órgãos do Ministério Público destacam curadorias específicas para o controle externo da atividade policial, limitado esse controle às atividades das polícias como órgãos constitucionais da segurança pública, e não da polícia administrativa em geral.

Aliás, o STF já decidiu que “A CF de 1988, ao regrar as competências do Ministério Público, o fez sob a técnica do reforço normativo. Isso porque o controle externo da atividade policial engloba a atuação supridora e complementar do órgão ministerial no campo da investigação criminal.” (HC 97.969, Relator Ministro Ayres Britto).

Ou seja: atividade policial é atividade das polícias, órgãos constitucionais da segurança pública, a saber polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil e polícia militar. Não se confunde com “polícia administrativa” ou “poder de polícia administrativa”, valendo efetuar o registro da crítica doutrinária a essa expressão “poder de polícia”, que traz consigo a evocação de época pretérita, que precedeu ao Estado de Direito, qual seja a do “Estado de Polícia”, expressão modernamente substituída já em diversos países do mundo pela expressão “limitações administrativas à liberdade e à propriedade” (MELLO, op. cit. p. 717).

DO PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSE DE TERCEIROS

No que se refere ao “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros”, mencionado no § 2° do Art. 28 da Lei n° 8.906/94, também adotado por esta Primeira Câmara para enquadrar a incompatibilidade com a advocacia dos ocupantes de cargos que exercem poder de polícia administrativa, anoto que referida norma não se aplica nem se refere aos casos de incompatibilidade do inciso V do Art. 28 (incompatibilidade dos cargos ou funções direta ou indiretamente vinculados a atividades políciais), mas sim aos casos de incompatibilidade do inciso III (ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público).

É a expressa dicção:

Art. 28 (...) (...) § 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. (grifou-se)


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Noutras palavras: o “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros” é juridicamente relevante para caracterizar a incompatibilidade dos ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Se não existir esse “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros”, ainda que se trate de cargo de direção em órgãos da Administração Direta ou Indireta, não existirá a incompatibilidade. Mas esse “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros” não comparece, na lei, como causa autônoma de incompatibilidade com a advocacia. Não é um dos incisos do Art. 28, a estabelecer que são incompatíveis com a advocacia os cargos ou funções que detenham “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros”. Não. Trata-se, apenas, de norma expressamente aplicada para caracterizar a incompatibilidade dos ocupantes de cargos ou funções de direção na Administração Pública. O que não é o caso do recorrente cujo cargo não é de direção, conforme se extrai da própria lei regulamentadora da carreira de fiscal agropecuário (Lei n° 10.883/2004).

Assim, não vejo como enquadrar o cargo de fiscal agropecuário como incompatível com a advocacia por possuir “poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros” porque não é incompatível com a advocacia o cargo que detenha esse atributo, mas tão apenas o cargo ou função de direção na Administração Pública que detenha esse atributo. DA POTENCIALIDADE PARA CAPTAÇÃO DE CLIENTELA

Por fim, importa enfrentar outro fundamento que vem sendo adotado por esta Primeira Câmara para, em caso de ocupantes de cargos efetivos que exercem poder de polícia, assentar a incompatibilidade com a advocacia pela potencialidade para captação de clientela.

Reconheço que, em determinadas situações, o ocupante de cargo público que detenha atribuições administrativas fiscalizatórias pode vir a se valer dessa função pública para obtenção de vantagem ilícita, como seria a captação de clientela para a advocacia.

Todavia, a potencialidade para captação ilícita de clientela não é causa legal de incompatibilidade com a advocacia; e onde a lei não impõe a incompatibilidade (por presunção que possa efetuar, como parecer ser o caso das incompatibilidades previstas nos incisos I, II, III, IV, VII e VIII do Art. 28 da Lei n° 8.906/94), não é possível presumir a potencialidade de captação ilícita de clientela.

Do contrário, estaríamos legitimados a interpretar que os advogados públicos (procuradores dos estados, dos municípios, advogados da União) são incompatíveis com a advocacia (permitida apenas aquela no estrito exercício da advocacia pública), pela mais do que evidente potencialidade que o exercício da função de advogado público traz para captação de clientela.

A tanto não podemos chegar, por presunção. O mesmo raciocínio, contudo, vale para o cargo de Fiscal Agropecuário. Não

podemos presumir que o seu ocupante irá se valer da função pública que lhe confere


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atribuições fiscalizatórias e até mesmo de lavrar auto de infração, de apreensão e de interdição de estabelecimentos ou de produtos para praticar atos ilícitos, como, por exemplo, a captação de clientela advocatícia.

A eventual prática de atos dessa natureza deve ser apurada, observado o devido processo legal, com aplicação das cabíveis penalidades administrativas, criminais e disciplinares.

Não se pode, todavia, presumir que a captação de clientela será praticada pela potencialidade que a função pública exercida proporciona para isso.

CONCLUSÃO – PARTE DISPOSITIVA DO VOTO

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do recurso, para julgá-lo totalmente procedente e reformar a decisão recorrida, com o consequente deferimento do pedido de inscrição como advogado, assentado o impedimento de exercer a advocacia em face da União (Art. 30, I da Lei n° 8.906/94).

Brasília, 1º de dezembro de 2013. MAURICIO GENTIL MONTEIRO Conselheiro Federal - Relator VOTO DIVERGENTE

Manifesto-me, em sede de divergência, na oportunidade da assentada do

julgamento, após o Voto proferido por parte do Conselheiro Relator, a ensejar dissentimento, para se constituir no Voto condutor quanto à matéria cujo enfrentamento se dá na situação que é trazida ao desate, caracterizadora da inocorrência de evidente incompatibilidade à obtenção da inscrição, a teor da aplicação do comando contemplado no art. 28, V, da Lei de Regência, a respeito de cuja inteligência se deve firmar juízo de valor, constituindo-se, pois, a Advocacia incompatível, ainda que em causa própria, em relação aos ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.

Pretende o interessado obter o deferimento, em grau de recurso, do seu pedido de inscrição nos quadros da advocacia, mesmo sendo ele ocupante de cargo de carreira de Fiscal Federal Agropecuário, junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, cujo espectro de atuação funcional se espraia em todo território nacional, na conformidade das atribuições que lhe são conferidas, v.g do quanto contido ao longo dos incisos assinalados no art. 3º, da Lei n. 10.883, de 16 de junho de 2004, cuja enunciação é elástica, porquanto, além delas, compreende o exercício das demais atividades inerentes à competência do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que lhe foram atribuídas em regulamento (art. 3º, XIII).


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Após a leitura atenta do conteúdo consignado no corpo do art. 3º, da Lei n. 10.883, 16 de junho de 2004, anoto serem atribuições confinadas à atuação funcional do recorrente denotadamente, em decorrência da natureza do cargo por ele exercido, de pendor fiscalizatório, cujo campo de incidência, repita-se, se protrai em todo território nacional, compreendendo, pois:

A defesa sanitária animal e vegetal (I); A inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem

animal e a fiscalização dos produtos destinados à alimentação animal (II);

A fiscalização de produtos de uso veterinário e dos estabelecimentos que os fabricam e de agrotóxicos, seus componentes e afins (III);

A fiscalização do registro genealógico dos animais domésticos, da realização de provas zootécnicas, das atividades hípicas e turfísticas, do sêmen destinado à inseminação artificial em animais domésticos e dos prestadores de serviços de reprodução animal (IV);

A fiscalização e inspeção da produção e do comércio de sementes e mudas e da produção e comércio de fertilizantes, corretivos, inoculantes, estimulantes ou biofertilizantes destinados à agricultura (V);

A fiscalização da produção, circulação e comercialização do vinho e derivados do vinho, da uva e de bebidas em geral (VI);

A fiscalização e o controle da classificação de produtos vegetais e animais, subprodutos e resíduos de valor econômico e elaboração dos respectivos padrões (VII);

A fiscalização das atividades de aviação agrícola, no que couber (VIII);

A fiscalização do trânsito de animais vivos, seus produtos e subprodutos destinados a quaisquer fins, de vegetais e partes vegetais, seus produtos e subprodutos destinados a quaisquer fins, de insumos destinados ao uso na agropecuária e de materiais biológicos de interesse agrícola ou veterinário, nos portos e aeroportos internacionais, nos postos de fronteira e em outros locais alfandegados (IX);

Lavrar auto de infração, de apreensão e de interdição de estabelecimentos ou de produtos, quando constatarem o descumprimento de obrigação legal relacionada com as atribuições descritas neste artigo (X);

Assessorar tecnicamente o governo, quando requisitado, na elaboração de acordos, tratados e convenções com governos estrangeiros e organismos internacionais, dos quais o País seja membro, nos assuntos relacionados com as atribuições fixadas neste artigo (XI);

Fiscalizar o cumprimento de atos administrativos destinados à proteção e certificação de cultivares (XII);


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As demais atividades inerentes à competência do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que lhes forem atribuídas em regulamento (XIII).

Às escâncaras, exsurgem, assim, evidenciadas as atribuições conferidas ao Recorrente que, por sua natureza e por conta do instrumental que lhe é conferido, demonstram manifesto acervo funcional dirigido a perpetrar inconteste ação de fiscalização, cuja delimitação transborda a própria enunciação do que se refere o art. 3º, da Lei n. 10.883, de 16 de junho de 2004, configurando-se ele personagem detentor de um arsenal jurídico que se constitui inerente a autorizar multifacéticas ações interventivas no cotidiano da vida das pessoas e das atividades econômicas de que se valem os particulares para empreender tarefa dirigida à produção de bens e serviços como consequência do exercício do pressuposto consignado em nível constitucional, que é a liberdade de iniciativa (art. 170, caput).

A respeito do que me permito destacar, ao exame prospectivo que se faça, os conteúdos insertos no art. 3.°, X e XIII, da multicitada lei, independentemente dos recorrentes outros dispositivos ali acestados, que, sem dúvida, servem para tomar marcante de maneira indelével a disponibilidade dos mecanismos persecutórios, próprios do Recorrente, levando em conta os propósitos a que eles se destinam. É que, em decorrência do quanto oferecido ao Recorrente, ex-vi do contido no inciso X (art. 3°), toma-se ele destinatário do poder de lavrar auto de infração, de apreensão e de interdição de estabelecimentos e de produtos, quando constatarem o descumprimento de obrigação legal relacionada com as atribuições descritas neste artigo. E o inciso XIII, do referido art. 3°, em complementaridade, assinala que o Fiscal Federal Agropecuário, por igual, contempla, dentre as ditas funções, o exercício das demais atividades inerentes à competência do Ministério da Agricultura. Pecuária e Abastecimento, que lhes forem atribuídas em regulamento. Tal situação configura-se quasímoda ou teratológica sob vários olhares que sobre ela cuidam de incorrer no plano da valoração decorrente da técnica jurídica. A compreensão que se possa ter a esse respeito é multívoca. De um lado, o art. 3º da Lei n. 10.883, de 16 de junho de 2004, deixa de manter-se nos limites enclausurados, porquanto a enunciação que contempla transpassa aqueles ali confinados, indo além dos numerus clausus, mercê da elasticidade que pretende destinar às atribuições que devam se converter ao âmbito do cargo, a permitir aos seus ocupantes, mais ainda, exercitar as demais atividades inerentes à competência do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, desde que assim seja feito mediante o exercício da função regulamentar. Do outro lado, é sabido que a competência é, a um só tempo, uma autorização estabelecida em lei para fazer, e uma limitação em relação àquilo que possa ser feito. Na situação de agora, emerge de tal sorte a demonstrar, a teor do art. 3º, XIII, que os administrados destinatários das ações fiscalizatórias estarão sob o alcance elástico do quanto se entenda ser acervo das atribuições circunscritas ao cargo de Fiscal Federal Agropecuário, tudo a teor do regulamento que venha a ser editado.

Aviventada, assim, a matéria a respeito do alcance das atribuições que se guardam como destinadas ao Recorrente por força do exercício do cargo, é


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consequência demandar prospectar a inteligência a ser conferida ao art. 28, V, da Lei de Regência, quando cuida de dispor acerca da incompatibilidade para o exercício da Advocacia nas condições que ali prescreve: ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. A contextualização do dispositivo possui estrutura a demandar sua interpretação levando em conta o enunciado nele contido. Serão incompatíveis com a Advocacia as atividades (o fazer) dos ocupantes de cargos ou funções vinculados direta (imediata) ou indiretamente (mediata) a atividade policial (atividade de polícia) de qualquer natureza (independentemente do regime jurídico que se lhe aplique). A esse respeito, é consabido que o dispositivo de lei (ou da própria lei como um todo) não poderá contemplar palavras ou expressões que possam ser tomadas como desapossadas de utilidade, entendidas como sendo desprovidas de propósito diante da pretensão de serem elas arguidas por conta de sua inutilidade. Como consequência, impõe-se conferir ao texto sob exame seu enfrentamento axiológico a teor das palavras nele contidas para delas extrair o correspondente alcance. Serão, por conseguinte, alcançadas pela incompatibilidade as atividades (o fazer e seus encargos) desempenhadas por ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente (de maneira imediata ou transversal) a atividade policial (atividade de polícia) de qualquer natureza, quer seja aquela sob o regime jurídico do Direito Administrativo, quer seja aquela sob o regime jurídico do Direito Processual Penal. A delimitação do tema, assim, se converte ao comando estabelecido no referido art. 28, V, cuja interpretação dele deve ser extraída. A matéria se situa no plano valorativo conceituai que versa a respeito do que se deve entender, e compreender, como sendo atividade de polícia, na primeira parte da questão e, na segunda parte dela, se o ocupante do cargo, cuia incompatibilidade resulta declarada na origem. Desempenha atividade vinculada direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.

Manoel Ribeiro (Manoel Ribeiro, Curso de Direito Administrativo, VOL. II, Salvador, Ed. Itapoã Ltda, 1964, p. 140) assinala que:

(...) Polícia significava o próprio governo. É, alias o sentido que lhes dão os norte-americanos. O poder de polícia é, entre eles, o poder do Estado promover a saúde pública, a segurança, a moral, e o bem estar social; ou, como foi mais simples e compreensivamente descrito, o poder de governar homens e coisas.

Nesse mesmo sentido, ensina Renato Alessi (Renato Alessi, Princípios de

Direito Administrativo, Volume II, Milão, Giuffe Editores, 1974, pág. 583) que:

Polícia é, de fato, a atividade administrativa direta de tutela do todo social, ou de parte dele, mediante uma atividade de observação, de prevenção e de repressão contra os danos que poderiam derivar da atividade dos indivíduos, destinguindo-se em polícia de segurança e em polícia administrativa.


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Nesse mesmo sentido, ensina Renato Alessi (Renato Alessi, Princípios de Direito Administrativo, Volume II, Milão, Giuffe Editores, 1974, p. 583) que:

O sentido que se confere ao comando disposto no art. 28, V, que consigna a incompatibilidade para o exercício da Advocacia, decorre do exercício de atividade de polícia, independentemente da natureza do regime jurídico a ela afetado. Verifique-se, como consequência lógica e inafastável, que o texto, cujo dispositivo se submete agora à interpretação, assinala comando que se circunscreve à incompatibilidade como consequência do exercício de atividade de polícia de qualquer natureza, ou seja, independentemente do regime jurídico a que ela se encontra submetida. A atividade de polícia a que se refere o dispositivo compreende a atividade de polícia exercida com sujeição às regras do Direito Administrativo (polícia administrativa ) e aquela atividade de polícia exercida com sujeição às regras do Direito Processual Penal (polícia judiciária).

Assim, a atividade de polícia emerge como sendo o gênero do qual a polícia administrativa e a polícia judiciária, uma e outra, são espécies, compreendidas sob o alcance da previsão a que se refere o art. 28, V, da Lei de Regência (atividade de polícia de qualquer natureza), independentemente do regime jurídico a que se encontra submetida.

A esse respeito, assinala Irene Patrícia Nohara (Irene Patrícia Nohara, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 2013, p. 44/45) que:

A atividade administrativa do poder de polícia divide-se em polícia administrativa e polícia judiciária. A atuação desta ultima é voltada para a investigação por meio de inquérito penal. A polícia judiciária apura fatos (materialidade e autoria ) que possam traduzir ilícitos penais para permitir a condenação dos infratores da lei penal. Já o conceito de polícia administrativa compreende o ilícito administrativo. Constuma-se apontar como diferença entre essa duas polícias o fato de que a polícia administrativa atua de forma preventiva, enquanto a judicial age de modo repressivo. Como o objetivo da polícia administrativa seria o de impedir condutas antissociais ou evitar que os particulares adotem comportamentos contrastantes com interesse publico, e a judiciária seria apurar fatos Já ocorridos, a doutrina formulou tal distinção. Ocorre que o critério de diferenciação não é preciso, pois a polícia administrativa também atua de forma repressiva, porque ela também pune, uma vez que cobra multas, apreende bens, suspende ou interdita atividades, cassa licenças, etc. A melhor distinção repousa, portanto, no tipo de ilícito que se visa coibir ( penal ou não ). A polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades e se rege pelo Direito Administrativo. A polícia judiciária atua diretamente sobre pessoa. Na realidade, esta polícia não desempenha atividade jurisdicional propriamente dita. Ela se vincula ao Poder Executivo, mas obedece aos princípios de Direito Processual Penal e executa uma série de atribuições emandadas do Juiz.


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A interpretação a ser conferida à disposição contemplada no art. 28, V, da Lei de Regência, não se constitui subordinada a dúvidas uma vez que tal comando representa ser prescrição de conteúdo convergente no propósito de reclamar compreensão cuja clareza é manifesta em razão da contextualização das palavras nela contidas que adquirem significado próprio para a situação concreta. É consequência admitir-se que as palavras trazidas no texto (art. 28, V) guardam-se em reciprocidade a demonstrar sua completude: ocupantes de cargos ou funções (“Fiscal Federal Agropecuário") vinculados direta ou indiretamente (em nível de atuação imediata - direta - ou indireta - mediata) a atividade policial (atividade de polícia de qualquer natureza f tanto sob o regime de Direito Administrativo - polícia administrativa - tanto sob o regime do Direito Processual Penal - atividade de polícia judiciária). Se dúvidas houvessem em relação à sua interpretação (difícil seria concebê-las), a redação contemplada no corpo do dispositivo estanca qualquer propósito dessa natureza. Pouco importa, pois, na situação vertente, o método utilizado de interpretação que se faça. A literalidade do texto é convincente a demonstrar que suas palavras possuem conteúdo semântico claro (significados induvidosos) e a compreensão que reside a respeito da situação concreta é unívoca. O sentido literal (inexistência no texto de vocábulos inúteis) que se apreende pela interpretação do texto atende à mente jurídica. Ainda que se recorra ao método lógico - sistemático o resultado não será diferente. O método de interpretação teleológica, se utilizado, confirmará o significado induvidoso já alcançado em razão da utilização de outros métodos, uma vez que identificada suficientemente a finalidade preconizada no conteúdo do dispositivo. Mais a mais, quanto se pretenda indagar a respeito das circunstâncias históricas (interpretação histórica) que deram oportunidade à construção do texto a disciplinar a incompatibilidade a que se refere o art. 28, V, o mandamento aplicável com singularidade à situação de agora só se justifica e só se legitima.

A interpretação a ser utilizada será, por conseguinte, efetivamente a estrita no sentido de se obter o alcance das palavras consignadas no texto do dispositivo sob exame. Diferentemente seria a interpretação restritiva. Sendo dispositivo que se destina a estabelecer regra de ordem pública, quando se pretenda disciplinar o exercício da Advocacia, a interpretação que sobre ela recaia não poderá ser restritiva (menos do que dizem as palavras do texto legal). Se conferisse ao texto a interpretação restritiva, resultaria ela em não ser criteriosa e nem prudente. Da mesma forma cuidaria de acontecer caso a interpretação fosse extensiva (ou ampliativa), para mais do que dizem as palavras do texto. Nem para mais, nem para menos, com a prudência de ser necessariamente estrita, confinando-se, por isso, às palavras contidas no dispositivo, que se constituem, no caso concreto, em complementaridade, daí porque harmonizadas e coerentes entre si.

Ressalte-se que a jurisprudência incorrente nas decisões da Primeira Câmara a respeito de situações idênticas é majoritariamente convergente a identificar o reconhecimento recorrente da incompatibilidade em caso que tais, fato, aliás, trazido no Voto proferido pelo Conselheiro Relator, tomando-se, para tanto, como referência o quanto decidido no Recurso n*^ 2008.08.06.46-05- Recorrente; Wadih Nemer


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Damous Filho - Presidente da Seccional da OAB - Rio de Janeiro. Interessado; Eduardo Alves Pereira. Advogados: José Leandro da Silva Costa Passos Caldas, OAB / RJ 140.4II e Juan Rodrigo Longo Ferreira Gómez OAB / RJ: 149.846 - E. Relator; Conselheiro Dearley Kuhn ( TO).

EMENTA PCA - 047-2009. Fiscal Federal Agropecuário do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - Incompatibilidade com o exercício da Advocacia - Indeferimento de inscrição - O exercício de cargo ou função com poder de polícia e de fiscalização do comércio de produtos e trânsito de animais, sendo atividades com competência de fiscalização de tributos e contribuições parafiscais, é incompatível com exercício da Advocacia. Para inscrição como estagiário é necessário ao interessado não exercer atividade incompatível com a Advocacia. Inteligência dos arts. 28 V e VII c/c artigo 9", I, c/c inciso V do artigo 8" da Lei n. 8.906-94 (Estatuto da Advocacia e da OAB). ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria de votos (20 x 2 ), em conhecer e dar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Brasília, 08 de junho de 2009. Cléa Carpi da Rocha. Presidente da Primeira Câmara. Dearley Kuhn (TO), Conselheiro Relator. (DJ, 24.09.09, p. 200).

A situação do Recorrente é idêntica. Desempenha cargo que lhe confere as

atribuições de exercente em nível de polícia administrativa no seu mais denotado sentido: atividade de polícia sob o alcance do regime jurídico do Direito Administrativo, a lhe carrear a consequência inarredável da incompatibilidade para o exercício da atividade Advocatícia. As atribuições consignadas no rol contemplado no art. 3º, da Lei n° 10.883, de 16 de junho de 16 de junho de 2004, afrontam os limites da regra de competência, porquanto, de tão elásticas, não se encontram ali contidas à exaustão, tomando-se evidente o incontido acervo fiscalizatório de que se vaie o Recorrente na condição de Fiscal Federal Agropecuário (sem que a enunciação das atribuições se vincule aos limites dos numerus clausus) no desempenho de seu cargo, situação que o toma sob o alcance da incompatibilidade assentada no art. 28, V, da Lei de Regência. A monta das atribuições correspondentes ao cargo por ele exercido o tomam apossado de um robusto e portentoso arsenal jurídico - normativo fiscalizatório, sob a cobertura do regime jurídico do Direito Administrativo (polícia administrativa), a lhe outorgar a consequência se interferir na vida e no interesse das pessoas, inclusive daquelas que, sob o regime de competição e de liberdade de iniciativa, desenvolvem atividades econômicas dirigidas à produção de bens e serviços, considerando-se que o Recorrente possui poder de decisão inafastavelmente relevante sobre interesses de terceiros, a teor das incontidas atribuições que o art. 3°. da Lei 10.883. de 16 de junho de 2004, lhe confere.

É que a compreensão conceitual do alcance do poder de polícia (em sentido amplo enquanto gênero) autoriza o Recorrente, na condição de exercente de cargo


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que desempenha (atividade de polícia administrativa), a ter facultado o acervo decorrente do disposto no art. 78, da Lei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966, na conformidade da transcrição que se segue:

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, á ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Anoto que a matéria aqui tratada não tem passado despercebida ao

enfrentamento em sede Judicial, considerando-se que, quando provocados, os Tribunais cuidaram de ofertar a correspondente prestação, permitindo-me, por isso, destacar as decisões que estabelecem a superação da questão, cujas referências jurisprudenciais aqui trazidas resultaram extraídas do Voto proferido pelo Conselheiro Federal Bernardino Dias de Souza Cruz Neto (RR), quando se manifestou no Recurso n° 490000-2012.011170-7/PCA, em caso similar cuja transcrição se segue:

ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. FISCAL DE POSTURAS. INCOMPATIBILIDADE. I- O inciso V, do art. 28, da Lei n. 8.906/94, ao estabelecer que o exercício da advocacia, mesmo em causa própria, é incompatível com o exercício de cargo ou funções vinculados, direta ou indiretamente, com a atividade policial de qualquer natureza, pretende evitar que, no exercício da advocacia, o funcionário que exerce atividade relacionada ao poder de polícia possa beneficiar-se das informações obtidas no cumprimento do seu ofício e obter vantagens quanto à captação de clientela devido ao exercício do seu poder de polícia, entre outras formas de beneficiamento. II- A expressão “atividade policial de qualquer natureza'' compreende, para todos os efeitos legais, o exercício de qualquer atividade que demande poder de polícia. III. Apelação desprovida. (Ac. 201051010047533, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO PEREIRA, no afastamento, Relator, TRF2 – 8ª TURMA ESPECIALIZADA, E - DJF2R - Data 06/12/2010 - p. 309/391).

Nesse mesmo sentido, e, agora, referentemente ao mesmo cargo de Fiscal Federal Agropecuário:

ADMINISTRATIVO. OAB. INSCRIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE. I - Pretendeu a parte Impetrante que lhe fosse garantido o registro no Quadro de Advogados da OAB/RJ, uma vez que logrou êxito no Exame de Ordem. Assevera que teve seu pedido negado, uma vez


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que é servidor ocupante do cargo de Fiscal Federal Agropecuário do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. II - Dentre as atividades do Impetrante, estão, além da fiscalização, a autuação, apreensão e interdição, verdadeiras atividades típicas do exercício do poder de polícia, enquadrando-se, pois, na previsão do art. 28, V, do Estatuto da OAB, o qual fixa a incompatibilidade dos ocupantes de cargos ou funções vinculadas direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza com o exercício da advocacia. Dl - REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO da OAB providas. (APELRE 200951010264074, Desembargador Federal Reis Friede, TRF 2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJ FR2- DATA: 30/08/2010, p.128/129).

Verifico, mais ainda, mercê da reiterada leitura que cuidei de empreender na

prospecção dos autos e das peças nele contidas, que o Recorrente não tratou de promover a juntada, na oportunidade em que demandou encaminhar seu pedido de inscrição, do quanto exigido no art. 8°, II, da Lei de Regência, deixando ele de prover a apresentação do seu diploma ou do certificado de graduação em Direito. Ao contrário, promoveu a juntada, tão somente, de histórico escolar incompleto, uma vez que só cuidou ele de conter as notas obtidas em relação aos semestres letivos compreendidos nos períodos do 8º ao 10°, deixando, nesta parte, de fazê-lo em relação aos demais semestres. Este fato, e só ele, mereceu a manifestação, às fls. 07, da lavra da Secretaria de Inscrições da Seccional da OAB/SP . Em que pese ter sido cumprida a diligência, referentemente à juntada aos autos da cópia do histórico escolar autenticada (fl. 09), não há qualquer achado atinente à presença do quanto se constitui a teor do disposto no art. 8°, II, da Lei de Regência, daí porque resulta o desatendimento em razão da ausência de mais este requisito, cuja necessidade reside na apresentação da comprovação da formação acadêmica, mediante o correspondente diploma ou o certificado de graduação em Direito, nas condições referidas no dispositivo descumprido. Ressalto que tenho me manifestado quanto à precariedade, inclusive, resultante da apresentação do certificado ou da certidão de conclusão do curso, ainda que esta previsão se encontre contida no art. 8% II. É certo que o atendimento do requisito ali referido poderá resultar da apresentação do diploma ou da certidão de graduação. Na estrita compreensão assinalada no caput

do art. 48, da Lei de Diretrizes e Bases do Ensino Nacional, somente “Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação acadêmica.”

Isto quer significar que só quando possuidores do registro no órgão próprio, os diplomas de cursos superiores reconhecidos terão efetivamente validade nacional como prova da formação recebida. A exigir-se, como requisito apto à inscrição nos quadros da Advocacia, dentre outros, a prova da formação acadêmica recebida pelo interessado, é consequência natural admitir-se que deva ser apresentado o diploma correspondente, cuja validade nacional decorrerá, necessariamente, quando registrado. Admitida a inscrição em razão do suprimento deste requisito, mediante a apresentação de certificado (art.8°, II), é consequência inarredável admitir-se, por


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igual, que só terão validade nacional, como prova da formação acadêmica recebida por seu titular, os diplomas de cursos superiores quando registrados. É que se trata a Lei n. 9.394, de 21 de dezembro de 1996, ato-regra editado pela União no propósito de estabelecer os princípios gerais, em nível de diretrizes, aplicáveis à educação, à cultura, ao ensino e ao desporto (art. 24, IX, e seu respectivo § 1°, da Constituição da República Federativa do Brasil). Daí porque poderão conviver, em reciprocidade, os dispositivos assentados no art. 8°, da Lei de Regência, e no art. 48, caput, da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que trata das Diretrizes e Bases da Educação Nacional, enquanto atos-regra especiais que são.

Quanto aos órgãos encarregados do registro dos diplomas, estabelece o § 1º, do art. 48, que:

Os diplomas expedidos pelas Universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.

A partir desses pressupostos lógicos transcendentais, que acabam de ser

demonstrados, se propõe o indicativo dirigido a estabelecer, mediante provimento a ser editado pelo Conselho Federal, para as inscrições deferidas por conta da apresentação de certificado de conclusão de curso ( que não se basta a si próprio, uma vez que documento precário), prazo para que o interessado promova a apresentação, na Seccional correspondente, do diploma expedido pela IBS, em documento originário, devidamente registrado no órgão próprio a que se refere art. 48, da Lei n® 9.394, de 20 de dezembro de 1996, sob pena de cancelamento da correspondente inscrição.

No caso de agora, verifica-se que o Recorrente, também, desconsiderou o requisito (art. 8°, II ) que se constitui necessário, ao lado de outros, à obtenção da inscrição pretendida. E ao fazê-lo, aumentou sua carga que se constitui acrescida a não lhe permitir, também nesta quadra, a obtenção do registro pretendido.

Em razão de tudo quanto demonstrado, superadas as preliminares. Voto no sentido de conhecer do Recurso e lhe negar provimento, para manter preservada a decisão proferida pelo Conselho Seccional da OAB / SP, reconhecendo, como consequência, a inteligência do art. 28, V, da Lei de Regência, que impõe ao Recorrente a aplicação da incompatibilidade para o exercício da atividade Advocatícia nas condições ali estabelecidas.

É como voto.

Brasília, 1º de dezembro de 2013.

GASPARE SARACENO Conselheiro Federal – Relator


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SEGUNDA CÂMARA

GRAVE VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS ÉTICOS. VALORES RETIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSO N. 49.0000.2011.000249-4/SCA. Recorrente: N.E.P. Advogado: Edson Rubens Polillo OAB/SP 53629. Recorridos: Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, Conselho Seccional da OAB/São Paulo, Miriam Aparecida da Silva Francisco e Genilda Aparecida Francisco. Relator: Conselheiro Federal Elton Sadi Fülber (RO).

EMENTA N. 006/2013/SCA. Ausência de atenuantes dado a gravidade da conduta do recorrente. Não se converte a pena de censura para advertência quando os fatos denotam grave violação aos preceitos éticos, especialmente no que diz respeito a recusa do representado em devolver valores retidos indevidamente. Recurso conhecido e não provido. (DOU, S. 1, 17.06.2013, p. 106)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 11 de junho de 2013.

Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Elton Sadi Fülber Relator RELATÓRIO

O advogado N.E.P., doravante denominado Recorrente, é parte passiva em um processo disciplinar que teve seu nascituro atrelado aos reclames apresentados pelas senhoras MIRIAM APARECIDA DA SILVA FRANCISCO E GENILDA DA SILVA FRANCISCO, perante o Tribunal de Ética da OAB/SP, onde informaram a contratação do recorrente para promover o ajuizamento de uma ação de inventário e, que mesmo tendo pago no ato da contratação o valor inicial dos honorários na importância de R$ 300,00 de um total de R$ 1.800,00 e custas e impostos no valor de


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R$ 3.300,00, o recorrente “abandonou a causa”, não tendo também recolhido as custas e impostos, se recusando também a devolver documentos e o valor das custas e impostos não recolhidos; que mesmo após ter ajuizado ação de prestação de contas, autos n. 1271/05 em tramite perante a 8 Vara da Comarca de Guarulhos, que foi inclusive acolhida pelo Juízo (fls. 47-48 e fls. 86 e verso), o recorrente não cumpriu sua obrigação de devolver os valores das custas e impostos não recolhidos, tampouco lhe prestando contas.

O recorrente alegou em sua defesa juntada às fls. 14 e 15 que de fato recebeu os valores acima indicados mas, que não teria abandonado a causa e, que se colocava a disposição para devolver o valor a si confiada a título de despesas processuais e impostos, deduzidas as importâncias obtidas com eventuais despesas que existiram e que seriam comprovadas oportunamente.

Instruído o processo, o E. Tribunal de Ética da OAB/SP julgou procedente a representação para aplicar a pena de suspensão do ora recorrente por 60(sessenta) dias a perdurar até a integral prestação de contas, cumulada com multa de 01 (uma) anuidade, conforme se observa dos documentos de fls. 119-122 e 120 dos autos.

Após o julgamento pelo Tribunal de Ética o recorrente apresentou um acordo firmado nos autos da ação de prestação de contas, onde se comprometeu em devolver a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em duas vezes (fls. 126-127) e recurso onde pugna pela reforma da decisão do Tribunal de Ética no sentido de reconhecer a improcedência da representação, dado a inocorrência de infração disciplinar ou, alternativamente, fixar a gradação mínima da pena nos termos do artigo 40, II do Estatuto da OAB, exclusão da prorrogação da pena, dado que já acordou no processo judicial de prestação de contas a devolução dos valores indevidamente retidos, assim como a exclusão da penalidade de multa, face a inexistência de circunstância agravante. Apreciado o apelo pela Quarta Câmara da OAB/SP, esta reformou a decisão do Tribunal de Ética apenas para reduzir a suspensão para 30(trinta) dias, mantendo quanto ao mais.

Desta decisão o Recorrente apresentou recurso, agora dirigido ao C. Conselho Federal da OAB, ao fundamento de que exerce a advocacia com independência, ética, autonomia e dignidade, o contrário das representantes que “mostraram defeitos de caráter e comportamento” (fls. 179) e que não teria praticado qualquer infração ao Código de Ética, fato que merece reforma da decisão julgando-a improcedente ou, alternativamente, pugna pela conversão da pena em censura. Distribuido o recurso à Primeira Turma da Segunda Câmara, o Relator não conheceu do apelo, eis que ausentes os pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 75 do EAOAB, cuja decisão fora ratificada pelo Presidente da Primeira Turma, conforme documentos juntados às fls. 195-197 dos presentes autos.

Desta decisão do Relator, ratificado pelo Presidente, o recorrente apresentou recurso para o Colegiado da Turma, a qual agora conheceu do apelo e o julgou parcialmente procedente, desclassificando a infração para a prevista no inciso IX do art. 34 do EOAB, aplicando ao recorrente a pena de censura, por força do disposto no inciso I, do art. 36 da Lei 8.906/94, não aplicando as atenuantes, haja vista as circunstâncias dos autos, eis que o representado deixou de devolver imediatamente


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os valores que retinham por contas de custas e impostos que não os recolheu, retendo para si os valores, fato inclusive reconhecido em sentença judicial e, também por ter devolvido apenas após 6(seis) anos e 4(quatro) meses da entrega do valor e, o fez apenas no valor de R$ 5.000,00 em duas vezes – 19.05.09 e 18.06.09, fato também destacado no relatório de fls. 238.

Novamente o recorrente apresenta inconformismo, agora dirigido ao Pleno da Segunda Câmara, onde alega que a Primeira Turma teria se equivocado e sem o costumeiro acerto, ao reparar apenas de forma parcial o julgado da OAB/SP. Alega, ainda, que a imputação de censura é pena exacerbada e não deve prevalecer, pois se trata da manifestação oficial da entidade, reconhecendo e condenando a natureza atentatória aos princípios éticos da profissão, da referida conduta posta ao examinador. Alternativamente pugna pela conversão da pena de censura em advertência, a ser realizada em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do recorrente. Justifica a atenuante no fato de que firmou acordo no processo judicial de prestação de contas, o que fez após sentença transitada em julgado e, o fato de exercer as funções de Presidente da Comissão de Meio Ambiente perante a 57 Subsecção da OAB de Guarulhos/SP.


Pela análise dos autos observamos que as representantes contrataram o representado, ora recorrente, para promover o ajuizamento de um inventário, tendo as partes fixado honorários advocatícios no valor de R$ 1.800,00. Restou também incontroverso que as representantes pagaram no ato da contratação o valor de R$ 300,00 por conta de uma primeira parcela de honorários, assim como também o valor de R$ 3.300,00 solicitados pelo recorrente e que, segundo ele, seriam destinados ao pagamento das custas do processo e impostos, os quais não foram recolhidos pelo representado que, embora tenha se colocado a disposição para restituir tais valores, como se denota da defesa prévia juntada às fls. 14-15, não o fez de pronto e, sim somente após o transito em julgado de sentença de ação judicial, quando então firmou um acordo para restituição dos valores de forma parcelada (fls. 126-127) mas, isso após 6(seis) anos e 4(quatro) meses (fls. 3 e 126-127). Ademais, o acordo judicial somente fora apresentado nos presentes autos após o julgamento pelo Tribunal de Ética (fls. 119-122 e 126-127).

De forma que, entendemos que a conduta do recorrente fora grave. Além de ter recebido no ato da contratação parte dos honorários, também exigiu neste mesmo ato o valor de R$ 3.300,00 para pagamento de custas e impostos, dando a entender que recolheria de pronto mas, assim não procedeu e, sequer devolveu prontamente às recorridas, o que fez somente após ajuizamento de ação judicial e, passado mais de 6(seis) anos do recebimento indevido do valor.

Portanto, entendemos que, ao contrário do que alega o recorrente, sua conduta fora grave e violou os preceitos éticos.


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Inclusive, entendemos que sequer seria o caso de desclassificar a infração do disposto do artigo 34, XXI do EOAB para o inciso IX do artigo 34 do EOAB, de onde decorre apenas a pena de censura ao recorrente, por força do disposto no inciso I, do art. 36 da Lei 8.906/94, como julgou a d. Primeira Turma da Segunda Camara. Mas, como o recurso não pode vir em prejuízo do recorrente, entendemos então pela mantença da r. decisão da Primeira Turma, a qual aplicou a pena de censura mas, sem atenuantes, como pretende o recorrente, haja vista as circunstâncias e gravidade dos fatos relatados e provados pelas recorridas, especialmente no que diz respeito a exigir valor considerável de custas e impostos que seriam recolhidos no inventário, sequer recolhendo tais valores, inclusive apenas devolvendo-os passados mais de 6 (seis) anos e, somente após as recorridas terem ajuizado ação judicial.

É como voto.

Brasília, 11 de junho de 2013. ELTON SADI FÜLBER Conselheiro Federal - Relator


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PRETENSÃO À CASSAÇÃO DE ATO DE ÓRGÃO DA OAB, SOB O FUNDAMENTO DE CONTRARIEDADE AO ESTATUTO. IMPOSSIBILIDADE. REPRESENTAÇÃO N. 49.0000.2012.003879-2/SCA - ED Embargante: T.R.W.A. (Adv.: Belisário dos Santos Junior OAB/SP 24726 e Tulio Freitas do Egito Coelho OAB/SP 191948 e OAB/DF 4111) Embargado: Acórdão de fls. 962 a 966 da Segunda Câmara. Representante: T.R.W.A. (Adv.: Belisário dos Santos Junior OAB/SP 24726 e Tulio Freitas do Egito Coelho OAB/SP 191948 e OAB/DF 4111) Representada: 20ª Turma Disciplinar do TED do Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator Originário: Conselheiro Federal Francisco de Assis Guimaraes Almeida (RR). Redistribuído: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Silva Allemand (ES).

EMENTA N. 004/2013/SCA. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. Irresignação do embargante. Rediscussão do mérito da decisão embargada. Impossibilidade. Rejeição. Representação. Art. 54, VIII, do EAOAB. Pretensão à cassação de ato de órgão da OAB, sob o fundamento de contrariedade ao Estatuto. Impossibilidade. Juízo de admissibilidade quanto à instauração de processo disciplinar. 1) A decisão embargada encontra-se devidamente fundamentada e em sintonia com os precedentes deste Conselho Federal, não havendo contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. 2) A representação a que alude o art. 54, inciso VIII, do Estatuto, não se presta à revisão de decisões proferidas em processos disciplinares, especialmente quanto à sua instauração, em primeiro, porque há os meios recursais adequados para modificação da decisão, os quais possuem efeito suspensivo; em segundo, porque configuraria supressão de instância e violação às normas processuais a análise de mérito de questões que, sequer, foram apreciadas pelas instâncias de origem. 3) embargos de declaração não conhecidos. (DOU. S. 1, 24.05.2013, p. 183)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em não conhecer dos presentes embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 21 de maio de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Luiz Cláudio Allemand Relator


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RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela sociedade de advogados T.R.W.A., em face do v. acórdão de fls. 962/966, pelo qual esta Câmara, por unanimidade, não conheceu da representação e revogou a liminar anteriormente concedida, tendo assim decidido pelas razões constantes da seguinte ementa:

EMENTA N. 44/2012/SCA. Representação. Processo ético-disciplinar. Atuação profissional em face de acordo de cooperação mantido com escritório estrangeiro. Devido processo legal. Competência originária do Tribunal de Ética para a realização das averiguações que entender devidas ou necessárias. Instrução e julgamento do processo disciplinar que se sujeita aos termos da decisão proferida pelo Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB nos autos da Proposição n. 49.0000.2011.002723-1/COP. Revogação da liminar deferida. Não conhecimento da representação.

Diz a sociedade embargante que a decisão embargada não se manifestou a respeito do posicionamento da 20ª Turma Disciplinar do TED do Conselho Seccional da OAB/São Paulo, favorável à parceria entre as sociedades mencionadas.

Aponta que esta omissão chega ao ponto de contradição, desde que foi devolvido ao exame da Turma Disciplinar da Seccional Paulista, a pretexto de garantir sua autonomia, o exame da mesma questão já aprovada em outras Seccionais, o que desprestigiaria a isolada competência deste Conselho Federal.

No mérito, aduz que a tese da 20ª Turma, a respeito da prática de infrações disciplinares, seria desmentida pelo mero exame do contrato de cooperação, pelo que pretende a atribuição de efeitos modificativos aos declaratórios para determinar a continuidade da tramitação da presente representação, mantida a liminar anteriormente deferida.

Este é o relatório, considerados os tópicos de maior relevo. VOTO

Embora tempestivos os embargos, estes não se mostram admissíveis, por não se verificar omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado.

Como é de conhecimento de todos, inclusive da ora embargante, os embargos de declaração têm por finalidade simples e única a de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 535 do CPC. Nesse sentido:

(...) os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente.


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Os embargos de declaração são espécie de recurso de fundamentação vinculada. (DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, v. 3. 6. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2008, pp. 177 e ss.)

Nos presentes, pretende-se apenas a análise de questões de mérito, confrontando-se a decisão embargada com o despacho de fls. 802/804, visando à forma direta sua modificação, através de embargos de declaração, não sendo esta a via adequada.

Cumpre ressaltar que a revogação da liminar anteriormente concedida não gera qualquer prejuízo ou contradição, uma vez que tal decisão possui caráter precário e provisório, no qual o juízo de valor do julgador fica postergado à fase instrutória.

No caso dos autos, o então relator, quando da apreciação do conjunto probatório dos autos, consignou em seu voto que:

De fato, com o recebimento das informações esclarecedoras prestadas pela Representada, sobretudo com destaque aos termos efetivamente firmados no contrato de cooperação, que sugerem a existência de associação e subordinação, entendo que a interferência do Conselho Federal na atua fase processual representa lesão ao devido processo legal, devendo-se preservar a competência originária do Tribunal de Ética para a realização das averiguações que entender devidas ou necessárias.

Em sequência, prossegue alertando que:

(...) o objeto de análise, aqui, é o exercício do direito/dever da OAB/São Paulo de apurar, ainda que de ofício e a qualquer tempo, eventuais ilegalidades decorrentes da realidade e da extensão do relacionamento mantido entre a Representante e o escritório internacional, observando-se o devido processo legal.

Dessa forma, constata-se que a decisão embargada foi bem clara ao

fundamentar os termos da revogação da liminar anteriormente concedida e do prosseguimento do processo disciplinar em trâmite na 20ª Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/São Paulo.

Os embargos, pois, revelam-se protelatórios e descabidos, uma vez que se busca nitidamente a reforma da decisão embargada a despeito de omissão e contradição, com reiteração de teses atinentes ao mérito da causa, que deverão ser analisadas primeiramente pelas instâncias de origem.

O caso, portanto, é de não conhecimento dos embargos de declaração, por ausência dos seus pressupostos de admissibilidade, previstos no art. 535 do CPC.

E, nesse sentido, o entendimento deste Conselho Federal é que embargos de declaração não se prestam a rediscutir a decisão com mera intenção de buscar resultado mais favorável ao embargante, senão vejamos:


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RECURSO 2011.08.04105-05/SCA-STU-ED. Embgtes.: D.J.R.B. e R.F. (Advs.: Daniel José Ribas Branco OAB/SP 146004 e Ronni Fratti OAB/SP 114189). Embgdo.: Acórdão de fls. 329/331 da STU/SCA. Rectes.: D.J.R.B. e R.F. (Advs.: Daniel José Ribas Branco OAB/SP 146004 e Ronni Fratti OAB/SP 114189). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e A.G.U. (Advs.: Ademar de Toledo OAB/SP 123917 e Outro). Relator: Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa Medina (MG). EMENTA 007/2012/SCA-STU. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. Irresignação do embargante. Rediscussão do mérito da decisão embargada. Impossibilidade. Rejeição. A decisão embargada encontra-se devidamente fundamentada e em sintonia com a jurisprudência do Conselho Federal, não havendo contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Inadmissibilidade dos embargos com

efeitos infringentes, na espécie. Não conhecimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em não conhecer dos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 14 de fevereiro de 2012. Walter Carlos Seyfferth, Presidente. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Relator. (DOU, S. 1, 29.02.2012, p. 109) (grifou-se) RECURSO 2008.08.04293-05/SCA-TTU-ED. Embgte: J.L. (Advs.: Giancarlo Castelan OAB/SC 7082 e Outra). Embgdos.: Acórdão de fls. 191 a 197, da TTU/SCA, Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina e Nazir de Souza da Silva. Relator: Conselheiro Federal Leonardo Accioly da Silva (PE). EMENTA 040/2011/SCATTU. Os embargos declaratórios não se prestam a rediscussão de matéria de mérito. A decisão embargada não padece de qualquer omissão já que houve pronunciamento expresso sobre todos os pontos alegados pelo Recorrente. Ademais, o julgador não está obrigado a se pronunciar sobre todas as questões levantadas pelas partes, mas apenas aqueles suficientes para fundamentar seu convencimento. Não conhecimento dos embargos de declaração. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da 3ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Brasília, 21 de fevereiro de 2011. Renato da Costa Figueira, Presidente da 3ª Turma da Segunda Câmara em exercício. Leonardo Accioly da Silva, Relator. (DOU, S. 1, 05/05/2011 p. 133) (grifou-se)

Por outro lado, no que se refere à pretensão de processamento da

representação protocolada diretamente neste Conselho Federal, com fundamento no art. 54, inciso VIII, do Estatuto, ei de ressaltar o que decidido por esta Câmara, nos autos da Representação n. 49.0030.2012.009345-9, quanto à impossibilidade de


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admitir tal expediente, sob pena de violação às regras de competência para julgamento dos processos disciplinares regidos pela Lei n. 8.906/94, senão vejamos:

REPRESENTAÇÃO N. 49.0030.2012.009345-9/SCA. Representante: T.C. (Adv.: Fernando Cesar de Souza Cunha OAB/DF 31.546). Representada: Terceira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/São Paulo - TED III. Relator: Conselheiro Federal Tito Costa de Oliveira (AC). Revisor: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Silva Allemand (ES). EMENTA N. 46/2012/SCA. REPRESENTAÇÃO. ARTIGO 54, VIII, DA LEI FEDERAL N. 8.906/1994. COMPETÊNCIA. LIMITES. RECOMENDAÇÃO. 1. Representação com fundamento no artigo 54, VIII, da Lei n. 8.906/1994, impõe a demonstração inequívoca de ilegalidade do ato de Órgão da OAB que se pretenda ver cassado pelo Conselho Federal. 2. O poder disciplinar compete ao Conselho Seccional em cuja base territorial os fatos tenham ocorrido. 3. As questões que envolvam o mérito do caso devem ser deliberadas no processo disciplinar pelos Órgãos julgadores competentes, seja originariamente, seja em sede recursal, e não por meio da representação em análise. 4. Instauração de processo ético disciplinar para análise das circunstâncias fáticas da atuação profissional em face de acordo de cooperação mantido com escritório estrangeiro frente ao ordenamento jurídico vigente. 5. Instrução e julgamento do processo disciplinar que se sujeita aos termos da recomendação do Conselho Federal Pleno, conforme deliberação em sessão ordinária de 22 de outubro de 2012 (Proposição n. 49.0000.2011.002723-1/COP). Revogação da liminar deferida. Representação não conhecida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os Membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade de votos, em revogar a liminar deferida e não conhecer da representação, nos termos do voto do relator. Impedida de votar a Representante da OAB/São Paulo. Brasília, 10 de dezembro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Tito Costa de Oliveira, Relator. Luiz Cláudio Silva Allemand, Revisor. (DOU. S. 1, 12/12/2012, p. 121)

Ante o exposto, não conheço dos presentes embargos de declaração, por ausência dos seus pressupostos de admissibilidade. Brasília, 21 de maio de 2013. LUIZ CLÁUDIO ALLEMAND Conselheiro Federal - Relator


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AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE REVISÃO N. 49.0000.2013.003757-0/SCA. Requerente: A.D. Advogado: José Antônio Carvalho OAB/SP 53981. Requerida: Decisão da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB. Relator: Conselheiro Federal Luciano José Trindade (AC).

EMENTA N. 009/2013/SCA. Revisão do processo disciplinar. Art. 73, § 5º, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Ausência de demonstração dos pressupostos de admissibilidade. Não conhecimento. Alegação de prescrição ocorrida entre o trânsito em julgado da decisão deste Conselho Federal e a publicação do edital de suspensão. Inexistência. Alteração da verdade dos fatos pelo requerente. Prescrição inexistente. Pedido de revisão não conhecido. 1) A revisão do processo disciplinar, prevista no art. 73, § 5º, do Estatuto, é ação de natureza autônoma, que visa à desconstituição da coisa julgada, somente sendo admitida nas hipóteses taxativas legalmente previstas, não se tratando, pois, de mera via recursal destinada a nova análise do mérito do processo disciplinar. Precedentes. 2) A prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser arguida e analisada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. 3) No caso dos autos, o trânsito em julgado neste Conselho Federal deu-se em 13.08.2012, e não em05.11.2008 como alega o requerente, porquanto cuidou-se ele de omitir a interposição de recursos nesta Instância, razão pela qual sua alegação de prescrição torna-se inverídica e com a tentativa inócua de iludir este julgador. 4) Recomendação de instauração de processo disciplinar para apuração dos fatos. 5) Pedido de revisão não conhecido. (DOU, S. 1, 17.06.2013, p. 106)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em não conhecer do pedido de revisão, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.

Brasília, 11 de junho de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Luciano José Trindade Relator


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RELATÓRIO

Trata-se de pedido revisional formulado pelo advogado A.D., em face de acórdão desse Conselho Federal, o qual não consta dos autos e que não há qualquer menção sobre a decisão revisanda.

Aduz o requerente que houve a determinação da publicação de edital de suspensão (DOE 15.04.2013) e que na edição de 5 de novembro de 2008 foi publicado o indeferimento liminar do recurso interposto ao Conselho Federal.

Alega que entre a data da publicação da decisão do Conselho Federal e a data da determinação da publicação editalícia medeia lapso temporal muito superior a três anos ininterruptos, e que estaria configurada, então, a prescrição intercorrente de que trata o art. 43, § 1º, do Estatuto.

Nesses termos, requer a concessão liminar da presente ou, ainda, o recebimento no efeito suspensivo, reconhecendo-se a ocorrência da prescrição intercorrente.

É o relatório.

VOTO

O pedido de revisão, previsto no art. 73, § 5º, do Estatuto, possui natureza de ação autônoma que visa à desconstituição da coisa julgada, sendo admissível somente nos casos de erro de julgamento ou condenação baseada em falsa prova.

Nesse passo, o Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar (Segunda Parte – Dos Procedimentos, item 27), estabelece que:

27 - A revisão do processo ético-disciplinar tem natureza de ação de exclusiva iniciativa do advogado punido, não se sujeitando à disciplina dos recursos, prevista no Estatuto da Advocacia e da OAB e no seu Regulamento Geral, aplicando-se, subsidiariamente, as regras da legislação processual penal comum, particularmente os artigos 621 a 627 do Código de Processo Penal, com a observância dos seguintes princípios: a) a revisão pressupõe o trânsito em julgado da decisão condenatória; b) a revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes ou após a extinção da pena; c) a revisão pode ser parcial, com efeito de desclassificação da infração disciplinar ou redução da pena; d) a competência para o processamento e julgamento da revisão é do Conselho Federal da OAB, quando se tratar de decisão de mérito proferida em recurso ou de decisão proferida em processos disciplinares originários; ou do Conselho Seccional respectivo, quando se tratar de decisão condenatória transitada em julgado em primeira “instância” administrativa; e) o art. 73, § 5º, da Lei n.. 8.906/94, é taxativo, mas na expressão “erro de julgamento”, nele inserida como um dos


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pressupostos da revisão, também se compreende a decisão contrária à lei, à Constituição, ao Regulamento Geral da OAB, ao Código de Ética e Disciplina e aos Provimentos, na extensão prevista nos arts. 54, VIII, e 75, caput, do Estatuto.

No caso dos autos, sustenta o requerente unicamente que estaria configurada

a prescrição intercorrente, porquanto o despacho de indeferimento liminar de seu recurso a este Conselho Federal foi publicado em 05.11.2008 e o edital de suspensão somente em 15.04.2013, ou seja, teria decorrido lapso temporal superior a três anos entre o trânsito em julgado da decisão e o início da execução do julgado.

Porém, essa não é a realidade dos autos, havendo fatos que por ele foram omitidos, e que tornam suas ingênuas alegações carentes de veracidade, senão vejamos os seguintes atos processuais no âmbito deste Conselho Federal:

a) 5.11.2008 publicação no DOU da decisão que indeferiu liminarmente o recurso

interposto ao Conselho Federal; b) 11.11.2008 interposição de recurso em face da referida decisão; c) 19.10.2009 julgamento do recurso por esta Câmara; d) 01.12.2009 interposição de recurso ao Órgão Especial; e) 23.08.2011 julgamento pelo Órgão Especial, determinando o retorno dos autos a

esta Câmara para apreciar nulidade suscitada pelo então recorrente; f) 17.04.2012 julgamento da matéria, não reconhecendo da nulidade suscitada; g) 19.07.2012 publicação do acórdão; h) 13.08.2012 trânsito em julgado da decisão.

Após, com o trânsito em julgado da decisão, ocorrido em 13.08.2012, os autos foram remetidos à Seccional, para cumprimento da decisão condenatória, sendo publicado edital de suspensão em 15.04.2013.

É sabido que a prescrição intercorrente, prevista no art. 43, § 1º, do Estatuto, somente se aplica aos processos que permanecerem paralisado por mais de três anos, pendentes de despacho ou julgamento, o que certamente não é o caso dos autos, razão pela qual não há qualquer prescrição a ser declarada.

Nesse ponto, observo que a tentativa de iludir o juiz da causa, deturpando a verdade dos fatos, pode configurar infração disciplinar (art. 34, XIV, EAOAB e art. 58 do CED), porquanto sabe o requerente perfeitamente que os fatos que omitiu – a interposição de recursos – impedem o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Afastada, pois, a alegação de prescrição, o certo é que não se verificam os pressupostos de admissibilidade do pedido de revisão, quais sejam o erro de julgamento ou a condenação em falsa prova.

Oportuna a transcrição de precedentes deste Conselho Federal, no sentido de não conhecer do pedido de revisão quando ausentes os seus pressupostos de admissibilidade, senão vejamos:


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RECURSO 49.0000.2011.001140-1/SCA-PTU. Recte.: A.A. (Adv.: José Abelino Campos Amorim OAB/SP 60375). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Tito Costa de Oliveira (AC). EMENTA 018/2012/SCA-PTU. Pedido de revisão. Ausência dos pressupostos. Decisão unânime do Conselho Seccional. Recurso. Art. 75 da Lei 8.906/94. Não conhecimento. 1. Pedido de revisão deve demonstrar os pressupostos de erro de julgamento ou condenação baseada em falsa prova, não podendo se revestir de mera natureza de recurso. 2. Decisão unânime do Conselho Seccional que não incide em qualquer hipótese de que trata o artigo 75, caput, segunda parte, da Lei Federal n. 8.906/1994, impõe o não conhecimento do recurso. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente julgado. Brasília, 06 de março de 2012. Gilberto Piselo do Nascimento, Presidente. Tito Costa de Oliveira, Relator. (DOU. 11/04/2012, S. 1, p. 199) RECURSO 49.0000.2012.007436-9/SCA-TTU. Recte.: J.C.T. (Adv.: José Carlos Teixeira OAB/MG 45350). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relator: Conselheiro Federal Ulisses César Martins de Sousa (MA). Relator ad hoc: Conselheiro Federal Délio Fortes Lins e Silva (DF). EMENTA 164/2012/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Decisão unânime de Conselho Seccional que indefere pedido de revisão do processo disciplinar. Pretensão ao reexame de fatos e provas constantes do processo disciplinar. Impossibilidade. Não Conhecimento. 1) A revisão do processo disciplinar é ação autônoma de impugnação, sendo admitida somente nas hipóteses previstas no art. 73, § 5º, do Estatuto da Advocacia e da OAB, não sendo, portanto, admissível, quando tem por objeto nova análise do mérito da causa, como se fosse apenas

mais um recurso à disposição do interessado. 2) Ademais, não se desincumbindo o recorrente de demonstrar o preenchimento dos pressupostos processuais específicos de admissibilidade previstos no art. 75 do Estatuto, o recurso interposto não pode ser conhecido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 23 de outubro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Délio Fortes Lins e Silva, Relator ad hoc. (DOU. S. 1, 07/11/2012, p. 108)


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Ante o exposto, afasto a prescrição alegada e não conheço do pedido de revisão, uma vez que não demonstrados os seus pressupostos de admissibilidade pelo requerente.

Por fim, recomendo a instauração de processo disciplinar, no âmbito deste Conselho Federal, para apuração da eventual infração disciplinar mencionada, com a remessa deste acórdão e cópia dos autos ao ilustre Presidente desta Câmara, para as medidas que entender pertinentes. Brasília, 11 de junho de 2013. LUCIANO JOSÉ TRINDADE Conselheiro Federal – Relator


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RETENÇÃO OU EXTRAVIO DE AUTOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE REVISÃO N. 49.0000.2012.005723-7/SCA. Requerente: L.C.B. Advogados: Luiz Celso de Barros OAB/SP 29026 e Outra. Requerida: Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB. Relator: Conselheiro Federal Evânio José de Moura Santos (SE).

EMENTA N. 013/2013/SCA. I. Pedido de Revisão. Art. 73, § 5º do EAOAB e art. 621, I, do Código de Processo Penal. Retenção ou extravio de autos (art. 34, XXII, Lei 8.906/94). II. Prescrição da pretensão punitiva disciplinar. Inocorrência. Advogado que fez carga dos autos antes do advento da Lei 8.906/94. Impossibilidade de incidência da Lei n.. 4.215/63 e da Lei n.. 6.838/80. Infração ética de natureza instantânea com efeitos permanentes. Consumação in thesi com a intimação judicial para restituir os autos, o que ocorrera no ano de 2003. Aplicação das regras esculpidas no vigente EAOAB (Lei 8.906/94). III. A ausência de devolução dos autos implica na impossibilidade de reconhecimento da prescrição, notadamente em razão dos efeitos permanentes de referida infração ético-disciplinar que pode configurar verdadeiro abuso da prerrogativa esculpida no art. 7º, XV, do EAOAB. IV. Erro de julgamento em razão da alegação de condenação por conduta atípica. Existência. Para a configuração da infração ética esculpida no art. 34, XXII, da Lei 8.906/94, deve-se demonstrar que o advogado promoveu a retenção "abusiva" dos autos, o que não resta comprovado no feito sub examine. V. Advogado que fora exonerado de cargo público federal de procurador da FUNAI, alegação de devolução dos autos, perda de objeto da lide e declaração de incompetência do juízo. Demora do Poder Judiciário em reivindicar o feito (somente o fazendo 18 anos após a carga dos autos). Ausência de qualquer prejuízo e de configuração da figura típica agasalhada no art. 34, XXII, do EOAB. VI. Pedido de Revisão amparo no art. 73, § 5º da Lei 8.906/94, conjuminado com o art. 621, I, do Código de Processo Penal. Procedência, devendo-se declarar à existência de erro de julgamento em razão da condenação do requerente por conduta atípica, rescindindo-se a anterior decisão condenatória. VII. Pedido de Revisão conhecido e provido. (DOU. S. 1, 09.08.2013, p. 168)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do CFOAB, por maioria, em conhecer do presente Pedido de Revisão para afastar a alegação de prescrição e, no mérito, para


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dar-lhe provimento, reformando-se a decisão anteriormente proferida pela Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB, nos termos do voto do relator. Brasília, 02 de julho de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Evânio José de Moura Santos Relator RELATÓRIO

Trata-se de Pedido de Revisão manejado pelo advogado L.C.B. em face do v.

acórdão de fls. 554/557 (autos em apenso), sendo sua pretensão analisada pelo Órgão Especial da OAB, deixando de conhecer do recurso por ele interposto, tendo assim decidido pelas razões constantes da ementa a seguir reproduzida:

Ementa n.. 0100/2011/OEP. 1. De acordo com o art. 85, I, do RGOAB apenas nas hipóteses de contrariedade à lei, decisão do Conselho Federal ou Seccional, caberá recurso das punições disciplinares ao Conselho Federal, impostas por decisão unânime. 2. No presente caso, não se verifica a ocorrência dos motivos excepcionais autorizadores da interposição de recurso contra decisão unânime das câmaras do CF. 3. É tranqüilo e claro que a decisão proferida pelo colegiado não afronta a lei, decisão do Conselho Federal ou de outra Seccional. 4. Motivo pelo qual o presente recurso não deverá ser conhecido.

Referida decisão transitou em julgado em 12.09.2011 (fl. 565), sendo

protocolado o presente Pedido de Revisão com alegação de suposto “erro de julgamento” em 09.11.2011 (vide fl. 03 dos autos em epígrafe).

A decisão condenatória que pretende ver reformada o autor do presente petitório quando julgada pela 2ª Turma da Segunda Câmara fora assim ementada (fls. 336 ut 340 dos autos em apenso), verbis:

Ementa n.. 074/2008/2ª T-SCA. DECISÃO MONOCRÁTICA. RECONHECIMENTO DE FALTA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO


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NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 140 DO REGULAMENTO GERAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO GUERREADA. ACRESCIDO, DA DETERMINAÇÃO PARA QUE A SECCIONAL OBSERVE QUE, SEGUNDO CONSTA DOS AUTOS, ESTA É A 3ª SUSPENSÃO, O QUE ENSEJA A ABERTURA DO PROCESSO ÉTICO E DISCIPLINAR PARA A EXCLUSÃO. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. (2ª T.-2ª Câmara, Rel. Marcelo Henrique Brabo Magalhães, j. 09.06.08).

O requerente fora condenado pela OAB/SP, sendo sua condenação mantida

inalterada por este Colendo Conselho Federal, por ter na condição de advogado da FUNAI – Fundação Nacional do Índio, retirado em carga os autos do Processo tombado sob o n.. 0410/85 (Ação de Reintegração de Posse) em 10.10.1985 sendo que até a presente data não houve a devolução de referido feito ao juízo de origem (3ª Vara Cível da Comarca de Londrina/PR), deflagrando-se procedimento de Cobrança de Autos (Processo n.. 225/2002), com realização infrutífera de busca e apreensão no Escritório de Advocacia do postulante (fls. 58/63).

Cuida-se de condenação por retenção de autos de processo judicial por largo interstício, tendo o Poder Judiciário envidado os esforços necessários para recuperar o feito originário, sem, contudo, lograr êxito, havendo a deflagração de processo ético-disciplinar por representação formulada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Londrina/PR (fl. 58).

Em petição extensa e permeada de citações doutrinárias e jurisprudenciais, aduz o requerente, quanto aos fundamentos jurídicos de seu pedido, que os fatos ocorreram sob a égide da Lei n.. 4.215/63, sendo aplicável de forma complementar as disposições da Lei n.. 6.838/80, no que se refere aos prazos prescricionais, entendendo não ser aplicável à espécie a Lei n.. 8.906/94.

Aduz, ainda, a existência de atipicidade da conduta imputada (retenção indevida de autos – art. 34, XXII, do Estatuto da Advocacia e da OAB), rogando pela concessão de liminar para suspender a decisão condenatória com trânsito em julgado.

O autor anexa aos autos os documentos de fls. 38 usque 178. É o relatório, no essencial.

VOTO

Ab initio, considerando que o autor do pedido de revisão sustenta o seu pleito na alegação de “erro de julgamento” aduzindo que a conduta que lhe fora imputada e resultou em aplicação da sanção de suspensão pelo período de 01 (um) ano, se encontra prescrita e, ainda, que se trata de punição ético-disciplinar por conduta atípica (considerando a inexistência de prejuízo para a suposta vítima da retenção indevida de autos - FUNAI), passar-se-á a enfrentar separadamente cada um dos argumentos jurídicos lançados pelo requestante.


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I. Da alegação de prescrição da infração ético-disciplinar em razão de ter a conduta sido praticada sob a égide da Lei n.. 4.215/63. Do pedido do requerente de incidência da Lei n.. 6.838/80.

O primeiro fundamento jurídico lançado pelo requerente em seu pedido de revisão diz respeito ao fato de que a infração ética que lhe fora imputada e da qual resultou condenado, encontra-se prescrita.

Aduz o autor que existe conflito aparente de normas, devendo-se aplicar in casu a Lei n.. 4.215/63 (anterior Estatuto da Advocacia) e a Lei n.. 6.838/80 (que versa sobre a extinção da punibilidade do profissional liberal no interstício de 05 anos, a contar da data de verificação do fato – art. 1º).

Sustenta o requerente que como a carga dos autos perante a 3ª Vara Cível de Londrina/PR deu-se em 10.10.1985 (fl. 59), apresenta-se como impossível a incidência in casu do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n.. 8.906/94).

Relevante enfrentar o conteúdo esculpido no art. 34, XXII, da Lei dos Advogados (Lei n.. 8.906/94), verbis:

Art. 34. Constitui infração disciplinar: XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança.

Cuida-se de infração disciplinar que se consuma quando o advogado é

regularmente notificado/intimado para devolver os autos e não o faz, sem apresentar qualquer justificativa ou motivo de força maior que impeça a reivindicada devolução do feito judicial, desde que comprovado que existiu retenção abusiva de referido procedimento.

Trata-se, portanto, de infração disciplinar cujos efeitos se protraem no tempo, somente iniciando-se o curso do prazo prescricional quando efetivamente devolvidos os autos abusivamente retidos pelo advogado e retirados de cartório em carga ou em confiança.

Volvendo aos fatos imputados ao postulante, deve-se rememorar que referido advogado retirou os autos da Ação de Reintegração de Posse da 3ª Vara Cível da Comarca de Londrina/PR em 10.10.1985 (fl. 59).

Consigne-se que fora o causídico pessoalmente intimado por Oficial de Justiça para devolver o feito ao juízo de origem em 04.06.2003 (fl. 62), não sendo restituídos os autos do processo ao foro competente.

Neste momento, ou seja, quando expressamente reivindicada a devolução dos autos, consuma-se in thesi a infração ético-disciplinar.

Dessarte, tem-se como absolutamente inadequado e juridicamente impossível falar na incidência da Lei n.. 4.215/63 e se promover a contagem do prazo prescricional nos moldes contidos na Lei n.. 6.838/80.

Evidente que no feito em epígrafe aplica-se o querer do EAOAB (Lei 8.906/94), resultando afastada a tese da prescrição da pretensão punitiva disciplinar.


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Importante registrar que referida infração ético-disciplinar assemelha-se a conduta típica estampada no art. 356 do Código Penal que possui a seguinte literalidade:

Art. 356. Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Ao se debruçar sobre o tipo penal em epígrafe, a melhor doutrina assim

leciona, litteris:

Intimação para a devolução: é imprescindível para a configuração do tipo penal, pois, do contrário, pode-se estar punindo alguém por mera negligência, e o crime é doloso, não culposo. (...). Trata-se de crime instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado), mas permanente (delito cujo resultado se arrasta no tempo) na forma deixar de restituir1.

Identicamente ao estabelecido na esfera penal, pode-se afirmar sem qualquer

laivo de dúvida que se trata de infração instantânea de efeitos permanentes, somente sendo possível iniciar o curso do prazo prescricional com a devolução dos autos processuais, o que não ocorreu até a presente data, mesmo diante do transcurso do largo interregno, tendo ocorrido a busca e apreensão dos autos com a intimação pessoal do requerente em 04.06.2003 (fl. 62).

Ainda volvendo à interpretação do tipo penal acima especificado, notadamente com relação a contagem do prazo prescricional, assim se posiciona a jurisprudência pátria, ad litteram:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO (SONEGAÇÃO DE AUTOS). ART. 356 CÓDIGO PENAL. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A consumação do crime previsto no art. 356 do CP, quanto à conduta omissiva de deixar de restituir autos ocorre quando há inobservância da intimação para devolução dos autos e, por se tratar de crime permanente, a conduta se protrai até a devolução dos autos. 2. Tendo em

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13ª ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 1297.


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conta o disposto no art. 111, III do CP, no sentido de que a prescrição é contada do dia em que cessou a permanência, no caso de conduta omissiva, o prazo prescricional deve iniciar a partir da data da efetiva restituição dos autos. 3. A jurisprudência, inclusive do colendo Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 1ª região, orienta-se no sentido de que, para a configuração do delito do art. 356 do Código Penal, na modalidade de deixar de restituir autos, é imprescindível a intimação do advogado pelo juiz, para proceder à sua devolução, na forma da Lei Processual Civil ou penal, não bastando solicitação ou pedido do escrivão, exigindo-se, ainda, o dolo genérico, que se caracteriza pela vontade deliberada de não restituir, no prazo legal, não bastando a culpa, mesmo que grave. Precedentes. O tipo penal descrito no art. 356 do CP não prevê modalidade culposa. 4. Recurso desprovido. (TRF 1ª R.; RSE 0020109-88.2005.4.01.3300; BA; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Guilherme Doehler; Julg. 21/11/2011; DJF1 19/12/2011; Pág. 242) - Grifos à parte.

Dessa forma, inexistente o “erro de julgamento” apontado pelo requerente em razão de condenação por conduta infracional que se encontra prescrita, não sendo possível falar em prescrição no feito sub examine, tampouco se apresentando como adequada a incidência do anterior Estatuto da Advocacia (Lei n.. 4.215/63) e da Lei n.. 6.838/80.

Incide no feito em apreço o contido no art. 34, XXII, da Lei n.. 8.906/94, inexistindo prescrição da pretensão punitiva disciplinar, mantendo-se incólume o decisum que se pretende revisar, neste particular. II. Do pedido de Revisão com fundamento na atipicidade da conduta ético-disciplinar por ausência de prejuízo na retenção indevida dos autos. Atipicidade configurada. Tipo ético-profissional que exige “abusividade” da retenção dos autos. Erro de julgamento em razão de condenação por conduta atípica. Provimento do pedido de revisão que se impõe.

Sustenta o autor do presente pedido, ainda, que existe documento novo a ser apreciado por este Egrégio Conselho Federal da OAB, consistindo em despacho exarado pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Londrina/PR declarando sua incompetência para jurisdizer a demanda (fls. 49).

Além disso, aduz inexistir qualquer prejuízo ao autor da demanda (FUNAI), seu cliente à época do ajuizamento da ação cível de reintegração de posse, bem como, que com as mudanças administrativas ocorridas no âmbito da FUNAI deu-se a perda do objeto do processo originário.


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Desta forma, aponta o requerente que sem a existência de um prejuízo ou dano a qualquer das partes e com a perda do objeto da lide principal, tem-se como atípica a conduta de reter abusivamente ou extraviar autos de processo.

Neste aspecto merece prosperar o pedido de revisão do requerente. Com efeito, a infração ético-disciplinar esculpida no art. 34, XXII do EAOAB

somente se consuma se restar comprovada a “abusividade” da retenção dos autos, configurando verdadeiro abuso da prerrogativa profissional de ter vista dos autos fora do âmbito do Poder Judiciário, consoante previsão contida no art. 7º, XV, do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Embora para a configuração de referida infração ético-profissional independa da demonstração de um prejuízo para as partes ou ainda, do resultado da lide (se houve condenação, absolvição ou perda do objeto), tem-se como imprescindível que a retenção dos autos ocorra de forma abusiva, devendo-se demonstrar efetivamente como se deu sobredita “abusividade”, o que não se configura na lide em apreço e in hoc casu por, pelo menos, 04 (quatro) motivos, quais sejam:

A uma, pelo fato de ter o autor do presente pedido de revisão sido

exonerado do cargo de Procurador da FUNAI, logo após ter manejado referida demanda e efetuado carga dos autos, não mais acompanhando as lides de interesse de referida Fundação Pública Federal;

A duas, em razão da decisão do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Londrina/PR declarando sua incompetência para jurisdizer a demanda (fls. 49), sendo extinta a lide sem análise de mérito, não importando em qualquer conseqüência jurídica relevante.

A três, pelo fato de que a ação perdeu completamente o seu objeto (trata-se de reintegração de posse), tendo ocorrido a desocupação do imóvel de propriedade da FUNAI (que passou a contar com outra assessoria jurídica após a exoneração do causídico autor do presente pedido de revisão);

A quatro, deve-se ter em alça de mira que a carga deu-se em 10.10.1985 (fl. 59) e somente em 04.06.2003 fora o advogado notificado pelo foro competente, para devolver os autos.

Demorou o Poder Judiciário quase 18 (dezoito) anos para cobrar os autos ao

autor do presente petitório (reafirmando-se que inexiste qualquer objeto em referida lide), considerando-se, ainda, a declaração de incompetência do juízo.

Portanto, apesar de não ter o autor se cercado de cautelas recomendáveis ao exercício da advocacia (documentando a devolução dos autos junto a entidade pública a que estava vinculado – FUNAI), não se vislumbra pelas razões acima especificadas a “abusividade” exigida para a configuração do ilícito ético-profissional.

Não se pode olvidar que o pedido de revisão esculpido no art. 73, § 5º da Lei n.. 8.906/94 possui a mesma natureza da revisão criminal.


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Nesse sentido, cita-se precedente do Colendo Conselho Federal com o seguinte posicionamento, verbis:

PEDIDO DE REVISÃO N. 49.0000.2011.006534-2/SCA. Requerente: Presidente do Conselho Federal da OAB. Requerida: Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB. Interessados: C.C.S.G.C., R.C.S.G.C. e Conselho Seccional da OAB/São Paulo.(Adv.: Roberto Correia da Silva Gomes Caldas OAB/SP 128336). Relator: Conselheiro Federal Mauro José Ribas (TO). Relator para o Acórdão: Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa Medina (MG). EMENTA N. 029/2012/SCA. I. A revisão do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por condenação baseada em falsa prova (EAOAB, art. 73, § 5º) tem a mesma natureza da revisão criminal (Código de Processo Penal, art. 621 e seguintes), pressupondo a existência de decisão condenatória transitada em julgado e a iniciativa do condenado, nas hipóteses taxativamente enunciadas em lei. À falta de disciplina no direito singular dos advogados, a revisão há de ser admitida segundo os parâmetros da lei processual penal, ex vi do disposto no art. 68 do EAOAB. Em consequência, a legitimidade ativa para o pedido de revisão é restrita à parte que sofreu a imposição de sanção ético-disciplinar, isto é, o condenado em processo disciplinar. Ainda que se admitisse a iniciativa oficial para a instauração do processo de revisão, ad instar do que prevê a Lei n. 9.784, de 29/01/1999, no seu art. 65, tal só poderia ocorrer em benefício do condenado, jamais em seu desfavor, sob pena de contrariar-se a índole do instituto, claramente expressa no parágrafo único do citado artigo. Por outro lado, tendo a revisão o feitio de uma ação revisional, não pode ser intentada à guisa de recurso, muito menos como medida suscetível de suprir a não interposição do recurso cabível, no prazo respectivo. II. Pedido de revisão deduzido pelo Presidente do Conselho Federal da OAB de que, por isso, não se conhece. (CFOAB, 21.08.2012, Rel. José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral, DOU. 05/09/2012, S. 1, p. 131). – Original desprovido de grifos.

Portanto, aplica-se no feito sub examine o mesmo regramento inerente ao pedido de Revisão Criminal esculpido nos arts. 621 e seguintes do Código de Processo Penal.

Dentre as hipóteses configuradoras da Revisão Criminal, subsiste a atipicidade da conduta, inclusive por alteração de interpretação jurídica.


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Nesse sentido, pede-se vênia para transcrever os seguintes julgados, ad litteram:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDÊNCIÁRIA. ARTIGO 168 - A, §1º, I, DO CÓDIGO PENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCÁRIAS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. FUNRURAL. INCONSTITUCIONALIDADE. CONDUTA ATÍPICA. CONTRIBUIÇÕES AO SENAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. 1. Afastada, pelo Supremo Tribunal Federal, a obrigação de retenção e recolhimento da contribuição social, ou de recolhimento por sub-rogação, sobre a receita bruta proveniente da comercialização de produção rural (FUNRURAL), atípica a conduta daquele que deixa de repassar tais tributos declarados inconstitucionais. 2. Sendo o valor dos tributos iludidos inferior ao parâmetro jurisprudencial adotado pelas Cortes Superiores (R$ 10.000,00), o reconhecimento da incidência do princípio despenalizante é medida que se impõe. (TRF 4ª R.; RVCr 0031445-38.2010.404.0000; RS; Quarta Seção; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; Julg. 18/08/2011; DEJF 30/08/2011; Pág. 6). – Grifos por nossa conta.

PENAL E PROCESSAL PENAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PARÂMETRO. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL. 1. A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art. 95, "d", da Lei n. 8.212/91 (Súmula n. 69 desta Corte). 2. Adotando a orientação consolidada pelos Tribunais Superiores, a Quarta Seção Criminal deste Tribunal, por unanimidade, passou a reconhecer a atipicidade da conduta nos crimes de descaminho, nas hipóteses em que o imposto iludido for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme o disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a redação dada pela Lei n. 11.033/2004. 3. Em regra, não se admite a revisão criminal sob o fundamento de alteração de entendimento jurisprudencial em questão controvertida. 4. Hipótese que se revela inadmissível a manutenção de condenação, já transitada em julgado, por crime de descaminho, porquanto a nova jurisprudência pacificamente adotada tornou atípica a conduta, com base em critérios objetivos (valor dos


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tributos iludidos). Precedentes desta Corte. (TRF 4ª R.; RVCr 2009.04.00.018381-0; PR; Quarta Seção; Rel. Juiz Fed. Luiz Carlos Canalli; Julg. 17/02/2011; DEJF 24/02/2011; Pág. 14) - Grifamos.

Dessarte, diante da atipicidade tem-se como possível a revisão criminal, logo,

considerando a alegação de atipicidade da conduta ético-infracional por parte do advogado, tem-se como possível o pedido de revisão com amparo no art. 73, § 5º da Lei n.. 8.906/94.

Mais ainda: restando demonstrada a atipicidade da conduta (por erro de julgamento, em razão de condenação por conduta atípica), notadamente pelo fato de que não restou comprovado que o autor do presente pedido de revisão “reteve abusivamente” os autos, tem-se como perfeitamente possível a revisão da decisão condenatória com o conhecimento e provimento do presente pedido de revisão, nos termos do contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal, aplicável in casu por força do art. 68 e art. 73, § 5º do Estatuto da Advocacia e da OAB - Lei 8.906/94.

Restou comprovado pela análise de toda a prova que acompanha o Pedido de Revisão, além do anexo com a íntegra do Processo Disciplinar cuja sanção aplicada se pretende revisar, que pelos fundamentos adrede mencionados, aplicou-se sanção disciplinar em desfavor do autor do presente petitório por conduta atípica (eis que não restou comprovada a abusividade na retenção dos autos) havendo erro de julgamento no decisum anteriormente adotado por esta Segunda Câmara do CFOAB, merecendo ser reformada a condenação impingida ao requestante.

Forte nas conclusões adrede especificadas, adotadas após criterioso estudo e adequado escrutínio dos autos, conheço do Pedido de Revisão manejando originariamente perante este CFOAB, com amparo no art. 73, § 5º, da Lei n.. 8.906/94, para afastar a alegação de prescrição da pretensão punitiva, dando-lhe provimento, contudo, com relação a alegação de atipicidade da infração imputada ao autor, inexistindo abusividade na conduta do advogado requestante, não se amoldando o caso em apreço ao querer do art. 34, XXII, da Lei n.. 8.906/94.

É como voto.

Brasília, 02 de julho de 2013. EVÂNIO JOSÉ DE MOURA SANTOS Conselheiro Federal - Relator


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PEDIDO INJUSTIFICÁVEL DE AFASTAMENTO DE PRESIDENTE DE SECCIONAL. CERCEAMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS INEXISTENTE. RECURSO N. 49.0000.2013.001566-7/SCA. Recorrente: J.C.F.F.L. Advogado: José Carlos F. Fernandes Lorenzini OAB/RS 80861-A, OAB/SP 61202 e OAB/RJ 1491-A. Recorrido: Despacho de fls. 1.176 do Presidente da Segunda Câmara. Interessado: M.M.B. Advogado: Rafael de Castro Volkmer OAB/RS 56168. Relator: Conselheiro Federal Edilson Baptista de Oliveira Dantas (PA).

EMENTA N. 014/2013/SCA. Representação. Competência originária. Pedido injustificável de afastamento de Presidente de Seccional. Cerceamento de produção de provas inexistente. Pedido de apreciação em fase recursal de suposta fraude processual. Inovação vedada. Preliminares rejeitadas. Arquivamento liminar. Concessão de pedido de assistência pela Comissão de Prerrogativas. Impedimento não configurado de membro da Comissão para o exercício da profissão. Declaração de suspeição com data retroativa. Erro material. Recurso conhecido e improvido. Instauração de processo disciplinar em face do recorrente. 1) O pedido de afastamento de Presidente de Seccional só é admitido em casos excepcionais com grave violação da Lei 8906/94, devendo ser observado o rito contido no artigo 81 do Regulamento Geral da OAB; 2) Inexistência de cerceamento de produção de provas porque esse direito não é absoluto e a decisão não se baseou nos documentos novos anexados com a defesa prévia; 3) Não se justifica o pedido de apuração de suposta fraude processual em recurso interposto, por se tratar de inovação que encontra obstáculo no princípio da ampla defesa e no duplo grau de jurisdição; 4) Não está impedido do exercício profissional, o membro da Comissão de Prerrogativas que participou da concessão do pedido de assistência feita pelo advogado recorrente; 5) Os fatos apontados pelo recorrente não tem qualquer nexo de causalidade com as infrações disciplinares do artigo 34 do EAOAB devendo ser mantido o arquivamento liminar da representação; 6) Necessidade de instauração de processo disciplinar em face do recorrente, para apuração de eventual violação aos preceitos éticos elencados nos artigo 44 e 45 do Código de Ética e Disciplina. (DOU, S. 1, 09.08.2013, p. 168)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso para negar-lhe


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provimento, e, por maioria, em determinar a instauração de processo disciplinar em face do recorrente J. C. F. F. L., nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 6 de agosto de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro Presidente

Edilson Baptista de Oliveira Dantas Relator RELATÓRIO

Tratam os presentes autos sobre recurso interposto pelo advogado J.C.F.F.L. contra decisão do Exmo. Sr. Presidente desta Segunda Câmara que, acolhendo parecer preliminar deste Conselheiro instrutor em procedimento ético-disciplinar de competência originária, determinou o arquivamento liminar do feito.

Inicialmente, é importante ressaltar a razão da irresignação do recorrente, bem como os seus pedidos de assistência feitos perante a Comissão de Prerrogativas da OAB-RS.

Na representação, o recorrente afirma que por estar patrocinando causa em favor de funcionários da PUC-RS, vítimas de lesões irreparáveis em razão de terem sido contaminados no laboratório de física, requereu assistência à Comissão de Assistência e Prerrogativas da OAB da Seccional do Rio Grande do Sul (CDAP) então Presidida por M.M.B., atual (...), entendendo estar sendo vitima de calúnias, injúrias, difamações, represálias e vinganças por parte dos advogados e de funcionários daquela Instituição, chegando, inclusive a ser processado na esfera criminal. Delimitou a sua representação, afirmando que o objeto desta está circunscrito a dois processos de pedidos de assistência à OAB.

Sustenta que, dentre as faltas disciplinares e éticas praticadas, com relação ao processo CDAP n. 278.006/2010 em que pediu a assistência, foi surpreendido pelo comparecimento do recorrido em audiência de instrução criminal na 2ª. Vara Criminal de Porto Alegre, ocorrida em 18 de setembro de 2012, não para lhe assegurar suas prerrogativas, mas, como defensor de um dos autores de uma queixa-crime movida contra ele, além de não enviar nenhum advogado para lhe dar a assistência deferida, negligenciando propositadamente a defesa das suas prerrogativas.

Assevera que, posteriormente, o recorrido exarou com data retroativa de 03 de setembro de 2012, nos oito pedidos de assistência anteriormente solicitados, seu impedimento para atuar naqueles processos administrativos, inclusive no processo CDAP n. 295.194/2011. Enfatiza que, tal comportamento visava induzir as “autoridades” (sic) em erro, como se verdadeira fosse a data das renúncias, já que não poderia renunciar com data retroativa, por configurar tal ato, crime de falsidade ideológica, além de fraude processual.

Em razão disso, pediu a instauração de processo disciplinar por força dos artigos 32, 33, 34, 44, incisos I e II, 54, incisos I, II, III, V, VI, VII, VIII da Lei n. 8.906/94 e artigos 1º,


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2º, incisos I, II, III, 4º, 20, 44, 47, 49, 50, 51, parágrafo 3º, 52 e seguintes do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Conclui, requerendo de forma liminar, o afastamento compulsório do representado do cargo de Presidente da Seccional da OAB do Estado do Rio Grande do Sul.

Distribuídos os autos a este relator, foi indeferido de plano o pedido de afastamento do advogado M.M.B., da Presidência da Seccional da OAB do Rio Grande do

Sul, por considerar uma intervenção indevida, pois este, não praticou nenhum ato grave com violação da Lei n. 8.906/94 e do Regulamento Geral do EAOAB (inciso VII do artigo 54 do EAOAB), no exercício da presidência (fls. 920), além do que tal pretensão só é admitida em casos excepcionais, com estrita observância do rito contido no artigo 81 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, respeitados o princípio do devido processo legal, formal e material.

Notificado, o recorrido apresentou defesa prévia (fls. 924/939) alegando que o contexto fático e documental não caracteriza crime ou infração ético-profissional, faltando na representação, os pressupostos necessários à sua admissibilidade.

Confirma que, em 10/03/2012, o representante requereu fosse assistido pela Comissão de Defesa e Assistência das Prerrogativas da OAB/RS - CDAP em Ação Penal por meio de Queixa-Crime proposta contra ele, tendo sido designado relator sob o argumento de ter suas prerrogativas violados em vários processos judiciais.

Afirma, ainda, que, foi contratado em setembro de 2012 para atuar em favor de funcionário da PUC-RS, e que o impedia de não poder mais despachar nos pedidos de assistência que figurasse como parte o recorrente, tendo feito a juntada do respectivo instrumento de mandato para funcionar naqueles autos em 12/09/2012 (fls. 18), seis dias antes da audiência de instrução ocorrida em 18/09/2012 (fls. 21).

Destaca, que, em 03/09/2012 reuniu todos os feitos em que o representante era requerente de assistência, com a finalidade de registrar a sua suspeição, deixando de fazê-lo somente com relação a um único processo que se encontrava com carga para o Relator (CDAP n. 295.194/2011) e que tal situação foi relatada ao então Presidente do Conselho Seccional da OAB-RS, Cláudio Lamachia, por meio de manifestação apresentada em 28 de novembro de 2012 em que demonstrava o erro material ocorrido naquele processo.

Sustenta, ainda, que embora não tenha, naqueles autos, formalizado expressamente sua declaração de suspeição antes da solenidade de 18/09/2012 ou, ainda, antes do requerimento de juntada de seu instrumento de mandato em 12/09/2012, essa situação já estava de fato configurada, até porque não atuou em nenhum processo de assistência requerida pelo representante.

Ressalta que no período compreendido entre 20/03/2010 a 26/01/2012 o representante manejou 9 (nove) pedidos de assistência à Comissão de Prerrogativas, e que as suas pretensões foram deferidas pelo colegiado em quase todas e que este teve assegurado integralmente seu direito no exercício profissional.

No final, postula pelo indeferimento liminar da representação, já que não estão preenchidos os requisitos necessários ao conteúdo da denúncia ou queixa, conforme consta da redação do artigo 41 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 395 do Código de Processo Penal aplicados subsidiariamente ao caso, em razão do artigo 68 da Lei n. 8.906/94.


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Após minuciosa análise dos autos, opinei pela rejeição de duas preliminares constantes da defesa prévia. A primeira, quanto à falta de requerimento de produção de provas por parte do representante, por entender que sua colheita é faculdade do relator, de acordo com o § 2º do artigo 52 do Código de Ética e Disciplina. A segunda, quanto a falta de requerimento de julgamento de procedência do pedido, por entendê-lo explícito na própria representação com relação aos dispositivos supostamente violados (fls. 02, 12 e 13).

Na representação, este Relator emitiu parecer opinando pelo seu arquivamento liminar, por entender que os fatos apontados como infracionais não são compatíveis com os dispositivos elencados pelo representante, ratificando o entendimento de que não cabe nos presentes autos o afastamento do recorrido da Presidência da Seccional da OAB-RS, por falta de amparo legal.

Esses são os fatos que constam da representação. Passo, agora, ao relatório referente ao presente recurso.

Inconformado, o recorrente em suas razões recursais (fls. 1226/1239) alega as seguintes preliminares:

1. a falta de concessão de vista dos autos para análise dos documentos juntados com a defesa prévia;

2. que o documento de fls. 987/989 juntado pelo recorrido é de conteúdo falso;

3. a ocorrência de nova fraude processual em razão desse documento, a ser apreciada ainda, nos presentes autos;

4. pede o concurso da Policia Federal para apuração das falsidades documentais, bem como apuração da responsabilidade criminal do uso de funcionários da Seccional.

No mérito deste recurso, sustenta que não se justifica o arquivamento de plano

desta representação, insistindo que o recorrido praticou todas as espécies de violações que afrontam a ética e a advocacia, e que a alegação de "erro material", em relação à declaração de "suspeição”, com data retroativa, caracteriza dolo específico, cujo único objetivo era hostilizar, denegrir, incomodar, injuriar e humilhá-lo, com intuitos "revanchistas" e de pretender alijá-lo dos patrocínios das Ações judiciais em andamento contra a PUC-RS.

Sustenta, ainda, que a conduta do recorrido viola o inciso XVII do artigo 34 da Lei 8.906/94, além de ter ele praticado ato moralmente incompatível com a advocacia, com violação do inciso XXV do referido diploma legal, tornando-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia, requerendo no final, a reforma da decisão do Presidente desta Segunda Câmara para que seja admitida a representação disciplinar movida contra o recorrido objetivando a instrução do feito.

Contrarrazões às fls. 1320/1340, onde se sustenta, em preliminar que o recorrente não impugnou o fundamento da decisão de indeferimento, tendo apenas renovados os termos da petição inicial e apresentado uma espécie de réplica à defesa prévia e de impugnação aos documentos anexados àquela peça. No mérito, ressalta que o recorrente


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não apontou o necessário enquadramento com relação ao cometimento das supostas infrações, o que o impossibilita de impugná-las, mas, que ante o princípio da eventualidade nega as imputações que lhes foram feitas, devendo ser mantida a decisão recorrida.


O recurso é tempestivo, e considero preenchidos os requisitos de sua admissibilidade, afastando a preliminar contida nas contrarrazões, porque entendo que o recorrente apontou as razões de fato e de direito que embasam o seu inconformismo, assim como o pedido de nova decisão.

É importante ressaltar, que o recorrido é o atual Presidente da Seccional da OAB do Rio Grande do Sul, o que se justifica a competência originária deste Conselho Federal para processar e julgar a presente representação, nos termos do § 3º do artigo 51 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Assim, no tocante ao indeferimento da liminar requerida para afastamento do recorrido da Presidência da Seccional da OAB, acatado pela Presidência desta Câmara em razão do entendimento deste Relator, não há nenhuma manifestação no recurso, o que significa que essa pretensão está superada ante a falta de pedido em suas razões recursais.

No que diz respeito a preliminar de que não teria tido vista dos documentos juntados com a defesa prévia, também, não se pode dar guarida ao recorrente, principalmente porque, conforme dispõe o artigo § 2º do artigo 73 da Lei 8.906/94, após manifestação do relator pelo indeferimento liminar da representação, esta deve ser decidida, no caso, pelo Presidente desta Câmara para determinar o seu arquivamento.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

Indeferimento liminar – Cerceamento de defesa. O indeferimento liminar, contemplado pelo § 2º, do artigo 73, do Estatuto, envolve apenas uma análise perfunctória de mérito, conforme esclarece o recém editado Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar, (pág.23, item 3). Não se estabelece, nesta hipótese, o amplo contraditório. Não acarreta nulidade processual, por cerceamento de defesa, decisão do Presidente de Seccional que, à mingua de mínimos elementos que indiquem sequer em tese infração disciplinar, indefere liminarmente a representação, pois a lei lhe confere tal prerrogativa. (Proc. 1.958/99/SCA-SC, Rel. Alberto de Paula Machado (PR), Ementa 038/99/SCA, julgamento: 17.05.99, por unanimidade, DJ 26.05.99, p. 59, S. 1)

Ainda que assim não fosse, os elementos contidos nos autos foram suficientes para

o entendimento da falta de justa causa para a instauração do presente processo disciplinar, não tendo este Relator em seu parecer levado em consideração esse documento de fls.


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987/989, que é unilateral e da lavra do próprio recorrido, por não considerar prova indispensável para o deslinde da questão.

Assim, é equivocado o entendimento do recorrente de que este relator tenha sido induzido a erro em face desse documento, até porque o direito a prova não é absoluto, e, o livre convencimento deste Conselheiro para opinar pelo arquivamento da representação não considerou relevante essa declaração do recorrido (fls. 987/989), daí porque não há qualquer cerceamento de produção de provas nos autos.

No tocante a alegação de que a juntada desse documento de fls. 987/989 configurou nova fraude processual e que isso deveria ser apreciado no presente recurso, também, não tem razão o recorrente.

A suposta fraude processual alegada na representação não se refere a esse documento, e, esse novo pedido que não consta da inicial, em fase recursal é uma inovação que encontra obstáculo no princípio da ampla defesa e no duplo grau de jurisdição, razão porque deve ser rejeitado.

Quanto ao pedido de concurso da Polícia Federal para apuração das falsidades documentais, bem como apuração da responsabilidade criminal do uso de funcionários da Seccional, restam estes prejudicados por se tratar de imputações feitas em recurso e não estar cabalmente provada nas alegações do recorrente.

O recurso se fundamenta na questão referente a data da assinatura do recorrido na declaração de suspeição, com efeito retroativo, e o seu comparecimento como advogado da parte adversa do recorrente em ação penal.

Antes de tudo, saliente-se que o recorrente reconhece que algumas das condutas do recorrido não tenham a tipificação específica nos incisos do art. 34 do Estatuto da OAB, o que por si só caracterizaria desinteresse em recorrer, mas, diz ele, que é da competência do Conselho Federal criar, editar, baixar normas e ajustar condutas, ainda que, para os casos futuros, a tipificação adequada, de molde a constituir infração ética (artigo 54, incisos I e III, e principalmente o inciso V do referido Estatuto).

Ainda que o recorrente, em suas razões recursais (fls. 1231), não tivesse reconhecido que algumas das condutas do recorrido careçam de tipificação específica nos incisos do artigo 34 do Estatuto da OAB, e que essa conduta ainda que fosse legal, é imoral, fazendo uma análise do inciso XVII do dispositivo acima transcrito, não consigo vislumbrar que o recorrido tenha pessoalmente “prestado concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la”. Sem demonstração da prática efetiva dessa suposta infração não há como se permitir a continuidade do processo.

Também concorda o recorrente, em parte com a tese deste relator de que o recorrido ao aceitar o mandato em favor do querelante na ação penal mencionada, desempenhou "legítimo direito" de exercer a profissão e pelo fato de ser o Presidente da Comissão de Prerrogativas, não está impedido de advogar (sic).

Ora, se não há impedimento legal em exercer a sua profissão mesmo sendo Presidente da Comissão de Prerrogativas, não há como aceitar a hipótese de conduta incompatível com a advocacia prevista no inciso XXV do EAOAB. As hipóteses de condutas incompatíveis vêm listadas no inciso XXIX do artigo 34 do Estatuto e, entre estas não se encontra a conduta sob análise, ainda que esse dispositivo seja apenas


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exemplificativo não se pode buscar o significado de um artigo, sem sintonia com as demais normas jurídicas, até porque não é possível interpretar os preceitos legais ao acaso.

Embora Presidente da Comissão, nada consta nos autos de sua intervenção ao lado do recorrente em qualquer das diligências e processos judiciais que deram origem aos pedidos de assistência mencionados. Ademais, as Normas Gerais do Procedimento no âmbito da Comissão de Prerrogativas da Seccional do Rio Grande do Sul, estabelece que nos pedidos de assistência é nomeado um relator e as decisões são sempre colegiadas, cabendo ao Presidente da Comissão à direção administrativa desses pleitos.

É surpreendente o entendimento do recorrente de que os pedidos de assistência feitos perante a Comissão de Prerrogativas possam ter qualquer influência nos processos judiciais por ele ajuizados nas diversas esferas do judiciário.

Assim, não foi o recorrido quem concedeu as assistências requeridas, como quer fazer crer o recorrente, foi a Comissão de Prerrogativas da qual faz parte, composta de no mínimo 09 (nove) membros, conforme dispõe o seu Regimento Interno.

Também, não considero que a assinatura com efeito retroativo, possa ser considerada “conduta incompatível com a advocacia”, a ponto de se declarar a inidoneidade moral do recorrido, sendo injustificável se pretenda ampliar o alcance do suposto fato infracional, através de interpretação extensiva à norma. O fato de ter se considerado suspeito para despachar nos processos de assistência, ainda que com data retroativa, não caracteriza nenhuma infração prevista na Lei n. 8.906/94.

Embora considere não haver essas infrações indicadas, sempre é bom lembrar que a conduta incompatível se caracteriza pela contumácia. E, a inidoneidade moral exige um processo próprio, de acordo com o § 3º do artigo 8º da Lei 8.906/94 e “deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente”.

Também, não vejo como as afirmações do recorrente quanto a esse fato, possam configurar o crime de falsidade ideológica, conforme dispõe o artigo 299 do Código Penal, aplicado aqui subsidiariamente o art. 68 do EAOAB ao processo disciplinar. Não há nada nos autos de que o recorrido, ao assinar seu impedimento com data retroativa, tenha agido de forma dolosa e com a finalidade de “alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Ora, para a configuração do delito de falsidade ideológica, além do dolo genérico, é também necessário o dolo específico, que, no presente caso não ocorreu.

Quanto a suposta fraude processual prevista no art. 347 do Código Penal também, aqui aplicada subsidiariamente, se vê que tal dispositivo tem limites bem definidos, ressaltando que a suspeição declarada pelo recorrido não teve nenhuma influência nos processos em curso no judiciário, e não se pode crer que os pedidos feitos à Comissão de Prerrogativas possam ter qualquer interferência neles.

Deste modo, considerando os fatos imputados ao recorrido, concluo não haver qualquer infração disciplinar prevista no artigo 34 do Estatuto, votando pelo improvimento do recurso para manter a decisão de arquivamento liminar da presente representação.

Lamento profundamente ter que me estender um pouco mais nestes autos, mas, não poderia ficar calado ante as expressões contidas nas razões recursais contra este relator


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e contra o Presidente desta Câmara, uma vez que o recorrente se manifestou nos seguintes termos:

Que “o relator em uma verdadeira ginástica tratou de afastar as imputações feitas e comprovadas documentalmente, para amenizar e desfocá-las, desviando a atenção do centro da discussão, para concentrar-se na suposta e exclusiva inexistência da violação do artigo 34 da Lei 8906/94, para em face desse desvio poder ao final, beneficiá-lo por ser, atualmente Presidente da Seccional da OAB-RS... (fls. 1228).

Que “o arquivamento de plano desta representação, no mínimo, foi precipitado e desequilibrado em termos de apreciação das provas e até arbitrária” (fls. 1231);

Que “a tese do senhor relator é frágil, corporativista e protetiva, é o samba do crioulo doido”;

[...] Que “aos olhos do senhor relator, nada do que se faz é infração ética, nada é crime,

nada é nada? Pode-se fazer o que quiser, mentir, produzir documentos falsos, desrespeitar o código de ética e até o estatuto da OAB e sair impune?”

[...] Que, “o fato do recorrido ter arrolado como testemunha o ilustre Vice-Presidente,

Dr. Cláudio Lamachia, assustou o ilustre relator...” (fls. 1236); Que, “o relator é quem se nega a aceitar os fatos como realmente ocorreram, o que é

lamentável, e o ilustre Presidente da Segunda Câmara engoliu o malfadado entendimento do Dr. Edilson” (fls. 1238).

Que, “considerar inepta a inicial desta representação, é negar a lei para beneficiar o recorrido, é se deixar enganar” (fls. 1239).

Senhores Conselheiros, é certo que o advogado pode fazer críticas que desagradem, mas, não pode ela ser desrespeitosa nem ter por objetivo ofender a honra de terceiros, por discordância dos fundamentos adotados.

Consideradas as alegações do recorrente de que: a) o relator se submete à influência do recorrido, para beneficiá-lo, por ser ele Presidente de Conselho Seccional; b) que ficou assustado com o arrolamento como testemunha do Vice-Presidente da OAB; c) que seu parecer é corporativista, protetivo, e o samba do crioulo doido; e d) que o Presidente da Segunda Câmara engoliu o seu malfadado entendimento, e que se deixou enganar para beneficiar o recorrido há, no mínimo, indícios da prática de infração ética, uma vez que não observados os deveres de respeito e urbanidade, que norteiam o exercício da advocacia.

O advogado que faz o uso desse tipo de expressão grosseira e desabonadora contra um Conselheiro Federal, relator de um processo, viola o dever de urbanidade previsto nos artigos 44 e 45 do Código de Ética e Disciplina.

O art. 44 se refere ao tratamento respeitoso do profissional, não apenas vinculado à atuação em juízo, mas envolvendo todo seu exercício na sociedade, principalmente na Instituição a que pertence, pois mesmo que possua prerrogativas, não pode excedê-las perante aos seus pares.

E o art. 45 do CED, estabelece que o advogado não pode usar em suas razões linguagem desrespeitosa. A linguagem do recorrente é inadequada, descortês e ofensiva à


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honra e à imagem deste relator. A discordância, ainda que veemente, com relação à tese esposada, não pode servir de desculpa para a grosseria e a agressão moral.

É evidente que tais expressões não dizem respeito ao objeto discutido nesta representação, motivo pelo qual entendo que não devam ser apreciadas nos presentes autos.

No entanto, observa-se, que há clara violação aos artigos 44 e 45 do Código de Ética e Disciplina por parte do recorrente José Carlos Fernandes e Fernandes Lorenzini, cuja conduta deva ser apurada mediante procedimento disciplinar próprio.

Assim, sugiro aos eminentes pares a instauração de processo disciplinar contra o recorrente J.C.F.F.L., a ser processado e julgado por este Conselho Federal (art. 70 do EAOAB), mediante extração de fotocópias das fls. 1226 a 1234 (razões recursais destes autos), bem como do presente despacho, para apuração de eventual violação aos preceitos éticos elencados nos artigo 44 e 45 do Código de Ética e Disciplina. Brasília, 6 de agosto de 2013. EDILSON BAPTISTA DE OLIVEIRA DANTAS Conselheiro Federal – Relator


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PEDIDO DE REVISÃO. INADMISSIBILIDADE POR FORÇA DA REGRA.

PEDIDO DE REVISÃO N. 49.0000.2013.007092-5/SCA. Requerente: V.M.B.J. Advogado: Paulo da Silveira Mayer OAB/SC 19063. Requerida: Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB. Relatora: Conselheira Federal Valéria Lauande Carvalho Costa (MA).

EMENTA N. 025/2013/SCA. Pedido de Revisão. Inadmissibilidade por força da regra do Art. 73, § 5º, do EAOAB. Ausência de decisão de mérito. Aplicação do Princípio da Fungibilidade dos Recursos, recebendo-o como Representação, com base na regra do art. 54, VIII do Estatuto da OAB, com vistas à cassação da decisão que negou seguimento ao recurso, por intempestivo. A regra de competência para recebimento e protocolo dos recursos obedece ao disposto no art. 139, § 2º, do Regulamento Geral da OAB, que estatui a possibilidade de protocolo dos recursos nas Subseções nas quais se originaram os processos correspondentes. Protocolo do recurso na Subseção da OAB Catarinense de Brusque, permitindo-se a admissão do recurso por ter sido utilizado o sistema de protocolo integrado, já que recebido dentro dos 15 dias da intimação, o que torna tempestiva a peça recursal, eis que remetida pela própria Subseção à Seccional, sendo esta uma prática usual naquele Estado, presumindo-se tratar-se de regra interna de aceitação dos recursos dentro da competência da Seccional. Rejeição do pedido revisional, por inadmissível, recebendo o presente como Representação, julgada procedente para cassar a decisão da 3a Turma da 2a Câmara do CFOAB, que negou seguimento ao recurso, por ser este manifestamente tempestivo. (DOU, S. 1, 08.10.2013, p. 128)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em não admitir a presente como revisional, mas como representação prevista no art. 54, VIII do EAOAB, cassando a decisão que negou seguimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, que integra o presente, impedido de votar o representante da OAB/Santa Catarina. Brasília, 09 de setembro de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Valéria Lauande Carvalho Costa Relatora


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RELATÓRIO

Trata-se de Pedido de Revisão com supedâneo em suposto erro de julgamento, contra decisão monocrática da 3a Turma dessa Egrégia Segunda Câmara, que negou seguimento ao recurso tomado contra decisão da Seccional Catarinense, que lhe aplicou penalidade de suspensão, por intempestividade.

Sustenta ter havido erro de apreciação do Eminente Relator quanto ao requisito intrínseco de tempestividade, em razão da contagem de 15 dias ter levado em conta a data do protocolo do recurso na Seccional de Santa Catarina, sendo que este foi originariamente interposto na Subseção de Brusque/SC, dentro do prazo quinzenal contado da intimação, já que a data do protocolo em Santa Catarina refere-se ao dia da remessa do recurso oriundo da Subseção à Seccional.

Era o que cumpria relatar. VOTO

A ação revisional tem previsão expressa no art. 73, § 5º do Estatuto da

Advocacia e da OAB, nos casos de erro de julgamento ou de condenação baseada em falsa prova.

Imputa o Recorrente ter havido desacerto na aferição da tempestividade recursal por equívoco da decisão monocrática que negou liminarmente seguimento ao apelo extremo, a partir de suposta falha na apreciação da data do protocolo do Recurso da decisão do Conselho Seccional, por inobservância do dia do protocolo do recurso junto à Subseção de Brusque/SC, e que tal desacerto estaria dentro das hipóteses de erro de julgamento.

Sucede que, em juízo de admissibilidade, cumpre não acolher o pedido de revisional, em face de não se tratar de decisão de mérito proferida pela 3a Turma da 2a Câmara do CFOAB, já que rebate decisum que não conheceu do recurso, por intempestivo, o que conduz ao incabimento da presente revisional, consoante jurisprudência assente desse eg, CFOAB, a saber:

PEDIDO DE REVISÃO n. 49.0000.2012.005723-7/OEP. Requerente: L.C.B. (Advs: Rosângela Breve OAB/SP 229686 e Luiz Celso de Barros OAB/SP 29026). Interessado: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Ulisses Cesar Martins de Sousa (MA). EMENTA n. 053/2013/OEP: Revisão de o processo disciplinar. Competência. Decisão do Órgão Especial pelo não conhecimento do recurso. Ausência de efeito substitutivo. Remessa dos autos à Segunda Câmara. 1) A competência do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal para processar e julgar a revisão do processo disciplinar será fixada somente quando se tratar de decisão de mérito por ele proferida, não determinando a competência decisão que não conhece de recurso com fundamento no art. 85 do Regulamento Geral do Estatuto, por não se operar o efeito substitutivo. 2) Assim, a decisão objeto da revisão é aquela que, por último, apreciou o mérito da causa, a


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qual, no caso em exame, foi proferida pela Segunda Turma da Segunda Câmara. 3) Dessa forma, há que se remeter os autos à Segunda Câmara para analisar a pertinência do pedido formulado. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em determinar a remessa dos autos à Segunda Câmara, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Impedida de votar a Representante da OAB/São Paulo. Brasília, 8 de dezembro de 2012. Miguel Ângelo Cançado - Presidente ad hoc. Ulisses Cesar Martins de Sousa - Relator. (DOU. S. 1, 02/05/2013, p. 104)

Nesse sentido enuncia o Emin. Jurista Paulo Luiz Netto Lôbo, em sua

festejada obra Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, 3a Ed., 2002: Saraiva, São Paulo, p. 317, ao elencar os requisitos para a ação de revisão, prevista no art. 73, § 5º do EAOAB:

a) a revisão pressupõe o trânsito em julgado da decisão condenatória; b) a revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes ou após a extinção da pena; c) a revisão pode ser parcial, com efeito de desclassificação da infração disciplinar ou redução da pena; d) a competência para o prosseguimento e julgamento da revisão é do Conselho Federal da OAB, quando se

tratar de decisão de mérito proferida em recurso ou de decisão proferida em processos disciplinares originários; ou do Conselho Seccional respectivo, quando se tratar de decisão condenatória transitada em julgado em primeira instância administrativa; e) o art. 73, § 5º, da Lei 8.906/94 é taxativo, mas na expressão ‘erro de julgamento,’ nele inserida como um dos pressupostos da revisão, também se compreende a decisão contrária à lei, à Constituição, ao regulamento Geral da OAB, ao Código de Ética e Disciplina e aos Provimentos, na extensão prevista nos arts. 54, VIII, e 75, caput, do Estatuto.

Como se verifica, não se ataca na intitulada revisional decisão de mérito

proferida em recurso que permita o julgamento do CFOAB, mas sim de decisão que não conheceu do recurso por faltar-lhe o requisito da tempestividade, daí não ser cabível ação de revisão.

Não obstante isso, a fim de evitar injustiça na apreciação do recurso e por ser este manifestamente tempestivo, é lícito receber o presente como verdadeira representação, que visa cassar decisão contrária à lei, Regulamento Geral ou Código de Ética e Disciplina da OAB, in casu, ato proferido pela 3a Turma da 2a Câmara desse Conselho, que equivocou-se ao negar seguimento a recurso tempestivo, o que obstou o conhecimento deste, conforme reza o art. 54, VIII, do Estatuto da OAB.

Assim, com base no princípio processual da fungibilidade recursal, recebe-se o presente como representação, eis que manifestamente contrária à lei a negativa de


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conhecimento do recurso contra a decisão do Conselho Seccional, posto que manifestamente tempestiva, senão se veja:

Cinge-se a questão, na reanálise da intempestividade do recurso aviado contra julgado do Conselho Seccional, mesmo tendo sido protocolado em local diverso da Seccional, por presunção de aproveitamento do ato processual, utilizando-se do protocolo integrado comumente aceito na Seccional e nas Subseções de Santa Catarina.

Com efeito, o processo disciplinar em questão iniciou-se através de representação da Juíza Federal do Juizado Especial da Seção Judiciária de Florianópolis/SC, por prática de falsidade ideológica e material de documentos pelo Representante, que comprovariam a residência dos autores de diversas ações por ele propostas, como forma de burlar o juízo natural, através de adulteração de nomes, telefones, endereços de faturas/cobranças bancárias e assinatura de procurações em diversos processos representados pelo advogado, V.M.B.J.

A denúncia do Ministério Público Federal (fls. 182/195) aponta como sendo o domicílio do Autor a cidade de Florianópolis, bem como nas duas procurações outorgando poderes ao advogado Marcelo Hickel do Prado (fls. 199), e posteriormente ao advogado Giancarlo Castelan e Paulo Cesar Schmitt (fls. 232), que indicam o endereço do Autor como sendo Rua Fúlvio Adulcci, 471, sala H, Ed. Vilar Formoso, Estreito, Florianópolis/SC.

Na sessão de 29 de abril de 2011, por unanimidade, foi julgada procedente a representação pelo TED/SC (fls.275), condenando-o à pena de suspensão com fulcro no art. 34, IV e XXII do EAOAB c/c multa de 01 anuidade, por ter se utilizado de um terceiro, não advogado, para captar clientela, com base em documentação flagrantemente adulterada de supostos clientes que sequer conhecem o Representado, enviados os documentos por meio eletrônico ao escritório deste por um terceiro, cuja identificação saber informar apenas o prenome, tentando com isso, imputar culpa a outrem, sem sucesso, contudo.

Aviado recurso pelo Representante ao Conselho Seccional contra o julgamento do TED, este foi conhecido, mas improvido, por unanimidade, pela Segunda Turma do Conselho Seccional de Santa Catarina, em 02 de setembro de 2011, conforme voto de fls. 371/385.

Regularmente intimado por AR em 19 de março de 2012 (fls. 398vº), foram interpostos embargos de declaração em 03/04/2012, protocolados na Subseção de Brusque/SC (fls. 402), recebido na Seccional em 12/04/2012, conhecidos, mas rejeitados, no mérito, pela 2ª Turma do Conselho Catarinense, à unanimidade, na sessão de 14/06/12 (fls. 416/422).

Intimado do improvimento dos declaratórios em 27/06/2012, por Aviso de Recebimento (fls. 423vº), o Representante, naqueles autos Recorrente, protocolou seu recurso da decisão que negou provimento aos embargos de declaração, novamente na Subseção de Brusque/SC, em 12 de julho de 2012, conforme carimbo do protocolo de fls. 427, remetidos à Seccional e por ela recebido apenas em 30 de agosto de 2012, sendo essa a razão da controvérsia que gerou o alegado erro de apreciação da Emin. Relator da 3ª Turma dessa Eg. 2ª Câmara do Conselheiro Federal.


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Nos fundamentos do voto recorrido (fls. 462/464) extrai-se que o d. Relator, apesar de ter esclarecido ser o termo ad quem o dia 12 de julho de 2012, entendeu que o protocolo válido na Seccional se dera em 30 de agosto/12, o que seria, por óbvio, extemporâneo.

Essa conclusão da 3ª Turma ora atacada, tomou por base a data da remessa da Subseção de Brusque/SC para a Seccional, 30/08/2012, encaminhado pela Subseção de Brusque através de Ofício de fls. 426, sem considerar a data do efetivo protocolo na Subseção ocorrido em 12 de julho de 2012 (fls. 427), mesmo que feito dentro dos 15 dias contados da intimação. Aqui reside a discussão sobre a validade ou não do protocolo do recurso ao CFOAB protocolado na Subseção de Brusque/SC.

Dessa feita, consoante regra do art. 139, § 2º do Regulamento Geral da OAB,

os recursos poderão ser protocolados nos Conselhos Seccionais ou nas Subseções nos quais se originaram os processos correspondentes, devendo o interessado indicar a quem recorre e remeter cópia integral da peça, no prazo de 10 (dez) dias, ao órgão julgador superior competente, via sistema postal rápido, fac-simile ou correio eletrônico.

Pela dicção do art. 139, § 2º do Regulamento Geral, em princípio, somente os

feitos originariamente tramitados nas Subseções poderiam ter protocolos válidos para recursos de competência da Seccional, eis que o presente processo tramitou integralmente na Seccional sediada em Florianópolis/SC e não em Brusque/SC.

A Subseção de Brusque/SC é, assim, o local do domicílio profissional do advogado subscritor do recurso ao Conselho Federal, conforme procuração de fls. 411, com sucessivas intimações por AR ao mesmo endereço do patrono na Subseção (fls. 424vº), bem como timbre constante da parte inferior do recurso endereçado ao Conselho Federal de fls. 427/445.

Há, nos mesmos autos admissão nos mesmos moldes dos embargos de declaração de fls. 402, tomados contra o decisum do Conselho Seccional também protocolado na Subseção de Brusque/SC, domicílio do advogado do Autor/Recorrente, recebido pelo Conselho Seccional como válido e tempestivo, levando-se em conta a data do protocolo em Brusque/SC (03/04/12) e não da remessa à Seccional em 12/04/12, que se assim prevalecesse, seria intempestivo.

Assim, apesar do juízo de admissibilidade recursal ser do órgão a quem compete julgá-lo, houve aceite e validação do protocolo do recurso em Brusque/SC na Seccional, mas não perante o Conselho Federal que o rejeitou por intempestividade, sendo essa a arguição de erro de apreciação que permite seja cassada a decisão de inadmissão.

No caso em apreço, por interpretação literal e restritiva da regra do art. 139, § 2º do Regulamento Geral, só seria permitido o protocolo dos recursos a outra instância, nas Subseções nas quais se originaram os processos correspondentes, o que afastaria a possibilidade de recebimento do recurso ao Conselho Federal em local distinto desta.

Contudo, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas e da presunção relativa, pela praxe catarinense de recebimento de prazos através de


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protocolo integrado, mesmo não tendo o processo se originado na Subseção de Brusque/SC, mas na Seccional em Florianópolis, mas assumindo a parte que o protocolo em outra Subseção seria suficiente para cumprir o requisito de admissibilidade, posto que protocolado no prazo quinzenal, entendo, smj., que o recurso foi tempestivo, flexibilizando a norma diante do costume.

Registre-se que nos mesmos autos, o Conselho Seccional admitiu como tempestivos os embargos de declaração protocolados do mesmo modo, na Subseção de Brusque/SC, funcionando como uma espécie de protocolo integrado, como sói acontecer em diversos Tribunais federais do país.

Não seria justo, nem razoável, não aproveitar o ato processual de protocolar o recurso no prazo de 15 dias junto à Subseção em que tem domicilio o profissional, já que a própria OAB/SC disponibiliza ao patrono da parte a remessa do recurso à Seccional, através de protocolo interno, facilitando o cumprimento dos prazos processuais.

Com a adoção dessa medida, mesmo que sem previsão regimental para tanto, adota a Secional mecanismos por ela aceitos de acesso aos diversos protocolos das subseções, contanto que dentro do prazo. In casu, não há deslocamento de competência para recebimento de recursos, já que o juízo de admissibilidade é feito pela instância recursal competente, mas tão somente integração dos diversos protocolos possíveis, mesmo em qualquer Subseção abrangida pela Seccional.

O advogado do representante, ao ter seu recurso contra decisão do TED aceito pelo Conselho Seccional como tempestivo, mesmo que protocolado em Brusque/SC, presumiu que a informação da OAB e a praxe na condução dos processos aceitando a integração dos protocolos fosse suficiente para sua tempestividade.

Compete, por derradeiro, ao Conselho Federal, rever os requisitos de admissibilidade recursal dos recursos sob sua competência, tendo sido esse o fundamento da 3a Turma dessa eg. 2a Câmara do CFOAB, ao considerar tão somente a data do protocolo do recurso na Seccional, mesmo que tenha sido remetido pela Subseção e lá tenha sido protocolado no 15o dia da intimação.

Não obstante a regra do art. 139 do Regulamento Geral não trazer essa hipótese de vinculação do protocolo ao domicílio profissional do advogado, mas sim ao local onde originariamente correu o feito, seria deveras formalista e restritivo negar a prática instituída na Seccional, mesmo que sem regulamentação específica, a fim de não penalizar o advogado de postura aceita e implementada, mesmo que sem regras expressas. Tal engessamento e limitação no recebimento dos recursos refletiria a mesma lógica limitativa dos Tribunais Superiores, que impõem cada vez mais requisitos paralegais dando uma interpretação absolutamente incompatível com a realidade da advocacia e das regras da boa hermenêutica, ao privilegiar a forma dos carimbos, selos e certidões em detrimento ao conteúdo das peças processuais.

Não se deve adotar dentro da OAB, por essas razões, o critério do formalismo exacerbado para punir o advogado subscritor do recurso por ter se utilizado do protocolo integrado disponível na Seccional e em suas respectivas Subseções, como


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forma de afastar a tempestividade recursal, já que o prazo foi respeitado e devidamente recebido na Subseção e remetido à Seccional dias depois.

Quanto aos dois outros fundamentos da revisional estes merecem ser enfrentados quando da apreciação de mérito do recurso, já que tais nulidade também são objeto de devolutividade recursal ao Conselho Federal. O primeiro deles refere-se a suposta ausência de preenchimento dos votantes na ata da sessão de julgamento do TED de fls. 275.

Alguns enfrentamentos, contudo, devem ser postos, por oportuno. Colhe-se da ata da sessão de julgamento em referência que em seu verso há o

extrato da decisão, que por unanimidade aplicou a pena de suspensão ao representante, em que no campo das observações, consta que este esteve presente à sessão, dita nula, fez sustentação oral, e pediu sua degravação, o que fora deferido, com o preenchimento ainda dos campos do resultado do julgamento pelo Secretário da mesa.

Infere-se que nessa oportunidade, tinha o Representante o dever de arguir a eventual nulidade de quorum mínimo verificada. Com efeito, disso este não cuidou.

Ainda que se admita que a primeira oportunidade para arguição da nulidade seria no recurso para o Conselho Seccional, extrai-se das razões recursais de fls. 278/305 que o representante suscita prescrição intercorrente, nulidade do feito por ausência de condenação na esfera penal, por ter havido julgamento com base em prova contrária à prova dos autos, e por fundamento deficiente. Não há no recurso ao Conselho Seccional qualquer arguição de inexistência de quórum mínimo na sessão do TED, sem qualquer prejuízo ao Recorrente.

Mais adiante, nos embargos de declaração tomados da decisão do Conselho Seccional, novamente deixa de arguir a nulidade de ausência de preenchimento da lista de presença, mesmo porque a mesma forma de preenchimento ocorrera nesse julgamento (fls. 384) e sobre ele nada tratou o autor.

Não há alegada nulidade, portanto. A ata de controle de votação conduzida pelo Secretário do TED está devidamente preenchida, apontando o resultado da votação, com o registro da presença da parte que fez sustentação, que pediu degravação e nada arguiu ao tempo do ato.

Ademais, presumem-se válidos os atos das sessões do TED, já que o requisito de quórum mínimo para instalação e deliberação dos órgãos da OAB é aferido pela secretaria dos trabalhos antes do início destes, mesmo porque a ausência de quórum causa a nulidade de todos os julgamentos daquela sessão, o que não se tem notícia nos autos ter ocorrido, vez que o não preenchimento da nominata com os votos de forma individualizada, não conduz à nulidade por falta de quórum.

No que concerne ao argumento de erro de julgamento porque o processo foi admitido pela prática de falsidade ideológica e material e a condenação foi de captação de clientela por intermédio de terceiro, tal questão envolve o julgamento do acerto da decisão recorrida que será objeto de enfrentamento de mérito.

ANTE O EXPOSTO, não conheço do pedido de revisão, em face do que dispõe o art. 73, § 5o do EAOAB, por não se tratar de decisão de mérito, admitindo o presente como REPRESENTAÇÃO, com fulcro no art. 54, VIII do Estatuto da


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Advocacia e da OAB, pelo princípio da fungibilidade recursal, para julgá-la procedente, cassando a decisão que negou seguimento ao recurso, por ser este tempestivo, determinando, por via de consequência, seja o feito encaminhado à 3a Turma da Segunda Câmara do CFOAB, para fins de julgamento.

Brasília, 09 de setembro de 2013. VALÉRIA LAUANDE CARVALHO COSTA Conselheira Federal – Relatora


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PRIMEIRA TURMA DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAR. RECURSO NÃO PROVIDO.

RECURSO N. 49.0000.2013.001144-6/SCA - PTU. Recorrente: A.L.Ltda. Representantes Legais: R.S.M. e F.J.M. Advogados: Daniella Pierotti Lacerda OAB/SP 196765 e Outros. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e R.M. Advogados: Hugo Vitor Hardy de Mello OAB/SP 306032 e Outras. Relator: Conselheiro Federal Carlos Frederico Nóbrega Farias (PB)

EMENTA N. 27/2013/SCA-PTU. REPRESENTAÇÃO APRESENTADA MAIS DE DEZ ANOS APÓS O LEVANTAMENTO DOS VALORES E ENCERRADA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAR. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É de se aplicar a decadência do seu direito de representar em 5 (cinco) anos do cometimento da infração disciplinar, vez que o advogado não pode ficar indefinidamente submetido ao poder disciplinar da OAB, sob pena de afronta aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. In casu, a representação foi proposta pela ex-cliente em 11 anos após a prática da infração disciplinar, restando patente, pois, a decadência do direito de representar. 3. Recurso não Provido. (DOU, S. 1, 19.04.2013, p. 207)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.


Cláudio Stábile Ribeiro Presidente

Carlos Frederico Nóbrega Farias Relator

RELATÓRIO

Trata-se de representação movida por A.L.Ltda, sucessora de R.I.M.Ltda.,

através de seus representantes legais, contra o advogado R.M. (representado), sob a


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acusação de apropriação indébita, por parte deste, de valores levantados e não repassados.

Com efeito, sustentou a representante que os recursos recebidos pelo representado, no importe de R$ 17.190,70 (dezessete mil, cento e noventa reais e setenta centavos), em 07 de outubro de 1996, através da guia n° 2983155, e de R$ 23.056,39 (vinte e três mil e cinqüenta e seis reais e trinta e nove centavos), em 14 de outubro de 1996, através da guia n° 2983155, expedidas, respectivamente, nos autos n° 1181/94 e 2368/95 do Anexo Fiscal da comarca de Guarulhos-SP, não lhe foram repassados.

Em suas razões iniciais, a representante, ora recorrente, afirmou que o representado, embora tenha levantado pessoalmente diversos valores constantes dos mandados de levantamento, não lhe prestou contas do numerário, retendo tais valores até hoje.

Alega, ainda, que em 19/11/2003, após diversas tentativas de composição amigável, o representado compareceu em reunião na empresa representante e, ato contínuo, teria enviado mensagem eletrônica (cópia às fls. 51) afirmando que, de fato, havia o valor de R$ 25.334,12 para ser devolvido.

Admite, ainda, que apenas diligenciou nos autos onde os referidos valores teriam sido levantados pelo representado em março de 2007, a fim de obter as cópias dos mandados de levantamento.

Devidamente intimado, em sede de esclarecimento preliminar, o representado alegou que i) já havia prestado contas à empresa, em 1996, conforme os documentos de fls. 59/60, que correspondem, segundo ele, a cópias das guias dos levantamentos realizados com assinaturas de funcionários da empresa; ii) a cópia da mensagem eletrônica, anexada pela representante às fls. 51, não é autêntica; iii) houve prescrição da pretensão de exigir a prestação de contas.

Após o parecer preliminar do d. Assessor (fls. 62/63), foi instaurado, o procedimento disciplinar, por restar configurada, em tese, a prática da infração prevista no art. 34, XX e XXI, da Lei n° 8.906/95 (fls. 64).

Às fls. 65/69, as partes foram notificadas sobre a instauração de processo disciplinar.

Na defesa prévia (fls. 74/76), o representado renovou argumentos anteriormente formulados.

Nas fls. 229, o relator do TED III Dr. Osmar Geraldo Pinhata se posicionou no sentido da necessária anulação de todos os atos processuais praticados a partir das fls. 95, determinando a realização de nova audiência de instrução, tendo em vista que as notificações de fls. 93/94 não foram realizadas ao representado pessoalmente. Nas fls. 230, acolhendo o relatório, o insigne presidente do TED III acatou a arguição de nulidade, determinando nova audiência de instrução para a oitiva das partes e das testemunhas arroladas nas fls. 70.

Às fls. 252, as partes ratificaram suas respectivas manifestações, requerendo, ao final, o encerramento da instrução processual.

Alegações finais corroborando com as manifestações anteriores às fls. 261/265 (representante) e 266/275 (representado).


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Nas fls. 364, o TED III, por maioria, decidiu, nos termos do voto do relator, pela improcedência da representação, determinando o arquivamento dos autos, em virtude da aplicação do in dubio pro reo, em razão da presença de dúvida razoável sobre a dinâmica de como aconteceram os fatos entre o representado e sua antiga cliente (representante).

Irresignada, a representante interpôs recurso às fls. 379/384, alegando que restou provado que houve valores que foram efetivamente levantados pelo representado, sem que lhe fosse prestado contas, devendo, assim, ser reformada a decisão do TED III.

Às fls. 390/391, ou seja, já em vias recursais, requereu a juntada do laudo pericial constante nos autos da demanda de cobrança (proc. 583.00.2007.240131-1), em trâmite na 7ª Vara Cível do Foro Central da Capital de São Paulo, que concluiu que não foi nenhum dos empregados, cujas assinaturas foram analisadas, da empresa Reginox Industria Mecânica Ltda (sucedida da representante), quem assinou no verso dos mandados de levantamento judicial, o que corroboraria com a tese de que não houve a prestação de contas.

Notificado para apresentar contrarrazões recursais (fls. 387/389), manteve-se inerte o representado.

O Conselho Seccional, através da sua Quarta Câmara Recursal reconheceu ex officio, por maioria, a prescrição com fulcro no art 25-A do EAOAB e nos termos do voto divergente da Conselheira Rosângela Maria Negrão, ipsis litteris:

Pelos termos deste voto e em consonância com o art. 25-A do EAOAB, tendo o levantamento sido efetuado no ano de 1996 e o desarquivamento dos autos se dado no ano de 2007, portanto 11 anos após a ocorrência do levantamento dos valores, tendo prescrito o direito de representar e, consequentemente, o poder de punir o representado pela OAB. Porquanto, o dever prestar contas pelo advogado está prescrito. (fls. 484)

Inconformada, a representante, ora recorrente, interpôs o presente recurso ao

Conselho Federal da OAB, alegando, preliminarmente, que: i) não houve prescrição, visto que o caso não se trata de cobrança de honorários advocatícios, motivo pelo qual não se pode aplicar o art. 25 do EAOAB; ii) também não houve prescrição porque não decorreu o prazo quinquenal entre a ciência do ato ilícito e a propositura da representação.

No mérito das razões recursais, a ora recorrente pugna que resta provado que o recorrido levantou valores sem realizar qualquer prestação de contas, devendo, por conseguinte, ser aplicada a sanção de suspensão.

É o relatório.


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VOTO

Conheço do presente recurso, face a presença do requisitos de admissibilidade. No entanto, em que pese às alegações do recorrente, não merece ser provido o presente Recurso.

Prefacialmente, cumpre destacar que a análise cuidadosa do presente processo deixa patente que a empresa que contratou o representado, para prestar serviços advocatícios referentes aos autos n° 1181/94 e 2368/95 do Anexo Fiscal da comarca de Guarulhos-SP, e que a mesma companhia recorrida fora incorporada à ora recorrente em 2001.

Com efeito, a recorrente alega que o representado, ora recorrido, levantou os recursos em outubro de 1996, sem que tenha prestado contas à empresa incorporada pela recorrente, o que acarretaria em infração disciplinar prevista no art. 34, XXI.

Entretanto, a recorrida apenas propôs a presente representação em setembro de 2007, ou seja, mais de 6 anos após a incorporação e mais de 11 após à suposta infração.

É imperioso destacar que, quando da incorporação de empresas, é procedimento comum um levantamento jurídico pela empresa incorporadora, conhecido como “due dillegence “, pelo qual se busca i) identificar a probabilidade de êxito ou perda em processos judiciais e administrativos em que a empresa incorporada figure em um dos polos, levando em consideração, ainda, a matéria e os valores envolvidos em cada caso; ii) identificar pontos críticos e relevantes que porventura existam na estrutura jurídica da sociedade; iii) propor soluções efetivas para a eliminação ou, ao menos, mitigação dos riscos identificados; e iv) determinar a melhor forma e estratégia de estruturação da operação de investimento escolhida.

Entretanto, in casu, a recorrente, em que pese ter incorporado a empresa a qual era titular dos numerários levantados pelo recorrido em 2001, nos autos n° 1181/94 e 2368/95, admite (fls. 04) que apenas solicitou o desarquivamento daqueles autos, para obter os mandados de levantamento, em março de 2007, ou seja, 6 anos após a incorporação.

A decisão ora vergastada do Conselho Seccional da OAB/SP, entendeu que “tendo o levantamento sido efetuado no ano de 1996 e o desarquivamento dos autos se dado no ano de 2007, portanto 11 anos após a ocorrência do levantamento dos valores, tendo prescrito o direito de representar e, consequentemente, o poder de punir o representado pela OAB.” (fls. 484)

No que concerne ao direito de exigir a prestação de contas, o prazo prescricional, outrossim, é de 05 anos, conforme o art. 25-A da Lei n° 8.906/94, que dispõe:



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A matéria pertinente à prescrição da pretensão à punibilidade das infrações disciplinares regidas pela Lei n. 8.906/94 está devidamente regulamentada pelo artigo 43 do referido diploma legal, o qual cito abaixo:

Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato. § 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação. § 2º A prescrição interrompe-se: I – pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado; II – pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador

da OAB.

Ocorre que esse prazo quinquenal previsto expressamente na Lei n° 8.906/94 refere-se, como dito, à prescrição da pretensão punitiva em âmbito administrativo. É imperioso destacar, outrossim, que inexistem em nossas normas de regência, regulamentação quanto à decadência, ou seja, perda de um direito que não foi exercido pelo seu titular no prazo previsto em lei; é a perda do direito em si, em razão do decurso do tempo.

Nesse sentido, considerando a lacuna prevista em lei, venho me socorrer dos precedentes deste Conselho Federal, que fulmina a pretensão punitiva, no entanto sem precisar se através da prescrição ou da decadência, em 5 (cinco) anos, vez que este não pode ficar indefinidamente submetido ao poder disciplinar da OAB, senão vejamos os precedentes abaixo:

RECURSO 49.0000.2012.008638-0/SCA-STU. Recte.: S.B.H. (Adv.: Sandoval Benedito Hessel OAB/SP 113723). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e D.A.S.G.S. (Adv.: Sonia Regina Barbosa Lima OAB/SP 92477). Relator: Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa Medina (MG). EMENTA 012/2013/SCA-STU. Representação apresentada pela ex-cliente mais de dez anos depois de concluídos os serviços profissionais contratados, imputando ao advogado falta de prestação de contas e locupletamento ilícito. Iniciativa tomada em face de cobrança judicial de honorários por parte do advogado, a que se atribui caráter de má-fé. Processo ético-disciplinar instaurado, portanto, quando já não havia interesse processual em fazê-lo, em vista do

decurso de longo período de tempo. Decisões nesse sentido das três Turmas que compõe a Segunda Câmara, embora fundadas em outros critérios ou à luz dos institutos da prescrição ou da decadência. Hipótese em que, ademais, a iniciativa do advogado, promovendo duas ações contra a ex-cliente, muito antes de ser por


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essa denunciado perante a Ordem e obtendo, afinal, na ação adequada, acolhimento de seu pedido, mostra que era a ex-cliente quem estava em mora. Recurso de que se conhece e a que se dá provimento para reformar a decisão impugnada e desacolher a representação. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Brasília, 12 de março de 2013. Luiz Cláudio Allemand, Presidente. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Relator. (D.O.U. 27/03/2013, S. 1, p. 109)

RECURSO 49.0000.2011.006986-3/SCA-STU. Recte.: D.A. (Adv.: Dácio Aleixo OAB/SP 86674-B). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Durval Júlio Ramos Neto (BA). EMENTA 089/2012/SCA-STU. Falta cometida pelo advogado em 1997, deu ensejo à representação formulada por Juiz de Direito que, presidindo ação penal contra aquele dirigida, por apropriação indébita de valores pertencentes à cliente, aplicou-lhe pena de detenção. Falta de comunicação da falta à OAB quando da ocorrência do crime. Decurso de mais de 15 (quinze) anos da ocorrência do fato delituoso, somente chegado ao conhecimento da OAB quase dez anos depois, ou seja, em 2006. Consequências jurídicas do decurso do tempo para instauração do processo disciplinar e aplicação da pena cabível. Tratando-se a prescrição e a decadência de institutos de direito material, constituindo-se em direito subjetivo do acusado, podendo inclusive ser declarada de oficio pelo Magistrado em processo judicial, a teleologia do art. 43 do Estatuto, que se refere apenas a "conhecimento oficial do fato", não se referindo propriamente à OAB, conduz, em nome da estabilidade das relações jurídicas, ao reconhecimento da prescrição e ou da decadência da pretensão punitiva do órgão de classe. Recurso que se conhece e ao qual se dá integral provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 03 de julho de 2012. Walter Carlos Seyfferth, Presidente. Durval Julio Ramos Neto, Relator. (DOU, 19.07.2012, S. 1, p. 145)

Nestas circunstâncias, reportando-me aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, reafirmo o entendimento deste Conselho Federal no sentido de reconhecer não a prescrição, mas sim o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para a formalização da representação nos processos disciplinares da OAB.

Dessa forma, pecou a decisão do Conselho Seccional da OAB/SP apenas ao se remeter à prescrição, ao invés da decadência, embora os efeitos sejam os mesmos


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in casu, ou seja, a impossibilidade de punição do representado, ora recorrido. Embora, tenha sido precisa ao apontar que a incorporação da empresa contratante pela recorrente, tendo denotado o conhecimento de todos os ativos, passivos e processos judiciais da empresa, ocorrido em 2001.

Destarte, considerando que, no caso em tela, a infração disciplinar teria sido cometida em 1996, tendo a representação sido iniciada apenas em 2007, ou seja, 11 anos após a suposta prática do ato ilícito e mais de 6 anos após a incorporação da ex-cliente, resta claramente prescrito o direito de representar da ora recorrente.

Por tais razões, nego provimento ao presente recurso. É como voto.


CARLOS FREDERICO NÓBREGA FARIAS Conselheiro Federal – Relator


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INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ANUIDADES PELOS CONSELHOS SECCIONAIS DA OAB. INOCORRÊNCIA. RECURSO N. 49.0000.2013.001732-9/SCA - PTU. Recorrente: N.C. Defensor Dativo: Itamar de Souza Novaes OAB/MS 11173. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relator: Conselheiro Federal Carlos Roberto Siqueira Castro (RJ)

EMENTA N. 38/2013/SCA-PTU. Recurso. Inconstitucionalidade da cobrança de anuidades pelos Conselhos Seccionais da OAB. Arts. 34, inciso XXIII, e 37, §2º, ambos da Lei 8.906/94, e art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal. Inocorrência. Prescrição civil. Cobrança de anuidades. Reconhecimento incidenter tantum. 1) Refoge à competência administrativa deste E. CFOAB a declaração de inconstitucionalidade de Lei Federal. 2) Presume-se constitucional a cobrança de anuidades pela OAB imposta no art. 37, §2º, do EAOAB, visto que o dispositivo não foi declarado inconstitucional por decisão definitiva dos órgãos competentes do Poder Judiciário, seja nas vias do controle concentrado ou no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. 3) Decorrido o prazo prescricional previsto no §5º do art. 206 do Código Civil, é de se reconhecer incidenter tantum a prescrição quinquenal cível quanto ao débito da anuidade. 4) Recurso a que se dá parcial provimento apenas para excluir da condenação a prorrogação da suspensão até a quitação da dívida de anuidade. (DOU, S. 1, 04.06.2013, p. 99)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.

Brasília 21 de maio de 2013.

Cláudio Stábile Ribeiro Presidente

Carlos Roberto Siqueira Castro Relator


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RELATÓRIO Trata-se de processo disciplinar instaurado a partir de representação ex

officio, exarada pelo Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil da Seccional de Mato Grosso do Sul, em face do advogado N. C., inscrito na XX, sob o n. XX, pela suposta prática da infração prevista no art. 34, inciso XXIII, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), consistente em “deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo”. Consoante se depreende da Certidão Positiva de Débito juntada aos autos (fl. 03), o advogado deixou de pagar as contribuições devidas à OAB referentes à anuidade do exercício de 2005, mesmo após regularmente notificado para fazê-lo (fl. 04-v).

O representado foi regularmente notificado (fl. 06-v), em 15.05.2006, e, não tendo apresentado defesa prévia, foi-lhe nomeado defensor dativo, que apresentou a defesa do advogado em 25.05.2007 (fl. 13). Em suas razões, sustentou a inconstitucionalidade dos arts. 34, inciso XXIII, e 37, § 2º, ambos da Lei 8.906/94, referentes à cobrança de anuidades por parte da OAB, frente ao disposto no art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, o qual preceitua que é livre o exercício de qualquer trabalho, desde que atendidas as qualificações profissionais. Por fim, face aos argumentos expostos, requereu o arquivamento do feito e a inaplicabilidade de quaisquer sanções ao representado.

Não havendo provas a serem produzidas, foi concedido o prazo de 15 (quinze) dias para a apresentação de alegações finais, as quais foram anexadas aos autos, tempestivamente, pelo defensor dativo (fl. 18). Em suas razões, o representado reiterou os argumentos manifestados em sede de defesa prévia, pugnando pelo arquivamento do processo disciplinar.

Ao final, foi juntada aos autos, pela de informação oriunda da Secretaria Ética e Disciplinar da OAB/MS, dando conta da existência de duas penalidades de suspensão, com trânsito em julgado, aplicadas ao advogado N. C. (fl. 25).

Em 10.12.2010, sobreveio decisão da Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina (fls. 31/35), que, por unanimidade, condenou o recorrente à sanção de 90 (noventa) dias de suspensão, prorrogáveis até o cumprimento da obrigação, pela prática da infração prevista no art. 34, inciso XXIII, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94).

Inconformado com a decisão, o representado, por meio de defensor dativo, interpôs recurso ao Conselho Seccional da OAB de Mato Grosso do Sul (fls. 59/62) visando à reforma do decisum de primeira instância. Cumpre destacar que a impugnação defensiva foi manifestada de forma intempestiva, visto que o recorrente foi intimado para apresentar suas razões recursais em 06.03.2012 (fl. 58-v), mas somente protocolizou o recurso junto à OAB/MS em 26.03.2012 (fl. 59), ou seja, ultrapassando o prazo de 15 (quinze) dias constante do art. 69 da Lei n. 8.906/94, que se encerrara em 21.03.2012.

Em suas razões recursais, pugnou a defesa pela reforma da decisão do Tribunal de Ética e Disciplina, novamente sob o fundamento de que são inconstitucionais as cobranças de anuidades previstas no art. 37, § 2º, da Lei


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8.906/94, por contrapõem o direito ao livre exercício profissional insculpido nos arts. 5º, XIII, e 170, ambos da Constitucional Federal.

Conquanto intempestivo, o recurso foi recebido e, em 10.05.2012 (fld. 72/76), sobreveio acórdão emanado pelo Conselho Seccional da OAB de Mato Grosso do Sul, que manteve a sanção imposta pelo Tribunal de Ética e Disciplina, de 90 (noventa) dias de suspensão, prorrogáveis até a integral satisfação do débito impago, sob a alegação de que o exercício da advocacia e o uso da denominação “advogado” são atos privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 3º do EAOAB), os quais estão adstritos a cumprir requisitos legais para admissão no quadro de profissionais da instituição, dentre eles, o pagamento de anuidades.

Irresignado, o representado interpôs o presente recurso a este E. Conselho Federal (fls. 89/92), sustentando a inconstitucionalidade do art. 37, § 2º da Lei 8.906/94, bem como alegando a inexistência de fundamento constitucional para a suspensão do advogado inadimplente. Aduz, ainda, que eventuais valores devidos à OAB/MS devem ser cobrados por meio de processo de execução, e não através da aplicação de penalidades ao representado. Por derradeiro, requer a reforma da decisão condenatória com vistas a extinguir a sanção disciplinar imposta e declarar prescrito o direito da OAB/MS de cobrar seus créditos na esfera cível.

É o relatório.

VOTO O presente recurso é tempestivo e volta-se contra decisão unânime exarada

pelo Conselho Seccional da OAB/MS, que condenou o representado N. C. à sanção de 90 (noventa) dias de suspensão pela prática da infração disciplinar descrita no art. 34, inciso XXIII, da Lei 8.906/94.

Em suas razões recursais, a parte recorrente alega ser indevida a sanção disciplinar, porquanto baseada em dispositivo supostamente inconstitucional (art. 37, § 2º, do Estatuto da Advocacia e da OAB), visto que, a seu sentir, a cobrança de anuidades pela instituição violaria o disposto no art. 5º, inciso XIII, da Carta Magna, o qual dispõe que é livre o exercício profissional, sem fazer menção a qualquer ônus pecuniário. Por fim, requer o representando sejam declarados prescritos os créditos referentes à anuidade do ano de 2005 que se encontra inadimplida.

Assim, embora detectada nesta assentada a intempestividade na cadeia recursal na instância de origem, em face da questão constitucional suscitada, consistente na pretensa inconstitucionalidade da cobrança de anuidades pelas Seccionais da OAB, com supedâneo no art. 55 do Regulamento Geral da Lei n. 8.906/94, conheço do recurso.

Não assiste, contudo, razão ao recorrente. O cerne do presente apelo diz respeito à constitucionalidade da cobrança de anuidades, pela Ordem dos Advogados do Brasil, aos profissionais habilitados ao exercício da advocacia.

Primeiramente, descabe a análise, por parte deste Órgão Administrativo, da suposta inconstitucionalidade arguida pelo recorrente. Isso porque os dispositivos mencionados do Estatuto da Advocacia e da OAB, quanto à cobrança de anuidade,


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presumem-se constitucionais, uma vez que se encontram em vigor há quase duas décadas e jamais foram declarados inconstitucionais por decisão definitiva dos órgãos competentes do Poder Judiciário, seja nas vias do controle concentrado ou no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

Outrossim, no que respeita à sanção pela prática de infração disciplinar consistente na falta de pagamento da anuidade, é de se assinalar que sua previsão respeita integralmente o princípio constitucional da legalidade, eis que prevista na Lei 8.906/94 (EAOAB).

Nesse sentido, coleciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:

RECURSO 49.0000.2012.003644-2/SCA-STU. Recte.: M.A.O.O. (Def. Dat.: Diego Paiva Colman OAB/MS 14200). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relator: Conselheiro Federal Valmir Macedo de Araújo (SE). EMENTA 099/2012/SCA-STU. Recurso ao Conselho Federal. Inadimplência de anuidade. Infração disciplinar. Alegação de inconstitucionalidade da suspensão do exercício profissional por inadimplência de anuidade. Inocorrência. 1) Não viola oart. 5º, inciso XIII, da CF/88, a sanção disciplinar de suspensão do exercício profissional em face de débitos de anuidades perante à OAB, tendo em vista que os arts. 34, inciso XXIII e 37, inciso I, da Lei n. 8.906/94 não foram objeto de declaração de inconstitucionalidade. 2) Por outro lado, constitui infração disciplinar deixar o advogado de pagar as contribuições devidas à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo (art. 34, inciso XXIII, do EAOAB), prorrogável até a quitação do débito, enquanto não prescrito. 3) Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 03 de julho de 2012. Walter Carlos Seyfferth, Presidente. Valmir Macedo de Araújo, Relator. (DOU, 19.07.2012, S. 1, p. 146)

RECURSO N. 49.0000.2012.010290-2/SCA-STU. Recte: J.G.A.S. (Def. Dat: João Alves de Melo Júnior OAB/PE 24277 e OAB/AL 9372-A). Recdo: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Federal José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral (AM). EMENTA N. 42/2013/SCA-STU. Não pagamento de anuidade. Suspensão. Inconstitucionalidade. Inexistente. Possibilidade de condenação. Previsão legal. Pagamento do débito. Extinção de dano ao bem jurídico. Extinção da punibilidade. 1. Desnecessário é adentrar no mérito da possibilidade ou não de aplicação das sanções de extinção e suspensão de advogados pelo não pagamento de suas anuidades à OAB, mormente pelo fato desta possibilidade estar expressa em lei federal, de maneira que o exercício profissional simplesmente estaria sendo adequado à lei. 2. A razoabilidade torna imprescindível a análise dos bens jurídicos


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protegidos para que seja autorizada qualquer sanção aos cidadãos e, no caso concreto, advogados. 3. Ora, se o Representado a qualquer tempo paga todas as suas dívidas, as quais, saliento, apenas importam a este e à OAB, tem-se como corolário lógico que desaparece a autorização para impor-lhe qualquer tipo de punição, razão pela qual deve ser o processo extinto imediatamente, ainda que de ofício. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 2ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, e, de ofício julgar pela extinção da punibilidade do requerido, extinguindo o feito, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 9 de abril de 2013. Luiz Cláudio Allemand, Presidente. José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral, Relator. (DOU. S. 1, 19/04/2013, p. 209)

Ademais, como já vem decidindo este E. Conselho Federal, a Constituição

Federal, “ao atribuir à OAB diversas funções indispensáveis ao exercício da democracia e do correto funcionamento da justiça, torna inquestionável a necessidade de pagamento de anuidades pelos seus integrantes, para atendimento ao funcionamento dos seus serviços, por não se encontrar a instituição sob qualquer dependência financeira de qualquer órgãos governamental”1

Nesse passo leciona PAULO LÔBO em seus comentários ao EAOAB:

A vigésima terceira hipótese é a do inadimplemento às obrigações pecuniárias devidas à OAB. Dir-se-á que é punição disciplinar discutível, porque seria forma compulsiva de cobrança, atingindo a liberdade de exercício da profissão. Essa discussão abriu-se durante a elaboração do anteprojeto do Estatuto, mas prevaleceu a tese de sua absoluta compatibilidade com a Constituição, que teria recepcionado regra semelhante da legislação anterior.

Com efeito, essa regra guarda similitude com a hipótese do inciso XVI, mas é muito mais grave, porque a OAB não é entidade qualquer de associação voluntária. É a corporação dos advogados que recebeu essa delegação legal para selecioná-los e fiscalizá-los no interesse coletivo. Se ele é mantida com as contribuições obrigatórias de seus inscritos, a falta de pagamento pode inviabilizar o cumprimento de suas finalidades públicas.

Dessa forma, tem-se que o representado, ao deixar de adimplir a anuidade

referente ao ano de 2005, mesmo após regularmente notificado, incorreu nas sanções do art. 34, inciso XXIII, c/c art. 37, inciso I, ambos da Lei 8.906/94.

Por outro lado, é mister observar que assiste razão ao recorrente no que toca à alegada ocorrência de prescrição da cobrança de anuidade por parte da OAB/MS.

1 Recurso n. 49.0000.2012.005055-0/SCA-STU, publicado no Diário Oficial da União, em 11.09.2012, S. 1, p. 152.


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Isso porque, consoante interativa jurisprudência deste E. Conselho Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a cobrança de anuidades pelo Conselho Seccional ao advogado inadimplente tem natureza jurídica cível, visto que fundada em instrumento particular, qual seja, Certidão de Dívida emitida pela instituição (art. 206, § 5º, do Código Civil). Nesse sentido:

RECURSO 49.0000.2012.001036-8/OEP. Origem: Conselho Seccional da OAB/Paraná - Protocolo n. 014289/2010, de 10.05.2010. Processo n. 003179/2010, de 06.06.2010. Conselho Federal da OAB - Terceira Turma da Segunda Câmara, Processo n. 2011.08.04249-05, de 13.06.2011. Apenso: Conselho Seccional da OAB/Paraná - Protocolo n. 007774/2006, de 27.03.2006. Representação n. 003369/2006, de 09.10.2009. Rcte: Conselho Seccional da OAB/Paraná (Advs.: Andrey Salmazo Poubel OAB/PR 36458, Ana Paula Stadnik OAB/PR 41458 e Débora Normanton Sombrio OAB/PR 41054). Rcdo: L.C.P.S. (Adv.: Luiz Carlos Pereira da Silva OAB/RJ 12534). Relator: Conselheiro Federal Walter de Agra Junior (PB). Ementa n.083/2012/OEP: Pedido de Revisão. Não pagamento de anuidades. Inscrição suplementar. Punição de 30 dias de suspensão prorrogável até o pagamento do débito. Reconhecimento da prescrição decenal. Recurso. Acolhimento da prescrição quinquenal na 2ª Câmara do CFOAB. Decisão unânime. Violação ao art. 205 do Código Civil. Conhecimento do recurso. Aplicação da Súmula 1 do Órgão Plenário e consulta respondida pelo Órgão Especial. Prescrição quinquenal. Aplicação do § 5º do art. 206 do Código Civil. Precedentes. Mantença da decisão da 2ª Câmara. Desprovimento do recurso. - Não obstante entendimento em contrário, já resta pacificado e sumulado no Conselho Federal que a prescrição para a cobrança de anuidades é de 05 (cinco) anos por aplicação do § 5º do art. 206 do Código Civil. - Decorrido prazo superior a 05 (cinco) anos entre o término do exercício que originou a dívida e a sua cobrança, mister se faz reconhecer a prescrição. - Por fim, a discussão quanto à prescrição da cobrança de anuidade não elide a infração disciplinar em face da independência das instâncias. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Brasília, 8 de maio de 2012. Márcia Machado Melaré - Presidente ad hoc. Walter de Agra Junior - Relator. (DOU, 04.09.2012, S. 1, p. 202)

Nesse viés, considerando-se que o representado foi notificado para

pagamento do débito à anuidade do exercício de 2005 em 23.02.2006, quando tomou conhecimento de sua dívida, interrompendo a prescrição (art. 202, inciso VI), e que o procedimento disciplinar foi instaurado em 15.05.2006, ou seja, há mais de 06 (seis)


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anos da presente sessão, deve ser excluída a condição do pagamento da anuidade da sanção aplicada.

Assim, o recurso é improcedente quanto ao pleito de reforma da cominação da sanção disciplinar pela prática da infração constante do art. 34, inciso XXIII, e § 2º do art. 37 da Lei 8.906/94. Nesse aspecto, nego, pois, provimento ao recurso.

Nada obstante, com relação à ocorrência da prescrição quinquenal cível quanto ao débito da anuidade, por aplicação do § 5º do art. 206 do Código Civil, que ora se reconhece incidenter tantum, poderá o recorrido invocá-lo nas instâncias próprias, a fim de desonerar-se do tal pagamento, o que refoge à esfera de competência da E. Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB a teor do art. 88, inciso I, do Regulamento Geral da Lei n. 8.906/94, atinentes aos recursos sobre éticas e deveres do advogado, infrações e sanções disciplinares.

Em face do exposto, deixo apenas de aplicar, dada a conjectura da prescrição civil suscitada, a prorrogação da suspensão até a quitação da dívida de anuidade.

É como voto.


CARLOS ROBERTO SIQUEIRA Conselheiro Federal – Relator


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MATÉRIAS APRECIADAS EXCLUSIVAMENTE PELO TED. COMPETÊNCIA RECURSAL DO CONSELHO SECCIONAL. RECURSO N. 49.0000.2013.002890-0/SCA - PTU. Recorrente: G.O.S. Advogado: Giovani de Oliveira Serafini OAB/PR 19567. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina, Juliano Klettenberg e Grasieli Mello. Relator: Conselheiro Federal Luciano José Trindade (AC).

EMENTA N. 57/2013/SCA-PTU. Matérias apreciadas exclusivamente pelo TED. Competência recursal do Conselho Seccional. Impossibilidade de supressão de instância. Possibilidade do Conselho Federal conhecer, de ofício, ilegalidade restritiva em matéria recursal. Recurso não conhecido por ausência de preparo. Ilegalidade da aplicação de deserção. A competência recursal das decisões do TED é exclusiva do Conselho Seccional, conforme art. 76, do EAOAB. Não se admite recurso per saltam ao Conselho Federal, portanto este não conhece recurso que impugna matérias não decididas pelo Conselho Seccional. Na sistemática da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da OAB), não há respaldo legal para exigibilidade de preparo para interposição de recurso em matéria ético-disciplinar. Possibilidade de conhecimento de ofício de decisão que viola o EAOAB. Cassação do acórdão que declarou a deserção, remetendo-se os autos ao e. Conselho Seccional para julgamento do recurso interposto naquela instância. Remessa desta decisão à Terceira Câmara, com fundamento no art. 90, V, do Regulamento Geral, para alteração do Regimento Interno da Seccional da OAB de Santa Catarina, quanto à exigência de pagamento de taxas e/ou custas de preparo para interposição de recursos. (DOU, S. 1, 21.06.2013, p. 163)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso, de ofício, no tocante a cobrança da taxa de preparo e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.

Brasília, 11 de junho de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Luciano José Trindade Relator


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RELATÓRIO Trata-se de recurso interposto com fundamento no art. 75, do Estatuto da

Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), contra decisão unânime do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina (OAB/SC) que, em Acórdão unânime (fl. 98), não conheceu o recurso interposto contra decisão do TED daquela Seccional, sob fundamento de deserção pelo não recolhimento da taxa de preparo.

Irresignado, o Recorrente interpõe o presente recurso (fls. 101 e ss.), no qual pleiteia, preliminarmente, o reconhecimento da ausência dos pressupostos de inadmissibilidade da representação e o defeito da notificação inicial e, no mérito, o reconhecimento da inexistência de infração ético-disciplinar ou, alternativamente, a substituição da penalidade de suspensão por 30 dias pela de advertência.

É o relatório.

VOTO

Analisando a argumentação desenvolvida no presente recurso, constata-se que o Recorrente suscita, exclusivamente, matérias cuja decisão final foi proferida pelo TED da OAB/SC, sendo que a competência recursal dessa decisão é do Conselho Seccional da OAB/SC.

Há que se observar que na sistemática recursal do EAOAB, o art. 76 dispõe que cabe ao Conselho Seccional a apreciação e o julgamento de recursos contra as decisões proferidas pelo Tribunal de Ética e Disciplina.

As matérias arguidas no presente recurso não podem ser conhecidas por este Eg. Conselho Federal da OAB, pois a questão recorrida sequer foi conhecida pelo Conselho Seccional da OAB/SC, não sendo viável a este Conselho Federal conhecer de recurso per saltam, ou seja, que impugna matérias não decididas pelos Conselhos Seccionais, em especial as decisões proferidas pelos respectivos TED’s, sob pena de violação da expressa determinação legal contida no art. 76, do EAOAB.

Na realidade, o Conselho Seccional da OAB/SC limitou-se a decidir acerca da admissibilidade do recurso interposto contra a decisão do TED daquela Seccional, sendo que, por unanimidade, não o conheceu sob o fundamento de deserção devido ao não recolhimento da taxa de preparo.

Portanto, essa é, exclusivamente, a questão passível de reexame por este Eg. Conselho Federal.

Nesse sentido, a despeito do Recorrente não arguir a matéria em suas razões recursais, entende que é o caso de reconhecer, de ofício, que a decisão unânime do r. Conselho Seccional da OAB/SC deve ser reformada.

É que na sistemática da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da OAB), não há respaldo legal da exigibilidade de preparo para interposição de recurso em matéria ético-disciplinar. A referida Lei, ao cuidar do cabimento dos recursos, em seus arts.75 a 77, não estabeleceu como condição de admissibilidade para a sua interposição o pagamento de custas, ou seja, a realização de preparo.


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Assim, o não conhecimento do recurso pelo Conselho Seccional da OAB/SC em razão da ausência de preparo recursal contraria o EAOAB, bem como diversas decisões deste Eg. Conselho Federal, a exemplo dos precedentes que se seguem:

Recurso ordinário interposto contra decisão definitiva, não unânime, proferida por Conselho Seccional da OAB (art.75, 1a parte, da Lei n. 8.906/94). – Procede a irresignação do representante/recorrente quanto à exigibilidade de preparo para interposição de recurso em matéria ético-disciplinar na sistemática da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da OAB). – A Lei n. 8.906/94, ao cuidar do cabimento dos recursos em seus arts.75 a 77, não estabeleceu como condição de admissibilidade para a sua interposição o pagamento de custas, ou seja, a realização de preparo. Afigura-se inadmissível, na espécie, o emprego de analogia ou a invocação subsidiária de normas, dada a natureza restritiva da exigência do preparo para a interposição de recurso, máxime quando a exigência repercute sobre a garantia constitucional do devido processo legal. – Inexiste na sistemática da Lei n. 8.906/94 a figura do "defensor dativo" do autor de representação oferecida com fito de restauração de processo ético- disciplinar contra advogado, nem se pode extrair tal conseqüência da garantia constitucional do devido processo legal. – Recurso conhecido e provido para o efeito de cassar o acórdão recorrido que declarara a deserção do recurso interposto na origem contra a decisão monocrática de arquivamento de representação. (Proc. 1.868/98/SCA-RJ, Rel. Ivan Szeligowski Ramos (MT), Ementa 079/99/SCA, julgamento: 14.09.98, por maioria, DJ 26.11.99, p. 399, S1) Similar: Proc. 2.120/2000/SCA-SC, Rel. Raimundo Cândido Júnior (MG), julgamento: 08.05.2000, por unanimidade, DJ 18.05.2000, p. 328, S1e.

RECURSO 49.0000.2012.009036-4/SCA-TTU. Recte.: M.L.S. (Adv.: Miguel Luciano da Silva OAB/SC 8238). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Relatora: Conselheira Federal Vera de Jesus Pinheiro (AP). EMENTA 208/2012/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Decisão unânime de Conselho Seccional. Não conhecimento. 1) A ausência de contrariedade do acórdão recorrido à Lei n. 8.906/94, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina e aos Provimentos, assim como a ausência de demonstração de divergência jurisprudencial entre a decisão recorrida e precedente de órgão julgador do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional, faz com que o recurso esbarre no óbice de admissibilidade previsto no artigo 75 do EAOAB. 2) Recurso não conhecido. 3) Embora não conhecido o recurso, há que se determinar à Seccional, de ofício, a imediata restituição do valor cobrado a título de preparo de recurso, por não haver amparo legal para a cobrança da referida taxa, com recomendação de alteração do seu regimento interno. ACÓRDÃO:


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Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto da Relatora, que integra o presente. Brasília, 10 de dezembro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Vera de Jesus Pinheiro, Relatora. (DOU, S. 1, 13/12/2012, p. 334)

Posto isso, considerando que a cobrança de taxa de preparo de recurso

administrativo não encontra respaldo na legislação de regência da Advocacia, bem como contraria decisões deste Eg. Conselho Federal, voto pelo conhecimento de ofício da matéria e, por consequência, pelo seu provimento para o efeito de cassar o Acórdão que declarou a deserção, remetendo-se os autos ao E. Conselho Seccional da OAB/SC para julgamento do recurso interposto pelo Recorrente naquela instância.

Por fim, voto no sentido de conhecer do recurso de ofício, provendo-o parcialmente para determinar ao Conselho Seccional da OAB de Santa Catarina que proceda à restituição do valor recolhido a título de preparo na interposição do presente recurso.

Da mesma forma, sugiro que seja oficiada a Terceira Câmara deste Conselho Federal, com cópia desta decisão, com fundamento no art. 90, V, do Regulamento Geral, para alteração do Regimento Interno da referida Seccional, quanto à exigência de pagamento de taxas e/ou custas de preparo para interposição de recursos. Brasília, 11 de junho de 2013.

LUCIANO JOSÉ TRINDADE Conselheiro Federal – Relator


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RECURSO AO CONSELHO FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO N. 0691/2006/SCA - PTU (SGD: 49.0000.2012.004821-0/SCA -PTU) Recorrente: E.S.T.B. Advogado: Eugenio Saverio Trazzi Bellini OAB/SP 63250 e OAB/MG 133929. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Valmir Pontes Filho (CE).

EMENTA N. 125/2013/SCA-PTU. Recurso ao Conselho Federal. Prescrição da pretensão punitiva. Art. 43 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Tramitação do feito por prazo superior a 5 (cinco) anos desde a última decisão condenatória. Decisões anteriores proferidas por órgãos julgadores do Conselho Federal de natureza processual. 1) O art. 43 do EAOAB estabelece que a pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial dos fatos, sendo interrompido o curso do lapso temporal somente com a prolação de decisões condenatórias recorríveis de qualquer órgão julgador da OAB. 2) Tratando-se de decisões de natureza processual, pertinentes à composição de órgãos julgadores nas seccionais da OAB, não têm estas o condão de interromper a prescrição da pretensão punitiva, por se tratarem de decisões sem natureza condenatória. 3) Nestas circunstâncias, decorrendo lapso temporal superior a 5 (cinco) anos sem a prolação de nova decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB, considerando a anulação da decisão da Seccional e seu posterior restabelecimento pelo Órgão Especial deste CFOAB, há que se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, ou prescrição quinquenal a que alude o art. 43 do EAOAB. 4) Recurso conhecido e provido para declarar a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 43 do Estatuto. (DOU, S. 1, 08.10.2013, p. 128)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em declarar, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 30 de setembro de 2013.

Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Kennedy Reial Linhares Relator ad hoc


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RELATÓRIO

Trata-se, agora, de analisar o mérito do recurso interposto em face do acórdão de fls. 168/180, pelo qual a Terceira Câmara do Conselho Seccional da OAB/São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso ali interposto pelo ora recorrente, para reduzir o prazo da sanção imposta para 30 (trinta) dias, tendo assim decido pelas razões constantes da seguinte ementa:

RETENÇÃO DE NUMERÁRIO POR ADVOGADO – REPASSE DO VALOR ATRAVÉS DE CHEQUE EMITIDO APÓS A CONTA TER SIDO ENCERRADA – PAGAMENTO POSTERIOR – FALTA DISCIPLINAR CARACTERIZADA – RECURSO ACOLHIDO PARCIALMENTE PARA REDUZIR A SUSPENSÃO AO MÍNIMO DE TRINTA DIAS ANTE A PRIMARIEDADE TÉCNICA DO QUERELADO – INTELIGÊNICA DO ART. 34, XX, DO EAOAB.

Em suas razões recursais (fls. 190/201), sustenta o recorrente nulidade

processual por estar incapacitado de comparecer ao julgamento e porque não houve apontamento de voto dos componentes no julgamento pelo Tribunal de Ética e Disciplina (fls. 121), fatos estes que entende configurarem cerceamento de defesa.

Aponta, também, que estaria configurada a prescrição da pretensão punitiva, uma vez que a comunicação oficial do fato dera-se em 06.10.1998, de modo que, nos termos do art. 43, § 1º, do EAOAB, a prescrição da pretensão punitiva teria se configurado em 05.05.2003.

Ainda, aponta a suspeição do Relator na TED, porquanto não teria se dado ao cuidado de constatar que a secretária Sueli Francisca de Ávila não é advogada.

E, no mérito, aduz que

Ratificando as considerações e manifestações anteriores, os clientes receberam do recorrente o rapasse de suas verbas; razão pela qual, tendo os clientes recebido as verbas a que tinham direito conforme conta de liquidação apurada nos autos da reclamação trabalhista, oportunamente informada ao representante, o incidente foi sanado corretamente em sede de prestação de contas, onde a verdade se sobrepôs à chantagem(...).

Nestas circunstâncias, requer o provimento do recurso para que seja

reformada a decisão recorrida e julgada improcedente a representação, não havendo falar em infração de preceito legal ético-disciplinar.

É o relatório.

VOTO

Bem analisados estes autos, verifico a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, a tornar ociosa a análise das questões de mérito versadas na peça recursal.


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Do que consta nos autos, percebe-se que a última decisão condenatória recorrível proferida órgão julgador da OAB foi prolatada em 16.01.2006, pela Terceira Câmara do Conselho Seccional da OAB/São Paulo (fls. 168/180), ou seja, o acórdão recorrido.

Proferida a decisão, houve interposição de recurso a este Conselho Federal, tendo o acórdão desta Turma anulando o decisum da Seccional, pela participação de advogados não conselheiros na sessão de julgamento.

O v. acórdão foi objeto de recurso ao Órgão Especial deste CFOAB (fls. 259/279), que reformou o julgado para afastar a nulidade outrora reconhecida e restabeleceu a eficácia do acórdão proferido pela Seccional, determinando o retorno dos autos para análise do mérito do recurso interposto ao Conselho Federal (fls. 315/322), nos termos da seguinte ementa:

EMENTA N. 014/2010/SCA. Recurso interposto pela OAB/SP contra decisão da 1ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal que decretou a nulidade do processo disciplinar apreciado e julgado por órgão daquela Seccional do qual participaram advogados não conselheiros. Recurso ao que se conhece e dá provimento, com base no entendimento sumulado do Órgão Especial do Conselho Federal, consubstanciado na sua Súmula n. 01/2007, devendo o processo retornar à 3ª turma para apreciação do mérito do recurso interposto contra a decisão seccional.

Percebe-se, pois, que desde a última decisão condenatória até o julgamento

do mérito deste recurso, transcorreu lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, sem que fosse proferida qualquer decisão de natureza condenatória, única decisão que possui o condão de interromper o curso do lapso temporal.

Em que pese às decisões proferidas por este Conselho Federal, em 09.03.2009, 09.11.2009, 05.06.2011, 14.02.2012 e 03.07.2012, respectivamente, estas não possuem o condão de interromper a prescrição quinquenal, porque não se tratam de decisões condenatórias, mas sim de decisões de caráter processual, interrompendo, tão somente, a prescrição intercorrente.

O caso, portanto, é de se declarar a prescrição da pretensão punitiva, ou prescrição quinquenal, na disciplina no art. 43 da Lei n. 8.906/94, porquanto decorridos mais de 5 (cinco) anos desde a última decisão condenatória recorrível proferida por órgão julgador da OAB.

Nesse sentido, cito decisões desta Turma:

RECURSO N. 2007.08.01680-05/SCA-PTU (SGD: 49.0000.2011.004298-9/SCA-PTU). Recte: I.N.M. (Advs: Ibiraci Navarro Martins OAB/SP 73003 e Itamar Leonidas Pinto Paschoal OAB/SP 27291). Recdo: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Carlos Roberto Siqueira Castro (RJ). EMENTA N. 13/2013/SCA-PTU. Recurso ao Conselho Federal. Preliminar de prescrição. Art. 43 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Advogado. Reconhecimento. Recurso provido. 1) Decorrendo


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lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, sem a prolação de nova decisão condenatória - considerando a anulação do processo - há que se reconhecer a prescrição quinquenal. Precedentes deste Conselho Federal. 2) Recurso conhecido e provido para declarar a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 43 do EAOAB. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso para declarar a prescrição, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília 09 de abril de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro, Presidente. Carlos Roberto Siqueira Castro, Relator. (DOU. S. 1, 19/04/2013, p. 206) RECURSO 0757/2006/SCA-PTU. Recte.: A.J.A.S.F. (Advs.: Antônio José Andrade Silva Filho OAB/SP 96735 e Antonielle Julio OAB/MG 89263). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Francisco Eduardo Torres Esgaib (MT). Relator ad hoc: Conselheiro Federal Jardson Saraiva Cruz (CE). EMENTA 283/2011/SCA-PTU. Prescrição da pretensão punitiva. Tramitação do feito superior a 05 (cinco) anos após a última condenação. Efeito ex tunc para fins prescricionais. Com a decisão do Órgão Especial, o decisum condenatório proferido pela Seccional foi restabelecido, com efeito ex tunc a partir da data da sua prolação, para fins de contagem dos prazos prescricionais, via consequência, considerando que entre a data da última decisão condenatória e a data da presente sessão de julgamento já se passaram mais de 05 (cinco) anos, hei por bem reconhecer e declarar, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com amparo no art. 43, caput, c/c inciso II, do EAOAB. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 13 de dezembro de 2011. Floriano Edmundo Poersch, Presidente em exercício. Jardson Saraiva Cruz, Relator ad hoc. (DOU, S. 1, 21/12/2011 p. 131)

Ante todo o exposto, declaro, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva,

com fundamento no art. 43 da Lei n. 8.906/94 e em precedentes desta Turma. É como voto.

Brasília, 14 de setembro de 2013. VALMIR PONTES FILHO Conselheiro Federal - Relator KENNEDY REIAL LINHARES Conselheiro Federal - Relator ad hoc


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DECISÃO UNÂNIME DE CONSELHO SECCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ESTATUTO, AO CED, AO CÓDIGO CIVIL E À CF NÃO CONFIGURADO. RECURSO N. 49.0000.2012.007148-3/SCA - PTU. Recorrente: E.M. Advogada: Elisabete de Mello OAB/SP 114544. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e A.M.I.C.Ltda. Representante Legal: A.A. Advogados: Angelo Galiotti OAB/SP 31647 e Outro. Relator: Conselheiro Federal Jardson Saraiva Cruz (CE). Redistribuído: Conselheiro Federal César Augusto Moreno (PR).

EMENTA N. 61/2013/SCA-PTU. Recurso ao Conselho Federal. Decisão unânime de Conselho Seccional. Alegação de violação ao Estatuto, Código de Ética, Código Civil e Constituição Federal não configurado. 1) Afastar a arguição de afronta ao artigo 5º, XXXVII da CF, vez que o poder de instruir e aplicar punição ético-disciplinar ao advogado inscrito é exclusivo da OAB, na dicção do artigo 70 do EOAB; 2) Rejeitar a alegação de contrariedade ao artigo 93, IX da CF, porque a decisão recorrida foi fundamentada de forma clara, objetiva e suficiente nos limites da peça recursal; 3) Não acolher a nulidade da pena de suspensão porque não se caracteriza o caráter perpétuo alegado, tendo em vista a prestação de contas faz cessar os efeitos da punição; 4) Não reconhecer a contrariedade aos artigos 22 a 25-A do EAOAB porque os honorários foram pactuados em contrato formal; 5) Negar afronta aos artigos 368 a 380 do Código Civil porque a suspensão tem fundamento ético e não se afasta em virtude do direito genérico de compensação previsto na legislação civil. (DOU, S. 1, 11.07.2013, p. 347)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 2 de julho de 2013. Cláudio Stábile Ribeiro Presidente César Augusto Moreno Relator


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RELATÓRIO

Insurge-se contra a decisão proferida pela Quarta Câmara Recursal da Seccional da OAB/São Paulo, que por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela ora recorrente, mantendo o julgamento proferido pelo Tribunal de Ética e Disciplina que reconheceu a conduta antiética prevista nos incisos XX e XXI, do artigo 34 do EAOB, aplicando-lhe a pena de suspensão por 30 (trinta) dias, prorrogável até a efetiva prestação de contas, nos seguintes termos:

PROCESSO DISCIPLINAR. Caracterizado nestes autos a prática da infração prevista nos incisos XX e XXI, do artigo 34 do EOAB. Recurso que se nega provimento.

Em sua peça recursal (fls. 261/269), a Recorrente alegou em síntese: a

Recorrente se insurge contra a r. decisão proferida pelo Conselho Seccional, alegando que: 1º) ao aplicar pena de suspensão perpétua o Conselho contrariou o artigo 5º, inciso XXXVII, e artigo 93, inciso IX da Constituição Federal; 2º) a decisão recorrida contraria o Estatuto em seus artigos 22 a 25-A, pois o contrato faz lei entre as partes, por força da Constituição Federal, artigos 5º, caput, incisos I, e artigo 133; 3º) a decisão não respeitou a Lei Ordinária Federal n. 10.406/2002, artigos 368 a 380, e Lei 8.906/1994 (Constituição Federal, artigo 22,inciso I, parágrafo único), e a Lei de Introdução ao Código Civil, artigos 2º a 6º.

Por esta razão, pediu provimento ao seu recurso para afastar a aplicação da pena de suspensão por entender que se trata de punição perpétua, vez que houve efetiva prestação de contas.

Contrarrazões apresentadas às fls. 310/311. É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se na dicção do art. 75, do Estatuto da Advocacia e da OAB, o conhecimento do recurso.

Ressalto, inicialmente, que o longo arrazoado recursal (fls. 261/269) não traz argumentos claros e objetivos suficientes para demonstrar em que ponto a decisão proferida pelo Conselho Seccional contrariou o estatuto da advocacia, a lei civil ou a constituição federal.

Entretanto, como foi alegada a contrariedade ao EOAB, Constituição Federal, Código Civil, ei por bem conhecer o recurso, para que não se alegue em outros recursos que a matéria não foi devidamente enfrentada pela Câmara de Disciplina do Conselho Federal.

Assim sendo, em primeiro plano, rejeito a alegação de afronta ao artigo 5º, inciso XXXVII da Constituição Federal, porque o poder de punir o advogado inscrito na OAB por infração disciplinar relacionada com a atividade profissional é exclusivo


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da Ordem, não podendo fazê-lo qualquer outra autoridade constituída, na dicção do artigo 70 do EOAB, portanto, não há que se falar em tribunal de exceção.

Não acolho a alegação de afronta ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, porque o Conselho Seccional ao apreciar o recurso interposto pela Recorrente se pronunciou às fls. 253/254 de forma clara, fundamentada sobre a questão debatida nos autos, não estando obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver enfrentado os limites da peça recursal.

Destarte, não há que se falar em nulidade da pena de suspensão do exercício profissional porque não se configura o caráter perpétuo vedado pela lei, tendo em vista que depende exclusivamente da Recorrente fazer cessar os efeitos da punição, bastando para tanto cumprir o objeto da condenação, ou seja, prestar contas ao cliente dos valores levantados através da guia de retirada juntada às fls. 42.

Prosseguindo, a Recorrente alegou, ainda, que a decisão recorrida contrariou os artigos 22 a 25-A do EOAB, artigo 5º, I e 133 da CF, sob o argumento de que a cláusula 2ª a 5ª dos contratos de honorários (fls. 12/14) autorizavam a retenção de valores para efetuar o encontro de contas ou compensação de honorários e despesas processuais inerentes ao exercício profissional, por esta razão ocorreu a compensação de valores.

Vejamos o teor da cláusula 5ª do contrato de fls. 54/55: Cláusula 5ª - O presente contrato de prestação de serviços é firmado em caráter irrevogável e irretratável, obrigando as partes, herdeiros e/ou sucessores, permitindo-se, inclusive, à Contratada, o levantamento perante o Juízo da 20ª Vara Cível da Justiça Federal, do percentual de 20% (vinte por cento) incidente sobre os valores relativos aos depósitos judiciais devidamente atualizados pela Caixa Econômica Federal, na hipótese de eventual penhora do montante a ser recebido pela Contratante.

Apenas a título informativo, verifica-se que o alvará de levantamento (fls. 42)

no valor de R$ 46.475,11 (quarenta seis mil, quatrocentos setenta cinco reais, onze centavos), expedido pela 20ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo, foi

levantado pela ora Recorrente, e não existe nos autos prestação de contas ao cliente, nem muito menos notícia de ajuizamento de ação de prestação perante o Poder Judiciário.

Com efeito, não há que se falar em afronta ao Estatuto da Advocacia (artigos 22 a 25-A do EOAB) ou à Constituição Federal (artigo 5º, I e 133 da CF), vez que os houve estipulação do percentual devido a título de honorários advocatícios no contrato firmado pelas partes, com expressa autorização para levantamento de 20% (vinte por cento) dos depósitos judiciais, a título de honorários, mas a Recorrente reteve para si a totalidade do valor levantado através do alvará de fls. 42, e não se preocupou em prestar contas extrajudicialmente ou judicialmente.

Por fim, a Recorrente alegou que a decisão atacada afrontou os artigos 368 a 380 do Código Civil, artigos 2º a 6º da Lei de introdução ao Código Civil, e artigo 22, I da Constituição Federal, sob o argumento de que os valores retidos (R$ 46.475,11)


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se destinavam à compensação de honorários e despesas processuais finais, além de outros valores a título de honorários profissionais.

O estatuto da advocacia e o código de ética estabelecem que o advogado é obrigado a prestar contas dos valores recebidos em favor do cliente, e ainda, impõe o dever de comprovação das despesas realizadas e a devolução do valor líquido ao cliente, mediante prestação de contas aceita pelo contratante.

No tocante à compensação de valores, oportuno transcrever a lição do ilustre doutrinador Paulo Lôbo, em sua consagrada obra Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 227:

O dever de prestar contas não pode ser escudado sob alegação de compensação com os honorários devidos pelo cliente. A infração disciplinar tem fundamento ético e não se afasta em virtude do direito genérico de compensação previsto na legislação civil. Há iterativa jurisprudência do CFOAB no sentido de que eventual crédito do advogado decorrente de contrato de honorários não deve nem pode servir de justificativa para não prestação de contas devidas (RE.0256/2002/SCA).

E prossegue o eminente professor Paulo Lôbo, em seus comentários:

Em caso de dificuldades ou recusa do cliente, cabe ao advogado promover a prestação de contas, em juízo, não consistindo em excludentes de seu dever.

Nesta esteira, não vislumbro vício ou afronta à legislação apontada pela ora

Recorrente, salientando que seu inconformismo recursal não lhe exime da obrigação de prestar contas decorrentes dos poderes de receber e dar quitação que lhe foram outorgados em confiança.

Portanto, não há qualquer dúvida quanto à prática da infração disciplinar pela qual fora condenado a Recorrente.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto e nego-lhe provimento nos termos da fundamentação. Brasília, 2 de julho de 2013. CÉSAR AUGUSTO MORENO Conselheiro Federal - Relator


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NULIDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR. PARTICIPAÇÃO DE JULGADOR. RECURSO N. 49.0000.2013.007200-0/SCA - PTU. Recorrente: L.D.B.C. Advogados: Bruno Aurélio Rodrigues da Silva Pena OAB/GO 33670 e Outros. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Goiás e Joderlani de Moura Silva. Relator: Conselheiro Federal Elton Sadi Fülber (RO).

EMENTA N. 117/2013/SCA-PTU. Recurso ao Conselho Federal. Nulidade de processo disciplinar. Participação de julgador que havia reconhecido voluntariamente sua suspeição como relator, em posterior julgamento do mesmo processo. Suspeição de membros do Conselho Seccional que figuram no polo passivo de processos criminais de autoria do representado. Inclusão de tipificação de conduta supostamente violadora de preceito ético em julgamento de embargos infringentes. Impossibilidade. Recurso provido. Nulidades reconhecidas. 1) Incorre nulidade insanável a participação em julgamento de processo disciplinar de membro que havia declinado, anterior e voluntariamente, sua suspeição. Viola o princípio da imparcialidade e a necessária isenção para julgamento em processo disciplinar, quando um dos julgadores sofre representação criminal apresentada pelo advogado representado. 2) Por outro lado, tem-se por nula a instrução processual quando ocorre nova tipificação da conduta apurada em processo disciplinar sem que seja assegurado ao representado oportunidade de produzir prova e se defender dos novos fatos que lhe são imputados. Precedente. 3) Recurso conhecido e provido para declarar a nulidade do processo disciplinar. (DOU, S. 1, 27.09.2013, p. 164)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e acolher as preliminares e declarar a nulidade de todas as decisões do Tribunal de Ética e Disciplina e do Conselho Seccional da OAB/GO e, na hipótese da Secional de Goiás entender que deva prosseguir na presente representação, que se faça um despacho saneador alistando todas as condutas violadoras de preceitos éticos praticadas pelo representado, oportunizando ao mesmo acompanhar toda a instrução, inclusive elaborando uma nova defesa prévia, garantindo com isso, ao recorrente, seu direito do contraditório e da ampla defesa.


Cláudio Stábile Ribeiro Presidente Elton Sadi Fülber Relator


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RELATÓRIO

O advogado L.B.C., doravante denominado Recorrente, é parte passiva em processo disciplinar iniciado por Joderlani de Moura Silva, o qual alega ter contratado o Recorrente para análise de um contrato de financiamento e cálculo de prestações pendentes, pelo qual teria pago a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), conforme demonstrado a fl. 07 dos autos. Que, a pessoa que lhe atendeu na ocasião, Sr. Joserand Massimo Volpon, fez menção da necessidade de uma ação de consignação em pagamento, ocorre que após transcorrer de lapso temporal, o aludido veículo fora removido, em virtude de busca e apreensão movida pela instituição financeira responsável pelo financiamento, que realizou inúmeras tentativas de contato com o Sr. Joserand, as quais restaram frustradas; que referido senhor não é cadastrado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, como advogado ou estagiário. Informa, ainda, que quem assinava toda a documentação elaborada pelo Sr. Joserand era o ora recorrente e, por conta disso pede providências da Seccional da OAB de Goiás.

Instado a apresentar defesa prévia, o então representado, junta o documento de fls. 20-28 dos autos, onde alega que “a presente representação não fora formulada em pretensões admissíveis e juridicamente úteis para elucidação dos fatos, alega ainda que possui 4 (quatro) escritórios em locais distintos e, que não teria como controlar os atos de seus parceiros, no caso em concreto do Sr. Joserand. No mérito alega que sempre atuou com afinco profissional, pugnando ao final pelo arquivamento do feito, até mesmo considerando a ausência de prejuízos ao Recorrido.

Em Parecer Preliminar, posteriormente acolhido em sua integralidade, fora suscitada a aplicação, ao Recorrente, da sanção disciplinar de censura, com vistas às infrações dispostas pelos artigos 16 e 34, I, II, III, IV e V e artigos 7, 30 e 31 do Código de Ética e Disciplina da OAB, conforme acha-se juntado às fls. 155-158 dos autos.

Após as analises de praxe, os Membros da Terceira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/GO, por maioria, acolheram o voto do relator e condenaram o Recorrente à pena de censura, nos termos do artigo 36, I e II, da Lei n. 8.906/94, conforme acórdão juntado a fl. 219 dos autos.

Inconformado com o acórdão, o Recorrente apresentou embargos infringentes, juntado às fls. 232-260 dos autos, ao fundamento de que a decisão do Tribunal de Ética não havia sido unânime, no que justifica os pressupostos de admissibilidade, alegando ainda o cerceamento de defesa.

No mérito aduz sobre a publicidade da advocacia, rebatendo todas as acusações realizadas, esclarece por fim sobre a realidade fática e da falta de provas no feito, reiterando os fatos já abordados anteriormente. Por fim, pugna de forma preliminar a anulação do julgamento realizado, reconhecimento do cerceamento de defesa e o conhecimento dos embargos infringentes.

O Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional OAB/GO em analise ao feito decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso, mas, no mérito em negar-lhe


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provimento, mantendo-se dessa forma incólume o julgado, tudo conforme fls. 303-304 dos autos.

Em discordância ao entendimento do TED, o Recorrente interpôs Recurso dirigido a Seccional, o qual acha-se acostado às fls. 320-368, onde alega a nulidade processual com base em um suposto cerceamento de defesa e, no mérito seja colhido o recurso para reconhecer a ausência de infração ético-disciplinar.

Por continuidade, aduz a nulidade do julgamento dos embargos infringentes, com base a participação de Juiz suspeito no julgamento, no mérito do recurso levanta todos os pontos anteriormente descritos, no transcorrer de toda a representação. Por fim, pugna pelo acolhimento das preliminares dispostas, bem como o conhecimento e procedência do aludido recurso.

Neste interregno, o Recorrente opôs Exceção de Suspeição, a qual acha-se acostada às fls. 445-449, onde o ora recorrente alega em suas razões que o relator do processo advogado Flávio Buonaduce Borges é parte em uma queixa crime, autos n. 0020162-07.2012.4.01.3500 por um suposto crime de calúnia, inclusive interpelação judicial criminal n. 0000149-50.2013.4.01.3500 em tramite perante a 11 Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás; que também existem lides judiciais criminais em relação a outros diretores da OAB-GO, todas mencionadas no documento de fls. 446, inclusive em relação ao Presidente da Seccional, onde o excipiente fora autor de uma ação criminal, autos n. 5033129.53.2010.8.09.0059 no Terceiro Juizado Especial Criminal da Comarca de Goiânia, já com uma sentença favorável. Que, todas estas lides decorreram da disputa eleitoral da OAB/GO, tendo o ora recorrente e os atuais diretores figurado em chapas opostas. Diante destes fatos requereu ao Conselho Seccional que acolhesse a suspeição e remetesse os autos ao Conselho Federal da OAB. Juntou extratos dos processos às fls. 450-456.

A Seccional da OAB/GO entendeu pelo não conhecimento da suspeição, conforme fl. 463 dos autos.

Os integrantes do Conselho Seccional da OAB/GO, em analise ao Recurso Ordinário interposto pelo Recorrente, decidiram por conhecer do recurso e negar-lhe provimento, a fim de manter a pena imposta pelo TED, conforme fl. 476 dos autos.

Às fls. 496-540 consta o inconformismo do Recorrente que fora dirigido ao Conselho Federal, no qual alega a contrariedade aos dispositivos constitucionais, da Lei n. 8.906/94, do Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina, dos provimentos do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais, o que faz para justifica o juízo de admissibilidade. Em sua peça insurgente o recorrente alega que em março de 2005 ingressou com ação consignatória c/c revisional em desfavor do BANCO ABN AMRO REAL S/A., em nome do representante, tendo o processo sido distribuído para a Terceira Vara Cível da Comarca de Goiânia, onde fora concedida uma tutela antecipada para manutenção da posse do veículo. Que neste interregno e, visando evitar a prevenção, o banco acima indicado, “maliciosamente” teria adulterado o nome do representante em uma ação de busca e apreensão que fora cumprida que, tão logo o Juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Goiânia tomou conhecimento dos fatos, revogou a busca e apreensão remeteu os autos à vara preventa, devolvendo a posse do veículo ao representante, conforme documento de


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fls. 72. Que neste interregno o representante ingressou com a representação que fora recebida sem a devida análise do juízo de admissibilidade e capitulação da conduta, tendo de plano sido determinado a apresentação de defesa prévia, realizada audiência de instrução e razões finais. Que, em virtude de desavenças pessoais e políticas o relator Marcos Pacheco declinou da relatoria em 23.11.05 (fls. 127). O novo relator, Levi Alvarenga Rocha conheceu do pleito de cerceamento de defesa, declarou a nulidade de atos praticados em audiência instrutória do presente e, determinou a realização de uma nova sessão para a instrução do feito para o dia 19.06.06, para a qual as partes foram intimadas (fls. 151-152); que referida audiência jamais teria ocorrido e, que o relator apresentou parecer preliminar em 11.09.06 (fls. 155-158), onde apresentou capitulação totalmente diversa da narrativa exordial, no que teria ensejado em nulidade insanável do processo. Que fora notificado a se defender de uma acusação e condenado por outra diferente da narrada na exordial. Alega, ainda, que teria ocorrido nulidade quando da realização da sessão de julgamento pelo TED, eis que fora realizado uma sustentação oral em favor do recorrente e, que após pedido vistas de um membro o julgamento fora designado para o dia 31.05.07, tendo o autor do pedido de vistas, Odair de Oliveira Pio, apresentado voto divergente (fls. 216) e, que na sessão seguinte votaram pela condenação membros que não estavam ausentes na primeira sessão onde fora produzida as alegações orais do recorrente (fls. 218), no que teria, ao ver do recorrente, ocorrido uma nulidade; Que também teria ocorrido nulidade pelo fato do Relator, Fabio Carraro ter se dado por suspeito para instruir o processo, conforme documento de fls. 270-271, mas mesmo tendo ele próprio levantado sua suspeição, votou no julgamento do Pleno (fls. 318-319). Ao final pugna pela acolhida das preliminares ou, acaso ultrapassadas, no mérito requer a reforma do julgado da Seccional da OAB/GO, no sentido de julgar improcedente a representação face a ausência de provas de infração ético-disciplinar.

É o relatório.

VOTO

Bem analisados os autos, tenho por superado o óbice de admissibilidade recursal, até frente a diversas nulidades levantadas pelo recorrente que merecem ser enfrentadas nesta instância recursal.

A primeira diz respeito à nulidade na instrução processual, com base no direito de defesa e na garantia do devido processo legal, sob o fundamento de que foram atribuídas novas capitulações aos fatos apurados, estas divergentes da delimitação da representação.

A Ordem dos Advogados do Brasil tem por primazia a missão de promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil, conforme dispõe o artigo 44, II, do EAOAB – Lei n. 9.608/94. Nesses preceitos a OAB pode agir, de ofício, sempre que entender necessário, para a boa atuação dos seus inscritos.


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Pela representação de fls. 2 e verso, observa-se que os reclames do representante, ora recorrido, dizem respeito a uma suposta demora em atingir a tutela jurisdicional, que lhe causou a busca e apreensão de seu automóvel e, ao final também informa que descobriu que o Sr. Joserand Massimo Volpon, não era advogado e quem assinava por ele era o ora recorrente.

O despacho saneador acha-se acostado às fls. 102 dos autos, onde o relator nomeado também designou audiência de instrução, onde as partes produziram as provas com base nos reclames apresentados e também apresentaram razões finais (fls. 113-118).

O novo relator, Levi de Alvarenga Rocha, em substituição ao anterior que declinou sua suspeição, acatou o cerceamento de defesa e desconsiderou os atos praticados em audiência e determinou um novo ato para a oitiva das partes e testemunhas (fl. 150), a qual não ocorreu em virtude de um pleito feito pelo próprio recorrente (fl. 154 e verso). Na sequência, o Conselheiro Relator apresenta seu relatório preliminar (fls. 155-158), onde fundamenta que:

O Representado ao permitir que JOSSERRAND gerenciasse o

seu ANEXO e nessa condição contratasse os serviços desejados pelo Representante e inclusive lhe fornecendo recibo em papel timbrado dando conta da sua falsa condição de advogado, infringiu os artigos 16 e 34, I, II, III, IV e V da Lei n. 8.906/94;

O inusitado ANEXO em lugar distante e diverso do endereço da matriz do escritório do Representado, dá lugar às infrações aos artigos 7, 30 e 31 do Código de Ética e Disciplina da OAB, integrante do mesmo Estatuto da Advocacia.

Dado o exposto, tenho que o Representado cometeu as infrações constantes deste parecer, previstas nos artigos 16 e 34, I, II, III, IV e V e artigo 7, 30, 31 do Código de Ética e Disciplina da OAB, todos da Lei n. 8.906/94; ao que sugiro lhe seja aplicado a sansão disciplinar de CENSURA, de concerto com o art. 35, I, c/c art. 36, I, do mesmo Diploma Legal.

É o PARECER que submeto ao crivo do Egrégio Tribunal de Ética e Disciplina da OAB para os devidos fins.

O relatório preliminar fora ratificado na íntegra pelo Vice Presidente do TED

Goiano, conforme despacho de fl. 159. Deste despacho o recorrente apresentou embargos de declaração, tendo sido

nomeado relator Fábio Carraro, o qual assim concluiu em seu relatório de fls. 211:

Destarte, restou configurado que o Representado captou clientela de forma indevida, favoreceu o exercício ilegal da profissão por terceiros, manteve sociedade irregular de advogados, promoveu propaganda de forma vedada à advocacia, infringindo assim as regras dispostas no artigo 16 e nos incisos I, II, III e IV do artigo 34 do EOAB Joserand Massimo Volpon, e, nos artigos 7, 31 e inciso IV do artigo 33 do Código de Ética e Disciplina da OAB; e, portanto, sendo-lhe cabível a pena de censura, nos termos dos incisos I e II do artigo 36 da Lei 8.906/94.


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O relatório fora acolhido pelo TED, com voto divergente juntado às fls. 216 dos autos. O qual asseverou:

Ouso divergir do douto Voto do Juiz Relator, apenas no

tocante às infrações imputadas ao representado, por entender que a captação de clientela não restou sobejamente provada.

Acredito que pode ter ocorrido uma sociedade de advogados sem o devido registro na OAB e até a mercantilização da Advocacia, porém tais fatos somente vieram a tona no decorrer do processo e o representado não se defendeu, ou melhor, não foi notificado explicitamente para se defender quanto a tais eventos. Sendo que, quanto a essas infrações deverá ser instaurado novo procedimento, com observância do direito de defesa.

Assim, não havendo provas suficientes de que o representado tenha praticado infração ético-disciplinar, não há que se falar em infringência ao Código de Ética e Disciplina ou a Lei 8.906/94 e a representação deve ser considerada improcedente.

Desta forma, não revelando a prova nos autos que o representado incorreu em infração disciplinar, é improcedente a representação, determinando-se sua remessa ao Presidente do TED para eventual instauração, de ofício, de processo ético disciplinar.

Porém, por dois votos a três, o voto divergente fora rejeitado, tendo a representação sido julgada procedente, com aplicação de pena de censura ao representado.

O Conselho Seccional, agora à unanimidade, não acolheu o inconformismo do recorrente com a ementa que se acha juntada às fls. 476 dos autos:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO – NULIDADE DE JULGAMENTO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – JULGAMENTO POR FATO DIVERSO – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A OAB tem o dever de punir advogado quando fica comprovado nos autos que infringiu as regras do Estatuto da Advocacia, mesmo que tal fato não tenha feito parte do pedido inicial. 2. A divulgação de clientes em material de apresentação do escritório de advocacia é conduta vedada pelo Estatuto da Advocacia. 3. Advogado que capta clientela por intermédio de prepostos deve ser apenado, uma vez que favorece o exercício ilegal da profissão.

Dessa forma, vê-se que o TED, a partir do julgamento dos embargos

infringentes, e o Conselho Seccional, quando da apreciação do recurso, desviaram-se da tipificação da conduta inicialmente imputada ao recorrente – retardo da prestação da tutela jurisdicional e atendimento por uma pessoa que não era inscrita como advogado.

Observa-se, inclusive, que o relator no despacho liminar onde determinou a notificação do representado para apresentar sua defesa prévia, no despacho


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saneador e no próprio julgamento do TED, não faz qualquer menção à suposta captação de clientela e divulgação de clientes em material de apresentação do escritório.

Não poderia o TED quando apreciou embargos infringentes e tampouco o Conselho Seccional, tipificar novas condutas após encerrada a instrução processual e, ainda julgar recursos em prejuízo ao recorrente, agravando as condutas inicialmente imputadas.

Com isso há cerceamento de defesa, eis que ao representado não fora proporcionado defender-se das referidas condutas supostamente violadoras do Código de Ética e Disciplina em sua defesa prévia, em audiência e alegações finais, até porque foram acrescentadas após o julgamento dos embargos infringentes pelo Pleno do TED.

Ou seja, o recurso veio em prejuízo do próprio embargante, conduta violadora do devido processo.

Como muito bem destacado no voto divergente de fls. 216, deveria em relação a estas novas condutas de uma suposta divulgação de clientes em material de apresentação do escritório de advocacia e captação de clientela por intermédio de prepostos, ser aberto, de ofício pelo Presidente do TED, um novo processo administrativo visando apurar se de fato estas condutas ocorreram, inclusive dando oportunidade ao recorrente se defender dos fatos a ele imputados.

No entanto, preferiu o TED e a Seccional Goiana dar prosseguimento ao feito, destacando que “não ocorre nulidade de julgamento, mesmo que tal fato não tenha feito parte do pedido inicial.”.

E, o que é mais grave, sequer fez parte do julgamento primeiro do TED, tendo sido acrescentada apenas após o julgamento dos embargos infringentes, ou seja, o inconformismo infringente resultou em prejuízo ao então representado.

Temos precedente deste Conselho Federal no sentido de que há prejuízo à defesa do advogado representado o fato de haver nova capitulação da infração disciplinar sem que lhe seja assegurada a possibilidade de produzir prova quanto à nova acusação, senão vejamos:

RECURSO 49.0000.2012.000755-8/SCA-TTU. Recte.: C.H.F.S. (Advs.: Carlos Humberto Fernandes Silva OAB/SC 12560-B e Outro). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Roberto Lauria (PA). EMENTA 122/2012/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Nulidade processual. Nova capitulação da infração disciplinar. Ausência de cientificação ao Representado. Prejuízo à defesa, por ser oportunizado ao representado não produzir defesa quanto à nova acusação. Anulação do processo desde a audiência de instrução. Reconhecimento da prescrição. Lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre aquele ato e o presente julgamento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, anular o processo desde a audiência de instrução e, consequentemente, reconhecer de ofício a prescrição, nos termos


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do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 20 de agosto de 2012. Márcia Machado Melaré, Presidente. Roberto Lauria, Relator. (DOU. 11/09/2012, S. 1, p. 152)

Além desta nulidade, restou claro a ocorrências de outras nulidades. Uma

delas diz respeito a participação de Fábio Carraro no julgamento dos embargos infringentes, o que não poderia ter feito. Referido julgador havia declinado da relatoria eis que, segundo ele, teria sido “alvejado por uma atitude pueril e infeliz por parte do Representado” (fls. 270-271), no que entendemos que, tal fato, não lhe dava a devida isenção para instruir o feito. Se não lhe dava condições para instruir, tampouco poderia participar do julgamento dos embargos infringentes, como o fez, segundo indica o documento de fls. 318-319. (fls. 270-271).

Neste sentido temos julgado desta Turma. Vejamos:

RECURSO N. 2008.08.01631-05/SCA - 1ªTurma. Recorrente: J.P.R. (Advogado: Jessé Pereira da Rocha OAB/AM A-08 e OAB/SP 19272). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Amazonas, O.C.R.Ltda. e Procurador P.C.A.M. (Advogados: Ana Cláudia Conde Vieiralves OAB/AM 6.073 e Delias Tupinambá Vieiralves OAB/AM 2.268). Relator: Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR). EMENTA N. 082/2009/SCA-1ª T. Recurso Disciplinar. Participação, na sessão de julgamento do Tribunal de Ética e Disciplina, de membro que havia declarado

expressamente a sua suspeição nos autos. Nulidade da decisão. Inteligência do art. 564, I do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente ao Processo Disciplinar por força do art. 68 da Lei n. 8.906/94. Remessa dos autos ao Tribunal de Ética e disciplina para realização de novo julgamento, desta feita sem a participação do membro declarado como suspeito. Recurso conhecido e, no mérito, provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a nulidade da decisão do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/AM e remeter os autos ao mesmo órgão para realização de nova sessão de julgamento, desta feita sem a participação de membro declarado como suspeito, de conformidade com o relatório e voto, que integram o presente julgado. Brasília, 06 de abril de 2009. Guaracy da Silva Freitas, Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Romeu Felipe Bacellar Filho, Relator. (DJ. 28/04/2009, p. 173)

Observa-se, ainda, pela exceção de suspeição apresentada em face do

Presidente da Seccional do Goiás e de alguns membros do Conselho Seccional, a qual acha-se juntada às fls. 445-456 que, de fato há grande animosidade entre o recorrente e os membros do Conselho Seccional, inclusive com processos criminais, sendo certo que há uma sentença penal condenatório juntada às fls. 454-456 dos autos, pela qual fora condenado o advogado H.T.P., a pena 8 (oito) meses de detenção, substituída

http://www.oab.org.br/leisnormas/ementario/5792/2008-08-01631-05?search=declara%20suspeito


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por multa, em decorrência da violação do disposto no artigo 139 c/c artigo 141 do Código Penal Brasileiro.

As ações criminais envolvendo o representado e os julgadores da Seccional Goiana, como deflui dos documentos de fls. 450-456, por si só, não davam condições para os mesmos participarem no julgamento indicado às fls. 461-476 dos autos.

Ante o exposto, acolho as preliminares de nulidade do processo por cerceamento de defesa e participação de julgador que havia anteriormente reconhecido sua suspeição e declinou da relatoria, além da animosidade existente entre o representado e os membros da Seccional oriunda de processos criminais, inclusive com sentença condenatória do Presidente Seccional, no que não habilitaria os membros a participar de julgamento do recorrente, o que efetivamente fizeram, para conhecer e dar provimento ao recurso, reformando a decisão da Seccional da OAB/GO, anulando todos os julgamentos do TED e da Secional existentes no processo.

Ressalta-se, inclusive, que os julgadores que possuem animosidade com o recorrente, quer por sua própria declaração, quer pela existência de lides criminais envolvendo os julgadores e o representado, devem abster-se de participar do julgamento.

Por fim, caso a Secional de Goiás entenda que deva prosseguir na presente representação, que se faça um despacho saneador alistando todas as condutas violadoras de preceitos éticos praticadas pelo representado, oportunizando ao mesmo acompanhar toda a instrução, inclusive elaborando uma nova defesa prévia, garantindo com isso, ao recorrente, seu direito do contraditório e da ampla defesa.

É como voto.


ELTON SADI FÜLBER Conselheiro Federal – Relator


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SEGUNDA TURMA

DECADÊNCIA. DIREITO À REPRESENTAÇÃO DISCIPLINAR. RECURSO N. 49.0000.2012.007149-1/SCA - STU. Recorrente: L.A.C. Advogado: Luciano Alves da Costa OAB/SP 169481. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e J.M.C.S. Advogada: Andreia Souza Lopes OAB/SP 262196. Relator Originário: Conselheiro Federal Walter Carlos Seyfferth (SC). Redistribuído: Conselheiro Federal Robinson Conti Kraemer (SC).

EMENTA N. 039/2013/SCA-STU. DECADÊNCIA. Decai em cinco anos, o direito à representação disciplinar, vez que o advogado não pode estar eternamente submetido ao poder disciplinar da OAB, quando a parte que foi vítima da conduta imprópria deixou de exercer seu direito de representação. Ainda que a falta ética não seja apagada, perece a possibilidade de impor ao advogado punição. Decadência que se reconhece. (DOU, S. 1, 19.04.2013, p. 208)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

Brasília, 9 de abril de 2013. Luiz Cláudio Allemand Presidente

Robinson Conti Kraemer Relator RELATÓRIO

Trata-se de representação promovida em face do advogado L.A.C., instaurada em 17/02/2009, através da denúncia de fls. 02/05, onde a Recorrida alega, em apurada síntese, que o Recorrente levantou depósito judicial no importe de R$ 8.334,39, pertencentes à mesma e seus familiares, em 16/01/2002, sem apresentar qualquer prestação de contas ou repasse de valores.


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Após manifestação do Recorrente, o processo foi julgado pelo TED de São Paulo, que, na Sessão de Julgamento realizada em data de 23/09/2010, julgou procedente a Representação, aplicando a pena de suspensão do exercício profissional pelo prazo de 30 dias, por infração ao inciso XX, do artigo 34 do Estatuto da Advocacia e a OAB.

O Conselho Seccional da OAB/São Paulo, analisando o recurso interposto pelo Recorrente, conheceu do mesmo e negou provimento, mantendo condenação de 30 (trinta) dias de suspenção, por infração ao Art. 34, XX, da Lei n. 8.906/94.

Inconformado o Recorrente/Representado ingressou com recurso a esse Conselho, com base no art. 75 do EAOAB, argumentando que a decisão contraria entendimento do Conselho Federal.

Aduz em seu recurso, que a matéria está prescrita, posto que os fatos ocorreram em 2002. No mérito, não nega ter recebido o numerário, inclusive informa nos autos ter proposto, após abertura da Representação, Ação de Consignação em Pagamento. Por fim, informa ter honorários a receber da representante, e que os mesmos estão sendo discutidos judicialmente em ação de prestação de contas, requerendo assim a transformação da pena de suspensão em advertência.

Apresentadas as contrarrazões, foram os autos remetidos a esse conselho. É o relatório.

VOTO

Inicialmente, embora a decisão prolatada pelo Conselho Seccional da OAB de São Paulo tenha sido unanime, conheço do recurso em face da alegação de prescrição por se tratar de matéria de ordem pública.

Segundo o Recorrente, e é o que se depreende da peça inicial, os fatos (levantamento do numerário sem prestação de contas) teria ocorrido em janeiro de 2002, sendo que a recorrida somente reclamou em dezembro de 2007, quando já teria vencido o lapso temporal de 5 (cinco) anos, prescrevendo a pretensão para instauração de processo disciplinar.

Aduz ainda que foi contratado pelo esposo falecido da Recorrida, sendo que com aquele sempre tratou de todas as prestações de conta e valores relativos ao processo judicial em que teriam ocorrido os fatos, sendo certo que, fosse vivo o judicante, por certo tal representação não teria ocorrido.

A matéria pertinente à prescrição da pretensão à punibilidade das infrações disciplinares regidas pela Lei n. 8.906/94 está devidamente regulamentada pelo artigo 43 do referido diploma legal, o qual cito abaixo:

Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato. § 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte


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interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação. § 2º A prescrição interrompe-se: I – pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado; II – pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.

O referido dispositivo legal foi regulamentado pela Súmula 01/2011-COP, deste Conselho Federal, a qual recebeu o seguinte enunciado:

PRESCRIÇÃO. I - O termo inicial para contagem do prazo prescricional, na hipótese de processo disciplinar decorrente de representação, a que se refere o caput do art. 43 do EAOAB, é a data da constatação oficial do fato pela OAB, considerada a data do protocolo da representação ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB, a partir de quando começa a fluir o prazo de cinco (5) anos, o qual será interrompido nas hipóteses dos incisos I e II do § 2º do art. 43 do EAOAB, voltando a correr por inteiro a partir do fato interruptivo. II – Quando a instauração do processo disciplinar se der ex officio, o termo a quo coincidirá com a data em que o órgão competente da OAB tomar conhecimento do fato, seja por documento constante dos autos, seja pela sua notoriedade. III - A prescrição intercorrente de que trata o §1º do art. 43 do EAOAB, verificada pela paralisação do processo por mais de três (3) anos sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir pelo mesmo prazo, a cada despacho de movimentação do processo.

Verifica-se, pois, que a prescrição punitiva nos processos disciplinares

regidos pela Lei n. 8.906/94 terá como marco inicial a data da constatação oficial dos fatos pela OAB, considerada a data do protocolo da representação ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB.

Contudo, esse prazo refere-se, como dito, à prescrição da pretensão punitiva em âmbito administrativo, não havendo, em nossas normas de regência, regulamentação quanto à decadência, ou seja, perda de um direito que não foi exercido pelo seu titular no prazo previsto em lei; é a perda do direito em si, em razão do decurso do tempo.

Nesse sentido, considerando a lacuna prevista em lei, venho me socorrer dos precedentes deste Conselho Federal, parecendo estar pacificado, no âmbito das três turmas, que a parte decai do seu direito de representar em 5 anos, contado este prazo da data em que ela tomou conhecimento da conduta faltosa do advogado, vez que este não pode ficar indefinidamente submetido ao poder disciplinar da OAB, senão vejamos os precedentes abaixo:

RECURSO 49.0000.2012.008638-0/SCA-STU. Recte.: S.B.H. (Adv.: Sandoval Benedito Hessel OAB/SP 113723). Recdos.: Conselho


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Seccional da OAB/São Paulo e D.A.S.G.S. (Adv.: Sonia Regina Barbosa Lima OAB/SP 92477). Relator: Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa Medina (MG). EMENTA 012/2013/SCA-STU. Representação apresentada pela ex-cliente mais de dez anos depois de concluídos os serviços profissionais contratados, imputando ao advogado falta de prestação de contas e locupletamento ilícito. Iniciativa tomada em face de cobrança judicial de honorários por parte do advogado, a que se atribui caráter de má-fé. Processo ético-disciplinar instaurado, portanto, quando já não havia interesse processual em fazê-lo, em vista do decurso de longo período de tempo. Decisões nesse sentido das três Turmas que compõe a Segunda Câmara, embora fundadas em outros critérios ou à luz dos institutos da prescrição ou da decadência. Hipótese em que, ademais, a iniciativa do advogado, promovendo duas ações contra a ex-cliente, muito antes de ser por essa denunciado perante a Ordem e obtendo, afinal, na ação adequada, acolhimento de seu pedido, mostra que era a ex-cliente quem estava em mora. Recurso de que se conhece e a que se dá provimento para reformar a decisão impugnada e desacolher a representação. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Brasília, 12 de março de 2013. Luiz Cláudio Allemand, Presidente. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Relator. (D.O.U. 27/03/2013, S. 1, p. 109) RECURSO 49.0000.2012.007500-4/SCA-TTU. Recte.: Benta Maria Freitas. Recdos.: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina e J.D.R. (Advs.: José Darci da Rosa OAB/SC 8463 e Jorge Tadeo Heleno OAB/SC 16822). Relator: Conselheiro Federal Délio Fortes Lins e Silva (DF). EMENTA 169/2012/SCA-TTU. Processo administrativo de natureza disciplinar - Representação que não atende os requisitos mínimos de admissibilidade - Arquivamento liminar da representação - Representação protocolada a destempo, quando já decorridos mais de dez anos da ocorrência e conhecimento dos fatos - Impossibilidade - Decadência do direito de representar - Recurso que não se conhece por ausência dos requisitos de admissibilidade impostos pelo artigo 75 do Estatuto - Decisão unânime. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 23 de outubro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Délio Fortes Lins e Silva, Relator. (DOU. S. 1, 07/11/2012, p. 109)


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RECURSO 49.0000.2011.003412-4/SCA-PTU. Recte.: M.J.S. (Advs.: Maviael José da Silva OAB/SP 94464 e Lourdes Meni Matsen OAB/SP 274794). Recdos.: Despacho de fls. 191/193 do Pres. Da PTU/SCA, Conselho Seccional da OAB/São Paulo e Cleuza Maria Ferreira Medeiros. Relator: Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR). EMENTA 085/2012/SCA-PTU. Recurso em face de decisão monocrática que indeferiu liminarmente recurso ao Conselho Federal, por não atender aos pressupostos de admissibilidade do artigo 75 da Lei n. 8.906/94. Art. 140, parágrafo único, do Regulamento Geral do EAOAB. Representação disciplinar. Decadência. Decai em cinco anos contados da constatação pela parte, o direito à representação disciplinar, vez que o advogado não pode estar eternamente submetido ao poder disciplinar da OAB, quando a parte que foi vítima da conduta imprópria deixou de exercer seu direito de representação. Da mesma forma, o advogado não poderá permanecer indefinidamente ameaçado de sofrer sanção disciplinar. Ainda que a falta ética não seja apagada, perece a possibilidade de impor ao advogado punição. Representante somente formaliza sua representação decorridos mais de 07 (sete) anos após tomar conhecimento dos fatos. Decadência que

se reconhece. Recurso provido para determinar o arquivamento dos autos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 20 de agosto de 2012. Gilberto Piselo do Nascimento, Presidente. Romeu Felipe Bacellar Filho, Relator. (DOU. 11/09/2012, S. 1, p. 149) RECURSO 49.0000.2011.006986-3/SCA-STU. Recte.: D.A. (Adv.: Dácio Aleixo OAB/SP 86674-B). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Durval Júlio Ramos Neto (BA). EMENTA 089/2012/SCA-STU. Falta cometida pelo advogado em 1997, deu ensejo à representação formulada por Juiz de Direito que, presidindo ação penal contra aquele dirigida, por apropriação indébita de valores pertencentes à cliente, aplicou-lhe pena de detenção. Falta de comunicação da falta à OAB quando da ocorrência do crime. Decurso de mais de 15 (quinze) anos da ocorrência do fato delituoso, somente chegado ao conhecimento da OAB quase dez anos depois, ou seja, em 2006. Consequências jurídicas do decurso do tempo para instauração do processo disciplinar e aplicação da pena

cabível. Tratando-se a prescrição e a decadência de institutos de direito material, constituindo-se em direito subjetivo do acusado, podendo inclusive ser declarada de oficio pelo Magistrado em processo judicial, a teleologia do art. 43 do Estatuto, que se refere apenas a "conhecimento oficial do fato", não se referindo propriamente à OAB, conduz, em nome da


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estabilidade das relações jurídicas, ao reconhecimento da prescrição e ou da decadência da pretensão punitiva do órgão de classe. Recurso que se conhece e ao qual se dá integral provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 03 de julho de 2012. Walter Carlos Seyfferth, Presidente. Durval Julio Ramos Neto, Relator. (DOU, 19.07.2012, S. 1, p. 145) RECURSO 49.0000.2011.003114-3/SCA-TTU. Recte.: Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Recdos.: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro e N.O. (Advs.: Nancy Olive OAB/RJ 39075 e Outro). Relator: Conselheiro Federal Leonardo Accioly da Silva (PE). EMENTA 300/2011/SCA-TTU. 1. Decai em cinco anos contados da constatação pela parte, o direito á representação disciplinar, vez que o advogado não pode estar eternamente submetido ao poder disciplinar da OAB, quando a parte que foi vítima da conduta imprópria deixou de exercer seu direito de representação. 2. O prazo estabelecido do "Caput" do Art. 43 da Lei n. 8.906/94 tem início após o conhecimento oficial do fato pela Ordem dos Advogados do Brasil, sendo que, antes disso, o prazo para exercício do direito à representação corre em desfavor do cliente, que tem os mesmos 5 (cinco) anos para denunciar a infração ética. 3. Aplicação analógica do Art. 25-A do EOAB, bem como das leis que disciplinam o processo administrativo federal e a da interpretação conforme a Constituição que garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV). 4. Inaplicável a Súmula 01/2011, que trata especificamente das hipóteses de prescrição da representação a partir do momento da constatação oficial por parte da OAB. Negado provimento ao recurso. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 13 de dezembro de 2011. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Leonardo Accioly da Silva, Relator. (DOU, S. 1, 21/12/2011 p. 136)

Nestas circunstâncias, reportando-me aos princípios da segurança jurídica,

da razoabilidade e da proporcionalidade, reafirmo o entendimento deste Conselho Federal no sentido de reconhecer o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para a formalização da representação nos processos disciplinares da OAB,


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adotando-se como marco inicial a data em que a parte interessada tomou ciência dos fatos ensejadores da representação.

Razão pela qual, conheço do recurso e dou provimento, reconhecendo a decadência do direito á representação disciplinar, vez que o advogado não pode estar eternamente submetido ao poder disciplinar da OAB, quando a parte que foi vítima da conduta imprópria deixou de exercer seu direito de representação.

É como voto.


ROBINSON CONTI KRAEMER Conselheiro Federal - Relator


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REPRESENTAÇÃO APRESENTADA POR EX-CLIENTE. PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR INSTAURADO. PRESCRIÇÃO. RECURSO N. 49.0000.2012.008638-0/SCA - STU. Recorrente: S.B.H. Advogado: Sandoval Benedito Hessel OAB/SP 113723. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e D.A.S.G.S. Advogada: Sonia Regina Barbosa Lima OAB/SP 92477. Relator Originário: Conselheiro Federal Walter Carlos Seyfferth (SC). Redistribuído: Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa Medina (MG).

EMENTA N. 012/2013/SCA-STU. Representação apresentada pela ex-cliente mais de dez anos depois de concluídos os serviços profissionais contratados, imputando ao advogado falta de prestação de contas e locupletamento ilícito. Iniciativa tomada em face de cobrança judicial de honorários por parte do advogado, a que se atribui caráter de má-fé. Processo ético-disciplinar instaurado, portanto, quando já não havia interesse processual em fazê-lo, em vista do decurso de longo período de tempo. Decisões nesse sentido das três Turmas que compõe a Segunda Câmara, embora fundadas em outros critérios ou à luz dos institutos da prescrição ou da decadência. Hipótese em que, ademais, a iniciativa do advogado, promovendo duas ações contra a ex-cliente, muito antes de ser por essa denunciado perante a Ordem e obtendo, afinal, na ação adequada, acolhimento de seu pedido, mostra que era a ex-cliente quem estava em mora. Recurso de que se conhece e a que se dá provimento para reformar a decisão impugnada e desacolher a representação. (DOU, S. 1, 27.03.2013, p. 109)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.


Luiz Cláudio Allemand Presidente

Paulo Roberto de Gouvêa Medina Relator


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RELATÓRIO 1. Cuida-se de recurso interposto pelo Representado da decisão do Conselho a quo (fls. 239) que, à unanimidade, confirmou a que fora proferida pelo TED (fls. 201), impondo-lhe sanção disciplinar de suspensão pelo prazo de doze meses, cumulada com multa de cinco anuidades, por considerá-lo incurso nas infrações dos inciso XX e XXI do art. 34 do EAOAB. A decisão do TED, também unânime, determinava, ainda, “a extração de cópias para instauração de processo visando a suspensão preventiva”. 2. Segundo se vê dos votos dos relatores, no TED (fls. 194) e no Conselho de origem (fls. 230), a sanção exacerbada que o inscrito recebeu justificar-se-ia em virtude de seus antecedentes, aludindo-se, naquelas peças, a extensa lista de processos ético-disciplinares a que responderia ou nos quais fora punido, inclusive com recomendação de exclusão. O relatório de antecedentes que se vê a contracapa é, no entanto, mais restrito, indicando, tão só, duas sanções transitadas em julgado, uma de suspensão por sessenta dias, outra de censura. 3. A representação julgada procedente, no presente processo, foi protocolada a 9 de agosto de 2005, referindo-se a serviços profissionais contratados a partir de 9 de novembro de 1992 (fls, 04) e que diziam respeito, originariamente, ao inventário dos bens deixados pelo pai da Representante, estendendo-se, depois, a ações cíveis e medida criminal de interesse do Espólio.

O motivo determinante da representação, segundo está dito na peça respectiva, foi o de que o inscrito - verbis — “agindo de má fé, entrou pela segunda vez com uma ação de cobrança de honorários, aproveitando-se de sua condição de advogado, pois na época que abriu o inventário de meu pau nunca nos deu recibo do que pagávamos para ele, inclusive despesas, também dizendo que os enviaria depois”, acrescentando a Representante que o advogado - verbís — “nos deu somente alguns recibos, os quais agora estou apresentando no processo”, e esclarecendo mais, que fizera, em seu favor, depósitos no Banco Bradesco, na conta da esposa do referido advogado. 4. Efetivamente, o Representado promoveu duas ações contra a Representante, a primeira das quais ação monitoria, de que foi julgado carecedor, por impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que não dispunha de título hábil para tanto (fls. 93/95), a segunda, ação de cobrança de honorários, cujo desfecho fez constar, por meio de juntada aos autos do acórdão proferido pela 31ª. Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual confirmou a sentença de primeiro grau que julgara procedente o pedido (fls. 319). Acha-se esse acórdão datado de 19 de junho de 2012, a ele tendo sido opostos embargos de declaração, pela parte contrária, segundo se vê no site daquele tribunal. 5. Desde a defesa prévia (fls. 20/25), vinha o Representado sustentando que, contratado para dar prosseguimento ao inventário referido e, depois, para uma série de ações que arrola (fls. 23), rescindiu o ajuste com a antiga constituinte em 1994, prestando-lhe contas, na ocasião, mas ficou credor do Espólio por honorários decorrentes dos serviços prestados e que extrapolaram a avença inicial.


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6. A Representante, por sua vez, insistindo na alegação já mencionada, procurou provar, por meio de testemunha, que fizera vários depósitos em conta da mulher do Representado, Sra. K R C. H Nesse sentido é o depoimento tomado a termo na audiência de instrução deste processo (fls. 153), em que o depoente, antigo funcionário da empresa de propriedade do marido da Representante, declarou que “tem recordação que em um período de três anos efetuou depósitos na conta predita e, após, levava os comprovantes desses depósitos para o representado", referindo-se as importâncias "aos pagamentos de despesas que o representado adquiria com gastos em almoço, transporte, ligações telefônicas e outras e que os valores depositados eram sempre abaixo de R$ 1.000,00.”. 6. É o relatório. VOTO 7. Conheço do recurso, embora unânime a decisão, por enquadrar-se no permissivo legal (EAOAB, art. 75), na medida em que argui preliminar de prescrição e alega, ainda que vagamente, cerceamento do direito de produzir provas. 8. A segunda preliminar (fls. 265) é, a toda evidência, de rejeitar-se, uma vez que não encontra a mais leve ressonância nos autos. O recorrente somente não produziu provas em audiência porque não quis. Tentou procrastinar a realização da audiência, sem êxito, como se vê do respectivo termo, tendo sido acertada a decisão de não lhe conceder um segundo adiamento, requerido à última hora e do qual redundaria evidente prejuízo para a parte contrária e a testemunha a ser ouvida, as quais se haviam deslocado da capital para a cidade de Ibiúna, em cuja Subseção se realizaria o ato. Mas, as circunstâncias a seguir expostas tornam irrelevante este ponto. 9. A preliminar de prescrição merece, sim, exame mais atento.

Desde logo, cumpre advertir, todavia, para a conveniência de situar-se a questão suscitada em outros termos, do ponto de vista técnico-jurídico. A rigor, não é de prescrição que se trata, mas, tão só, do lapso de tempo que se deve ter como adequado para que o cliente represente contra o seu ex-advogado, perante a OAB, em relação a fatos pretéritos. A prescrição da pretensão punitiva, de que trata o EAOAB, em seu art. 43, tem como termo inicial a “data da constatação oficial do fato", pela Ordem, a qual se dá, segundo entendimento já firmado, com o protocolamento, no órgão competente da entidade, da representação que impute ao inscrito a prática de infração disciplinar. É quando a Ordem, que não tem olhos de lince nem dispõe (felizmente...) de beleguins para vigiar a ação dos advogados, a todo o tempo, toma conhecimento, pela via própria e com a segurança jurídica indispensável, do fato apontado como infração ético-disciplinar.

Também não se cuida, no caso, de prazo decadencial, porque a decadência pressupõe que o prazo respectivo haja sido prefixado em lei ou ato jurídico de outra natureza. Covielllo, citado por Câmara Leal, em sua obra clássica, assim conceituava decadência:


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Dá-se a decadência quando a lei, ou a vontade do homem, prefixa um termo ao exercício de um direito (cumprimento de um ato qualquer ou proposição de ação judicial), de modo tal que, decorrido o termo, ao interessado fica precluso o cumprimento do ato, ou o exercício da ação. (Antônio Luís da Câmara Leal, Da prescrição e da Decadência, 2. Edição, atualizada pelo juiz José de Aguiar Dias, Rio de Janeiro, Forense, 1959. P. 115-116, n. 74).

O conceito, embora formulado para o Direito Civil, vale também o Direito Penal ou para o Direito Administrativo.

Prefiro considerar a hipótese, simplesmente, à luz do conceito de interesse. O interesse é o móvel de todas as iniciativas de ordem processual Liebman ensinava que “o interesse é um requisito não somente da ação senão de todos os direitos processuais” (Manual de Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1980, p. 116). E há de ser um interesse atual, consistente e razoável, que revele a necessidade e a utilidade da providência pretendida. 10. É certo que esta Câmara já tem decidido sobre o tema nos quadrantes dos institutos da prescrição e da decadência.

No recurso n. 49 0000.2011.006986-3, relator o eminente Conselheiro Durval Júlio Ramos Neto, esta Segunda Turma, era decisão unânime, a 3 de julho de 2012, tendo presente o “Decurso de 15 (quinze) anos da ocorrência do fato delituoso, somente chegado ao conhecimento da OAB quase dez anos depois”, concluiu, "em nome da estabilidade das relações jurídicas” pelo reconhecimento da prescrição e/ou da decadência da pretensão punitiva do órgão de classe”.

A colenda Primeira Turma, por sua vez, no recurso n. 49.0000.2011.003412-4, relator o eminente Conselheiro Romeu Felipe Bacellar Filho, em decisão também unânime, tratou da matéria como decadência, adotando o entendimento de que “Decai em cinco anos contados da constatação pela parte, o direito à representação disciplinar, vez que o advogado não pode estar eternamente submetido ao poder disciplinar da OAB, quando a parte que foi vítima da conduta imprópria deixa de exercer seu direito de representação”. Cuidava-se, no caso, de fato ocorrido havia mais de sete anos quando a parte representou contra o advogado, em razão do que a decadência foi reconhecida pela Turma.

A colenda Terceira Turma, igualmente, já se ocupou do tema, decidindo no mesmo sentido, conforme se vê do acórdão proferido no recurso

n. 49.0000.2011.003114-3, a 13 de dezembro de 2011, relator o eminente Conselheiro Leonardo Accioly da Silva. Adotou-se, então, como razão de decidir o disposto no art. 25-A, do EAOAB, por aplicação analógica, tendo-se em vista, ainda, o princípio constitucional da ampla defesa. Entendeu-se, na oportunidade, que “o prazo para exercício do direito à representação corre em desfavor do cliente, que tem os mesmos 5 (cinco) anos para denunciar a infração ética”, ad instar do que prevê o art. 43, caput, da Lei n. 8.906/1994.


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O Egrégio Conselho Pleno, em 22 de março de 2011, ao editar súmula sobre a matéria prescricional, por maioria de votos, respondendo à Consulta n. 2010.2702480-01, nos termos do voto da eminente relatora, Conselheira Ângela Serra Sales, aprovou, entre outros itens, proposta de alteração da Lei n. 8.906/1994 (EAOAB), no sentido da “Inclusão de dispositivo prevendo prazo de cinco (5) anos, contados da data da constatação do fato pela parte interessada, para decadência do direito de representação perante a OAB visando à instauração de processo para apuração de fahas previstas no Estatuto ou no Código de Ética.”. 11. Como se vê, embora não haja uniformidade de tratamento da matéria, com relação ao instituto jurídico que a norteie, existe, já, um consenso no sentido de que a OAB não deve conhecer de representações disciplinares quando o fato imputado ao inscrito ocorreu há mais de cinco anos.

Para que se reconheça, em hipóteses dessa natureza a decadência do direito de representar, será mister a adoção de norma legal expressa, segundo resulta do entendimento do Egrégio Conselho Pleno.

Mas, em situações nas quais se evidencia a inércia da parte quanto a fazer uso da representação, em virtude do decurso de longo período de tempo, cabe, independentemente de preceito legal expresso, reconhecer a perda do interesse com relação à medida disciplinar pertinente. 12. E o que me parece verificar-se, na espécie.

A prestação de serviços que motivou a querela entre as partes deu-se no período de 1992 a 1994 e somente em 2005 - mais precisamente, a 9 de agosto de

2005 –, a antiga cliente achou de promover representação disciplinar contra o advogado. E somente o fez porque o advogado, segundo está dito na representação, “agindo de má-fé, entrou pela segunda vez com uma ação de cobrança de honorários”.

Ora, isso evidencia que a Representante não teve em vista denunciar à Ordem o procedimento irregular de um dos seus inscritos, que teria agido no seu patrocínio em desacordo com os preceitos éticos a que se achava subordinado. Seu intuito foi o de reagir contra o antigo patrono, porque este ousara cobrar-lhe honorários, em Juízo. 13. Mais grave, ainda, é que a Justiça, em ação promovida pelo referido advogado, veio a reconhecer que esses honorários eram-lhe, efetivamente, devidos. Tollitur quaestio! A decisão proferida nesse sentido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, ainda que não haja, ainda, transitado em julgado, implicou o reconhecimento de que a cliente é que está a dever ao advogado - e não o contrário. E, mesmo que essa decisão venha a ser revertida, em eventual recurso para as instâncias extraordinárias, isso não apagará o fato de que a iniciativa, no sentido de promover o acerto de contas, foi do advogado. E isso aconteceu muito antes de a ex-cliente contra ele representar perante a Ordem. A primeira ação ajuizada pelo advogado – ação monitoria - foi proposta, mediante a distribuição na Comarca de Ibiúna, a 21 de novembro de 1995, conforme se vê a fls. 87, enquanto a representação de que se cuida somente foi protocolada – repita-se — a 9 de agosto de 2005. 14. O exame das alegações e da prova produzida pela Representante não infirma esse entendimento. Os votos condutores das decisões condenatórias, nas instâncias


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de origem, por seu turno, não apontam nenhum elemento era sentido contrário, mostrando-se, data vertia, carentes de fundamentação. 15. Os antecedentes do Representado, ainda que tenham dimensão maior do que a revelada pelo relatório junto à contracapa, poderiam servir para agravar eventual sanção disciplinar, não porém, para justificá-la, por si sós. 16. Eis por que dou provimento integral ao recurso, seja em virtude da preliminar de falta de interesse na representação, caracterizada pelo decurso do lapso de tempo verificado entre o fato e a representação, seja em vista da circunstância de que era a ex-cliente quem estava em mora, desacolhendo, assim, a representação. Sala das sessões, 12 de março de 2013. PAULO ROBERTO DE GOUVÊA MEDINA Conselheiro Federal - Relator


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PEDIDO DE REABILITAÇÃO. CUMPRIMENTO DE PENA AINDA EM CURSO. RECURSO N. 49.0000.2012.009798-1/SCA - STU. Recorrente: N.P.A. Advogado: Antonio Edson de Almeida Santos OAB/SP 177700. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator Originário: Conselheiro Federal Walter Carlos Seyfferth (SC). Redistribuído: Conselheiro Federal José Norberto Lopes Campelo (PI).

EMENTA N. 018/2013/SCA-STU. Pedido de reabilitação. Pena imposta em virtude de condenação em processo criminal. Obrigatoriedade de prova da reabilitação criminal. Cumprimento de pena ainda em curso. Recurso a que se nega provimento. (DOU, S. 1, 27.03.2013, p. 109)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.


Luiz Cláudio Allemand Presidente

José Norberto Lopes Campelo Relator RELATÓRIO

Trata-se de Recurso contra decisão unânime do Conselho Seccional de São

Paulo, que negou pedido de reabilitação do Recorrente, sob o fundamento de que este não cuidou de comprovar os requisitos legais, para a obtenção do beneficio.

Segundo decisão unânime, não comprovou o Recorrente, sua reabilitação criminal.

Dispõe o art. 41 do EAOAB, que “quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal”.

Afirma o julgado Recorrido, que há prova nos autos de que o Recorrente ainda cumpre pena criminal, estando apenas em liberdade condicional, sendo a previsão de extinção da pena apenas para 11 de outubro de 2014 (fls. 210).

É o relatório.


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VOTO A decisão recorrida não merece nenhum reparo. A reabilitação tem critérios objetivos que devem, obrigatoriamente, ser

observados pelo julgador. Há vedação legal expressa da concessão do pedido, quando ainda não

ocorreu o cumprimento integral da pena, para os casos de suspensão por condenação em processo criminal, como visto acima.

Assim, diante do acerto do julgado Recorrido, este deve ser mantido em toda sua integralidade, razão porque conheço do Recurso para lhe negar provimento.

É como voto.


JOSÉ NORBERTO LOPES CAMPELO Relator


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PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO DO RECORRENTE PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO POR AVISO DE RECEBIMENTO. RECURSO N. 49.0000.2012.012264-4/SCA - STU. Recorrente: L.M.R. Advogado: Luiz Marcos Ramires OAB/MS 3314. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relator: Conselheiro Federal Evânio José de Moura Santos (SE).

EMENTA N. 44/2013/SCA-STU. Recurso ao Conselho Federal. Preliminar de cerceamento de defesa. Inocorrência. Intimação do recorrente para a sessão de julgamento por aviso de recebimento. Desnecessidade de intimação pessoal, mormente quando todas as intimações anteriores foram realizadas nesta modalidade, tendo o recorrente se desincumbido de seu direito de defesa. Mérito. Afastamento do óbice de admissibilidade do recurso contido no art. 75 do EAOAB. Conhecimento da sublevação para reconhecer a inexistência de qualquer violação ao art. 34, I, da Lei n.. 8.906/94. Ausência de demonstração de ter o recorrente facilitado o exercício profissional aos não inscritos na OAB. Inexistência de prova de que o recorrente sabia a data de vencimento da carteira de sua estagiária. Impossibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva no processo administrativo sancionador. Aplicação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes do Poder Judiciário. Absolvição. Princípio da extensividade dos recursos. Art. 68 do EAOAB conjuminado com o art. 580 do Código de Processo Penal. Extensão da decisão ao corréu, eis que o recurso não fora interposto com respaldo ou amparo em circunstâncias pessoais. Recurso quanto ao mérito conhecido e provido. (DOU, S. 1, 19.04.2013, p. 209)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 2ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa, conhecendo do recurso, para no mérito dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.

Brasília, 9 de abril de 2013. Luiz Cláudio Allemand Presidente Evânio José de Moura Santos Relator


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RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto em face do v. acórdão de fls. 265/268, pelo qual a 4ª Câmara Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul, por unanimidade de votos, negou provimento a sublevação manejada pelo ora Recorrente, tendo assim decidido pelas razões constantes da ementa a seguir reproduzida:

PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR – ESTAGIÁRIA COM INSCRIÇÃO NA OAB/MS CANCELADA – ATUAÇÃO IRREGULAR – PEÇAS PROCESSUAIS ASSINADAS EM CONJUNTO COM ADVOGADOS – INFRAÇÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO – PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO – MANTIDA CONDENAÇÃO PELO TED. Preliminar de cerceamento de defesa afastado, uma vez que comprovada a intimação dos representados e defensor dativo. Comete infração ético-disciplinar, o advogado que permite o exercício de pessoa com inscrição cancelada na OAB. Procedência da representação, pela prática da infração contida no inciso I, do artigo 34 do Estatuto da Advocacia, para impor aos representados a pena de censura convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos dos inscritos, em razão da atenuante contida no inciso II do artigo 40, com fundamento no artigo 36, II e parágrafo único, todos do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Em suas razões, sustenta o recorrente preliminarmente que existe

cerceamento de defesa em razão de vícios na sua intimação para participar da sessão de julgamento, restando prejudicada a sustentação oral, nos termos do art. 73, § 1º do EOAB, eis que a intimação promovida por AR – Aviso de Recebimento - fora recebida por pessoa diversa do recorrente.

No mérito, alega que não dispunha da informação acerca do período de validade da inscrição da estagiária N.A.M.F.– OAB/MS, inexistindo prova de que “o recorrente sabia ou pelo menos tinha idéia que a inscrição da estagiária estava vencida e assim mesmo teria permitido, facilitado ou anuído com a sua atividade, como alega a decisão fustigada” (fl. 285).

Aduz, por fim, a absoluta ausência de comprovação de que agiu com dolo, possibilitando ou facilitando o exercício da advocacia para não inscritos (art. 34, I, Lei 8.906/94).

Nestas circunstâncias, requer o provimento de seu recurso para anular a decisão recorrida, acaso acatada a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, suplica pelo reconhecimento da improcedência da representação, com seu consequente arquivamento.

É o relatório, no essencial.


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VOTO PRELIMINARMENTE

Considerando que o recorrente suscitou preliminar de cerceamento de defesa, passa-se ao seu enfrentamento, antes de se adentrar no meritum causae da presente irresignação.

O insurgente levanta preliminar de cerceamento de defesa aduzindo que houve vício na sua intimação para comparecer a sessão de julgamento de sua sublevação, perante a OAB/MS, eis que o Aviso de Recebimento – AR, não fora assinado pelo recorrente, mas, sim, por pessoa estranha a presente lide.

A preliminar de cerceamento de defesa não merece prosperar, posto que a intimação para a sessão de julgamento não precisa ser mão própria e o recorrente não alega equívoco no endereço fornecido ou que não tomou conhecimento da sessão de julgamento ou ainda a existência de qualquer óbice para comparecer a referido ato processual.

Com efeito, as anteriores notificações/intimações do insurgente também não foram recebidas pelo próprio recorrente, sem prejuízo da prática, oportuno tempore, de todos os atos processuais, consoante se extrai dos documentos acostados às fls. 171/v., 188/v., 227/v., 258/v. e 277v.

Todas as intimações recebidas no endereço do recorrente foram firmadas por pessoas diversas do insurgente, sem prejuízo da apresentação tempestiva de defesa prévia, alegações finais, recurso da decisão do TED/OAB/MS para o Conselho Seccional da OAB/MS e recurso para este Egrégio Conselho Federal.

Inexistente a apontada nulidade e eventuais prejuízos dela decorrente (pars de nullité sans grief), razão pela qual se conhece da preliminar para negar-lhe provimento, passando a análise do meritum causae da presente liça. MÉRITO

Trata-se de recurso interposto em face de acórdão unânime do Conselho Seccional da OAB/MS, sendo oportuno nesta quadra transcrever o contido no art. 75 da Lei n. 8.906/94 que afirma, verbis:

Art. 75. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta Lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos.

Sabe-se que de regra não se admite a interposição de recurso contra decisão

unânime do Conselho Seccional, esbarrando referida insurgência no óbice do art. 75 do EAOAB.


381

Nesse sentido, existem diversos precedentes deste Colendo Conselho Federal, servindo de exemplo o seguinte:

RECURSO 49.0000.2012.009215-4/SCA-TTU. Recte.: P.A.L. (Adv.: Paula Aparecida Leal OAB/MG 65073). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais e D.T.A. (Adv.: Devanil Torres Alves OAB/MG 31361). Relator: Conselheiro Federal Ulisses César Martins de Sousa (MA). Relator ad hoc: Conselheiro Federal Délio Fortes Lins e Silva (DF). EMENTA 187/2012/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Ausência dos pressupostos de admissibilidade. Não conhecimento. 1) A ausência de contrariedade do acórdão recorrido à Lei n. 8.906/94, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina e aos Provimentos, assim como a ausência de demonstração de divergência jurisprudencial entra a decisão recorrida e precedente de órgão julgador do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional, faz com que o recurso esbarre no

óbice de admissibilidade previsto no artigo 75 do EAOAB. 2) A via extraordinária do recurso ao Conselho Federal não admite o reexame de fatos e provas. 3) A alegação de violação a dispositivo de Regimento Interno de Seccional não enseja a interposição de recurso ao Conselho Federal. Inteligência do art. 75 do Estatuto. 4) A competência para julgamento de Presidente de Subseção é do Conselho Pleno da Seccional. Inteligência do art. 96, § 3º, do Regimento Interno da Seccional Mineira. 5) Recurso não conhecido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 13 de novembro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Délio Fortes Lins e Silva, Relator ad hoc. (DOU. S. 1, 26/11/2012, p. 192) – (grifos nossos)

Entrementes, excepciona a regra da inadmissibilidade do Recurso Especial a

este Colendo Conselho Federal, a hipótese de violação ao contido na Lei n.. 8.906/94. Acredita-se ter ocorrido referida situação jurídica in hoc casu, eis que não

demonstrado que o recorrente portou-se com dolo (direto ou eventual) ou até mesmo com culpa consciente ao permitir que a estagiária de direito N.A.M.F.– OAB/MS tenha praticado atos conjuntamente com referido recorrente, mesmo após expirado seu período de inscrição como estagiária.

Com efeito, imputa-se ao insurgente a violação ao contido no art. 34, I, da Lei n.. 8.906/94 que possui a seguinte literalidade, verbis:

Art. 34. Constitui infração disciplinar: I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos. – (grifos nossos)


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Importante registrar que o documento de fl. 163 dos autos informa que a inscrição da estagiária N.A.M.F.– OAB/MS fora cancelada por decurso de prazo, encontrando-se válida no período que vai de 25.09.2006 a 25.09.2008.

Ao se debruçar sobre as razões do recurso do postulante, que afirma peremptoriamente desconhecer o vencimento da carteira de estagiária da acadêmica N.A.M.F. (fls. 231/238), o Conselho Seccional da OAB/MS afirma que “existe (sic) provas suficientes de que a estagiária atuou com sua inscrição na OAB/MS vencida e com a anuência dos representados, uma vez que todas as peças estão assinadas em conjunto com os representados, o que configura infração ético-disciplinar” (fl. 267).

Não obstante a assertiva de que existem provas de que a estagiária atuou com sua inscrição vencida, não fora apontada uma prova sequer de que o recorrente e o outro advogado representado conheciam referido fato (vencimento administrativo da inscrição de estagiário perante a OAB/MS).

Não fora apontada qualquer prova, por mais indiciária que seja, de que o representado fora cientificado do vencimento da carteira de sua estagiária.

Indemostrado, por completo nos presentes autos, o dolo com que supostamente teria atuado o recorrente.

Acerca de referido tipo ético-infracional, colhe-se do Voto exarado nos autos do Recurso n.. 2010.08.08049/SCA-STU, relatado pelo Conselheiro Federal Dr. Francisco de Assis Guimarães Almeida, a seguinte passagem, verbis:

(...) Inicialmente temos que partir do princípio de que os

escritórios de advocacia ou departamento jurídico de empresas têm em seu quadro uma equipe desses profissionais chamados de Estagiários, e sem sombra de dúvida seus nomes constam nos instrumentos procuratórios em conjunto com os advogados.

Os advogados não devem delegar trabalhos aos Estagiários de Direito que extrapolem seus limites de atuação, definidos na norma do art. 3º, § 2º do EAOB. Mas a simples autorização para que pratique atos de mero expediente forense, como retirar precatória, fazer carga dos autos, cópias processuais, inclusive despachar com juízes e assessores, entre outras providências, não tipifica a infração disciplinar de facilitação da atividade advocatícia1

Registre-se que, ao nosso juízo, somente o conhecimento prévio por parte dos

advogados que conjuntamente com a estagiária assinam petições, de que a sua carteira de inscrição como estagiária junto a OAB/MS estaria vencida é que configuraria a infração penal.

Inexistem nos autos quaisquer indícios, insista-se, por mais frágeis que sejam, apontando no sentido de que o recorrente dispunha de ciência prévia de que a estagiária estaria com sua inscrição vencida junto ao Conselho Seccional.

Repise-se que não se imputa a prática de atos por parte da estagiária que transcendam os limites impostos no art. 3º, § 2º do EAOAB.

1 Revista da Ordem dos Advogados do Brasil – Ano XLI - n.. 92, jan/jun 2011, p. 387.


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Também não se trata da hipótese de acadêmico que não fora inscrito estagiário junto a OAB.

O caso sub examine apega-se ao seguinte aspecto formal: a estagiária N.A.M.F. teve sua carteira de estagiária expedida com validade até 25.09.2008 e, mesmo após o vencimento, veio a praticar atos em conjunto com o recorrente.

Repise-se à exaustão que não existe qualquer fagulha de prova de que o recorrente conhecia mencionada situação burocrática junto a OAB/MS (data de vencimento da carteira de sua estagiária).

Referida imputação (art. 34, I, da Lei 8.906/94) somente deve vir a ser punida se praticada dolosamente, devendo restar comprovado, sem margem para dúvidas, que o advogado facilitou o exercício da profissão “aos não inscritos, proibidos ou impedidos de exercer a atividade profissional”.

Ao se debruçar sobre retrocitado temário, notadamente acerca da exigência de dolo para configurar a infração ético-profissional, leciona abalizada doutrina, in verbis:

Comete a mesma infração quem permite ou facilita que outrem não inscrito na OAB ou impedido, exerça irregularmente a profissão. Neste caso, a culpa do advogado terá de ser manifesta, por ação ou omissão.2– (grifo nosso)

Inexiste culpa manifesta3 do recorrente. Não se extrai dos autos que o

insurgente conhecia previamente o fato de encontrar-se vencida a carteira de sua estagiária, permitindo que ela viesse a praticar atos em conjunto com o requerente.

Impossível aplicar responsabilidade objetiva em se tratando de direito administrativo sancionador. Deve-se demonstrar de forma cabal a existência de culpabilidade por parte do representado/recorrente.

Nesse sentido colhe-se o escólio de douto estudioso da matéria que afirma:

Princípio básico, em matéria de responsabilidade do agente perante o Direito Administrativo Sancionatório, é a culpabilidade, verdadeiro pressuposto de responsabilidade das pessoas físicas.

Para que alguém seja administrativamente sancionado ou punido, seja quando se trate de sanções aplicadas por autoridades judiciárias, seja quando se cogite de sanções impostas por autoridades administrativas, necessário que o agente se revele culpável.4 (grifos nossos)

Sabe-se que são elementos da culpabilidade, inclusive a culpabilidade

administrativa, a evitabilidade do fato (exigibilidade de outra conduta), a

2 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2ª Ed., Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 150. 3 “Manifesto: Adj. Que não pode ser contestado, oculto ou dissimulado; claro, evidente, flagrante, inegável, notório, patente”. Dicionário eletrônico Houaiss de Língua Portuguesa 3.0, 2010. 4 Fábio Medina Osório. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 133.


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responsabilidade subjetiva do agente e a presença de dolo ou culpa na conduta a ser enquadrada.

Portanto, conclui-se que se constitui em imprescindível requisito da culpabilidade a responsabilidade subjetiva do agente. Impossível a responsabilidade objetiva. Não basta o resultado para que se demonstre a responsabilização. Não. É preciso mais que isso. É necessário que se demonstre que o advogado a ser sancionado por suposta infração ético-disciplinar etiquetada no Estatuto da Advocacia e da OAB praticou a conduta com culpa, que nesse caso se manifesta por dolo ou culpa stricto sensu.

Novamente leciona a melhor doutrina:

Pode-se afirmar, com efeito, que a culpabilidade, em um primeiro momento aparece como princípio constitucional contrário à responsabilidade objetiva, daí derivando notáveis conseqüências teóricas e pragmáticas, a saber: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena.5

A culpabilidade, ainda se manifesta pelo elemento subjetivo da conduta dolo

e culpa, sendo que não é possível a sanção por conduta praticada com a ausência de dolo ou culpa. Mais uma vez vale-se esta relatoria do já citado autor que vaticina:

Aliás, no sistema jurídico brasileiro, no campo do Direito Administrativo, as noções de “dolo” e “culpa” se encontram constitucionalizadas e superam, portanto, os estreitos limites penais, consoante já se disse antes, na medida em que o agente público que causa dano à Administração Pública pode ser responsabilizado quando atue com dolo ou culpa. Não há responsabilidade objetiva do agente público (art. 36, § 6º, CF/88)6.

(grifos nossos)

Não se extrai dos autos culpa ou dolo do advogado recorrente. Portanto, à

míngua de lastro probatório que especifique sem soçobrar a menor hesitação de que o insurgente agiu com dolo ou mesmo com culpa, deve-se promover a reforma da decisão condenatória oriunda da OAB/MS, dando-se provimento à sublevação para lavrar decisão absolutória.

Além da argumentação adrede mencionada, calcada na impossibilidade de responsabilidade objetiva do advogado por suposta infração ético-disciplinar (art. 34, I, EAOAB), tem-se como fundamentação idônea a ser utilizada in casu a incidência dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

Acerca da incidência de referidos princípios nos processos administrativo-disciplinares, leciona a melhor doutrina:

5 Idem, p. 321. 6 Fábio Medina Osório. Ob. cit., pp. 324/325.


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Também é desarrazoada a medida arbitrária, assim entendida aquela adotada por capricho, motivos pessoais, ou sem motivo preciso que possa ostentar embasamento na ordem jurídica. Até mesmo medidas contrárias ao senso comum do que seria certo, justo, adequado e consentâneo com o interesse público poderiam ser consideradas desarrazoadas. 7

Acerca da utilização dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

nos processos administrativos disciplinares (Direito Administrativo Sancionador), a jurisprudência pátria assim se posiciona, verbatim:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSORA ADJUNTA DO ENSINO FUNDAMENTAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA FALSO COM O OBJETIVO DE OBTER VANTAGENS FINANCEIRAS E FUNCIONAIS. DEMISSÃO. DOLO NÃO COMPROVADO. DESCONHECIMENTO DA FALSIDADE DO DOCUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO, PORÉM. 1. Por força dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao Regime Jurídico Disciplinar de Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica de Direito Sancionador, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público em razão do cometimento de infração disciplinar, de sorte que o controle jurisdicional é amplo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais. Precedente. 2. Os danos materiais e morais derivados de uma punição injusta ou desproporcional ao ato infracional cometido são insuscetíveis de eliminação, por isso a imposição de sanção disciplinar está sujeita a garantias muito severas, entre as quais avulta de importância a observância da regra do in dubio pro reo, expressão jurídica do princípio da presunção de inocência, intimamente ligado ao princípio da legalidade. 3. Não basta a demonstração da ocorrência de conduta tipificada como ilícita para que se imponha automaticamente a punição administrativa abstrata ao seu autor; a sancionabilidade, na hipótese, pressupõe a consciência do agente e sua intenção em usar de ardil para enganar a Administração e obter vantagem indevida, de sorte que a culpa latu sensu do administrado infrator tem de ser discutida e provada no curso do procedimento de apuração do ilícito. 4. Neste caso, a alegação da Servidora indiciada de desconhecimento da falsidade do documento apresentado foi afastada unicamente com base em premissa vaga e genérica de que Servidor que exerce cargo de Professor do Ensino Fundamental não pode vir a ser ludibriado

7 REZENDE, Adriana Menezes de. Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 35.


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por estelionatários no que diz respeito a cursos profissionalizantes, por se tratar de pessoa suficientemente esclarecida na área. Por outro lado, a plausibilidade da defesa da impetrante, não foi sobejamente refutada, além de ter sido reforçada pelos depoimentos testemunhais colhidos durante a instrução probatória. 5. A Comissão Processante não logrou, portanto, demonstrar o dolo específico necessário à configuração do ilícito administrativo, pelo que, sem outros elementos, é desproporcional e desarrazoada a sanção de demissão, e, em decorrência disso, denota-se a ofensa ao princípio da proporcionalidade. 6. Recurso provido para anular a Portaria 135/06 - CONAE-2, da Assessora Técnica da Divisão de Recursos Humanos da Coordenadoria dos Núcleos de Ação Educativa da Secretaria de Educação do Município de São Paulo, de 20.04.2006, que demitiu a impetrante do cargo de Professora Adjunto do Ensino Fundamental I, promovendo-se sua imediata reintegração, com o pagamento dos vencimentos e cômputo de tempo para

todos os efeitos legais. (STJ; RMS 24.584; Proc. 2007/0166749-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 09/02/2010; DJE 08/03/2010). (grifos nossos)

Diante de referidos argumentos, inclina-se esta Relatoria pelo conhecimento e

provimento do Recurso Especial, afastando o óbice contido no art. 75 da Lei n.. 8.906/94 para absolver o recorrente, entendendo que não restou suficientemente/manifestamente comprovada a prática da infração disciplinar etiquetada no art. 34, I, do Estatuto do Advogado e da OAB.

Por fim, faz-se uma última observação acerca dos efeitos dos recursos interpostos para este Colendo Conselho Federal.

Com efeito, vigora dentre os efeitos das insurgências, inerente ao duplo grau de jurisdição, o princípio da extensividade dos recursos.

Melhor explicando: a representação disciplinar fora deflagrada ex officio pela OAB/MS em desfavor do recorrente e do advogado C.B.A.F.– OAB/MS, sendo referido advogado representado pela defensora dativa – Dra. Roseléia da Cunha Neves de Souza Gomide – OAB/MS 13.481.

Promovido o julgamento pelo Conselho Seccional da OAB/MS (fls. 265/267), somente o recorrente acima epigrafado interpôs sublevação endereçada a este Conselho Federal (fls. 280/286), inexistindo recurso do advogado C.B.A.F.

Entrementes, a imputação é a mesma, afigurando-se idêntica a fundamentação da decisão para ambos os advogados (o que interpôs o presente recurso e o outro profissional que se quedou inerte).

De acordo com o art. 68 da Lei n.. 8.906/94 apresenta-se como possível a aplicação subsidiária ao Processo Ético-Disciplinar no âmbito da OAB, as regras processuais penais.

Neste diapasão, tem-se como relevante mencionar o contido no art. 580 do Código de Processo Penal que afirma:


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Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Ao comentar referido dispositivo leciona a melhor doutrina, ad litteram:

É o efeito extensivo por força do qual o resultado de um recurso se estende aos demais, desde que estejam todos abrangidos pela mesma situação. Note-se que a lei ao usar a expressão ‘aproveita’ deixou claro que o efeito em questão só é possível quando trouxer uma utilidade ao co-processado não recorrente. (...) O chamado efeito extensivo consiste no fato de se estender ao corréu não recorrente a decisão do recurso interposto por outro corréu e fundada em motivo que não seja de caráter exclusivamente pessoal8.

Portanto, diante da ausência de elemento subjetivo na conduta do recorrente

(situação idêntica ao outro advogado que não apresentou recurso), na esteira de precedentes deste Conselho Federal, amparado no art. 34, I, do EOAB e no entendimento pacificado pela melhor doutrina, estendendo-se os efeitos para co-processado (art. 68 do EOAB c/c art. 580, CPP), determinando-se também, quanto ao advogado C.B.A.F., o conhecimento e provimento do recurso, absolvendo-o da suposta prática da infração ético-disciplinar etiquetada no art. 34, I, da Lei n.. 8.906/94.

À vista do exposto, conheço do recurso interposto para negar provimento à preliminar de cerceamento de defesa e para, no mérito, afastando o óbice contido no art. 75 do EAOAB, dar provimento à sublevação, absolvendo o recorrente por entender indemonstrada a violação ao art. 34, I, da Lei n.. 8.906/94, não restando comprovado que o mesmo atuou com dolo ou culpa, vedando-se no direito administrativo sancionador a responsabilidade objetiva.

Aplica-se, ainda, o contido no art. 68 do EAOAB conjuminado com o art. 580 do Código de Processo Penal, para, com amparo no princípio da extensividade dos recursos fundados em questões de mérito e não pessoais do recorrente, estender os

efeitos da decisão para o corréu que figurou na presente lide administrativa. É como voto.

Brasília, 09 de abril de 2013. EVÂNIO JOSÉ DE MOURA SANTOS Conselheiro Federal - Relator

8 CAMARGO ARANHA, Adalberto José Q. T. de. Dos Recursos no Processo Penal. 3ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 65.


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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ACOLHIMENTO. RECURSO N. 49.0000.2012.007147-5/SCA–STU– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargante: W.S.R. Advogado: Wiliam de Sousa Roberto OAB/SP 153375 e OAB/MG 93215. Embargado: Acórdão de fls. 205 a 207. Recorrente: W.S.R. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral (AM). Relator ad hoc: Conselheiro Federal Renato Mendes Mota (AM).

EMENTA N. 126/2013/SCA-STU. Embargos de declaração. Omissão. Prescrição da pretensão punitiva. Acolhimento. Reconhecimento da prescrição. Embargos acolhidos. Efeitos modificativos atribuídos. 1) A prescrição, matéria de ordem pública, pode ser arguida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição. 2) Decorrendo lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre a notificação inicial válida, enviada ao advogado para a apresentação de defesa prévia, e a primeira decisão condenatória proferida por órgão julgador da OAB, configura-se a prescrição da pretensão punitiva, prevista no art. 43, caput, do EAOAB. 3) O art. 43, § 2º, do EAOAB, estabelece que a prescrição será interrompida ou pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação inicial. E os precedentes deste Conselho Federal têm sido no sentido de que a prescrição somente será interrompida por uma dessas causas, considerando-se a que ocorrer primeiro. Assim, a instauração de processo disciplinar posteriormente à notificação inicial válida, não interrompe o prazo prescricional, que já fora interrompido por aquela. 4) Os efeitos modificativos nos embargos de declaração são admissíveis quando da omissão da decisão embargada resultar possibilidade de alteração do julgado, como é o caso. 4) Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para declarar a prescrição da pretensão punitiva. (DOU, S. 1, 08.10.2013, p. 130)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração opostos e atribuir-lhes efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 30 de setembro de 2013.


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Paulo Roberto de Gouvêa Medina Presidente em exercício Renato Mendes Mota Relator ad hoc RELATÓRIO

Cuida-se analisar os de embargos de declaração opostos pelo advogado

W.S.R., em face do v. acórdão de fls. 205/207, pelo qual esta Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso interposto pelo embargante, tendo assim decidido pelas razões constantes da seguinte ementa a seguir reproduzida:

EMENTA N. 098/2013/SCA-STU. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO AO CONSELHO FEDERAL DA OAB. DECISÃO UNÂNIME DA SECCIONAL. NÃO CONTRARIEDADE À LEI OU À DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO FEDERAL OU CONSELHO DE OUTRA SECCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. De acordo com o art. 75 do EOAB apenas nas hipóteses de contrariedade à lei, decisão do Conselho Federal ou Seccional, caberá recurso das punições disciplinares ao Conselho Federal, impostas por decisão unânime. 2. No presente caso, não se verifica a ocorrência dos motivos excepcionais autorizadores da interposição de recurso contra decisão unânime. 3. É tranquilo e claro que a decisão proferida pelo colegiado não afronta lei, decisão do Conselho Federal ou de outra Seccional. 4. Motivo pelo qual o presente recurso não deverá ser conhecido.

Em suas razões, alega o embargante omissão na decisão embargada, porquanto deixou de se manifestar quanto à alegação de prescrição da pretensão punitiva, matéria de ordem pública, razão pela qual pretende a atribuição de efeitos modificativos para, então, reconhecer-se a prescrição arguida.

Este é o relatório. VOTO

Bem analisados os autos, verifica-se que as alegações do embargante procedem, no que se referem à omissão da decisão embargada ao não se manifestar quanto à prescrição da pretensão punitiva arguida e, consequentemente, em seu reconhecimento.

A constatação oficial do fato se deu em 21.07.2003, por ofício remetido à Subseção pelo juiz do trabalho da Vara de Barretos-SP.


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O embargante foi devidamente notificado para apresentar defesa prévia em 24.10.2003 (fl. 12), interrompendo o curso do lapso prescricional, nos termos do art. 43, § 2º, inciso I, do EAOAB.

O julgamento pelo Tribunal de Ética e Disciplina XI somente ocorreu em 30.07.2010, ou seja, após decorridos mais de 5 (cinco) anos desde a última causa interruptiva de prescrição, que, in casu, foi a notificação inicial válida.

Em que pese à declaração de instauração do processo disciplinar, ocorrida em 20.12.2006, o entendimento deste Conselho Federal, quanto à interpretação do art. 43, § 2º, inciso I, do EAOAB, é de que somente uma das causas ali previstas (instauração de processo disciplinar ou notificação válida feita diretamente ao representado), senão vejamos:

RECURSO 49.0000.2012.006383-7/SCA-TTU. Rectes.: C.A.A.J. e C.P.M. (Advs.: Carlos Alberto Arges Junior OAB/MG 63656, Celso Pereira Mateus OAB/MG 63501 e Outro). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais e Carlos Eduardo Franco de Faria. Relator: Conselheiro Federal Leonardo Accioly da Silva (PE). EMENTA 143/2012/SCA-TTU. PRESCRIÇÃO TRIENAL. ADMISSÃO. Segundo o disposto no §1º do Art. 43 do EAOAB, aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento. A interrupção referida no inciso I, § 2º claramente apenas se aplica à notificação inicial do representado a respeito da representação dirigida contra sua pessoa. Efetuada tal notificação, ou antes desta a instauração do processo disciplinar, não mais há que se falar em interrupção por notificação válida para qualquer outro ato ou julgamento. Recurso provido acatando a alegação de prescrição da pretensão punitiva. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer da prejudicial de mérito, declarando a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do § 1º, do Art 43 do EAOAB, nos termos do voto do relator, que integra o presente. Brasília, 18 de setembro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Leonardo Accioly da Silva, Relator. (DOU, 27/09/2012, S. 1, p. 163) RECURSO 49.0000.2012.000794-9/SCA-STU. Recte.: M.T.S.A. (Adv.: Marcos Carvalho Carreira OAB/SP 85852). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e R.J.F. (Adv.: Carlos Gonçalves Paschoal OAB/SP 126985). Relator: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Allemand (ES). Relator ad hoc: Conselheiro Federal Valmir Macedo de Araújo (SE). EMENTA 131/2012/SCA-STU. Recurso. Prescrição. Ocorrência. Art. 43, do EAOAB. I - Decorrido o lapso temporal superior a 05 (cinco) anos entra a notificação válida com a ciência dos fatos que ensejaram a instauração do processo disciplinar e a condenação pelo TED, há que se reconhecer a prescrição quinquenal. II - Ocorrendo a prescrição quinquenal,


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extingue-se a pretensão punitiva. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 2ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, para reconhecer a prescrição quinquenal, com a consequente extinção da pretensão punitiva, determinando-se a devolução dos autos ao Conselho Seccional da OAB/SP para apurar os fatos que motivaram a sua ocorrência, nos termos do voto do Relator. Brasília, 18 de setembro de 2012. Walter Carlos Seyfferth, Presidente da 2ª Turma da Segunda Câmara. Valmir Macedo de Araújo, Relator ad hoc. (DOU, 27/09/2012, S. 1, p. 161/162) RECURSO 2008.08.06458-05/SCATTU. Recte.: H.P.C.L. (Advs.: Humberto Percival Carapiá Lima OAB/BA 7684 e Outro). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Bahia. Relator: Conselheiro Federal Ulisses César Martins de Sousa (MA). EMENTA 182/2011/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Decisão não unânime de Conselho Seccional. Revisão de processo disciplinar. Requisitos. Erro de julgamento. Prescrição. Configuração. Provimento. 1) Nos termos do art. 43, § 2º, inciso I, da Lei n. 8.906/94, e da jurisprudência do Conselho Federal, a prescrição interrompe-se somente uma vez, seja pela instauração do processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado. 2) A decisão que considera a instauração do processo disciplinar como segundo marco interruptivo de prescrição, após a notificação válida, incide em erro de julgamento capaz de admitir a revisão do processo disciplinar. 3) Ocorrendo, portanto, lapso temporal superior a 05 anos entre a notificação válida (05.07.2001), e primeira decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB (05.12.2006), consumada está a prescrição qüinqüenal. 3) Recurso conhecido e provido, para julgar procedente o pedido de revisão, por erro de julgamento, reconhecendo-se a prescrição quinquenal e determinando a baixa definitiva dos autos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 20 de setembro de 2011. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Ulisses César Martins de Sousa, Relator. (DOU, S. 1, 02/12/2011 p. 195)

Nestas circunstâncias, notificado o advogado representado para apresentação de sua defesa prévia, não ocorrerá novamente a interrupção do prazo prescricional com a prolação do despacho de instauração do processo disciplinar.

Quanto à possibilidade de atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração, é pacífico o entendimento de que, se da análise das razões dos


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embargos e suprida a omissão apontada puder resultar em alteração do julgado, estes podem ser modificados no julgamento dos embargos.

No caso dos autos, então, manifestando-me quanto à omissão da decisão embargada no que se refere à prescrição da pretensão punitiva, o seu reconhecimento é consequência lógica.

Portanto, acolho os presentes embargos de declaração e atribuo-lhes efeitos modificativos, para declarar a prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art. 43 do EAOAB. Brasília, 8 de setembro de 2013. JOSÉ ALBERTO SIMONETTI CABRAL Conselheiro Federal - Relator


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AUSÊNCIA DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. LIBERDADE. RECURSO IMPROVIDO. RECURSO N. 49.0000.2012.008965-2/SCA - STU. Recorrente: J.M.J.V. Advogada: Antonia Alixandrina OAB/SP 158397. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e F.C.O.M. Advogados: Eduardo A. Malta Moreira OAB/SP 25629 e Outro. Relator: Conselheiro Federal João Bezerra Cavalcante (GO).

EMENTA N. 100/2013/SCA–STU. Recurso ao Conselho Federal. Decisão não unânime de Conselho Seccional. Arquivamento do processo disciplinar. Ausência de infração disciplinar. Exercício da profissão. Liberdade. Recurso improvido. 1) A Lei Federal n. 8.906/94, em seu art. 7º, inciso I, assegura aos advogados exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional. 2) Isso quer dizer que, sendo ele profissional da ciência do direito, possui autonomia técnica para escolher a melhor estratégia para alcançar o provimento jurisdicional buscado por seu cliente – o que não se confunde com a vinculação ao resultado –, não configurando qualquer infração disciplinar a escolha por procedimento diverso daquele originariamente contratado, conquanto vise à mesma finalidade. 3) Recurso improvido. Decisão de arquivamento do processo disciplinar mantida. (DOU, S. 1, 22.08.2013, p. 130)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.

Brasília, 21 de maio de 2013. Luiz Cláudio Allemand Presidente Jaime José dos Santos Relator ad hoc RELATÓRIO

Versam os presentes autos sobre Recurso interposto pelo Representante, contra decisão não-unânime (folha 269) do Conselho Seccional de São Paulo que reformou – para absolvê-lo - decisão unânime do TED, a qual originalmente aplicara pena de suspensão e de 30 (trinta) dias, suspensão mantida até que prestasse contas


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ao constituinte, do exercício profissional regular ao Recorrente por ter praticado atos incompatíveis com a lei (artigo 34, incisos IX, XX e XXI e 37, inciso I, §§ 1º e 2º, todos do EOAB), vez que teria recebido honorários sem a devida prestação do serviço para o qual foi contratado, nem realizado a devida prestação de contas a seu constituinte.

É o relatório, no essencial. VOTO

Trata-se, como dito, de recurso interposto contra acórdão definitivo e não unânime de Conselho Seccional, o que faz o recurso preencher os pressupostos processuais específicos de admissibilidade, previstos no art. 75 do Estatuto, razão pela qual dele conheço.

A questão versada nos autos reside na conduta atribuída ao recorrido que, contratado para ajuizamento de ação de adjudicação compulsória e de retificação de área, com vistas à regularização de um determinado imóvel, teria sido desidioso, deixando o processo ser arquivado.

Na instrução processual, restou comprovado que o advogado representado, em verdade, nunca ajuizou referidas ações, contudo, procurou obter o mesmo intento por intermédio de pedido feito nos autos de um inventário do imóvel que era objeto de discussão.

Não sendo o advogado obrigado a ajuizar a ação escolhida pelo mandante, mas exercer suas atividades com independência, de modo a traçar estratégia que entenda melhor ao alcance da tutela jurisdicional pleiteada por seu cliente, não que se falar em conduta infracional.

Eis porque fora absolvido pelo Conselho Seccional, com voto divergente (folha 270), sendo este acolhido por maioria dos membros.

Consigne-se, ainda, haver à folha 238 prestação de contas remetida à constituinte pelo ora recorrido, demonstrando sua boa-fé e atenção para com ela.

A despeito disso, evidencia-se tratar a Recorrente de buscar que esse Conselho Federal se imiscua em análise de matéria probatória, o que se mostra inadequado já nessa instância, reservada a uniformização da interpretação das normas aplicáveis aos administrados da OAB.

Por outro lado, como dito, qualquer análise acerca da materialidade ou não da infração disciplinar que se pretende imputar ao recorrido demandaria, necessariamente, a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via extraordinária dos recursos interpostos ao Conselho Federal, senão vejamos:

RECURSO 49.0000.2012.009652-0/SCA-STU. Recte.: D.F.N. (Adv.: Rosângela Alves Nunes Innocenti OAB/SP 253467). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e O.S.F. (Advs.: Azniv Djehdian OAB/SP 179301 e Elza Maria Ponchirolli OAB/SP 58961). Relator: Conselheiro Federal Luiz Cláudio Allemand (ES). EMENTA 161/2012/SCA-STU. Recurso. Infração ao art. 34, XI, do EAOAB, nos termos do art. 36, do mesmo diploma legal, c/c o art. 12 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Pena de censura. I -


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Recurso contra julgamento proferido pela Terceira Câmara do Conselho Seccional da OAB-SP que, por maioria de votos reformou o acórdão da Sétima Turma do TED da OAB-SP, aplicando a pena de censura. II - Pretensão à absolvição sob a alegação de deficiência no exame dos fatos e das provas produzidas durante a instrução processual. Ausência de nulidade e/ou cerceamento de defesa. III - A via extraordinária do recurso ao Conselho Federal não admite o reexame de fatos e provas. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 13 de novembro de 2012. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Presidente em exercício. Luiz Cláudio Allemand, Relator. (DOU. S. 1, 26/11/2012, p. 190)

E na doutrina pertinente, a lição de Paulo Lôbo (2011, 6ª Ed. p. 346) explica

que “o art. 75 do Estatuto veda a reapreciação de provas. O recurso ao Conselho Federal contra decisão do Conselho Seccional tem natureza extraordinária, razão porque restringe-se à demonstração de violação da legislação aplicável. Questões de fato não podem ser revistas”.

Dessa forma, conheço do recurso interposto, mas nego-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Brasília, 9 de abril de 2013. JOÃO BEZERRA CAVALCANTE Conselheiro Federal - Relator


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TERCEIRA TURMA DECISÃO UNÂNIME DE CONSELHO SECCIONAL. ANUIDADE. DÉBITO. NOTIFICAÇÃO. NULIDADE. QUITAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO N. 49.0000.2012.010996-9/SCA - TTU. Recorrente: A.E.C.C. Advogado: Admir Edi Corrêa Carvalho OAB/SP 112310 e OAB/MS 5525-A. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relator: Conselheiro Federal Edilson Baptista de Oliveira Dantas (PA).

EMENTA N. 007/2013/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Decisão unânime de Conselho Seccional. Anuidade. Débito. Notificação. Nulidade. Quitação. Extinção da punibilidade. 1) O advogado deve ser regularmente notificado para quitar seu débito relativo a anuidade inadimplida, nos termos do art. 34, inciso XXIII do EAOAB. 2) Ante a quitação total do débito com a Seccional, não há mais obrigação pecuniária que possa ensejar a pena aplicada, devendo ser declarada a extinção da punibilidade para evitar impedimento ao exercício profissional por débito inexistente. 3) Recurso conhecido e provido, para declarar extinta a punibilidade, tendo em vista que o comparecimento do advogado, posteriormente, para quitação total do débito supriu a nulidade da notificação. Recuro conhecido e provido. (DOU, S. 1, 27.03.2013, p. 111)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.


Renato da Costa Figueira Presidente

Edilson Baptista de Oliveira Dantas Relator

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso interposto por A.E.C.C. contra a decisão do Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul que o suspendeu do


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exercício profissional por falta de pagamento de anuidade de 2006, até a satisfação integral do débito, cuja Ementa se transcreve:

INADIMPLÊNCIA DA ANUIDADE E MULTA DO EXERCÍCIO DE 2003. PRESCRIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 43, § 2° DO EOAB. INFRAÇÃO AO ART. 34, XXIII DO EOAB. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. OFENSA AO ART. 5°, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO IMPOSTA. EXCLUSÃO. ADVOGADO COM SETE CONDENAÇÕES TRASITADAS EM JULGADO. PROCEDÊNCIA. Processo ético-disciplinar que tramitou dentro do prazo legal. Inexistência de prescrição. Deve o profissional recolher aos cofres da OAB as respectivas anuidades, multas e taxas previstas no Estatuto e Regulamento Geral da instituição. É dever do advogado manter-se em dia com a instituição. Tal exigência não é sanção, mas sim um ônus em contrapartida ao exercício de direitos. A sanção disciplinar imposta em nada ofende ao art. 5°, XIII, da CF, pois compete a OAB estabelecer os requisitos formais para a habilitação dos profissionais da advocacia, dentre os quais se encontram o pagamento de taxas,emolumento e anuidades. Deve ser instaurado processo de exclusão de advogado que possui 07(sete) condenações transitadas em julgado, nos termos do art. 38, I do EOAB.

Em suas razões, alega o recorrente não ter sido notificado para quitar a

anuidade do exercício de 2006, pois o seu endereço que consta na Seccional é na ____, em Campo Grande, capital do Estado de Mato Grosso do Sul, e, não em Três Lagoas.

Afirma, ainda, o recorrente que não pode ser mantida a suspensão por ter quitado, em 21/08/2012, com o apoio de sua família, o débito das anuidades cumuladas referentes aos exercícios de 2005 até 2012 (fls. 93/94).


O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade justificando seja conhecido. Entendo, também, seja provido. Com efeito, compulsando os autos, se percebe que a Seccional não indicou o endereço correto do advogado para quitar o débito. O endereço inicialmente indicado foi no município de Três Lagoas (fls. 03), quando, na realidade, o advogado havia se mudado para Campo Grande, fato comunicado para a Seccional, desde 2007 (fls. 13, verso).

É pacífico o entendimento deste Conselho Federal que há necessidade de notificação do advogado para quitar o débito de anuidade, nos termos do art. 34, inciso XXIII do EAOAB. Não havendo a indicação de endereço correto, a notificação


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não atinge a sua finalidade. No entanto, posteriormente, o recorrente compareceu a Seccional para adimplir a sua obrigação, suprindo a nulidade apontada.

Como o processo se refere a anuidade de 2006 que foi quitada, juntamente com as referentes aos exercícios de 2007/2012, devendo ser declarada extinta a punibilidade para evitar impedimento ao exercício profissional por débito inexistente.

Do exposto, conheço e dou provimento ao recurso, restando prejudicado o argumento de nulidade de notificação, e declaro adimplida a obrigação de origem, com o afastamento da suspensão imposta por esse motivo.

Brasília, 12 de março de 2013. EDILSON BAPTISTA DE OLIVEIRA DANTAS Conselheiro Federal - Relator


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PROCESSO ADMINISTRATIVO DE NATUREZA ÉTICA E DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. RECURSO N. 49.0000.2012.012846-7/SCA - TTU. Recorrente: N.N.E. Advogado: Márcia Maes OAB/SC 23669, OAB/AL 10277A e OAB/RN 866-A. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina e P.S. Advogado: Giancarlo Castelan OAB/SC 7082. Relator: Conselheiro Federal Aldemário Araújo Castro (DF).

EMENTA N. 48/2013/SCA/TTU 1. Processo Administrativo de natureza ética e disciplinar. 2. Prescrição. Art. 43 da Lei n. 8.906, de 1994. Súmula CFOAB n. 1, de 2011. 3. Início do curso do prazo prescricional com o protocolo da representação. Interrupção do curso da prescrição na data da notificação por edital. 4. Ilicitude da cobrança de taxa de preparo de recurso administrativo. Restituição corrigida dos valores cobrados a esse título. 5. Decisão unânime. 6. Recurso conhecido e negado provimento. (DOU, S. 1, 04.06.2013, p. 103)

ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 21 de maio de 2013. Renato da Costa Figueira Presidente Aldemário Araújo Castro Relator

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso contra decisão unânime da Segunda Turma do Conselho Seccional da OAB de Santa Catarina que reconheceu e decretou a prescrição no presente processo ético-disciplinar (fl. 1206 – Anexo IV). 2. O recurso manejado afirma a não-ocorrência da prescrição fundado na premissa de “... que a notificação válida se deu em 18 de julho de 2007” e “... até o primeiro julgamento 15 de junho de 2012, não decorreram mais de cinco anos”. Sustenta-se a errônea aplicação do art. 43, parágrafo segundo, inciso I, da Lei n. 8.906, de 1994. 3. Observa-se, na análise dos autos, que:


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a) a representação inaugural foi protocolada no dia 13 de fevereiro de 2007 (fl. 2 – Volume I); b) o despacho que determina a autuação, reconhecendo a presença dos pressupostos de admissibilidade, foi proferido no dia 23 de abril de 2007 (fl. 12 – Volume I); c) houve notificação por edital da representada, ante o insucesso das notificações por carta (fls. 18/19v), no dia 29 de maio de 2007 (fl. 20 – Volume I); d) o indeferimento liminar, realizado pelo Presidente da OAB/Santa Catarina, aconteceu em 14 de outubro de 2010 (fls. 1095/1096 – Anexo IV); e) a decisão do Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina, a partir de recurso dirigido contra a decisão referida no parágrafo anterior, foi proferida no dia 15 de junho de 2012 (fls. 1202/1206 – Anexo IV).

4. Constatam-se, ainda, nos autos, às fls. 1121 - Anexo IV e 1219 - Anexo IV, o recolhimento de taxas de preparo recursal. 5. É importante anotar que o registro dos atos processuais passou a ocorrer no Anexo IV, por equívoco, depois da fl. 632 – Volume II.

VOTO

6. O regramento da prescrição do processo ético-disciplinar no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil está disciplinado no art. 43 da Lei n. 8.906, de 1994. Diz o aludido dispositivo:

A PRETENSÃO À PUNIBILIDADE DAS INFRAÇÕES DISCIPLINARES PRESCREVE EM CINCO ANOS, CONTADOS DA DATA DA CONSTATAÇÃO OFICIAL DO FATO. § 1º APLICA-SE A PRESCRIÇÃO A TODO PROCESSO DISCIPLINAR PARALISADO POR MAIS DE TRÊS ANOS, PENDENTE DE DESPACHO OU JULGAMENTO, DEVENDO SER ARQUIVADO DE OFÍCIO, OU A REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA, SEM PREJUÍZO DE SEREM APURADAS AS RESPONSABILIDADES PELA PARALISAÇÃO. § 2º A PRESCRIÇÃO INTERROMPE-SE: I – PELA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR OU PELA NOTIFICAÇÃO VÁLIDA FEITA DIRETAMENTE AO REPRESENTADO; II – PELA DECISÃO CONDENATÓRIA RECORRÍVEL DE QUALQUER ÓRGÃO JULGADOR DA OAB.

7. A Súmula n. 1, de 2011, adotada pelo Pleno do Conselho Federal da OAB, assim dispõe:

PRESCRIÇÃO. I - O TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL, NA HIPÓTESE DE PROCESSO


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DISCIPLINAR DECORRENTE DE REPRESENTAÇÃO, A QUE SE REFERE O CAPUT DO ART. 43 DO EAOAB, É A DATA DA CONSTATAÇÃO OFICIAL DO FATO PELA OAB, CONSIDERADA A DATA DO PROTOCOLO DA REPRESENTAÇÃO OU A DATA DAS DECLARAÇÕES DO INTERESSADO TOMADAS POR TERMO PERANTE ÓRGÃO DA OAB, A PARTIR DE QUANDO COMEÇA A FLUIR O PRAZO DE CINCO (5) ANOS, O QUAL SERÁ INTERROMPIDO NAS HIPÓTESES DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 43 DO EAOAB, VOLTANDO A CORRER POR INTEIRO A PARTIR DO FATO INTERRUPTIVO. II – QUANDO A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR SE DER EX OFFICIO, O TERMO A QUO COINCIDIRÁ COM A DATA EM QUE O ÓRGÃO COMPETENTE DA OAB TOMAR CONHECIMENTO DO FATO, SEJA POR DOCUMENTO CONSTANTE DOS AUTOS, SEJA PELA SUA NOTORIEDADE. III - A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE QUE TRATA O §1º DO ART. 43 DO EAOAB, VERIFICADA PELA PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR MAIS DE TRÊS (3) ANOS SEM QUALQUER DESPACHO OU JULGAMENTO, É INTERROMPIDA E RECOMEÇA A FLUIR PELO MESMO PRAZO, A CADA DESPACHO DE MOVIMENTAÇÃO DO PROCESSO.

8. A abalizada e acatada doutrina do advogado Paulo Lôbo, em síntese didática e precisa, atesta:

Em suma, como decidiu o Órgão Especial do CFOAB, a interrupção da prescrição da pretensão à punibilidade das infrações disciplinares ocorre tantas vezes quantas haja a incidência das causas interruptivas previstas no art. 43, §2o, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Rec. 0015/2004/OEP). Consequentemente, instaurado o processo, interrompe-se o prazo prescricional; notificado o representado, interrompe-se, também, aquele prazo; julgada procedente a representação em decisão recorrível, opera-se nova interrupção; e se no ínterim de um dos quinquênios o processo disciplinar perder o impulso por pender de despacho ou julgamento, intercorre a prescrição trienal” (Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 246-247).

9. Assim, para o presente caso, o curso do prazo prescricional iniciou-se com o protocolo da representação no dia 13 de fevereiro de 2007. Esse curso foi interrompido, com recomeço da contagem “do zero”, na data da notificação por edital, ocorrida em 29 de maio de 2007. 10. Diante desses parâmetros, é inapelável a conclusão pela consumação da prescrição. O julgamento de 15 de junho de 2012 já encontrou a prescrição quinquenal finda.


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11. A alternativa de contagem a partir do protocolo da representação, no dia 13 de fevereiro de 2007, não altera a conclusão. A prescrição, com mais razão, estaria realizada. 12. Cabe uma consideração acerca do dia 18 de julho de 2007, apontado pela recorrente como marco inicial da contagem da prescrição. Nesse dia, conforme fl. 21 – Volume I, a advogada representada requereu “... certidão e cópia de representações e/ou procedimentos ético disciplinares em trâmite contra si perante este Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SC”. A petição em questão não interfere no curso da prescrição, iniciado com a notificação editalícia no dia 29 de maio de 2007 (fl. 20 – Volume I). Em outras palavras, a manifestação do dia 18 de julho de 2007 não se caracteriza como causa de interrupção da prescrição. 13. Ademais, impõe-se a determinação de restituição dos valores recolhidos como taxas de preparo (fl. 1121 – Anexo IV e fl. 1219 – Anexo IV). A ilicitude de tal exigência já foi reconhecida pelo Conselho Federal. Eis algumas emblemáticas decisões (destaques inexistentes nos originais):

RECURSO 49.0000.2012.009036-4/SCA-TTU. Recte.: M.L.S. (Adv.: Miguel Luciano da Silva OAB/SC 8238). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Relatora: Conselheira Federal Vera de Jesus Pinheiro (AP). EMENTA 208/2012/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Decisão unânime de Conselho Seccional. Não conhecimento. 1) A ausência de contrariedade do acórdão recorrido à Lei n. 8.906/94, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina e aos Provimentos, assim como a ausência de demonstração de divergência jurisprudencial entre a decisão recorrida e precedente de órgão julgador do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional, faz com que o recurso esbarre no óbice de admissibilidade previsto no artigo 75 do EAOAB. 2) Recurso não conhecido. 3) Embora não conhecido o recurso, há que se determinar à Seccional, de ofício, a imediata restituição do valor cobrado a título de preparo de recurso, por não haver amparo legal para a cobrança da referida taxa, com recomendação de alteração do seu regimento interno. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto da Relatora, que integra o presente. Brasília, 10 de dezembro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Vera de Jesus Pinheiro, Relatora. (DOU, S. 1, 13.12.2012, p. 334).

RECURSO 49.0000.2012.006689-1/SCA-TTU. Recte.: C.D. (Adv.: Clóvis Darrazão OAB/SC 13037). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Relator: Conselheiro Federal Ulisses César Martins de Sousa (MA). Relator ad hoc: Conselheiro Federal Délio Fortes Lins e Silva (DF). EMENTA 202/2012/SCA-TTU. Recurso ao Conselho Federal. Violação a preceito ético. Ofensa a magistrado em petição de exceção do juízo. Infração ética. Taxa de preparo recursal.


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Devolução. 1) Configura infração ética violar o preceito ético de urbanidade previsto nos arts. 44 e 45 do Código de Ética e Disciplina, consistente no fato de ofender magistrado em petição de exceção de suspeição, tendo por objetivo dar causa à suspeição do juiz da causa. 2) A cobrança de taxa de preparo de recurso administrativo não encontra respaldo em nossa legislação de regência, razão pela qual deve a Seccional restituir ao recorrente todos os valores cobrados a

esse título. 3) As supostas nulidades alegadas pelo recorrente não têm qualquer fundamento, buscando apenas tumultuar o regular trâmite processual, porquanto não demonstrado qualquer prejuízo (pas de nullite sans grief) e porque assegurada a efetiva participação do recorrente em todas as fases do processo. 4) Recurso parcialmente provido apenas para determinar a restituição dos valores cobrados a título de taxa de preparo de recurso. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 10 de dezembro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Délio Lins e Silva, Relator ad hoc. (DOU, S. 1, 13.12.2012, p. 334)

14. Devem incidir, para efeito de restituição: a) atualização monetária, considerando o índice INPC/IBGE e b) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. A incidência da correção e dos juros devem observar as datas dos efetivos desembolsos indevidos.

CONCLUSÃO

15. Isso posto, conheço o recurso, nego provimento à irresignação recursal e mantenho a decisão recorrida, sem prejuízo da restituição de valores tratada nos parágrafos 13 e 14. Brasília, 21 de maio de 2013.

ALDEMÁRIO ARAÚJO CASTRO Conselheiro Federal - Relator


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PROCESSO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. RECURSO N. 49.0000.2013.002280-0/SCA - TTU. Recorrente: F.A.C.S. (Advs: Francisco Angelo Carbone Sobrinho OAB/SP 39174, Glauco Drumond OAB/SP 161228 e Outros) Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e G.G.D.L.Ltda. Representante Legal: P.N.M. Advogados: Lécio de Freitas Bueno OAB/SP 57759 e Outra. Relator: Conselheiro Federal Renato da Costa Figueira (RS).

EMENTA N. 61/2013/SCA-TTU. PROCESSO DISCIPLINAR. REPRESENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 43, § 2º, II, da Lei n. 8. 906/94. Fluência de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre a última causa interruptiva da prescrição e à míngua de decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB, implica inarredável prescrição da representação e, que envolvendo matéria de ordem pública, pode ser conhecida e decretada ainda que de ofício. Sendo assim, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, por ausência de prolação de decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB no prazo de 05 (cinco) anos, se torna inarredável. Recurso conhecido e parcialmente provido. (DOU, S. 1, 04/06/2013, p. 104)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.


Renato da Costa Figueira Presidente e Relator

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Representação que G.G.D.L.LTDA formulou contra F.A.C.S., na qual atribuiu-lhe cometimento de infração ética disciplinar por não lhe haver prestado contas da quantia de R$ 53.127, 34 que teria recebido em razão de ação que patrocinara, na condição de advogado da representante.

O fato teria ocorrido em 20.12.1996. Porém, apenas, em julho do ano de 2001, é que a Representante inteirou-se da

pontuado ocorrência.


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Sendo que protocolou junto à OAB/SP a presente Representação em 04/01/2002, como certificado à fls. (02), instruindo-a com os Docs. de fls. (06 a 260).

Em 08.01.2002, foi proferido r. despacho à fls. (263) instaurando o Processo ético disciplinar contra o Representado-recorrente.

Após as alegações preliminares do Representado, a III TURMA DO TED da OAB/SP, através do r. Julgado de fls. (...), houve por bem decretar a prescrição da presente Representação, extinguindo o Processo.

Inconformada a Representante promoveu recurso ao Conselho Seccional da OAB/SP, o qual em data de 01/02/2005, foi provido pelo r. Julgado de fls. (681), à unanimidade, para afastar a prescrição que havia sido imposta pela III – Turma do TED, e fazer os autos retornar ao TED de origem para instaurar o processo disciplinar.

Contra esse r. Julgado o Representado manejou o recurso ao Colendo CFOAB, o qual foi desprovido através de r. Acórdão de fls. (737) da relatoria do Eminente Cons. Federal EDISON ULISSES DE MELO.

Em 13/02/2006, foi re-instaurado o Processo disciplinar contra o Representado.

Após demorada Instrução da Representação, em 22/02/2010, num ineditismo e teimosia jamais vistos ou sabidos por este Relator, a mesma III TURMA DO TED/OAB/SP, à fls. (1239), voltou a decretar a PRESCRIÇÃO da Representação. Extinguindo-a, mandou arquivá-la.

Mais uma vez, desconformada a Representante promove apelo ao Conselho Seccional da OAB/SP, o qual foi provido, à unanimidade, em 21/09/2010 pelo r. Julgado de fls. (1282), e que cassou o r. acórdão da III TURMA DO TED, ordenando o retornou dos autos à origem para instauração do Processo.

Pois bem. É contra esse r. Julgado que o Representado promoveu Recurso ao CFOAB, o qual foi distribuído à minha relatoria em 01/04/2013.

Nas suas razões recursais, o Representado verbera que o r. Julgado impugnado teria violentado o EAOAB [arts. 73, § 1º , 43, § 2º, inc. II], teria, ainda, contrariado a Jurisprudência do CFOAB. E, ao cabo e fim, sustenta ocorrência de prescrição da Representação.

É o breve relatório.

VOTO Sabidamente, sempre que o recurso ao CFOAV impugnado r. Julgado

exarado, à unanimidade, como é da lei (art. 75, do EAOAB), incumbe à parte atender os pressupostos à admissibilidade do apelo, a saber: teria o mesmo violado o EOAB, RG, CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA, OS PROVIMENTOS, ETC. ou, então, contrariado decisão do CFOAB, ou de Seccional.

Tenho que, na espécie “SUB EXAMEN” o Recorrente satisfez ditos pressupostos. É a razão que conheço do apelo.

Inobstante isso, no caso concreto, cumpre realçar a circunstância do Representado, no seu apelo excepcional, haver asseverado a ocorrência de


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prescrição. Portanto, essa assertiva recursal, como é sabido, implica questão de ordem pública, obrigando o julgador sobre ela ter de se pronunciar, ainda que de ofício.

Por essa soma de razões, é que passo a enfrentar, primeiro, a questão atinente à alegada PRESCRIÇÃO da Representação. DA PRESCRIÇÃO

Tendo-se presente que tendo a representação sido instaurada em 08.01.2002,

hoje, 20.05.2013, já fluiu prazo a maior de 05 (cinco) anos. Se é certo que foram exarados àqueles rr. Julgados pelo Egrégio Conselho

Seccional da OAB/SP de fls. e fls. - que cassaram as 02 (duas) r. Decisões da III - Turma do TED da OAB/SP, que impusera a PRESCRIÇÃO da representação e, determinaram que os autos voltassem à origem para instauração do Processo disciplinar contra o Representado. Também, é exato que nenhum daqueles impôs a sua condenação.

Consequentemente, decorrido esse dilatado espaço temporal e, cujo termo inicial se deu em 08.01.2002, até a presente data [20.05.2013], nenhuma decisão fora proferida e, que ao exame do mérito da representação, tenha imposto a condenação do representado.

É fato sabido e ressabido, apenasmente, as decisões que ao julgar o mérito de uma Representação e, que tenham imposto a condenação de Representado, na esteira da lei (artigo 43, § 2º, inc. II, da Lei n. 8.906/94) têm a magia de interromper o manto prescricional de uma Representação tramitando junto aos Órgãos da OAB.

É essa a ensinança da mais atual e cediça jurisprudência do Colendo CFOAB, da qual serve de ilustração os rr. Julgados abaixo transcritos:

Data: 19 de novembro de 2012 RECURSO n. 49.0000.2012.006000-0/OEP. Recte: M.S.A. (Adv.: Maurinio Santarem Andre OAB/MG 57620). Recdo: José Nilson de Mello (Adv.: Edwiges da Silveira Rezende OAB/MG 57368). Interessado: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relatora: Conselheira Federal Ângela Serra Sales (PA). Ementa n. 0114/2012/OEP: Recurso ao Órgão Especial. Prescrição. Inocorrência. Inteligência do art. 43 da Lei n. 8.906/94. Ausência de lapso temporal superior a 5 anos entre a última causa interruptiva da prescrição e primeira decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB. Ausência de paralisação do processo por mais de três anos. Configura infração disciplinar o advogado receber honorários para ajuizar ação e não prestar serviços contratados, sem dar explicações ao cliente, somente restituindo os valores recebidos após quase três anos e mediante o ajuizamento de ação judicial de cobrança. Recurso conhecido e improvido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por


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unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, que integra o presente. Brasília, 21 de agosto de 2012. Angela Serra Sales - Relatora. Alberto de Paula Machado - Presidente. (DOU, S. 1, 19.11.2012, p. 103) Data: 30 de outubro de 2012 PEDIDO DE REVISÃO N. 49.0000.2011.006534-2/SCA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargante: R.C.S.G.C. (Adv.: Roberto Correia da Silva Gomes Caldas OAB/SP 128336). Embargado: Acórdão de fls. 882/891. Requerente: Presidente do Conselho Federal da OAB. Requerida: Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB. Interessados: C.C.S.G.C., R.C.S.G.C. e Conselho Seccional da OAB/São Paulo. (Adv.: Roberto Correia da Silva Gomes Caldas OAB/SP 128336). Relator: Conselheiro Federal Mauro José Ribas (TO). Relator para o acórdão: Conselheiro Federal Paulo Roberto de Gouvêa Medina (MG). EMENTA 036/2012/SCA. O pedido de revisão só pode ser exercitado em favor do punido e em face de decisão condenatória transitada em julgado, contra ele proferida. Hipótese em que se pretende promover revisão de ofício, por iniciativa do Senhor Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e em face de decisões processuais, que não chegaram a examinar o mérito do processo, inexistindo, portanto, condenação a ser revista. Embargos de declaração que, por isso, se acolhem, para suprir omissão do acórdão embargado e acrescentar-lhe o fundamento aqui destacado. Revisão, portanto, duplamente inadmissível, seja porque falta legitimidade à autoridade mencionada para requerê-la, em desfavor do representado, seja porque não há nem sequer decisão de mérito suscetível de comportar pedido de revisão. ACÓRDÃO: Vistor, relatados e discutidos os autos do Processo em epigrafe, acordam os membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher os embargos de declaração opostos, nos termos do voto do relator. Impedida de votar a Representante da OAB/São Paulo. Sala de Sessões, 23 de outubro de 2012. Délio Lins e Silva, Presidente em exercício. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Relator. (DOU, S. 1, 30.10.2012, p. 124) Data: 07 de novembro de 2012 RECURSO 49.0000.2012.003061-8/SCA-TTU-ED. Embgte.: Presidente do Conselho Federal da OAB em exercício. Embgdo.: Acórdão de fls. 71/72 da TTU/SCA. Recte.: A.F. (Adv.: Alipio Fonseca OAB/MG 29014). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relator: Conselheiro Federal Carlos Augusto de Souza Pinheiro (TO). EMENTA 152/2012/SCA-TTU. Embargos de declaração. Acolhimento. Efeitos modificativos. Prescrição. Contradição Restabelecimento do voto vencido. Prescrição quinquenal. Reconhecimento de ofício. 1) O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, por ausência de prolação de


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decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB no prazo de três anos não está de acordo com o art. 43 do Estatuto, uma vez que esse prazo prescricional refere-se somente à prescrição intercorrente, que é aquela que ocorre caso o processo permaneça paralisado por mais de três anos pendente de despacho ou decisão, que não é o caso dos autos. 2) Dessa forma, sanada a contradição apontada, tem-se a possibilidade de atribuir-se efeitos modificativos aos embargos, para restabelecer o voto vencido, que determinou a anulação do processo desde a notificação para as alegações finais, por nulidade na referida notificação. 4) E, nesse passo, considerando que, anulado o processo desde tal notificação e a presente sessão de julgamento, decorreu lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, aí sim, há que se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, ou prescrição quinquenal, porquanto o processo tramita por mais de 5 anos sem que tenha sido proferida decisão condenatória recorrível de órgão julgador da OAB, uma vez que anulado o processo. 5) Embargos acolhidos com efeitos modificativos para restabelecer o voto vencido e, consequentemente, declarar a prescrição da pretensão punitiva, de ofício. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 23 de outubro de 2012. Renato da Costa Figueira, Presidente em exercício. Carlos Augusto de Souza Pinheiro, Relator. (DOU, S. 1, 07.11.2012, p. 108) Data: 26 de novembro de 2012 RECURSO 49.0000.2012.006538-4/SCA-PTU. Recte.: S.A.R. (Adv.: Sérgio Augusto Rossetto OAB/SP 61539). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Gilberto Piselo do Nascimento (RO). EMENTA 129/2012/SCA-PTU. Recurso - Decisão unânime -- Prescrição - Matéria de Ordem Pública - Notificação válida - Decisão Condenatória Recorrível - Precedentes. 1. Decorridos mais de cinco anos desde a notificação válida até a primeira decisão condenatória recorrível, impende reconhecer e declarar a prescrição da pretensão à punibilidade por parte da OAB (art. 43, § 2º, inc. II do EOAB). 2. Condenações anteriores anuladas não produzem qualquer efeito jurídico, como causa de interrupção da prescrição. 3. Arquivamento da representação. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto e dar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto do relator, que integram o presente julgado. Brasília, 13 de novembro de 2012. Gilberto Piselo do Nascimento, Presidente e Relator. (DOU, S. 1, 26.11.2012, p. 189)


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DE TUDO O QUE SE DEMONSTROU ATÉ AQUI e, somando-se o fato de que a presente Representação foi instaurada em 08.01.2002 e, em que pese já haver sido exaradas àqueles r. Julgados pelo Conselho Seccional cassando a decisões da III - Turma do TED [OAB/SP], que decretam a prescrição da representação e, inclusive, a ante penúltima chegou a ser abonada pelo CFOAB, como noticiado acima, até a presente data nenhuma Decisão condenatória fora imposta ao Representado nestes autos.

Já decorrido prazo a maior de 05 (cinco) anos, não tenho como deixar de reconhecer a ocorrência de PRESCRIÇÃO que soterrou, inteiramente, qualquer possibilidade de dar continuidade ao Processamento da presente Representação.

Portanto, na esteira do artigo 43, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.906/94, dou provimento ao recurso para decretar a PRESCRIÇÃO da presente Representação promovida contra o Representado F.A.C.S., para extinguindo-a, fazê-la arquivar, aos fins de lei.

À vista do exposto, conheço do recurso excepcional para ao lhe dar provimento, parcial, decretar a PRESCRIÇÃO da presente Representação promovida contra o advogado F.A.C.S.. Por ilação, julgando-a extinta, aos fins de lei.

É o meu VOTO.


RENATO DA COSTA FIGUEIRA Conselheiro Federal - Relator


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PUBLICIDADE NA ADVOCACIA. MATÉRIA VEICULADA EM MEIO TELEVISIVO. ANÁLISE OBJETIVA DO FATO. RECURSO N. 49.0000.2013.000028-2/SCA-TTU. Recorrente: G.M.B. Advogado: Elton Luiz Alves da Silva OAB/RJ 109441. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Relator: Conselheiro Federal Pelópidas Soares Neto (PE).

EMENTA N. 107/2013/SCA-TTU. Publicidade na advocacia. Matéria veiculada em meio televisivo durante os intervalos comerciais. Análise objetiva do fato. Vedação prevista no artigo 29 do Código de Ética e Disciplina c/c a letra “a”, do artigo 6º, do Provimento n. 94/2000. 1. Comete infração disciplinar o advogado que veicula publicidade em intervalos comerciais durante programação televisiva, conforme previsão ínsita no artigo 29 do Código de Ética e Disciplina c/c a letra “a”, do artigo 6º, do Provimento n. 94/2000. 2. A conduta está vedada tanto pelo Código de Ética e Disciplina, quanto pelo Provimento n. 94/2000, não cabendo a análise se é informativa, ou não, logo deve ser analisada objetivamente. 3. A exceção se resume à participação do advogado em programas de rádio e televisão quando se restringirem a entrevistas ou a exposição sobre assuntos jurídicos de interesse geral, visando a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos para esclarecimentos dos destinatários, o que não se encaixa no presente caso. 4. Recurso conhecido, porém improvido, para manter a decisão que aplicou a pena de censura ao representado. (DOU, S. 1, 08.10.2013, p. 132)

ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhece do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.

Brasília, 30 de setembro de 2013.


Pelópidas Soares Neto Relator


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RELATÓRIO Cuida-se de representação disciplinar instaurada de ofício pela Seccional do

Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil contra os Advogados G.M.B., inscrito sob o n., e R.F.P.C., inscrita sob o n., com o fim específico de apurar possível irregularidade de propaganda televisiva realizada pelos representados, de acordo com o previsto no artigo 29, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil c/c o Provimento n. 94, de 05 de setembro de 2000, deste Egrégio Conselho Federal.

Notificados para prestar esclarecimentos, os representados atravessaram as petições de fls. 46/47 e 50.

Instaurado o processo disciplinar, fl. 50verso, os representados foram notificados para apresentar defesa prévia, o que ocorreu às fls. 57/63. Em sucessivo, não havendo provas testemunhais produzidas, vieram as razões finais, fls. 69/77 e 80/85, e, em sequência, parecer preliminar, fls. 94/95, opinando pela procedência da representação, em relação ao advogado Guaracy Martins Bastos, excluindo a advogada Renata Fernanda Pinheiro da Cruz, com aplicação da pena de censura, conforme previsto no artigo 36, I, do EAOAB, o que acatado pelo Presidente da Seccional, fl. 96.

Submetido o processo a julgamento, a Seccional, por unanimidade, julgou procedente a representação para aplicar a pena de censura ao representado G.M.B., por infração ao artigo 29, do Código de Ética e Disciplina da OAB, c/c o artigo 36, II, do EAOAB.

O pronunciamento foi desafiado por recurso, fls. 124/129, que foi conhecido, porém improvido, conforme fl. 148.

O representado, então, opôs embargos de declaração, fls. 152/155, que foram conhecidos, no entanto restaram improvidos, fl. 164.

Intimados o representado e seu advogado, sobreveio recurso endereçado a este Conselho Federal fundamentado nos seguintes argumentos: 1) violação ao amplo direito de defesa do representado, porquanto as testemunhas arroladas não foram ouvidas; 2) o material veiculado na televisão não consta nos autos para avaliação do seu conteúdo, estando ausente a materialidade da punição; 3) a representação perdeu o seu objeto, em razão da retirada imediata das inserções televisivas, quando da intimação do representado pelo Presidente do TED da OAB/RJ; 4) a publicidade veiculada foi meramente informativa.

Submetido o processo a julgamento, a Terceira Turma dessa 2ª Câmara houve por bem não conhecer do recurso por intempestividade.

Intimado, o representado aviou embargos de declaração salientando que o recurso se encontrava tempestivo, porquanto o dia 20 de novembro é feriado no Estado do Rio de Janeiro, de acordo com a Lei Estadual n. 4007, de 11 de novembro de 2002, que acompanhou o recurso, de modo que, uma vez ter sido cientificado da decisão recorrida em 19 de novembro de 2012, o início da contagem do prazo só se perpetrou no primeiro dia útil seguinte, ou seja, dia 21 de novembro de 2012, estando, portanto, tempestivo o recurso.


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O processo, então, retornou a este Relator para apreciação dos embargos declaratórios opostos.

Submetido o processo a julgamento, essa 3ª Turma entendeu por bem afastar a intempestividade e determinar fosse procedida a publicação de nova sessão de julgamento para continuidade da apreciação do recurso.

O processo, então, retornou a esse Relator para apreciação do mérito do recurso.

É o que se tem de importante a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Uma vez reconhecida a tempestividade do recurso interposto, dou continuidade ao julgamento para apreciar o remédio processual de fls. 168/170.

Pois bem. Num primeiro momento, importa observar que o recorrente defende que o seu amplo direito de defesa previsto no artigo 73, e seu § 1º, do EAOAB, foi violado em razão dos argumentos alinhados, razão pela qual conheço do recurso, porquanto advogada a agressão à norma do EAOAB, logo respeitado o permissivo do artigo 75 do mesmo diploma legal.

Com efeito, o recorrente ventila, em sede preliminar, que o seu requerimento de oitiva de testemunhas, cujo afã era demonstrar o caráter informativo da propaganda televisiva, foi indeferido pelo Relator do processo, o que agrediu o seu amplo direito de defesa.

No particular, porém, o recurso não merece prosperar. Vejamos. A discussão, na hipótese, circunda-se sobre possibilidade de veiculação de

propaganda na televisão por advogado ou sociedade de advogados. Importante visualizar que não há, nos autos, qualquer controvérsia acerca da

existência de matérias televisivas veiculadas do escritório do representado na Rede Bandeirantes e TV Record, diante da confirmação expressa externada à fl. 50, dos autos. A propaganda, inclusive, era exposta nos intervalos comerciais dos programas rotineiros das referidas redes de TV, conforme e-mails enviados por diferentes advogados, v. fls. 38/40.

Neste cenário, a matéria é de direito, pois cabe analisar a norma que rege a espécie para se avaliar se é possível, ou não, veicular publicidade da advocacia em televisão, seja ela informativa, ou não.

No caso, o artigo 29 do Código de Ética e Disciplina é claro ao normatizar:

Art. 29. O anúncio deve mencionar o nome completo do advogado e o número da inscrição na OAB, podendo fazer referência a títulos ou qualificações profissionais, especialização técnico-científica e associações culturais e científicas, endereços, horário do expediente e meios de comunicação, vedadas a sua veiculação pelo rádio e

televisão e a denominação de fantasia.


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O artigo 6º, letra “a”, do Provimento n. 94/2000, regulamentando a matéria, giza que “não são admitidos como veículos de publicidade da advocacia: rádio e

televisão”. A exceção prevista ao caso repousa no artigo 32 do Código de Ética e

Disciplina e no artigo 7º do mesmo Provimento n. 94/2000, permitindo apenas a participação do advogado em programas de rádio e televisão quando se restringirem a entrevistas ou a exposição sobre assuntos jurídicos de interesse geral, visando a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos para esclarecimentos dos destinatários, o que não se encaixa neste caso.

Qual seria, então, a finalidade da oitiva de testemunhas? Na espécie, nada interessa se o conteúdo era informativo, ou não, pois a norma que regulamenta o caso veda a veiculação de publicidade da advocacia na televisão. Não haveria, portanto, qualquer acréscimo à instrução do processo.

Não se pode olvidar, ainda, que o § 2º, do artigo 52, do Código de Ética e

Disciplina faculta ao Relator do processo disciplinar a possibilidade de indeferir a oitiva de testemunhas, especialmente, como in casu, quando são prescindíveis para o julgamento do processo. Eis os termos da norma:

§ 2º Oferecida a defesa prévia, que deve estar acompanhada de todos os documentos e o rol de testemunhas, até o máximo de cinco, é proferido o despacho saneador e, ressalvada a hipótese do § 2º do art. 73 do Estatuto, designada, se reputada necessária, a audiência para oitiva do interessado, do representado e das testemunhas. O interessado e o representado deverão incumbir-se do comparecimento de suas testemunhas, a não ser que prefiram suas intimações pessoais, o que deverá ser requerido na representação e na defesa prévia. As intimações pessoais não serão renovadas em caso de não-comparecimento, facultada a substituição de testemunhas, se presente a substituta na audiência.

Nestes termos, rejeito a preliminar de nulidade processual ventilada. Noutro particular, o recorrente alega que não consta nos autos o material

veiculado na televisão para análise do seu conteúdo, logo não há materialidade da punição.

Como dito anteriormente, o fato da veiculação de propaganda do escritório do recorrente na televisão é incontroverso nos autos, não havendo, portanto, a necessidade de acostamento aos autos para análise, porquanto a análise do caso é objetiva, já que a norma que rege a matéria é incisiva ao proibir a veiculação de publicidade, qualquer que seja, no rádio e na televisão.

Ainda, o recorrente argumenta que a representação perdeu o objeto, em razão da retirada imediata das inserções televisivas.

O fato da cessação imediata das inserções não tem o condão de apagar as violações anteriores, materializadas através das aparições reiteradas nos intervalos comerciais da Rede Bandeirantes e TV Record.


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A propaganda ilícita restou efetivada e, como tal, há de ser punida de acordo com a previsão legal.

Por último, o recorrente alega que a publicidade era meramente informativa, porém, como já externado, a letra “a”, do artigo 6º, do Provimento n. 94/2000, é claro ao coibir a publicidade na televisão, seja ela informativa, ou não.

A propósito, a publicidade da advocacia, sendo ela informativa, só é permitida nas hipóteses das letras e parágrafo único do artigo 5º do Provimento n. 94/2000, o que não há inclui o meio televisivo, repita-se.

Isto posto, conheço do recurso ordinário interposto, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade, porém nego-lhe provimento, mantendo, em consequência, inalterada a decisão recorrida que condenou o recorrente na pena de censura, com base no inciso II, do artigo 36, do EAOAB.

É como voto.

Brasília, 30 de setembro de 2013.

PELÓPIDAS SOARES NETO Conselheiro Federal - Relator


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PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE OU INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ADIAMENTO DE JULGAMENTO. RECURSO N. 49.0000.2013.002054-0/SCA-TTU. Recorrente: L.C.C. Advogados: José Antonio Carvalho OAB/SP 53981 e Outros. Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e P.S. Advogado: Peterson Santilli OAB/SP 170692. Relator: Conselheiro Federal Gedeon Batista Pitaluga Júnior (TO).

EMENTA N. 87/2013/SCA-TTU. Preliminar – Cerceamento de Defesa - Ausência de análise ou indeferimento de pedido de adiamento de julgamento, embora prévio e justificado - Configuração - Sustentação Oral - Prerrogativa encartada no art. 7º, inciso IX do EAOAB - Nulidade declarada - Precedentes. I– A ampla defesa, pedra angular constitucional, representa deontologicamente a própria razão existencial do exercício da advocacia, e deve ser prestigiada de forma plena, inafastável e pedagógica, mormente em processos sob a égide da OAB e, porquanto, sob guarida da cidadania II- A Constituição Cidadã, em seu artigo 5º, inciso LV, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. III- Natural a presunção de veracidade da alegação contida no requerimento previamente apresentado, em uma única vez, por advogado pretendendo o adiamento do julgamento VI- Ademais, a jurisprudência do Conselho Federal da OAB é remansosa nesse trilhar. Recurso conhecido e provido. (DOU, S. 1, 22.08.2013, p. 133-134)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar provimento à tese preliminar de cerceamento de defesa, determinando a anulação do julgamento que inobservou de forma plena o direito de ampla defesa ao deixar de deferir o seu adiamento mediante requerimento prévio e justificado, nos termos do voto do Relator, que integra o presente.

Brasília, 06 de agosto de 2013. Renato da Costa Figueira Presidente Gedeon Batista Pitaluga Junior Relator


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RELATÓRIO Trata-se de representação disciplinar interposta por P.S., em face de L.C.C.,

R.T.R. e M.C. em 16 de setembro de 2003, acerca de suposta prática de conduta infracional encartada no artigo 34, incisos, III e IV do Estatuto da OAB, caracterizada por valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber e angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros.

O Representante solicitou que fosse apurada possível infração ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil praticada pela UFA – União dos Ferroviários Aposentados de Rio Claro - em face de captação de clientela e Cooperativa de Advogados em concorrência desleal.

Os representados foram submetidos à pena de censura, convertida em advertência, em ofício reservado, por infração ao artigo 34, III e IV, do EAOAB, nos termos do artigo 36, I, com base no parágrafo único do EAOAB.

Foi regularmente apresentada defesa prévia pelo Recorrido, sustentando que inexistiam provas documentais capazes de comprovar a alegada captação de clientela, e que fora contratado pela ADECUSPP- Associação de Defesa do Cidadão, com sede em Catanduva/SP para a execução dos serviços Jurídicos, aduzindo não receber nenhum valor além daquele estabelecido no contrato. Alega, portanto, não haver nenhuma irregularidade na parceria (fls 63).

No entanto, o Relator opinou no sentido de que a prova documental carreada aos autos demonstra que o contrato firmado entre a UFA e a ADECUSPP não se limitava apenas a prestação de serviços para os seus associados, e que os serviços contratados poderiam ser utilizados por todos os munícipes que quisessem pleitear judicialmente direitos relativos à definitiva restituição de valores não creditados em 1989 pelos bancos a todos os poupadores em caderneta de poupança, como se vê às fls. 20(cláusula 1ª do contrato de prestação de serviço), deixando claro que o procedimento do recorrente consistia na prestação de serviços captados por terceiro, implicando manifesto agenciamento, além de concorrência desleal e mercantilização da profissão, violando o art. 34 inciso, III e IV do EOAB, e do artigo 5º do Código de Ética e Disciplina.

Instaurado o processo disciplinar, o Ilmo. Presidente da Décima Quinta Turma – TED XV determinou a notificação dos representados para indicarem as provas necessárias que pretendessem produzir (Fls. 96).

Em ofício de número 137/08, o então Recorrente encaminhou rol de 2(duas) testemunhas e ainda solicitou que fosse reconhecida a prescrição do processo disciplinar instaurado, tendo em vista, que o mesmo encontrar-se-ia paralisado por mais de 03(três) anos sem julgamento, enquadrando-se nas regras contidas no artigo 43, parágrafo 1º da Lei 8.906/94.

Ao ser deferida a prova testemunhal pelo Presidente da Décima Quinta Turma de Ética e Disciplina da Seccional São Paulo, o mesmo encaminhou despacho (fls. 114) solicitando à Comissão de Ética e Disciplina de Rio Claro e Catanduva/São Paulo que designasse audiência para oitiva das testemunhas do Recorrente e dos demais representados.


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No dia da audiência, 19/09/2008, compareceu o Recorrente e a segunda representada, requerendo a juntada de uma declaração firmada por testemunha informando a impossibilidade do comparecimento por motivo de viagem e que a segunda arrolada estaria em São Paulo. Em razão disso, redesignou-se a audiência para a oitiva das referidas testemunhas para 07/11/2008, já saindo os representados devidamente intimados (Fls 163 e 164). Acontece que, devido vários pedidos de adiamento a referida audiência ficou designada somente para o dia 20/03/2009 (Fls. 173 a 176).

Finalmente, no dia 20/03/2009, compareceu em audiência a testemunha arrolada pelo recorrente, sendo devidamente inquirida. (Fls.179). Em 01/04/2009 os autos foram devolvidos para o Tribunal de Ética e Disciplina com devido cumprimento (Fls. 185).

Em 08 de maio de 2009 a Presidência da Décima Quinta Turma Disciplinar declarou encerrada a instrução abrindo-se prazo de 15 dias para a apresentação das razões finais (Fls. 187).

O recorrente não apresentou Razões finais. Em sessão realizada em 12 de agosto de 2009, na Décima Quinta Turma do

Tribunal de Ética da OAB- Seccional São Paulo, por unanimidade, julgou procedente a representação condenando o Recorrido e demais representados à pena de Censura convertida em advertência, consoante insculpido no artigo 34, III E IV, do EAOAB, in verbis:

(...) Como ficou evidenciado a preliminar, de cerceamento de defesa e provas, confunde-se com o mérito. Os querelados Luiz Carlos Ciccone e Meive Cardoso, têm contratos com a ADECUSPP, enquanto Roberto Tadeu Rubini, apresentou contrato de honorários com a União dos Ferroviários aposentados de Rio Claro-UFA e não contestaram, serem, os responsáveis pelos contratos ou relações que

existem ou existiram, entre as duas entidades e suposta clientela. E, essa relação, jurídica/econômica, malgrado intitulada sem fins lucrativos, não esconde os caracteres do mercantilismo, dentro da abrangência das definições de mercado, como lugar onde comerciam gênero alimentícios e outras mercadorias, ou designações como mercado aberto, mercado a termo, mercado balcão, mercado de trabalho, mercado financeiro e até mercado negro; Já o mercantilismo, vedado pelo Estatuto do Advogado é, apenas, uma tendência para subordinar tudo ao comércio, ao interesse do lucro, ao ganho, onde há, malgrado a elasticidade do direito, a predominância do interesse mercantil, que a inteligência humana combinado com a tecnologia In line, até hoje, não conseguiram suplantar, dada a sutiliza que ai impera. Tendência que deve consistir na especialidade do Tribunal de ética, fazer chegar um dia, uma classe de Advogado, capaz cumprir, dignamente , sua própria lei ética, seu próprio Código Uniformizador de suas atividades, e, quem sabe nós, num futuro próximo, não precisarmos, jamais, se dirigir ao Tribunal, na defesa do sustento próprio e de nossa família, como fazem hoje, os honrados e dignos colegas, que figuram no polo passivo desta ação, porque, hoje,


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malgrado todo desejo, não conseguimos vislumbrar uma nesga, a mesclar esta tendência sensível que, as vezes, praticamos, quase, sem perceber(...).

Irresignado, o Recorrido manejou tempestivamente Recurso Ordinário em face

da decisão da Décima Quinta Turma do Tribunal de Ética da OAB - Seccional São Paulo, alegando inobservância de necessária audiência conciliatória.

Em análise recursal, a 3ª Câmara Recursal da Seccional Paulista negou por

unanimidade o Recurso interposto, com arrimo na ausência de obrigatoriedade de designação de audiência de conciliação no presente feito, mantendo a decisão ora fustigada.

Ainda inconformado, o Recorrente interpôs o presente Recurso argüindo preliminarmente cerceamento de defesa decorrente da ausência de análise de prévio requerimento de adiamento do julgamento em função de intimação em outro processo disciplinar designado para mesma data (Fls. 324-326) e, no mérito, a nulidade do processo com arrimo na inobservância da obrigatória audiência de conciliação, consoante previsão do Provimento n. 83/96 do CFOAB e Resolução n. 02/2011 do Tribunal de Ética de São Paulo (Fls. 342-345).

Esse é o relatório.

VOTO No que toca a preliminar ventilada de cerceamento, ab initio, há que se registrar o

valor da ampla defesa, pedra angular constitucional, que representa deontologicamente a própria razão existencial do exercício da advocacia, e deve ser prestigiado de forma plena, inafastável e pedagógica, mormente em processos sob a égide da OAB e, porquanto, sob guarida da cidadania.

A Constituição Cidadã, em seu artigo 5º, inciso LV, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O artigo 7º, incisos IX, X e XI, do Estatuto da Advocacia aperfeiçoa a matriz constitucional garantindo ao advogado o direito de realizar sustentação oral e se manifestar usando a palavra no ambiente de julgamento.

Nesse contexto de irremediável preservação da ampla defesa, no caso in tella, é natural a presunção de veracidade da alegação contida no requerimento previamente apresentado, em uma única vez, por advogado pretendendo adiamento do julgamento pela e. 3ª Câmara Recursal da Seccional de São Paulo (Fls. 324-326).

Feito essas digressões, esse é o entendimento já consagrado no Conselho Federal da OAB quando enfrentado o tema, notemos:

Data: 16 de maio de 2012. RECURSO 49.0000.2012.000989-1/SCA-PTU. Recte.: J.D.P.S. (Adv.: Manoel de Souza Barros Neto OAB/MG 27957). Recdos.: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais e N.A.G. (Advs.: Raimundo Eustáquio de Souza Costa OAB/MG 54519 e Outros). Relator: Conselheiro Federal Marcelo


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Henrique Brabo Magalhães (AL). EMENTA 050/2012/SCA-PTU. Recurso. Conhecimento. Existência de nulidade. Audiência de instrução e julgamento designada. Pedido de adiamento de audiência apresentado antes do seu início. Juntada de atestado médico. Presunção, em tese, de legalidade e veracidade. Indeferimento. Cerceamento do direito de defesa. Malferimento do art. 69 do EOAB, § 1º do art. 265 do CPP, art. 453, II e § 1º do CPC e art. 5º, LIV E LV da Constituição Federal. Pelo provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 17 de abril de 2012. Gilberto Piselo do Nascimento, Presidente. Marcelo Henrique Brabo Magalhães, Relator. (DOU. 16/05/2012, S. 1, p. 111) Data: 08 de julho de 2008. RECURSO N. 0829/2006/SCA - 03 Volumes - 2ª Turma. Recorrente: I.R. (Advogado: Marcel Grácia Pereira OAB/PR 27.001). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Paraná e Maria Teixeira Nascimento. Relatora: Conselheira Federal Wanderli Fernandes de Sousa (GO). EMENTA N° 095/2008/2ªT-SCA. Contrariedade do direito de ampla defesa. E necessidade do enquadramento legal da infração cometida. Nulidade do Processo. O indeferimento de pedido de adiamento de julgamento feito por advogado ainda que 24 horas antes, feita por advogado recém constituído, caracteriza cerceamento ao

direito de defesa, impondo sua nulidade. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Processo Disciplinar, acordam os Srs. Conselheiros Federais integrantes da 2ª Turma da 2ª Câmara do CFOAB, por maioria de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Brasília, 06 de agosto de 2007. Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Presidente da 2ª Turma da Segunda Câmara. Wanderli Fernandes de Sousa, Relatora. (DJ, 08.07.2008, p. 340) Data: 24 de outubro de 2007. RECURSO N. 2007.08.02765-05- 03 volumes/ 2ª Turma-SCA. Recorrente: J.L, S.C.C. e M.S.O. (Advogado: Cláudio Dalledone Júnior OAB/PR 27.347). Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Marcelo Henrique Brabo Magalhães (AL). EMENTA N° 086/2007/2ªT-SCA. Recurso. Conhecimento. Existência de nulidades. Prazo inferior a 15 dias entre a data da notificação e a sessão de julgamento. Malferimento do disposto no art. 69 do EOAB. Indeferimento de pedido de adiamento. Malferimento do disposto no art. 7º, IX do EOAB e art. 565 do CPC, aplicado

subsidiariamente. Anulação do processo. Determinação de realização de nova sessão de julgamento. Pelo provimento. ACORDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 2ª Turma da 2ª Câmara do


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Conselho Federal por unanimidade conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na conformidade do relatório e voto, que integram o presente julgado. Brasília, 08 de outubro de 2007. Jorge Aurélio Silva, Presidente da 2ª Turma da Segunda Câmara. Marcelo Henrique Brabo Magalhães, Relator. (DJ, 24.10.2007 p. 489, S1) Data: 06 de setembro de 2007. Recurso 2007.08.00944-01.Origem: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Proposição 002810/2006, de 27.03.2006. Conselho Federal da OAB, REC-0346/2006-TCA. Assunto: Recurso contra decisão da Egrégia Terceira Câmara. Extinção da Subseção da OAB de Curitiba e Região Metropolitana. Recorrente: Subseção da OAB Curitiba e Região Metropolitana - por seu Presidente (Gestão 2004/2006) Marlus Heriberto Arns de Oliveira OAB/PR 19.226 (adv.: Marcelo Leal de Lima Oliveira OAB/DF 21.932. Recorridos: Alfredo de Assis Gonçalves Neto OAB/PR. 3.948, Renato Alberto Nielsen Kanayama OAB/PR 6255 e Renato Cardoso de Almeida Andrade OAB/PR 10517. Interessado: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal João Henrique Café de Souza Novais (MG). EMENTA 48/2007/OEP. "INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ADIAMENTO DO JULGAMENTO, EMBORA DEVIDAMENTE JUSTIFICADO - CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - SUSTENTAÇÃO ORAL - PRERROGATIVA INSCULPIDA NO ART. 7º, INCISO IX DO EOAB. NULIDADE DECLARADA.- O direito à ampla defesa, pedra angular do devido processo legal, ao par de seu status constitucional, é garantia do estado democrático de direito, sem o qual se estará diante de um ambiente propício ao exercício da arbitrariedade e do abuso de poder. - A ampla defesa de que trata o art. 5º, incisos LIV e LV da CF/88, inclui o direito à produção de sustentação oral no julgamento de qualquer recurso.- O advogado tem direito de produzir sustentação oral no julgamento de qualquer processo, seja ele qual for, nos termos do disposto no inciso IX, do Art. 7º do EOAB. - O indeferimento do pedido de adiamento do julgamento, desde que formulado antes da sessão e devidamente justificado, configura cerceamento de defesa." ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os Conselheiros Federais integrantes do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste, no sentido de declarar a nulidade do julgamento, para que outro seja produzido em seu lugar pela Col. Terceira Câmara do Conselho Federal da OAB, em dia e hora a ser designados, de tudo intimadas previamente as partes e seus respectivos procuradores. Brasília, 3 de setembro de 2007.Vladimir Rossi Lourenço, Presidente. João Henrique Café de Souza Novais, Conselheiro Relator. (DJ, 06.09.2007, p. 1011, S1)


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Assim, com esteio na ordem legal insculpida no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e artigo 7º, incisos IX, X e XI, do Estatuto da Advocacia, conheço do presente recurso, conferindo provimento a tese preliminar de cerceamento de defesa, determinando a anulação do julgamento realizado no dia 24/05/2011, que inobservou de forma plena o direito de ampla defesa ao deixar de deferir o seu adiamento mediante requerimento prévio e justificado. Determino, assim, devolução dos autos à Seccional da OAB/SP para que realize novo julgamento, destarte prestigiando o direito de manifestação e defesa do Recorrente, em especial quanto a oportunização de sustentação oral e demais meios a ela inerentes.

Submeto o voto à apreciação dos membros da 3ª. Turma desta E. Câmara.

Brasília, 06 de agosto de 2013.

GEDEON BATISTA PITALUGA JÚNIOR Conselheiro Federal - Relator


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PROCESSO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE ANUIDADE. RECURSO N. 49.0000.2013.005942-3/SCA-TTU. Recorrente: F.M.C. Defensor Dativo: Itamar de Souza Novaes OAB/MS 11173. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relatora: Conselheira Federal Valéria Lauande Carvalho Costa (MA).

EMENTA N. 78/2013/SCA–TTU. Processo disciplinar por ausência de pagamento de anuidade. Infração prevista no art. 34, XXIII do EAOAB. Ausência de inconstitucionalidade da norma federal por força da integração entre as atribuições da OAB e as condições indispensáveis ao exercício profissional: estar inscrito nos cadastros da OAB e preencher os requisitos legais para o exercício da profissão, sendo imprescindível à manutenção das funções institucionais e sociais da OAB, o pagamento de anuidades exclusivamente custeada pela classe de advogados, sem qualquer subsídio público. Inexistência de inconstitucionalidade por afronta ao inciso XIII do art. 5º da Constituição. Impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei federal pela via administrativa, prescindindo de apreciação judicial. Recurso a que se conhece, mas que se nega provimento. (DOU, S. 1, 11.07.2013, p. 349-350)

ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, que integra o presente.

Brasília, 02 de julho de 2013.


Valéria Lauande Carvalho Costa Relatora

RELATÓRIO

O presente processo disciplinar foi instaurado de ofício pelo Presidente do

Conselho Seccional da OAB/MS contra a advogada Recorrente em 28 de outubro de 2009, em razão de ausência de pagamento da anuidade referente ao ano de 2008, conforme certidão positiva de débito da tesouraria (fls. 04), apesar de regularmente


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notificada para pagar o débito (fls. 03), por ofensa ao art. 34, inciso XXIII do Estatuto da OAB.

Encaminhada notificação para apresentação de defesa prévia, no endereço constante do cadastro, esta não a apresentou (AR juntado às fls. 06 verso), tendo decorrido o prazo conforme certidão de fls. 07.

Nomeado defensor dativo (fls. 08), este apresentou defesa prévia às fls. 11/12, alegando que a notificação foi recebida por pessoa diversa da Recorrente, o que incorreria em suposta nulidade, bem como inexistência de infração, em face da irregular notificação.

Não acolhidas as alegações de recebimento por pessoa diversa, o relator abriu

prazo para alegações finais (fls. 13). Recebida a intimação pela própria Representada por AR (fls. 14verso), esta apresentou razões finais, através de defensor dativo às fls. 16/18, sob o argumento da inconstitucionalidade do art. 34, XXII e 37 da Lei 8.906/94, por força do preenchimento dos requisitos para a atividade profissional previsto no art. 8o do EAOAB.

A 2ª Turma do TED/MS julgou a representação disciplinar procedente, por unanimidade, aplicando a pena de suspensão do exercício profissional até a integral satisfação do débito.

Interposto recurso ao Conselho Seccional (fls. 45/48) foram reiterados os mesmos argumentos da defesa prévia e das alegações finais, através de defensor dativo, sob o fundamento de suposta inconstitucionalidade do Estatuto da Advocacia.

Julgado o recurso pela 2ª Câmara do Conselho Seccional da OAB/MS, em 09 de fevereiro de 2012, por unanimidade, lhe foi negado provimento, para manter a decisão do TED com recomendação de instauração de processo de exclusão (fls.67/68).

Irresignada, a Recorrente aviou o presente recurso ao Conselho Federal da OAB (fls. 75/78), em que alega inconstitucionalidade do art. 34, XXIII do Estatuto da OAB, sob o argumento de que o pagamento da anuidade não pode ser óbice ao exercício profissional, pedindo provimento do recurso para retirar a penalidade imposta.

Era o que cumpria relatar.

VOTO

Argui em sua peça recursal inconstitucionalidade do art. 34, XXIII e do art. 37, I, do EAOAB, sob o fundamento de que há cerceamento do direito constitucional do livre exercício profissional, ao condicionar o advogado ao pagamento de anuidade, sem que tenha trazido qualquer decisão declaratória da inconstitucionalidade alegada.

Cumpre afastar, preliminarmente, a argüição por essa via, diante da flagrante impossibilidade de controle de constitucionalidade de lei federal através de processo


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disciplinar administrativo, por absoluta reserva de competência do Poder Judiciário para tal fim.

Reza o art. 34, XXIII do EAOAB que “deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo”, constitui infração disciplinar, sujeita à suspensão, de acordo com o inciso I e § 2º do art. 37 do mesmo diploma legal.

Dessa feita, não há falar-se em qualquer violação a dispositivo da carta magna quanto ao conteúdo da norma federal encartada, eis que o dispositivo constitucional trazido no art. 5º, inciso XIII, garante a liberdade profissional com livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, contudo, atendendo as condições legais para tal exercício.

Com efeito, não fere as garantias constitucionais as referidas normas, diante do que dispõe o art. 22, inciso XVI, da CF, que outorga à União a competência para legislar sobre condições para o exercício de profissões, o que foi regulamentado pela Lei 8.906/94, exigindo a inscrição nos quadros da OAB, como condição prévia ao mister, com consequente obrigação de pagar anuidades.

Tal discussão foi superada quando da elaboração do Estatuto da Advocacia, que declarou compatível a norma federal com o disposto na Carta da República, consoante esclarecimento do emin. jurista Paulo Luiz Neto Lobo, a saber:

Dir-se-á que é punição disciplinar discutível, porque seria forma compulsiva de cobrança, atingindo a liberdade de exercício da profissão. Esta discussão abriu-se durante a elaboração do anteprojeto do Estatuto, mas prevaleceu a tese de sua absoluta compatibilidade com a Constituição, que teria recepcionado regra semelhante da legislação anterior.

Com efeito, esta regra guarda similitude com a hipótese do inciso XVI, mas é muito mais grave, porque a OAB não é entidade qualquer de associação voluntária. É a corporação dos advogados que recebeu delegação legal para selecioná-los e fiscalizá-los, no interesse coletivo. Se ela é mantida com as contribuições obrigatórias de seus inscritos, a falta de pagamento pode inviabilizar o cumprimento de suas finalidades legais.

A cobrança far-se-á mediante execução regular, mas a falta recobre-se de nítida infração ético-disciplinar, porque atinge o interesse público e toda a classe. (Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB, 1994, Brasília, Brasília Jurídica – Conselho Federal da OAB, p. 137).

Assim, a condição de inscrito exige o pagamento de anuidades para custeio

das despesas da OAB em defesa da sociedade, da democracia e do estado de direito, bem assim das prerrogativas profissionais dos advogados e seu controle disciplinar, daí sua regulamentação conforme a norma constitucional.

Ademais, apenas ao Judiciário é conferida legitimidade para declarar lei inconstitucional, sem conflito entre norma federal e Constituição, o que já fez consolidar entendimento no Conselho Federal sobre o tema, a saber:


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RECURSO 49.0000.2012.007447-2/SCA-TTU. Recte.: A.F.J. (Adv.: Adilson de Faria Junior OAB/MG 66967). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relator: Conselheiro Federal Renato da Costa Figueira (RS). EMENTA 168/2012/SCA-TTU. Processo Ético Disciplinar. Anuidades devidas à OAB impagas configura infração ética disciplinar por infringência ao artigo 34, inc. XXIII, do EOAB. Pena de suspensão imposta prorrogável até o pagamento integral das anuidades. Salvante parcela(s) acaso já prescrita(s). Por outro lado, quanto à alegada inconstitucionalidade de dispositivo legal é questão que não pode ser tratada num Processo Administrativo Disciplinar. Apenasmente, o Poder Judiciário tem legitimidade, competência para declarar lei inconstitucional e, no caso concreto, nada declarou até aqui. Acordam os membros desta Terceira Turma, à unanimidade, na esteira do Voto do Relator, em conhecer do recurso, para provê-lo, em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar lhe provimento parcial, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 23 de outubro de 2012. Lúcio Teixeira dos Santos, Presidente em exercício. Renato da Costa Figueira, Relator. (DOU, S. 1, 07.11.2012, p. 109) RECURSO 49.0000.2012.005049-6/SCA-TTU. Recte.: E.B.S.B. (Def. Dat.: Diego Paiva Colman OAB/MS 14200). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relator: Conselheiro Federal Luiz Felipe Lima de Magalhães (RS). EMENTA 129/2012/SCA-TTU. Processo disciplinar. Recurso. Falta de pagamento de anuidades e encargos à OAB.Inconstitucionalidade dos artigos 34, XXIII, e 37, par. 2º do Estatuto da OAB. Matéria que escapa ao âmbito do processo administrativo disciplinar. Recurso tempestivo. Necessário dar se a devida e exata interpretação jurídica à Lei Maior. A liberdade assegurada pela Constituição Federal (art. 5º, XIII) ao exercício da Advocacia, está condicionada à satisfação dos pressupostos próprios estabelecidos do EAOAB. Não há qualquer conflito entre Lei Maior e a Infraconstitucional, à particularidade. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Terceira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 03 de julho de 2012. Délio Lins e Silva, Presidente em exercício. Luiz Felipe Lima de Magalhães, Relator. (DOU, 11.09.2012, S. 1, p. 153) RECURSO 49.0000.2012.005055-0/SCA-STU. Recte.: A.M.S.J. (Def. Dat.: Diego Paiva Colman OAB/MS 14200). Recdo.: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relator: Conselheiro


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Federal Durval Julio Ramos Neto (BA). EMENTA 128/2012/SCA-STU. Processo disciplinar instaurado contra advogado que descumpriu o dever de pagar anuidades à OAB. Infração disciplinar devidamente capitulada no art. 34, XXIII, do Estatuto. Inexistência de inconstitucionalidade, por afronta ao inciso XIII do art. 5º da Constituição. Análise sistemática do texto constitucional, ao atribuir à OAB diversas funções indispensáveis ao exercício da democracia e do correto funcionamento da justiça, torna inquestionável a necessidade de pagamento de anuidades pelos seus integrantes, para atendimento ao funcionamento dos seus serviços, por não se encontrar a instituição sob qualquer dependência financeira de qualquer órgão governamental. Recurso conhecido, mas ao qual se nega provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 20 de agosto de 2012. Walter Carlos Seyfferth, Presidente. Durval Julio Ramos Neto, Relator. (DOU, 11.09.2012, S. 1, p. 152).

Vale frisar, que não há incompatibilidade de normas que apenas

regulamentam um direito, conforme a Constituição, tornando indispensável para o funcionamento dos serviços da OAB, o pagamento obrigatório de anuidade por seus inscritos.

ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, para manter a decisão recorrida.

Brasília, 02 de julho de 2013.

VALÉRIA LAUANDE CARVALHO COSTA Conselheiro Federal - Relatora


427

TERCEIRA CÂMARA

IMPUGNAÇÃO DE CHAPA. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO, POLÍTICO E DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. RECURSO N. 49.0000.2013.000570-0/TCA. Assunto: Recurso contra a decisão da Comissão Eleitoral que julgou prejudicada a representação apresentada. Recorrente: Chapa OAB Atuante. Representante Legal: Luiz Fernando Valladão Nogueira, OAB/MG 41666 (Adv: Milton Fernando da Costa Val OAB/MG 41666). Recorrido: Comissão Eleitoral da OAB/Minas Gerais. Interessado: Chapa Advogado Valorizado. Representante Legal: Luiz Cláudio da Silva Chaves (Adv: Wederson Advincula Siqueira OAB/MG 102533). Interessado: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relator: Conselheiro Federal José Cândido Lustosa Bittencourt Albuquerque (CE).

EMENTA N. 036/2013/TCA. Descabe invocar o preceito do art. 133, do Regulamento Geral da OAB, quando a prática vergastada não constituir conduta proibida. O simples ajuizamento de Ação Cautelar, que não contou um provimento liminar, não é capaz de paralisar o andamento de regular processo administrativo. Desprovimento do recurso. Arquivamento. (DOU, S. 1, 16.08.2013, p. 117/118)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 3ª Câmara do CFOAB, por unanimidade em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que integra o presente julgado. Impedido de votar o representante da OAB/MG. Brasília, 2 de julho de 2013. Antonio Oneildo Ferreira Presidente Fernando Santana Rocha Relator ad hoc


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RELATÓRIO

Cuidam os autos vertentes de examinar recurso manejado pela Chapa OAB Atuante, representada pelo Dr. Luiz Fernando Valladão Nogueira, que em face de disputa eleitoral travada pela Presidência da Seccional de Minas Gerais, busca impugnar a Chapa Advogado Valorizado, capitaneada pelo Dr. Luís Cláudio da Silva Chaves, alegando a prática de abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação, lastreando a irresignação no art. 133, do Regulamento Geral do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Compulsando-se os respectivos autos, verifica-se, pelo requerimento de fls. 03/07, que a Chapa OAB Atuante insurge-se contra a Chapa Advogado Valorizado, alegando que teria esta se valido de bens móveis e imóveis daquela Seccional, com o fito de se beneficiar no pleito eleitoral.

A suposta irregularidade é assim narrada, in verbis:

04. A propaganda material em anexo, indica que para verificar o local de votação o advogado deve consultar o site www.advogadovalorizado.com.br. 05. Inusitadamente, quando se clica no endereço indicado no site www.advogadovalorizado.com.br para se saber o local de votação, abre-se uma janela do site oficial da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo, especificamente, a página da Comissão Eleitoral da OAB/MG.

Com base nos argumentos acima, pede a cassação do registro da Chapa

Advogado Valorizado. A douta Comissão Eleitoral, pelo seu presidente Dr. Bruno Burgarelli

Albergaria Kenipp, diante da natureza da demanda, ordenou a imediata notificação da chapa denunciada, conferindo-lhe o prazo regimental de 05 dias, para apresentar os respectivos argumentos de defesa.

Em petição de fls. 13/18, foram apresentadas as alegações da Chapa Advogado Valorizado, reconhecendo a utilização do link do sítio digital da Seccional de Minas Gerais, sustentando, contudo, que não se trata de prática vedada pela legislação, mas tão somente de um serviço a todos disponibilizado, não tendo a chapa impugnada, em face de tal prática, alcançado benefício irregular, pelo eventual uso de equipamentos da OAB/MG.

Recebida a defesa, a Comissão Eleitoral, ao invés de julgar o mérito da Representação, optou por considerá-la prejudicada, tendo em vista que a chapa REPRESENTANTE também havia recorrido ao Poder Judiciário, buscando alcançar o mesmo objetivo colimado em sua representação.

Para melhor ilustração, importa transcrever parte dos fundamentos apresentados pelo douto Presidente da Comissão Eleitoral, verbis:

Preliminarmente é importante ressaltar que decido fazer uma única decisão porque todos os fatos alegados nas presentes

http://www.advogadovalorizado.com.br/



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representações são objeto de ação judicial em curso na 21ª Vara da Justiça Federal de Primeira Região (0057320-69.2012.4.01.3800) movida pelo Requerente, e que já fora apreciada em fase liminar (documento anexo). Hora (sic), se há ação judicial em curso, com similar objeto e mesmo fim (tentativa de impugnação da chapa Advogado(a) Valorizado(a) não há de se analisar as ações administrativas, sob risco de bis in idem e quebra do princípio da economia processual. A decisão em âmbito judicial tem muito mais força, sendo que a decisão administrativa se submete àquela. Portanto, entendo estarem prejudicadas as presentes ações administrativas em curso. 3. VOTO Pelo exposto, entendo estarem prejudicadas as citadas representações

Irresignada com a decisão adotada pelo Sr. Presidente da Comissão Eleitoral,

a Chapa Representante, OAB Atuante, pugna pela remessa dos autos a este Conselho Federal, para o julgamento do mérito da Representação.

Por fim, há de se esclarecer que em consulta realizada ao sítio digital da Justiça Federal no Estado de Minas Gerais, tem-se notícia de que o Representante desistiu da ação judicial, o que fez com base no art. 267, VIII, do CPC.

É o relatório, em apertada síntese. PRELIMINARMENTE Antes de proceder ao julgamento da Representação, impõe-se enfrentar a preliminar suscitada pelo Presidente da Comissão Eleitoral, segundo a qual, em face de posterior ingresso com demanda em sede judicial, restariam prejudicadas as Representações propostas em seara administrativa. Com a devida vênia, embora tenha o Eminente Presidente da Comissão Eleitoral partido de uma premissa válida, não há no pronunciamento judicial quaisquer mandamentos á Seccional Mineira, ordenando a suspensão do andamento do pleito eleitoral, ou mesmo dos processos administrativos relativos ao pleito. Desta forma, em que pese o nosso sistema garantir ao Poder Judiciário o caráter de definitivamente de suas decisões, nada impede, ao menos no caso vertente, que este Conselho julgue a representação de que se trata, notadamente pela desistência da ação judicial formulada pela chapa Representante, bem como pelo fato de que inexiste qualquer decisão - liminar ou de mérito - sobre o tema aqui colocado. No mais, em princípio, as instâncias administrativa e judicial são independentes. Conheço, assim, da representação em todos os seus termos.


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NO MÉRITO Como visto, alega o Representante que a Chapa Advogado Valorizado vinha, indevidamente, utilizando-se de bens móveis e imóveis pertencenes à Seccional de Minas Gerais na publicidade de sua campanha eleitoral, auferindo, assim, vantagem irregular, tipificada no art. 133, do Regulamento Geral da OAB.

Art. 133. Perderá o registro a chapa que praticar ato de abuso de poder econômico, político e dos meios de comunicação, ou for diretamente beneficiada, ato esse que se configurar por: ……………………………………………………………………………… IV - uso de bens imóveis e móveis pertencentes à OAB, à Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou de serviços por estes custeados, em benefício de chapa ou de candidato, ressalvando os espaços da Ordem que devam ser utilizados, indistintamente, pelas chapas concorrentes;

Analisando os elementos que compõem o presente caderno processual, forçoso é reconhecer que a conduta descrita pela representante não configura irregularidade a ser tipificada na norma apontada. Com efeito, indicar um site ou endereço de um órgão oficial da OAB, com informação pública, não pode caracterizar uso indevido de bens. A informação era pública e representou, na espécie, um serviço ao eleitores. Aliás, é comum que as chapas façam distribuir material com a indicação dos locais de votação, sem que isso possa representar ato ilícito. No caso, a conduta da Chapa Advogado Valorizado limitou-se a inserir em sua página. www.advogadovalorizado.com.br, um link para o sítio digital da OAB/MG, com o objetivo de informar os locais de votação. Não há, ao que penso, irregularidade na conduta, até porque a informação era pública e de interesse geral. Com efeito, como dito antes, não parece que tal conduta tenha trazido vantagem irregular à chapa representada de forma a se lhe impingir a punição máxima, qual seja, a de cassação do registro. DISPOSITIVO Diante de tais fundamentos, hei por bem conhecer do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. Brasília, 2 de julho de 2013. CÂNDIDO BITTENCOURT DE ALBUQUERQUE Conselheiro Federal - Relator



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PENA DE SUSPENSÃO. ALEGAÇÃO DE DUPLA SANÇÃO PELO MESMO FATO INEXISTENTE. RECURSO N. 49.0000.2012.009567-0/OEP. Recorrente: S.Y.B.K. (Advs: Giancarlo Castelan OAB/SC 7082 e outros) Interessado: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina Relator: Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR) Redistribuído: Conselheiro Federal Mário Roberto Pereira de Araújo (PI) Vista: Conselheiro Federal Guilherme Octávio Batochio (SP)

EMENTA N. 254/2013/OEP. Alegação de dupla sanção pelo mesmo fato inexistente. Prescrição do direito do cliente de exigir prestação de contas do advogado não implica em prescrição do direito da OAB de aplicar sanções pela violação de seu Estatuto. Recurso conhecido, mas a que se nega provimento. (DOU, S.1, 18.12.2013, p. 85)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, com a abstenção do Representante da OAB/AM. Brasília, 10 de setembro de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia Presidente Mário Roberto Pereira de Araújo Relator RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto contra decisão unânime da 3ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, que manteve a condenação da Recorrente em 30 (trinta) dias de suspensão do exercício profissional, perdurando até prestação de contas com a satisfação integral do débito devidamente corrigido.

Em suma, alega a Recorrente duplicidade de representação pelo mesmo fato, com ofensa a coisa julgada. Argui também afronta ao disposto no artigo 25-A do EAOAB, eis que, conforme seu entendimento, a prescrição do direito de sua cliente de exigir-lhe prestação de contas, importaria, também, na prescrição do direito da Ordem dos Advogados do Brasil de impor-lhe sanção em decorrência da ausência de tal prestação de contas.

Em síntese, entendo seja o que basta relatar.


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VOTO

O indeferimento da segunda representação, que alega ter feito coisa julgada, a qual entende implicaria no mesmo desfecho para representação anterior, a meu ver não prospera, eis que o correto teria sido o envio dessa segunda representação para ser apensada a primeira. A despeito disso, não há dupla penalidade, não ocorrendo, pois, o bis in idem alegado. Improcede, portanto, tal argumento.

O fato de ter ocorrido a prescrição quanto a possibilidade da cliente da Recorrente exigir-lhe prestação de contas, não exime que a OAB possa aplicar-lhe sanção, por ter a mesma mantido conduta incompatível com o exercício da advocacia, uma vez que, teria praticado irregularidades contra a CASAN, consubstanciadas no não repasse de valores pertencentes à Empresa, sua cliente. Motivo pelo qual rejeita-se também o segundo argumento.

Arrimado, pois, nas razões acima, conheço do recurso, mas para negar-lhe provimento.

É como voto. Brasília, 21 de maio de 2013. MÁRIO ROBERTO PEREIRA DE ARAÚJO Conselheiro Federal - Relator VOTO-VISTA

Aos relatórios de fls. 1380/1381 e 144, acresço que, além das preliminares de litispendência (haveria duas representações disciplinares versando sobre os mesmos fatos), e de prescrição decorrente do transcurso de lapso de tempo superior a cinco anos sem que se tenha exigido da Recorrente a prestação de contas, alega a Recorrente que a espécie teria sido alcançada pela prescrição de que trata o artigo 43 do Estatuto da Advocacia e da OAB.

No que se refere ao alegado bis in idem, acompanho o voto do eminente Relator para afastá-lo, mas sob fundamento diverso. Tenho que manifestamente irrita a decisão proferida pelo então Presidente da OAB/SC que indeferiu liminarmente a representação disciplinar n. 845/2006 (que se iniciou por provocação do juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí) com fulcro no artigo 73, § 2º, da Lei n. 8. 906/94.

É que Sua Excelência exorbitou de sua competência, concessa venia, ao fazê-lo, já que aludido processo disciplinar se achava com a fase instrutória encerrada (houve apresentação de defesa prévia, juntada de documentos, testemunhas arroladas e inquiridas em audiência), tendo havido, inclusive, apresentação de alegações finais, consoante se infere de fls. 1233/1370. Conclusos os autos ao Relator, Dr. JAIME DA VEIGA JUNIOR, opinou Sua Excelência pela suspensão do feito até o julgamento da ação penal a que respondia a Recorrente perante a citada 2ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí (cf. fls. 1373).


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Como se vê, jamais poderia o Presidente da Seccional ter se valido do artigo 73, § 2º, do Estatuto da OAB/SC para, em uma só penada, determinar, àquela altura, o indeferimento liminar da representação. O referido dispositivo legal é claro no sentido de que:

Art. 73. Recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina. ………………………………………………………………….. § 2º Se, após a defesa prévia, o relator se manifestar pelo indeferimento liminar da representação, este deve ser decidido pelo Presidente do Conselho Seccional, para determinar seu arquivamento.

Na espécie, como se viu, o feito já se achava em fase avançada não tendo o

Relator, ademais, se manifestado pelo indeferimento liminar da representação, muito menos “após a defesa prévia”, como quer a lei.

O juiz natural da causa, portanto, àquela altura, era o órgão colegiado, e não o Presidente da Seccional.

Está-se, portanto, diante de decisão nula, em sentido absoluto, para se dizer o mínimo (seria mesmo de se considerá-la juridicamente inexistente), posto que prolatada por autoridade manifestadamente incompetente. Não pode, por essa razão, produzir efeitos, o que impede a formação da coisa julgada.

Não fora isso suficiente, e fosse de se considerar hígido o mencionado decisum, e dele consta a ressalva de que “ainda, posteriormente, em caso de sentença condenatória criminal com trânsito em julgado, seja verificada a possibilidade da abertura da presente representação disciplinar” (cf. fls. 1374).

Como se vê, por qualquer ângulo que se analise a questão, de coisa julgada não há mesmo que se falar na espécie.

No que pertine à alegada prescrição quinquenal da pretensão punitiva, alega-se que “tomando-se por base as datas relativas a única decisão condenatória recorrível, ou seja, sessão do TED em 27.07.2007 e acórdão de 28.09.2007, e a data do julgamento que será realizado por esse Órgão Especial, 21.05.2013, verifica-se que já transcorreu lapso superior a 5 (cinco) anos, e os acórdãos proferidos pelo Conselho Estadual e pela Terceira Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal apenas confirmaram a condenação do TED, não se constituindo em novas decisões condenatórias, portanto não interrompendo o curso da prescrição, tudo à luz do disposto no artigo 43, parágrafo segundo, inciso II, da Lei n. 8.906/94”. E cita precedentes do STJ.

Tenho que igualmente não merecem prosperar tais argumentos, a uma porque o artigo 43, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.906/94 é claro quando preconiza que a prescrição interrompe-se “pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB” (ao contrário do que afirma a Lei Penal, para quem a única


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decisão confirmatória que interrompe a prescrição é a de pronúncia - cf. artigo 117, III).

A duas, porque, ressabido, prescrição no âmbito penal é matéria do direito substantivo (material), e não processual, de modo que não há espaço para aplicação, na espécie, do quanto dispõe o artigo 68 do Estatuto da Advocacia e da OAB.

Por fim, e no que concerne ao argumento segundo o qual a decisão recorrida teria afrontado o artigo 25-A da Lei n. 8.906/94, parece assistir razão à Recorrente.

Com efeito, é dicção do citado dispositivo legal que:


Ora, o que se vê dos autos é que os alvarás de que aqui se cuida foram

levantados pela Recorrente, em nome da CASAN - Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, em 24.7.2002, 9.9.2002 e 7.5.2003.

O presente feito, de outro bordo, foi inaugurado em 2004, através de ofício expedido pela Assembleia Legislativa daquele Estado, onde se achava em curso a denominada CPI da CASAN.

Não há como negar, portanto, como deixou assente a Recorrente, que referida Companhia, a quem deveria ela prestar contas, tinha conhecimento dos fatos desde então.

Nada obstante, como se argumenta nas razões de recurso, não se tem notícia “de que a Empresa Pública tenha exigido tal obrigação da Recorrente até hoje”, o que leva à conclusão de que a ação de prestação de contas se acha prescrita, nas formas da lei.

Sobre o tema, doutrina Maria Helena Diniz no seu “Curso de Direito Civil Brasileiro” que “a prescrição extingue a ação e por via oblíqua o direito” (2003, p. 364).

Resta incontroverso, pois, que à CASAN não assiste mais o direito de exigir contas da Recorrente.

Tal circunstância se exibe relevante na espécie, em se considerando que se viu condenada à pena de 30 dias de suspensão, prorrogáveis até a efetiva prestação das contas.

Ora, não se tem como possível que se possa obrigá-la a prestar contas a que não mais tem - ainda que pela via oblíqua - esse direito.

A indagação formulada pela Recorrente (“Como prestar contas a quem não tem mais o direito de exigi-las?”) parece, pois, irrespondível.

O eminente Relator, sobre o tema, decidiu que:

O fato de ter recorrido a prescrição quanto à possibilidade da cliente da Recorrente exigir-lhe prestação de contas, não exime que a OAB possa aplicar-lhe sanção, por ter a mesma mantido conduta incompatível com o exercício da advocacia, uma vez que, teria


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praticado irregularidades contra a CASAN, consubstanciadas no não repasse de valores pertencentes à Empresa, sua cliente. Motivo pelo qual rejeita-se também o segundo argumento.

Ouso, no entanto, divergir de Sua Excelência, porque não foi fa acusação de ter mantido conduta incompatível com a advocacia que se defendeu a Recorrente ao longo do processo.

Manter a sanção que lhe foi infligida enquadrando-se em outra infração disciplinar parece contrário, data máxima venia, ao princípio da correlação entre imputação e sentença e importa em afronta ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Com efeito, é inadmissível seja alguém acusado por uma conduta e, surpreendentemente veja-se condenado por outra, que passa a existir tão somente na decisão condenatória, da qual não se defendeu e que jamais foi cogitada ao longo do processado.

ALBERTO SUARES SANCHES a respeito da quaestio sub studio, ensina que:

A acusação deve ser fática e jurídica. Não há de versar simplesmente sobre fatos, senão também sobre a classificação provisória dos mesmos, de fácil compreensão para o imputado, porque este não se defende só dos fatos, senão dos fatos juridicamente classificados. (apud Correlação…, ob. cit., p. 154)

JOSÉ FREDERICO MARQUES, in Elementos de Direito Processual Penal,

vol. II, p. 252, 1961, doutrina que:

(...) a área de incidência do judicium é demarcada, nas ações penais condenatórias, pelo fato descrito na imputação. O juiz deve ter em conta, para dar a definição jurídica aos fatos imputados ao réu, não só o fato principal, como ainda às circunstâncias descritas na imputação e dele separáveis. O fato imputado acha-se constituído pelo substrato nuclear da acusação (o fato principal) e pelos elementos essenciais que se lhe agregam. O julgador, assim, pode dar, ao fato imputado, a definição jurídico-penal que entenda acertada; mas lhe não é lícito, para isso, acrescer, ao fato principal, outras circunstâncias ou acidentes não descritos na acusação que a denúncia contém.

Por essas razões, entendo que não é lícita a prorrogação da sanção de 30

dias se suspensão infligida à Recorrente até que as contas sejam efetivamente prestadas. Afasto-a, portanto.

De outro lado, tenho que a decisão hostilizada no presente recurso afronta o artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, em referência ao artigo 68 da Lei n. 8.906/94, razão pela qual dele conheço, a teor do permissivo do artigo 85, inciso I, do Regulamento Geral, para provê-lo também pelo seu mérito.


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É que diante dos adminículos probatórios recolhidos nos presentes autos, não tenho por comprovado tenha a Recorrente se recusado injustificadamente a prestar contas a quem de direito.

Com efeito, há prova da absoluta precariedade das condições de funcionamento da CASAN (quadro de funcionários insuficiente, ausência de condições materiais, etc.), as quais vinham sistematicamente sendo denunciadas pela Recorrente (que reclamava a contratação de estagiários, compra de novos computadores, etc.).

Aliás, o próprio relatório da denominada CPI da CASAN instalada na Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina, concluiu que:

A empresa não dispõe de um controle satisfatório e analítico, no âmbito jurídico, administrativo, financeiro e contábil, sobre os processos trabalhistas em que é parte; a empresa não possui qualquer forma-controle ou conciliação sobre o fluxo financeiro dos processos judiciais em que é parte; não existe articulação entre as áreas jurídica, financeira, contábil e de recursos humanos, para o estabelecimento de sistemas que permitam o controle sobre as informações financeiras ocorridas (saídas e entradas de dinheiro, decorrentes do desenrolar processual) no curso do processo judicial;

Some-se a isso a circunstância de a Recorrente ser responsável por quase 740

processos, com pautas de audiência a serem cumpridas praticamente todos os dias, e a informalidade que imperava nas relações entre a CASAN e suas filiais, relatada em inúmeras declarações juntadas aos autos e pelas próprias testemunhas inquiridas. Bem resume esse estado de coisas a testemunha CARLOS AUGUSTO BUCHELE (fls. 1030), verbis:

(...) as PERGUNTAS RESPONDEU: que trabalhou com a Representada no período de 2003 a 2005; que não foi investigado, muito embora fosse servidor que atua na área jurídica, possuindo procuração ad-judicia, com poderes específicos de receber e dar quitação; que atuava muito na área de cobrança onde chegava a receber valores de clientes que estavam inadimplentes de forma judicial e administrativa; que era praxe à época que os valores recebidos tanto pelo depoente quanto pelos seus colegas, eram entregues ao gerente da filial que no dia seguinte mandava depositar na cota da CASAN; que não havia a emissão de recibo nem de qualquer outro documento que comprovassem a entrega do dinheiro recebido pelo depoente ao gerente da filial, pois não havia nenhuma norma ou critério instituído pela CASAN de ocmo se deveria proceder nesses casos; que tudo era feito de maneira informal; que é funcionário da CASAN a 30 anos, motivo pelo qual sepre possui inteira confiança em seus colegas de serviço. DADA A PALAVRA AO PROCURADOR DA REPRESENTADA, respondeu: que os mesmos procedimentos adotados pelo depoente eram os


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mesmos praticados pela Representada, inclusive não só o depoente como a Representada e os demais colegas, todos entregavam os valores ao gerente da filial, “em confiança”; que presenciou em certa oportunidade na matriz em Florianópolis, que a OAB/SC fiscalizou as condições de trabalho que eram submetidos os advogados da CASAN, sendo que essas eram péssimas não havendo espaço físico suficiente para o trabalho, faltavam computadores, sendo tudo feito de forma improvisada, inclusive tendo que montar computadores com pedaços de outros.

Relevante, de outro bordo, o quanto informou CHARLES FERNANDO

SCHROEDER às fls. 1028:

(...) acredita que para facilitar a burocracia interna da empresa, que os advogados que trabalhavam no interior não realizavam os mesmos procedimentos da matriz, exemplificando, valores recebidos pelos advogados em processos poderiam ser utilizados para pagamento de outros processos em que a CASAN fosse sucumbente, sabe desses fatos porque era informado pelos advogados que trabalhavam no interior, inclusive pela própria Representada;

Anote-se, ainda, que com a ressalva de que a medida não consubstanciasse

qualquer assunção de culpa, a Recorrente ajuizou ação de consignação em pagamento contra a CASAN, tendo promovido o recolhimento de guia no valor de R$ 23.855,53 (fls. 267 e seguintes).

Não foi por outra razão que o Instrutor, Dr. ANDRÉ CHATEAUBRIAND BANDEIRA DE MELO concluiu que:

Entendo pela improcedência da presente representação quanto ao locupletamento ilícito imputado a Representada, tendo em vista a desestruturação administrativa e financeira da CASAN, que contribuiu para incerteza de quem realmente se apropriou dos valores anunciados (sic), bem como a falta de outros elementos de provas robustas.

Quanto à ausência de prestação de contas, tendo em vista os depoimentos e demais documentos colacionados aos autos, entendo que ficou evidenciado que estas ocorriam de maneira informal, ou seja, de forma inadequada face ao relevo das responsabilidades do profissional constituído, como prevê a boa advocacia, motivo pelo, entendo que deve ser aplicado a pena de censura. (cf. fls. 1132)

Nada obstante se tenha reconhecido que tenha havido prestação de contas

de forma informal, viu-se ela condenada como incursa no artigo 34, inciso XXI, do EAOAB.


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Ora, diante do quadro que se apresenta, não tenho como se possa amoldar a conduta increpada à Recorrente à infração disciplinar capitulada no artigo 34, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94.

A prova produzida, como se vê, não permite concluir que se estaria, no caso concreto, diante de recusa injustificada à prestação de contas. Ao contrário: evidencia que as contas teriam sido sim prestadas, mas de forma informal, dadas as circunstâncias já retratadas.

O quadro, portanto, em razão do exposto, reafirme-se, não permite a certeza moral necessária para a prolação de um édito condenatório.

Eis porque, não havendo prova de ter ela se recusado injustificadamente a prestar contas à CASAN, dou parcial provimento ao pleito para absolver a Recorrente da infração do artigo 34, inciso XXI, da Lei n. 8.906/94.

Por derradeiro, e no que se refere ao fundamento do voto do eminente Relator, segundo o qual teria ela “mantido conduta incompatível com o exercício da advocacia” consubstanciada “no não repasse de valores pertencentes à empresa”, reafirmo que pela primeira conduta jamais se viu ela acusada nestes autos, sendo certo, ainda, que com relação à segunda (locupletamento ilícito) não se viu ela condenada nestes autos.

Mantida a decisão assim como proferida e se estaria diante de inequívoca reformatio in pejus, salvo melhor juízo, o que é de todo inadmissível, máxima venia concessa.

Voto, pois, pelo provimento parcial do recurso, para o efeito de se absolver o Recorrente da sanção de suspensão de 30 dias até a efetiva prestação de contas que lhe foi infligida pela suposta violação ao inciso XXI do artigo 34 da Lei n. 8.906/94, com as vênias devidas ao ilustre Relator.

É como voto. GUILHERME OCTÁVIO BATOCHIO Conselheiro Federal - Relator


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RECURSO ELEITORAL. IMPUGNAÇÕES. INSCRIÇÃO INCOMPLETA DE CHAPA. RECURSO N. 49.0000.2012.012098-2/TCA. Assunto: Recurso Eleitoral. Recorrente: Chapa 2 - A OAB PARA OS ADVOGADOS. Representante Legal: Ricardo Cunha Martins, OAB/RS 9387. (Advs: Guilherme Rodrigues Carvalho Barcelos, OAB/RS 85529 e outros). Recorrido: Comissão Eleitoral da OAB/Rio Grande do Sul. Interessado: Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Sul. Relator: Conselheiro Federal Felipe Sarmento Cordeiro (AL).

EMENTA N. 25/2013/TCA. Eleitoral. Impugnações. 1. Inscrição incompleta de chapa. Irregularidade formal no prazo e modo do art. 8º, § 5º do Provimento 146/2001 do CFOAB. 2. Inelegibilidades afastadas ante a tempestividade desistência de concorrer do candidato que ocupa cargo demissível ad nutum e da renuncia da candidata à disputa de quinto constitucional antes das eleições. Recurso improvido. Candidatura mantida. (DOU, S. 1, 10.07.2013, p. 184)

ACÓRDÃO: vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 3ª Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recuso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que integra o presente julgado. Impedido de votar o representante da OAB/RS. Brasília, 11 de junho de 2013. Antônio Oneildo Ferreira Presidente Felipe Sarmento Cordeiro Relator RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo Advogado Ricardo Cunha Martins, representante legal da Chapa 2 - OAB PARA TODOS - OAB Seccional do Rio Grande do Sul, em face da decisão de fls. 33/44 proferida pela Comissão Eleitoral da OAB/RS, pela qual se julgou improcedente a impugnação movida em face da Chapa 1 - OAB MAIS.

Em suas razões, sustenta o Recorrente, em síntese, que o requerimento de registro da Chapa 1 está eivado de irregularidades, tendo sido protocolado de forma


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incompleta, contrariando o disposto no art. 131 do Regulamento Geral da OAB, bem como a Resolução n. 07/2012.

Os demandados apresentaram defesa de fls. 13/22 requerendo liminarmente a rejeição da impugnação com base no disposto no § 3º do art. 8º do Provimento n. 146/2011 e no mérito a improcedência do feito.

Após o processamento do feito, sobreveio a decisão de fls. 33/44, proferida pela Comissão Eleitoral gaúcha, que afastou a preliminar arguida pelo ora Recorrido e, no mérito, acolheu os argumentos da defesa julgando improcedente a impugnação proposta pela Chapa 02.

Inconformado com a decisão, o Recorrente interpôs o recurso de fls. 44/55 objetivando a reforma do decisum.

Em síntese, é o relatório. VOTO

Consoante relatado, as impugnações das quais tratam este processo e o respectivo apelo ora sob análise alegam três vícios que justificariam o indeferimento da candidatura da Chapa 01, quais sejam: (a) protocolo de inscrição com chapa incompleta

Em relação ao primeiro fundamento, a nossa própria legislação, qual seja o Provimento 146/2011, possibilita seja sanada a irregularidade formal relativa à apresentação de pedido de inscrição com lista incompleta de candidatos, por uma única oportunidade e no prazo de cinco dias:

Art. 8º Protocolado o requerimento de registro, a Comissão Eleitoral deve mandar publicar, em até 24 (vinte e quatro) horas, nos quadros de avisos da Secretaria do Conselho Seccional e das Subseções, na imprensa oficial e no sítio eletrônico da Seccional, a relação das chapas com suas composições para fins de impugnação. (...) § 5º A Comissão Eleitoral, verificando irregularidade formal no requerimento de registro da chapa, ainda que por composição incompleta ou necessidade de substituição de candidato inelegível, concederá, por apenas uma vez, prazo de 05 (cinco) dias úteis para que seja sanada a irregularidade, notificando a chapa na pessoa de qualquer candidato à Diretoria, ou por intermédio de advogado formalmente habilitado.

Conforme atestam dos autos, a falha foi voluntária e satisfatoriamente sanada

pela Chapa 01 antes mesmo que houvesse a sua notificação pela Comissão Eleitoral e, logo, antes de iniciado o quinquídio legal. Portanto, revela-se insubsistente a impugnação pretendida.


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(b) inelegibilidade do candidato Arnaldo de Araújo Guimarães por exercer cargo demissível ad nutum

No que diz respeito à inelegibilidade do candidato Arnaldo Guimarães, nota-se que houve manifestação de desistência de candidatura, tendo sido, tempestivamente, substituído pelo Conselheiro Federal Suplente Raimar Rodrigues Machado, pelo que não há que se falar em qualquer irregularidade na candidatura da Chapa 01. (c) inelegibilidade da candidata Mônica Canellas Rossi, pois estaria concorrendo à vaga de quinto constitucional da advocacia junto ao TRT 4ª Região (formação pendente da lista sêxtupla)

Nesse sentido também julgo prejudicada a impugnação da candidata Mônica Canellas Rossi, vez que consta nos autos cópia do tempestivo pedido de desistência da advogada para concorrer à lista sêxtupla, para vaga destinada à OAB/RS no TRT da 4ª Região, de modo a se desincompatibilizar da inelegibilidade prevista em nossa legislação.

Ante tudo quanto exposto, nego provimento ao recurso. É como voto.

Brasília, 09 de abril de 2013. FELIPE SARMENTO CORDEIRO Conselheiro Federal - Relator


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PEDIDO DE AUXÍLIO FINANCEIRO À CAASP. INTENÇÃO DE PRORROGAÇÃO VITALÍCIA DO BENEFICIO. RECURSO N. 49.0000.2013.000536-1/TCA. Assunto: Recurso. Pedido de auxílio financeira a CAA/SP. Recorrente: Youssef Mamlouk, OAB/SP 170886. Recorrido: Caixa de Assistência dos Advogados de São Paulo - CAASP. Representante legal: Fábio Romeu Canton Filho - Presidente da Caixa de Assistência dos Advogados de São Paulo. Interessado: Conselho Seccional da OAB/São Paulo. Relator: Conselheiro Federal Duilio Piato Junior (MT).

EMENTA N. 021/2013/TCA. Pedido de auxílio financeiro à Caixa de Assistência dos Advogados de São Paulo. Intenção de prorrogação vitalícia do beneficio já concedido diversas vezes. Embora o pedido tenha cunho humanitário não possui previsão legal e disponibilidade financeira. Recurso Improvido. Não se pode deferir benefícios vitalício a Advogado, mesmo que teoricamente tenha necessidade. Beneficio deve ser fixado pelo prazo de seis meses. E a concessão de novo beneficio, sob a forma de prorrogação, deve obedecer a requisitos específicos não comprovados. (DOU, S. 1, 17.06.2013, p. 107)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 3ª Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que integra o presente julgado. Impedido de votar o representante da OAB/São Paulo. Brasília, 11 de junho de 2013. Antônio Oneildo Ferreira Presidente da Terceira Câmara Duilio Piato Júnior Relator RELATÓRIO

O Recorrente desde 10 de fevereiro de 2003 vem constantemente solicitando auxilio financeiro à Recorrida, sob o fundamento de ter vários problemas de saúde, tais como hipertensão, artrose, mal de Parkinson e necessitar de ajuda por ser arrimo de família, sustentando Genitora e filho (atualmente com 17 anos).

O benefício foi deferido por diversas vezes por três meses ou mais, com fundamento no art. 16, item I, 18 do Estatuto da Caixa de Assistência de São Paulo.


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No entanto, em 15 de outubro de 2007 (fls. 234 CAASP) foi novamente requerida a prorrogação do auxílio, que foi indeferida (fls. 254), gerando o Recurso (fls. 255), que foi mantido pelo Relator em Juízo de retratação (fls. 261). No julgamento do Recurso, foi dado parcial provimento, ocorrendo a interposição de Embargos Infringentes pela Recorrida (fls. 311), com a vinda aos autos das contrarrazões, foi julgado procedente os Embargos Infringentes, para indeferir a prorrogação do auxilio mensal pleiteado.

Com a decisão do Conselho Seccional pelo indeferimento foi interposto Embargos de Declaração pelo Recorrente, que teve seu provimento negado, tendo aportado aos autos o Recurso a este Conselho Federal, que foi objeto de contrarrazões.


Analisando os requisitos formais do Recurso verifico que o mesmo é tempestivo e preenche os requisitos básicos para seu conhecimento.

O Recorrente em seu recurso alega: A) Que era beneficiário de um auxílio mensal que se iniciou em 2003, e lhe foi pago por mais de três anos; B) Que está com problemas de saúde, tendo apresentado à CAASP todos os documentos necessários, tais como exames, laudos médicos, atestados; C) Que o Recorrente se tornou alvo de “chacota” de alguns membros de entidade; D) Que o Recorrente está à disposição para passar por exames periciais, como já passou inclusive pelo Serviço Social à época dos fatos; E) Que necessita de auxílio, pois esta doente e tem despesas demonstradas nos autos.

A Recorrida em suas razões aduz: A) Que foi deferido diversos benefícios ao Recorrente por mais de 4 anos; B) Que foram cobrados diversas vezes relatórios e atestados médicos que comprovassem validamente as alegações e não foram atendidos; C) Que foi comprovado nos autos que o Recorrente se mantém em atividade profissional; D) Que a CAASP não possui caráter previdenciário; E) Que o Recorrente já recebeu auxílio por quatro anos e quer transformar este auxílio em direito líquido, certo e vitalício.

Após a análise detida dos autos, onde o Advogado Recorrente pleiteia a manutenção vitalícia do auxílio, pois sendo verdadeiro o quadro do diagnóstico informado, a doença que possui não possui cura, a CAASP e a OAB terão que pagar o auxílio até o final da vida do Recorrente se tiver dependente que necessite a este também.

Entendo que o Artigo 16, item I, do Estatuto da CAASP, descreve o cabimento do auxílio pecuniário mensal, sendo:

Aos inscritos, na Secção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, cumpridos os requisitos do artigo anterior, a CAASP concederá, de acordo com suas disponibilidades, os seguintes benefícios, na forma e limites fixados por sua Diretoria. I – àquele regularmente inscrito na OAB, necessitado por motivo de incapacidade laborativa total ou parcial, permanente ou transitória,

ou por outra causa de efeito semelhante, a ser concedido pela Diretoria, após processo regular, por prazo não superior a seis meses, prorrogáveis, cujo valor será por ela determinado.


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A Diretoria da CAASP entendeu por quatro anos pelo cabimento de auxílio em

favor do Recorrente, lhe prestando este auxílio, baseando-se somente no princípio da dignidade da pessoa humana, pois o prazo do auxílio é de apenas seis (6) meses, podendo ser prorrogado, porém, o do Recorrente o foi para quase quarenta e oito (48) meses.

Ocorre que, o Estatuto é claro e simples, a CAASP “concederá de acordo com suas possibilidades” e concedeu ao Recorrente este auxílio por diversas vezes, porém, entende a CAASP, que não deve mais conceder, pois o Recorrente continua exercendo suas atividades, está em condições de trabalhar, não comprovou que não possui outras rendas, deixou de apresentar relatórios médicos.

No entanto, o Recorrente entende que tem este direito, pois está precisando e deseja que seja vitalício o auxílio, pois o mal que o assola não tem cura, segundo a literatura médica do momento.

O Recurso não merece prosperar, o Estatuto da CAASP jamais mencionou que o benefício seria de pensão vitalícia em favor do Recorrente ou de qualquer de seus Advogados inscritos. É do conhecimento de todos que a OAB ou as CAIXA(s) não possuem condições financeiras para isso, tanto que está se estimulando que os advogados tenham plano de saúde e previdência privada via convênios com a própria CAA do País.

Ainda, cumpre lembrar que a CAASP não possui renda para pensionamento vitalício de advogados, por menor que seja a pensão a ser paga, sobrevivendo apenas do repasse da Seccional e tendo a obrigação de atender a todos os advogados.

O pedido do Recorrente é de pensão vitalícia, infelizmente, a CAASP não tem este tipo de obrigação, sendo impossível o pedido mediato do Recorrente, como bem já deciddiu este Conselho, in verbis:

Ementa 007/2001/TCA. Proposta de ementa: Recurso - Pedido de auxílio médico e pecúlio mensal - Concessão parcial - Ausência de amparo legal - Impossibilidade jurídica aliada a ausência de possibilidade financeira - Recurso improvido. A concessão de auxílio-médico e pecúlio mensal a advogado, apesar de extremamente relevante e de cunho humanitário esta a depender da

disponibilidade financeira da entidade. (Recurso n. 2.077/2000/TCA-PB. Relator: Conselheiro Renato Vianna (MT),. julgamento: 07.05.2001, por unanimidade, DJ 13.06.2001, p. 525, S1e)

Este Relator se solidariza com a situação do Recorrente, porém, o capital da

CAASP deve ser usado na forma do Estatuto em favor de toda a Classe e o benefício concedido ao Recorrente já superou as possibilidades da CAASP, devendo o mesmo buscar seus interesses junto a Previdência Social.

Assim, CONHEÇO do RECURSO e lhe NEGO PROVIMENTO, é como voto. Brasília, 12 de março de 2013. DUILIO PIATO JÚNIOR Conselheiro Federal – Relator


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PEDIDO DE REGISTRO DE CHAPA. INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO. CHAPA INCOMPLETA. RECURSO N. 49.0000.2012.012445-7/TCA. Assunto: Recurso Eleitoral. Recorrente: Getulio Barbosa de Queiroz OAB/MG 9589. Recorrido: Comissão Eleitoral da OAB/Minas Gerais. Interessado: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais. Relator: Conselheiro Federal Duilio Piato Junior (MT).

EMENTA N. 016/2013/TCA. Pedido de registro de chapa para concorrer às eleições da Seccional de Minas Gerais. Chapa composta apenas do candidato a presidente e vice-presidente. Determinação de regularização em 05 dias. Inexistência de regularização no prazo. Indeferimento da inscrição. Recurso improvido. Deve ser indeferido pedido de Registro de chapa que apontou apenas os candidatos a Presidente e Vice-presidente. Que não atendeu a determinação de regularização no prazo legal. Ausência de possibilidade jurídica do pedido do Recorrente. (DOU, S. 1, 17.06.2013, p. 106)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 3ª Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator que integra o presente julgado. Impedido de votar o representante da OAB/Minas Gerais. Brasília, 11 de junho de 2013. Antônio Oneildo Ferreira Presidente Duilio Piato Junior Relator RELATÓRIO

O Recorrente no dia 24 de outubro de 2010, protocolou pedido de inscrição de Chapa para concorrer ao pleito eleitoral da Seccional de Minas Gerais, onde apontaram o nome apenas dos Candidatos a Presidente e a Vice Presidente.

A Comissão Eleitoral despachou o pedido dando ao Recorrente o prazo de 05 dias para regularizarem a Chapa inscrita, de acordo com o art. 131, parágrafo 4º do Regulamento da OAB/MG, devendo apresentar e nominar:


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-Diligência n. 434 – Faltam 68 (sessenta e oito) Conselheiros Efetivos, dentre eles Secretário-Geral, Secretário Geral Adjunto e Tesoureiro. -Diligência n. 435 – Faltam 70 (setenta) Conselheiros Suplentes - Diligência n. 436 – Faltam 3 (três) Conselheiros Federais - Diligência n. 437 – Faltam 3 (três) Conselheiros Federais Suplentes - Diligência n. 438 – Faltam 5 (cinco) diretores da CAA/MG (Presidente, Vice-Presidente, 1º Secretário, 2º Secretário e Tesoureiro) - Diligência n. 439 – Faltam 2 (dois) Diretores Suplentes da CAA/MG - Diligência n. 440 – Falta autorização de todos os candidatos da chapa conforme art. 131, parágrafo 1º do RGEAOAB - Diligência n. 442 – Falta certidão original de adimplência da Secretária Geral de todos os candidatos – art. 131-A, parágrafo 1º do RGEAOAB

O Recorrente apenas compareceu indicando o nome da Chapa, como “CHAPA INDEPENDÊNCIA” e em seguida com a juntada da autorização do candidato a presidente e vice.

Assim, não restou outra opção à Comissão Eleitoral a não ser indeferir o Registro da Chapa Independência por ausência do cumprimento dos requisitos.

Com a decisão da Comissão Eleitoral pelo indeferimento foi interposto Recurso pelo Recorrente – Getúlio Barbosa de Queiroz, que foi remetido ao Presidente da Comissão Eleitoral Federal, com sua distribuição à 3ª Câmara do Conselho Federal.


Analisando os requisitos formais do Recurso verifico que o mesmo é intempestivo e preenche os requisitos básicos para seu conhecimento.

O Recorrente em seu recurso alega: a) “O procedimento do processo eleitoral, tanto no aspecto formal, quanto no material, feriu normas tanto do Estatuto da OAB e da Advocacia quanto do Regulamento Geral deste Diploma, especificamente os artigos 64 e parágrafos 1º o Estatuto e 128, 131 parágrafos e alíneas, 132 e 136 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB e da advocacia e especialmente o artigo 14, incisos e parágrafos da Constituição da República.” b) Alega que o Edital e a Cédula de Votação não indicam o nome do Candidato apenas à sigla, logo, não seria necessário no Registro à apresentação de todos os nomes que compõem a Chapa; c) Que “Eleição é ato de eleger (escolher, pelo processo eleitoral, os candidatos para ocuparem determinados cargos ou função na vida política da instituição). Se o eleitor vota diretamente no candidato de sua escolha, a eleição é direta, mas se o eleitor não vota nos candidatos, não há eleição e, consequentemente inexiste mandato por ausência de escrutínio.”; d) Que o processo eleitoral não é correto, pois não dá possibilidade de todos participarem.

Não houve contrarrazões. A meu sentir, o Recurso não merece prosperar. O Recorrente carece de

possibilidade jurídica do pedido. O Regulamento geral da OAB/MG determina que


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para Inscrição e Registro da Chapa nas eleições de Novembro de 2012, era necessário que a Chapa fosse completa e que todos os Membros anuíssem com a inscrição, para análise de que cada membro preenchesse os requisitos de tempo de registro, idoneidade, adimplência e outros itens, fosse efetuado de forma individual.

Porém, o Recorrente apresentou Chapa para concorrer às eleições constando apenas os nomes dos Candidatos a Presidente e Vice.

Este relator pode entender a intenção e o interesse do Recorrente em ocupar um cargo junto a Autarquia a que é inscrito e até louvar este interesse, pois é do conhecimento de todos que é um trabalho voluntário, gratuito, onde às vezes se toma decisões no interesse do coletivo que se desagrada alguns individualmente ou até pequenos seguimentos dentro da classe.

Entrementes, o pedido e o recurso do Recorrente atinge o limite da responsabilidade que o advogado deter na defesa de seus interesses e deus clientes.

Um advogado para ser candidato a Presidência da Seccional da OAB, de Minas Gerais ou de qualquer outro Estado da Federação deve conhecer a Legislação, respeitar a Entidade que pretende dirigir.

O Recorrente demonstra não conhecer a Legislação ou caso conheça a desrespeitar totalmente.

Ainda quanto à ausência de integrantes para a Chapa que pretendiam registrar, fica clara a inexistência de liderança do Recorrente, pois nem conseguiu o número de pessoas suficientes para a composição da Chapa, como podem vir alegar que o processo eleitoral não legitima nem dignifica os associados.

A Ordem dos Advogados do Brasil é defensora da Constituição e dos princípios do Estado Democrático de Direito, e, dentro de seu regimento interno e nas suas eleições também são respeitados estes princípios, cabendo a cada interessado, dentro das normas preestabelecidas, participar do processo.

A participação do Advogado em Eleições da OAB, não ocorre apenas a partir do indivíduo, do advogado isolado, mas de um grupo de Advogados que montam uma Chapa, onde é preenchido o número mínimo de pessoas que vão ocupar cada cargo.

Portanto, a eleição na forma como está disciplinada no Regimento Interno da OAB/MG, está baseada na Constituição Federal, no Estatuto da Advocacia e da OAB, legitimando seus eleitos na forma de uma democracia participativa.

Concludentemente, o presente Recurso não merece prosperar, pois os Recorrentes demonstram claramente que o seu pedido não possui possibilidade jurídica, por terem deixado de preencher os requisitos do Artigo 131 do Regulamento Geral da OAB/MG.

Assim, CONHEÇO do RECURSO e lhe NEGO PROVIMENTO, é como voto. Brasília – DF, 20 de maio de 2013. DUILIO PIATO JÚNIOR Conselheiro Federal – Relator


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RECURSO ELEITORAL CONTRA DECISÃO UNÂNIME. SUBSTITUIÇÃO DE CANDIDATOS IMPUGNADOS. RECURSO N. 49.0000.2012.012375-0/TCA. Assunto: Recurso. Impugnação da chapa Inovação. Recorrente: Luciano Fusco Nogueira OAB/MG 65846. Recorrido: Comissão Eleitoral da OAB/Minas Gerais. Interessado: Chapa Inovação. Representante legal: Veronica Paiva Pires, OAB/MG 100086. Relator: Conselheiro Federal Jorge Luiz Borba Costa (PA).

EMENTA N. 034/2013/TCA. RECURSO ELEITORAL IMPUGNAÇÃO DE CHAPA - Contra decisão unanime da Comissão Eleitoral, que deferiu a impugnação dos candidatos José Egídio dos Reis Filho e Leonardo Penido Alves, determinando a imediata substituição dos impugnados, sob pena de indeferimento da chapa. Recurso recebido, posto que presente os requisitos de admissibilidade, porém lhe nego provimento, mantendo a decisão impugnada em todos os seus termos. (DOU, S. 1, 16.08.2013, p. 117)

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 3ª Câmara, do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator que integra o presente julgado. Brasília, 2 de julho de 2013. Antonio Oneildo Ferreira Presidente Felipe Sarmento Cordeiro Relator ad hoc RELATÓRIO

Trata-se de pedido de IMPUGNAÇÃO para registro da CHAPA INOVAÇÃO, com publicação realizada em 27.10.2012, interposta por LUCIANO FUSCO NOGUEIRA, OAB/MG 65846, candidato a presidente da 64ª Subseção do OAB/MG, pela Chapa OAB ATUANTE, consubstanciado no artigo 5º do Provimento n. 146/2011.

Em suas razões, defende o recorrente que os candidatos constantes na chapa impugnada, José Egídio dos Reis Dias Filho, candidato a Tesoureiro e Leonardo Penido Alves, candidato a conselheiro, ocupam cargos em comissão de livre nomeação e exoneração na Prefeitura Municipal de Caxambu, quais sejam: Superintendente do Instituto de Previdência Municipal de Caxambu e o segundo


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chefe do Departamento de Fiscalização Tributária e de Posturas, conforme Portarias de nomeação em anexo (fls. 06 e 07). O que os torna inelegíveis para qualquer cargo na Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do art. 5º, III do Provimento 146/11 do Conselho Federal da OAB.

Requer o Impugnante, que em face do art. 7º, § 3º do Provimento 146/11 do Conselho Federal da OAB, que preconiza: “Somente será aceito o registro da chapa completa, constante do requerimento de inscrição” o acolhimento da impugnação e o consequente indeferimento do registro da Chapa impugnada.

A Chapa Inovação apresentou defesa à impugnação tempestivamente em 08 de novembro de 2012, alegando preliminarmente, que a pretensão do Recorrente estava intempestiva, uma vez que a referida chapa teve sua publicação em 24/10/2012 e de acordo com previsão do art. 8º, § 2º do provimento 146/2011, o prazo para impugnação seria de três dias uteis a contar da publicação, fato este que não ocorreu, uma vez que a mesma foi protocolada em 30 de outubro de 2012, motivo pelo qual requereu arquivamento da impugnação por intempestividade.

No mérito, afirmou que as referidas portarias foram publicadas a mais de três anos, portanto encontravam-se desatualizadas, e que na realidade os impugnados são titulares de cargos efetivos no município de caxambu, comprovados através de portarias juntadas e datadas de julho de 1993 e julho de 2007. (fls. 15 e 16)

Ao final, requereu caso fosse deferida a impugnação, a concessão do prazo de cinco dias úteis, nos termos do artigo 8º, § 5º, do provimento 146/2011 para substituição dos dois membros da Chapa Inovação.

A Comissão Eleitoral, em 18/11/2012, por unanimidade de votos, deferiu a impugnação dos candidatos José Egidio dos Reis Filho e Leonardo Penido Alves, nos termos do voto da relatora, determinando a imediata substituição dos impugnados, sob pena de indeferimento da chapa.

Em manifestação à impugnação a candidata a presidente da chapa Inovação VERONICA PAIVA PIRES, em 22/11/2012, alega que a relatora do processo analisou somente o mérito, sem apreciar a preliminar arguida.

Aduz também que a decisão é intempestiva, de acordo com a legislação vigente, art. 128, IV do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, onde o prazo para julgamento é de cinco dias corridos, prazo este escoado em 13/11/2012. Posteriormente, informa o nome e qualificação dos candidatos que substituirão os candidatos impugnados, quais sejam SILVIO LOPES DE SOUSA e EDVÂNIA MARIA DE MELO.

LUCIANO FUSCO NOGUEIRA, candidato a presidente da 64ª Subseção da OAB/MG, pela Chapa OAB ATUANTE interpôs recurso ao CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, nos termos do art. 8ª, § 9º e 10º, do provimento 146/11 do Conselho Federal da OAB, contra decisão da Comissão Eleitoral, alegando inexistência de previsão legal para substituição de candidatos impugnados, assim como o não cumprimento do prazo regimental para o julgamento da impugnação anterior. (fls. 57 a 61).

Recurso conhecido, pois que preenchido os requisitos de admissibilidade e processamento.


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É o relatório. Passo ao voto. A decisão da Comissão Eleitoral que permitiu a substituição de candidatos

inelegíveis se coaduna com a postura ética exigida no Parágrafo 8º, do Provimento 146/2011 do Conselho Federal, artigo assim integralmente redigido:

A chapa poderá requerer a substituição de integrante nos casos de morte, desistência ou inelegibilidade. Não sendo possível a alteração da cédula (manual ou eletrônica) já composta, os votos dados ao substituído serão contados para o substituto, devendo a Comissão Eleitoral providenciar ampla e imediata divulgação da substituição, principalmente dos locais de votação.

Destarte, o deferimento do pedido de impugnação dos candidatos José Egídio

dos Reis Filho e Leonardo Penido Alves, candidatos aos cargos de Tesoureiro e Conselheiro Subseccional na chapa INOVAÇÃO, na 64ª Subseção – Caxambu, os tornaram inelegíveis, motivo pelo qual, determinou-se a imediata substituição dos impugnados.

No que tange ao não cumprimento do prazo para o julgamento da impugnação anterior, pela análise dos autos, concluo não lhe assistir razão, uma vez que o artigo 8º, parágrafo 4º do Provimento 146/11 do Conselho Federal da OAB preconiza:

O relator poderá determinar diligências imediatas e a Comissão Eleitoral deverá julgar o pedido de registro em 05 (cinco) dias úteis, em reunião pública, em que será admitida sustentação oral por 10 (dez) minutos, notificados, para tanto, previamente, o impugnante e o impugnado.

Ocorre que, o presidente da Comissão Eleitoral da OAB/MG 2012, BRUNO

BURGARELLI ALBERGARIA KNEIPP, designou que o prazo para relatar a presente impugnação dos candidatos, com prazo para apresentação do voto de escoaria na Reunião Extraordinária da Comissão Eleitoral, marcada para 20.11.2012.

A Relatora MARIA APARECIDA DE MELO – OAB/MG 26.479, foi favorável ao deferimento à impugnação dos candidatos acima mencionados em 18.11.2012. Portanto, dentro do prazo estipulado previsto, motivo pelo qual as alegações não merecem ser acolhidas.

No que tange às consequências prejudiciais à dinâmica da campanha da Impugnante, considero não estar demonstrado efetivamente de que forma suportam tais prejuízos, até porque nos termos do artigo 10 do Provimento 146/11 do Conselho Federal da OAB:

A propaganda eleitoral deve manter conteúdo ético de acordo com o Estatuto e demais normas aplicáveis, tendo como objetivo apresentar e debater ideias relacionadas às finalidades da OAB e aos interesses da advocacia.


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Logo, a campanha da impugnante deverá basear-se na divulgação de suas

propostas de trabalho, com objetivo precípuo de defender os interesses da advocacia – não sendo a substituição de candidatos da chapa impugnada que os furtar-lhes-ia ou prejudicar-lhes-ia às vésperas da eleição.

Quanto à necessidade de documentação dos substitutos e aparente inexistência de tempo hábil, entendo ser incabível no caso em tela, em decorrência de se encontrarem preenchidos os requisitos, uma vez que em 22.11.2012 foi acatada a decisão da Comissão Eleitoral, sendo informado os nomes e qualificações dos substitutos dos candidatos impugnados, assim como as cópias dos requerimentos de certidão própria de cada candidato, dentro do prazo estipulado (fls. 46 a 50).

Em decorrência de todo o exposto, não há como entender pela reversão do que já foi decidido, importando o indeferimento do registro da chapa impugnada.

Feitas estas considerações, recebo o recurso, posto que presente os requisitos de admissibilidade, porém lhe NEGO PROVIMENTO, mantendo a decisão impugnada em todos os seus termos.

É como penso. Belém, 2 de julho de 2013. JORGE LUIZ BORBA COSTA Conselheiro Federal – Relator

MEMÓRIA


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NOTÍCIAS

RETROSPECTIVA 2013: O ANO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

O ano de 1988 foi um marco na história brasileira devido à promulgação do documento mais importante do País: a Constituição Federal. Na Carta Magna da nação constam os principais e essenciais direitos garantidos à sociedade brasileira.

Como parte da celebração dos 25 anos da Constituição, a Ordem realizou grandes eventos, reunindo personagens de fundamental importância para a elaboração da Carta, como o vice-presidente da República, Michel Temer – responsável pela inclusão do artigo 133 – e os ex-presidentes, José Sarney, Fernando Henrique Cardoso e Luis Inácio Lula da Silva. Além deles, participaram nomes do cenário jurídico brasileiro, como o ex-presidente nacional da OAB e relator geral da Assembleia Constituinte, Bernardo Cabral, e os grandes constitucionalistas Paulo Bonavides, Fábio Konder Comparato, Hermann Assis Baeta e José Afonso da Silva.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) trabalha para que direitos constitucionais sejam, de fato, aplicados e exercidos. Com esse intuito, o primeiro ano do presidente Marcus Vinicius Furtado Coêlho à frente do Conselho Federal da OAB foi o ano da celebração dos direitos constitucionais.

Em fevereiro, o presidente nacional da OAB participou do lançamento da Campanha da Fraternidade 2013, na sede da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). Ele criticou veementemente a ideia de redução da maioridade penal, hoje de 18 anos, que é defendida por setores do Legislativo. “Somos contrários à medida porque atenta contra garantias da pessoa humana, e toda a teoria científica demonstra que ela não representa benefícios em termos de segurança para a população”, disse.

No início de março, ao proferir palestra para cerca de 900 estudantes de Direito, em Brasília, Marcus Vinicius Furtado Coêlho falou sobre a inviolabilidade do direito de defesa, destacando o papel dos advogados para que seja respeitado o preceito constitucional de que nenhum cidadão será privado de sua liberdade e de seus bens sem um procedimento previsto em lei. “Não há Estado Democrático de Direito no qual o devido processo legal não é respeitado”, disse.

Na busca pela garantia de um direito essencial, foi criada em março a Comissão Nacional de Acesso à Justiça da OAB, conforme ato do presidente nacional da entidade, nomeando a conselheira federal pelo Maranhão Valeria Lauande Carvalho Costa, como presidente, e Oleno Inácio de Matos (RR) vice-presidente. Conforme destacou Marcus Vinicius, um país democrático pressupõe sociedade civil organizada, instituições livres e acesso dos cidadãos aos serviços do Estado, aí incluindo a Justiça.

Março também foi marcado por outra posse: o mestre em Direito Constitucional e conselheiro federal pelo Ceará, Valmir Pontes Filho, foi nomeado


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presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB, mostrando, desta forma, a importância que a entidade dá ao tema.

Após a 166ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a OAB comemorou mais uma vitória dos direitos garantidos na Carta Magna: o plenário do CNJ decidiu que a devolução de listas sêxtuplas pelos Tribunais – apresentadas pela Ordem e o Ministério Público para indicação de magistrados, dentro do chamado Quinto Constitucional – só pode se dar de forma “necessariamente justificada”. O órgão entendeu que é inconstitucional um dispositivo do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo que permitia a devolução de lista sem justificativa, bastando que os candidatos não alcançassem o quórum para as tríplices.

Em abril, foi a vez do presidente da Seccional da OAB de Goiás, Henrique Tibúrcio, publicar um artigo em um jornal da capital goiana sobre a PEC 33/2011. Nele, Tibúrcio classifica como “a maior tentativa de interferência na independência dos três poderes desde a redemocratização do país”. O principal objetivo da PEC 33 é restringir a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta corte Judiciária brasileira. A proposta pretende, entre outras coisas, alterar a quantidade mínima de votos de membros do STF para declaração de inconstitucionalidade de leis.

Em maio, o presidente nacional da entidade defendeu respeito ao pacto federativo ao conduzir o Ato Público pela Revisão da Dívida dos Estados e Municípios com a União. O evento, que foi na sede da OAB em Brasília, contou com a participação de cerca de 120 entidades da sociedade civil. “A OAB quer que este ato simbolize o grito da nação brasileira, a voz do cidadão no sentido de que vivemos numa federação, de que o pacto federativo há de ser respeitado, de que o princípio constitucional da diminuição das desigualdades regionais há de ser cumprido”, asseverou.

Ainda no mês de maio, o plenário do Conselho Federal da OAB manteve o entendimento da entidade, segundo o qual o Ministério Público não tem competência para conduzir investigação criminal, ao mesmo tempo em que decidiu criar uma comissão destinada a oferecer sugestões para aprimorar o texto da Proposta de Emenda à Constituição n. 37 de 2011. A decisão foi tomada após mais de quatro horas de discussão em reunião plenária.

Já em junho, uma declaração do presidente nacional da Ordem foi emblemática: “Os inquéritos são inquisitoriais; pessoas são indiciadas sem serem ouvidas; os advogados têm o seu trabalho limitado e cerceado; essa é a realidade do inquérito no Brasil”. Na ocasião, Marcus Vinicius lembrou que o grande problema dos inquéritos no Brasil é a ausência de ampla defesa e contraditório.

O mês de junho foi especial, pois sediou o Seminário 25 anos da Constituição Federal de 1988. No evento, foram realizadas as posses solenes da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, que é presidida pelo conselheiro federal pelo Ceará, Valmir Pontes Filho; da Comissão Especial de Juristas para o Código Brasileiro de Processo Constitucional, que tem na presidência o medalha Rui Barbosa da OAB, jurista Paulo Bonavides; e da Coordenação de Organização da Comemoração dos 25 anos da Constituição brasileira, conduzida por Ruy Samuel Espíndola.


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Em meio aos protestos e manifestações populares de junho, Marcus Vinicius lembrou que “a OAB entende que é inconstitucional alterar a Constituição Federal seja para fazer o plebiscito ou a reforma política: não podemos correr o risco de se alterar o marco constitucional”. Ele observou que essas medidas podem e devem ser adotadas, mas sem necessidade de mudança no texto constitucional.

No início de julho, um novo avanço: o ministro Dias Toffoli, do STF, deferiu em parte a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n. 24, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB para que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, bem como a Presidência da República, adotem providências urgentes para cumprir o artigo 27 da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998. “Um apelo ao Legislador para que supra a omissão inconstitucional concernente a matéria tão relevante para a cidadania brasileira - a defesa dos usuários de serviços públicos no País”, lembrou Toffoli.

Ao participar da 86ª reunião ordinária do Conade, o presidente Marcus Vinicius garantiu o apoio da entidade às ações do Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (Conade), para assegurar o respeito às normas específicas dirigidas às pessoas com deficiência e fortalecer o desenvolvimento de políticas para inclusão e acessibilidade.

Em agosto, Marcus Vinicius defendeu publicamente o respeito à Constituição Federal. Durante audiência da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), que debateu a Proposta de Emenda Constitucional n. 15/2011, ele foi enfático e disse: “Não se pode alterar a Constituição a todo e qualquer momento; isto deve ser discutido no âmbito do Código de Processo Civil (CPC)”, alertou. A proposta, chamada de PEC dos Recursos, sugere a imediata execução de decisões judiciais, logo após o pronunciamento dos tribunais de segunda instância, antecipando o trânsito em julgado. Além disso, os recursos especial (REsp) e extraordinário (RE) perdem o efeito suspensivo.

No mês de setembro, ao participar da sessão de homenagem a Constituição Federal promovida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o presidente da OAB Nacional destacou o papel da entidade na atual ordem jurídica brasileira. Ele classificou a entidade como a voz constitucional da sociedade brasileira. "A OAB possui legitimidade para, em nome da sociedade, iniciar o processo de controle dos atos dos poderes que não se coadunem com a constituição", frisou.

Ainda em setembro, os direitos humanos também integraram as pautas. O presidente Marcus Vinícius empossou, no dia 17, os membros da Comissão Nacional de Direitos Humanos (CNDH) e da Coordenação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos (COSIPDH). Na ocasião, Marcus Vinicius falou sobre os temas diversificados cuja Comissão é responsável, como a desmilitarização das políticas, os problemas carcerários, a questão indígena e muitos outros.

Outubro começou com o evento, promovido pela OAB Nacional, em comemoração aos 25 anos da Constituição de 1988, que foi promulgada em 05 de outubro. A entidade reuniu nomes como: o vice-presidente da República, Michel Temer; os ex-presidentes, Luiz Inácio Lula da Silva e José Sarney, do vice-presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, o ministro STJ, Humberto Martins, o


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ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, o ministro das Minas e Energia, Edison Lobão, o relator-geral da constituinte e ex-presidente da OAB, Bernardo Cabral e o vice-presidente da Câmara dos Deputados, deputado André Vargas.

Nesse mês, o direito das pessoas com deficiência foi assunto. Acessibilidade, educação, acesso à saúde e inclusão social são os quatro eixos a serem desenvolvidos pelo Conselho Federal da OAB, por meio da sua Comissão Especial dos Direitos da Pessoa com Deficiência, presidida por Tênio do Prado. A comissão teve sua atuação ampliada com a criação de comissões em todo o país para auxiliar na efetivação dos direitos constitucionais já garantidos às pessoas com deficiência.

Também, em outubro, a OAB Nacional comemorou a decisão da Câmara dos Deputados, que rejeitou, definitivamente, a proposta pelo fim do Exame de Ordem. “Essa é uma vitória da cidadania brasileira, conquistada por meio do diálogo da OAB Nacional com o Congresso”, afirmou o presidente da entidade. A proposta foi apresentada como último destaque durante a votação do projeto que tratava do programa “Mais Médicos”, causando contrariedade entre os parlamentares.

No mesmo mês, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar o pedido do Conselho Federal da OAB para que as regras para o pagamento da dívida sejam esclarecidas. As sugestões da OAB Nacional foram apresentadas ao ministro Luiz Fux, em memorial para as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4.452, que tratam do pagamento de precatórios.

Em novembro, os direitos constitucionais foram celebrados de uma maneira especial: a OAB completou 83 anos de existência, uma história de defesa da cidadania e denúncias de injustiças de quaisquer naturezas. A história da entidade é marcada por momentos que vão desde a Constituição da República Nova até a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Esse mês encerrou com a promulgação da Emenda Constitucional 76/2013, que acaba com o voto secreto nas votações em processos de cassação de parlamentares e no exame dos vetos presidenciais. “O fim do voto secreto é um marco histórico para a democracia brasileira”,disse presidente nacional da OAB ao participar da solenidade, em sessão conjunta, das Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados.

Em dezembro, começou a ser julgada no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), proposta pela OAB, que questionou trechos da lei eleitoral. O julgamento no STF está suspenso, devido ao pedido de vistas do ministro Teori Zavascki. Até a data quatro ministros votaram a favor.

O último mês do ano foi de pedidos da OAB por atenção aos direitos constitucionais. O Conselho Federal da Ordem e a Associação Médica Brasileira (AMB) foram a público manifestar-se sobre os riscos à população brasileira decorrentes do subfinanciamento da saúde pública. Entre os pedidos, o fim do subfinanciamento, da gestão não qualificada e da corrupção. Foram mais de 2,4 milhões de assinaturas.


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VALORIZAR O ADVOGADO É RESPEITAR O CIDADÃO: 2013 E AS PRERROGATIVAS

Durante o primeiro ano de Marcus Vinicius Furtado Coêlho à frente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ficou evidenciada uma das principais bandeiras da gestão do presidente: a garantia de respeito às prerrogativas dos advogados. Neste âmbito, o avanço foi nítido em termos de ações e resultados.

Logo na primeira reunião do ano no Plenário do Conselho Federal, em 2 de fevereiro de 2013, a nova diretoria instituiu a Procuradoria Nacional de Defesa das Prerrogativas, cujos trabalhos tiveram início imediato sob responsabilidade do conselheiro federal pelo Amapá, José Luis Wagner. A Procuradoria conta com corpo próprio de advogados devidamente preparados a prestar assistência, atuar em todas as instâncias do Judiciário e, ainda, com mobilidade para colaborar no trabalho que as seccionais realizam para identificar e receber de denúncias de violação às prerrogativas.

Em entrevista à Assessoria de Imprensa do Conselho Federal, o procurador explicou o funcionamento e os objetivos da Procuradoria. “Daremos efetividade aos encaminhamentos das ações envolvendo casos de violações dos direitos dos advogados. Seremos um braço operacional”, elucidou. Wagner também lembrou que não haverá qualquer conflito de atuação ou atribuições entre a Procuradoria e as Comissões de Defesa das Prerrogativas.

Nos primeiros dias de atividades da Procuradoria, a OAB-ES solicitou ao Conselho Federal que ingressasse formalmente nos autos dos habeas corpus em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ), interpostos em favor dos advogados presos na Operação Derrama em razão de exercício profissional. Pedido prontamente atendido, de acordo com o artigo 50 do Estatuto da Advocacia. Em tempo: a Operação Derrama, desencadeada no final de 2012, desmontou uma quadrilha que extorquia multinacionais instaladas no Espírito Santo e desviava dos cofres públicos parte do dinheiro arrecadado com os royalties do petróleo.

No dia 20 de fevereiro, o conselheiro federal por Pernambuco, Leonardo Accioly, foi nomeado presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas, por ato do presidente Marcus Vinicius. “Um advogado tolhido do seu direito básico de atuar em equilíbrio com os agentes públicos não estará representando de forma plena o seu cliente”, frisou.

E fevereiro foi mesmo um mês de vitórias: o ministro Carlos Alberto Reis de Paula, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), concedeu no dia 21 daquele mês uma liminar a pedido de providências para restabelecer a cessão gratuita de salas de advogados em fóruns e tribunais trabalhistas do país. Assim como os magistrados, os parlamentares também reconheceram a bandeira levantada pela OAB Nacional. A entidade recebeu o apoio do senador Vital do Rêgo (PMDB-PB) ao Projeto de Lei da Câmara (PLC) 83/2008, que criminaliza os atos de violação às prerrogativas dos advogados.


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No início de março, foi a vez da mobilização por parte da seccional matogrossense. No dia 7, dez membros da OAB-MT atuaram na defesa de prerrogativas de dois advogados presos ilegalmente no exercício profissional durante um protesto realizado no dia anterior por estudantes na Universidade Federal de MT. A seccional obteve, também, a concessão de liminar contra ato do delegado de polícia do município de Tangará da Serra, que vinha negando a advogados o direito de se comunicar com clientes de forma reservada e pessoal. A liminar foi confirmada por unanimidade no Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Ainda em março, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) decidiu, por unanimidade, não permitir a concessão de benefício a uma promotora de Justiça da Bahia que agrediu um advogado durante audiência. “Fica a mensagem a todos os membros do Ministério Público, inclusive da magistratura, de que as prerrogativas dos advogados devem ser respeitadas para que tenhamos um sistema de Justiça adequado”, avaliou o presidente Marcus Vinicius, ao comentar a decisão.

Em abril, foi a vez do corregedor nacional de Justiça Francisco Falcão demonstrar apoio às prerrogativas. Em reunião com o presidente nacional da OAB no dia 10, Falcão declarou que discorda da sujeição dos advogados às revistas por detectores de metal para ingresso nos edifícios dos tribunais de Justiça brasileiros e nos da Justiça Federal. “Se o advogado está com a carteira da OAB, basta mostrá-la para que tenha livre acesso aos Fóruns, não tendo que passar por detector de metal”, afirmou o ministro na ocasião.

O mês também foi de vitória para os advogados trabalhistas. No dia 12, o presidente Marcus Vinicius comunicou que a OAB conseguiu o número de assinaturas suficientes de deputados federais para derrubar o recurso que tramitava contra o Projeto de Lei 3392/2004, que estende os honorários de sucumbência para os advogados que militam na Justiça do Trabalho. Com a iniciativa, a OAB conseguiu tornar terminativa a votação da matéria na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, fazendo-o seguir direto para o Senado Federal.

No dia 15, o Conselho Federal anunciou o envio ao senador Pedro Taques (PDT-MT), relator do Projeto de Lei n.º 41 de 2013, que estabelece novas tipificações e qualificações dos crimes contra a vida, de uma proposta para incluir entre os crimes hediondos os homicídios cometidos contra advogados no exercício da profissão. A OAB quer a inclusão dos advogados na lista dos profissionais passíveis de atentados devido à sua atuação.

Durante a 167ª sessão ordinária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o presidente nacional da OAB defendeu que os advogados paulistas tenham acesso aos Fóruns de todo o Estado, durante todo o expediente, sem limitações de horário. O assunto foi objeto de Pedido de Providências da pauta que questiona a limitação de acesso imposta aos advogados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em maio, foi a vez da advocacia previdenciária ter uma vitória expressiva. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve sentença que proíbe o chefe da agência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em Itajaí (SC) entendeu que a determinação para que o advogado retire senha e enfrente nova fila a cada requerimento de benefício é desarrazoada e um obstáculo desnecessário e indevido


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ao exercício de sua atividade. Segundo informou Marcus Vinicius Furtado Coêlho, a OAB Nacional postulou ao presidente do INSS que o Instituto edite ato normativo assegurando o respeito às prerrogativas dos advogados previdenciários.

Naquele mês, o representante da advocacia no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), conselheiro Almino Afonso, reuniu-se com o presidente da OAB Nacional e se colocou à disposição dos presidentes de seccionais e do Conselho Federal para tomar providências diante de informações transmitidas por advogados, de que não têm conseguido ser recebidos em audiência por promotores e procuradores da República. A reunião aconteceu após relatos chegarem à OAB dando conta de que muitos advogados sequer têm conseguido ingressar nos edifícios sede do Ministério Público.

Em junho, o presidente da Seccional da OAB de Santa Catarina (OAB-SC), Tullo Cavallazzi Filho, e o prefeito de Florianópolis, Cesar Souza Junior, oficializaram a cessão de uso do estacionamento para advogados em frente ao Tribunal de Justiça do Estado. Em reunião da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia, foi a vez do presidente Marcus Vinicius Furtado Coêlho classificar a comissão como “o coração da OAB”.

No mês seguinte, julho, o plenário do Senado Federal aprovou, por 63 votos favoráveis e apenas uma abstenção (sem nenhum voto contrário), o Projeto de Lei do Senado (PLS) 105/2011 que trata da inserção da advocacia no rol de atividades beneficiadas pelo sistema de tributação do Simples Nacional. Classificada pelo presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado, como “uma decisão histórica”, o projeto promove uma autêntica justiça tributária, além de beneficiar o advogado em início de carreira.

Em visita a Recife (PE), Marcus Vinicius a Caravana das Prerrogativas, movimento nacional para divulgar, defender e salvaguardar as garantias profissionais essenciais ao exercício da advocacia. A iniciativa busca conscientizar a sociedade, membros do Judiciário e serventuários de que as prerrogativas profissionais dos advogados não são privilégios, mas um conjunto de garantias que possibilitam ao profissional da advocacia a independência necessária para atuar em prol do direito de defesa do cidadão.

Em agosto, foi a vez da subseção de Niterói (RJ) receber a Caravana das Prerrogativas. Dentre os temas debatidos no encontro, receberam especial destaque a implantação açodada do processo eletrônico, agravado com a falta de suporte técnico, prevista na legislação, para auxiliar os advogados, e a criação dos cartórios unificados da Justiça estadual em Niterói, denominados "Cartorão".

Ainda em agosto, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) suspendeu a eficácia do artigo 102-B do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que dispõe que os cumprimentos de sentença no Poder Judiciário do Estado devem ser feitos mediante novo processo a ser distribuído. A medida pôs fim ao excesso de formalismo para advogados.

Setembro, por sua vez, teve uma conquista histórica para os advogados matogrossenses. O Pleno do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT) aprovou, por maioria, o pedido de férias aos advogados e advogadas feito pela diretoria da


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OAB-MT, compreendidos entre os dias 20 de dezembro de 2013 a 20 de janeiro de 2014.

Em outubro, os presidentes de Comissões de Defesa de Prerrogativas de todo o Brasil se reuniram em Brasília, durante evento que tratou das principais ações a serem empreendidas. O presidente Marcus Vinicius destacou, na ocasião, que a defesa das prerrogativas "é a resolução n. 1 tomada por esta diretoria logo no seu primeiro dia de gestão".

Outubro também ficou marcado pelo lançamento da Caravana das Prerrogativas em Palmas (TO) e pela apresentação ao CNMP, por parte do Conselho Federal da OAB, proposta de alteração de Resolução n.. 23, do Ministério Público (MP) que trata da concessão de vistas dos autos processuais aos advogados.

Novembro foi de vitória para a advocacia baiana. A Corregedoria-Geral da Justiça e a Corregedoria das Comarcas do Interior da Bahia publicaram, no Diário da Justiça da Bahia, uma recomendação conjunta aos juízes e servidores de primeiro grau de todo o estado para que fossem retiradas as cancelas que vedam o acesso dos advogados aos cartórios. No âmbito nacional, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho atendeu a OAB e passou a permitir a remessa de documentos em formato PDF.

No último mês do ano, o presidente do Conselho Federal da OAB manifestou contrariedade com as declarações do chefe da Corregedoria-Geral da União, Jorge Hage, que afirmou durante evento público que “bons advogados” são pagos “muitas vezes com dinheiro obtido da corrupção”. Para Marcus Vinicius “é preciso não confundir o papel das partes”. 2013: O ANO DA DEFESA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A defesa dos honorários advocatícios foi uma das principais bandeiras do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em 2013. Confira o primeiro capítulo da retrospectiva:

Desde o começo de sua gestão, em fevereiro, o presidente da entidade, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, defende a dignidade dos honorários para os advogados, tanto os de carreira privada quanto pública. A OAB Nacional criou em 2013 uma ouvidoria exclusiva para o assunto e viajou o país para divulgar a Campanha Nacional pela Dignidade dos Honorários.

Logo no início da gestão, a diretoria da OAB Nacional defendeu posição histórica para a entidade: a fixação, no novo CPC (Código de Processo Civil) de honorários de sucumbência entre 10% e 20% em causas contra a Fazenda Pública Nacional. O presidente conclamou os ministros do STJ a lutarem por honorários dignos.

O vice-presidente da República, Michel Temer, recebeu o Conselho Federal para a reunião em que se discutiu os honorários para a advocacia trabalhista. Temer manifestou simpatia à aprovação da fixação de honorários de sucumbência. “É importante para que tenhamos construções de medidas que fortaleçam o direito de defesa, garantam o exercício pleno da advocacia e que construam, de forma


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definitiva, uma democracia e um Estado de Direito digno deste nome”, afirmou Marcus Vinicius na época.

A entidade também participou de encontro com o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Felix Fischer. Na ocasião, o presidente da OAB Nacional defendeu uma das máximas da entidade: advogado valorizado, cidadão respeitado. “Os honorários dos advogados não podem ser aviltados. Devem ser considerados um bem alimentar, essencial para que o profissional da advocacia seja valorizado e possa, dessa forma, fazer com que o cidadão seja engrandecido”, destacou.

Durante sua sessão plenária de março, o Conselho Federal da OAB lançou a Ouvidoria de Honorários, canal exclusivo para advogados que se sintam aviltados ao verem arbitrados os seus honorários.

Para o presidente, a ouvidoria facilita o contato entre os advogados e a entidade. A ideia, segundo o presidente, é que a OAB intervenha nos processos judiciais em que houver aviltamento dos honorários, atuando como assistente simples ou fazendo sustentação juntamente com o advogado da causa. “Esta não é uma causa individual de cada advogado, mas de sustentabilidade da classe”, disse.

Foi instituída a Campanha Nacional pela Dignidade dos Honorários, que mobilizou todas as seccionais e subseções e tinha como uma das missões atuar nos casos de tentativa de aviltamento de pagamentos a advogados em todo o país. O vice-presidente da OAB Nacional, Claudio Lamachia, foi designado coordenador da campanha, que conta ainda o grupo de trabalho composto pelo ouvidor Nacional da OAB, José Alberto Simonetti, o procurador Nacional de Defesa das Prerrogativas, José Luis Wagner, o presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas, Leonardo Accioly, e o diretor-geral da Escola Nacional de Advocacia, Henri Clay Santos Andrade.

No lançamento da Campanha Nacional pela Dignidade dos Honorários, Marcus Vinicius lembrou que a OAB vem travando diálogo com os tribunais tendo em vista a revisão dos honorários fixados em valores irrisórios, além de trabalhar no Congresso Nacional para que o novo CPC respeite o pagamento aos advogados.

Alguns dias depois o vice-presidente da entidade divulgou as linhas de atuação da campanha. A primeira foi a defesa da valorização dos honorários sucumbenciais e dos honorários contratuais. Para isso, houve um trabalho de conscientização para que as seccionais abraçassem a campanha em seus Estados. A segunda linha de ação foi a realização de audiências públicas no país para que os advogados apresentem casos detalhados de tentativas de aviltamento de suas verbas honorárias.

“É essencial que os Estados se somem ao movimento nacional deflagrado pela OAB e lancem suas campanhas para combater a prática nefasta à qual alguns magistrados já se acostumaram, de fixar verbas honorárias irrisórias pelo trabalho desempenhado pelo advogado”, afirmou Claudio Lamachia.

Inúmeras seccionais aderiram ao projeto ao longo do ano, como Mato Grosso, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Tocantins, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia, Pernambuco, Paraíba, Goiás, Acre e Amapá.


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A OAB comemorou ainda uma grande vitória na Câmara dos Deputados. A entidade reuniu assinaturas suficientes para derrubar recurso que tramitava contra o Projeto de Lei 3392/04, que estende os honorários de sucumbência para os advogados que militam na Justiça do Trabalho. Dessa forma, o projeto seguiu diretamente para o Senado Federal após a votação na Comissão de Constituição de Justiça da Câmara, sem necessidade de análise pelo plenário dos deputados.

Essa batalha da OAB recebeu um aliado de peso em abril, quando o Ministério Público do Trabalho saiu em defesa dos honorários de sucumbência para os advogados que militam na Justiça Trabalhista. “O trabalhador, quando ganha 100% do que tem direito, e isso não acontece nunca, perde porque é ele próprio quem tem que pagar seu advogado, com seu dinheiro”, afirmou o procurador-geral do Trabalho, Luís Antônio Camargo de Melo após reunião com o presidente da entidade.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) tomou a mesma posição do MPT. Segundo o presidente do Tribunal, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, “os advogados que militam na Justiça do Trabalho atuam de maneira exemplar e precisam ter garantidos seus honorários”. A Escola Nacional da Advocacia (ENA) também se engajou na Campanha Nacional pela Dignidade dos Honorários, abordando sua importância nas aulas das Escolas Superiores da Advocacia e nos cursos jurídicos telepresenciais.

A campanha voltou à tona em maio, durante reunião do Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB, em Belém. Presidentes apresentaram diversos casos de honorários fixados em valores irrisórios, por todo o país. “Temos que exigir respeito na fixação e contratação dos honorários advocatícios, tanto os sucumbenciais quanto os contratuais, que dependem também da conscientização de cada advogado ao contratar”, afirmou Claudio Lamachia no encontro.

No fim daquele mês, a Câmara dos Deputados aprovou, em caráter terminativo, o Projeto de Lei 3392/04, que estende os honorários de sucumbência aos advogados trabalhistas. “Trata-se de uma vitória que é da cidadania, porque trata o advogado trabalhista com igualdade em relação aos demais”, disse Marcus Vinicius Furtado Coêlho sobre o projeto.

O Conselho Federal da OAB criou um grupo de trabalho para tratar do aviltamento dos honorários pagos aos advogados correspondentes. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que os honorários advocatícios não podem ser excluídos das consequências da recuperação judicial, ainda que resultem de sentenças posteriores. E os honorários, por sua natureza alimentar, devem ter o mesmo tratamento conferido aos créditos de origem trabalhista. O CFOAB também requereu ao Supremo Tribunal Federal (STF) preferência na apreciação do recurso extraordinário e agilização do julgamento de processo que assegura direito próprio dos advogados aos honorários de sucumbência fixados na sentença, por meio de Requisição de Pequeno Valor. A entidade também fez levantamento nacional sobre honorários de advogados dativos.

A OAB comemorou a redação final do novo Código de Processo Civil, que garantiu honorários de sucumbência aos advogados públicos. “Essa previsão legal


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representa uma enorme conquista para os advogados públicos brasileiros, e reafirma o compromisso da OAB a advocacia pública, em igual medida com a advocacia privada”, disse o presidente da OAB. O novo CPC também dá caráter alimentar aos honorários, proibindo a sua compensação.

Na sessão plenária de dezembro, o Conselho Federal da OAB criou a Comissão Especial de Defesa dos Honorários da Advocacia Pública. O objetivo é discutir os honorários de sucumbência para a advocacia pública no novo CPC. Conforme Marcus Vinicius, essa previsão legal representa uma enorme conquista para os advogados públicos brasileiros e reafirma o compromisso da OAB com a advocacia pública, em igual medida com a advocacia privada. “Defendemos desde o início de nossa gestão que o advogado valorizado significa o cidadão respeitado. Reafirmaremos o direito aos honorários dos advogados públicos”, concluiu.

2013: O ANO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

O ano de 1988 foi um marco na história brasileira devido à promulgação do

documento mais importante do País: a Constituição Federal. Na Carta Magna da nação constam os principais e essenciais direitos garantidos à sociedade brasileira.

Como parte da celebração dos 25 anos da Constituição, a Ordem realizou grandes eventos, reunindo personagens de fundamental importância para a elaboração da Carta, como o vice-presidente da República, Michel Temer – responsável pela inclusão do artigo 133 – e os ex-presidentes, José Sarney, Fernando Henrique Cardoso e Luis Inácio Lula da Silva. Além deles, participaram nomes do cenário jurídico brasileiro, como o ex-presidente nacional da OAB e relator geral da Assembleia Constituinte, Bernardo Cabral, e os grandes constitucionalistas Paulo Bonavides, Fábio Konder Comparato, Hermann Assis Baeta e José Afonso da Silva.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) trabalha para que direitos constitucionais sejam, de fato, aplicados e exercidos. Com esse intuito, o primeiro ano do presidente Marcus Vinicius Furtado Coêlho à frente do Conselho Federal da OAB foi o ano da celebração dos direitos constitucionais.

Em fevereiro, o presidente nacional da OAB participou do lançamento da Campanha da Fraternidade 2013, na sede da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). Ele criticou veementemente a ideia de redução da maioridade penal, hoje de 18 anos, que é defendida por setores do Legislativo. “Somos contrários à medida porque atenta contra garantias da pessoa humana, e toda a teoria científica demonstra que ela não representa benefícios em termos de segurança para a população”, disse.

No início de março, ao proferir palestra para cerca de 900 estudantes de Direito, em Brasília, Marcus Vinicius Furtado Coêlho falou sobre a inviolabilidade do direito de defesa, destacando o papel dos advogados para que seja respeitado o preceito constitucional de que nenhum cidadão será privado de sua liberdade e de seus bens sem um procedimento previsto em lei. “Não há Estado Democrático de Direito no qual o devido processo legal não é respeitado”, disse.


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Na busca pela garantia de um direito essencial, foi criada em março a Comissão Nacional de Acesso à Justiça da OAB, conforme ato do presidente nacional da entidade, nomeando a conselheira federal pelo Maranhão Valeria Lauande Carvalho Costa, como presidente, e Oleno Inácio de Matos (RR) vice-presidente. Conforme destacou Marcus Vinicius, um país democrático pressupõe sociedade civil organizada, instituições livres e acesso dos cidadãos aos serviços do Estado, aí incluindo a Justiça.

Março também foi marcado por outra posse: o mestre em Direito Constitucional e conselheiro federal pelo Ceará, Valmir Pontes Filho, foi nomeado presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB, mostrando, desta forma, a importância que a entidade dá ao tema.

Após a 166ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a OAB comemorou mais uma vitória dos direitos garantidos na Carta Magna: o plenário do CNJ decidiu que a devolução de listas sêxtuplas pelos Tribunais – apresentadas pela Ordem e o Ministério Público para indicação de magistrados, dentro do chamado Quinto Constitucional – só pode se dar de forma “necessariamente justificada”. O órgão entendeu que é inconstitucional um dispositivo do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo que permitia a devolução de lista sem justificativa, bastando que os candidatos não alcançassem o quórum para as tríplices.

Em abril, foi a vez do presidente da Seccional da OAB de Goiás, Henrique Tibúrcio, publicar um artigo em um jornal da capital goiana sobre a PEC 33/2011. Nele, Tibúrcio classifica como “a maior tentativa de interferência na independência dos três poderes desde a redemocratização do país”. O principal objetivo da PEC 33 é restringir a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta corte Judiciária brasileira. A proposta pretende, entre outras coisas, alterar a quantidade mínima de votos de membros do STF para declaração de inconstitucionalidade de leis.

Em maio, o presidente nacional da entidade defendeu respeito ao pacto federativo ao conduzir o Ato Público pela Revisão da Dívida dos Estados e Municípios com a União. O evento, que foi na sede da OAB em Brasília, contou com a participação de cerca de 120 entidades da sociedade civil. “A OAB quer que este ato simbolize o grito da nação brasileira, a voz do cidadão no sentido de que vivemos numa federação, de que o pacto federativo há de ser respeitado, de que o princípio constitucional da diminuição das desigualdades regionais há de ser cumprido”, asseverou.

Ainda no mês de maio, o plenário do Conselho Federal da OAB manteve o entendimento da entidade, segundo o qual o Ministério Público não tem competência para conduzir investigação criminal, ao mesmo tempo em que decidiu criar uma comissão destinada a oferecer sugestões para aprimorar o texto da Proposta de Emenda à Constituição n. 37 de 2011. A decisão foi tomada após mais de quatro horas de discussão em reunião plenária.

Já em junho, uma declaração do presidente nacional da Ordem foi emblemática: “Os inquéritos são inquisitoriais; pessoas são indiciadas sem serem ouvidas; os advogados têm o seu trabalho limitado e cerceado; essa é a realidade do


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inquérito no Brasil”. Na ocasião, Marcus Vinicius lembrou que o grande problema dos inquéritos no Brasil é a ausência de ampla defesa e contraditório.

O mês de junho foi especial, pois sediou o Seminário 25 anos da Constituição Federal de 1988. No evento, foram realizadas as posses solenes da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, que é presidida pelo conselheiro federal pelo Ceará, Valmir Pontes Filho; da Comissão Especial de Juristas para o Código Brasileiro de Processo Constitucional, que tem na presidência o medalha Rui Barbosa da OAB, jurista Paulo Bonavides; e da Coordenação de Organização da Comemoração dos 25 anos da Constituição brasileira, conduzida por Ruy Samuel Espíndola.

Em meio aos protestos e manifestações populares de junho, Marcus Vinicius lembrou que “a OAB entende que é inconstitucional alterar a Constituição Federal seja para fazer o plebiscito ou a reforma política: não podemos correr o risco de se alterar o marco constitucional”. Ele observou que essas medidas podem e devem ser adotadas, mas sem necessidade de mudança no texto constitucional.

No início de julho, um novo avanço: o ministro Dias Toffoli, do STF, deferiu em parte a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n. 24, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB para que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, bem como a Presidência da República, adotem providências urgentes para cumprir o artigo 27 da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998. “Um apelo ao Legislador para que supra a omissão inconstitucional concernente a matéria tão relevante para a cidadania brasileira - a defesa dos usuários de serviços públicos no País”, lembrou Toffoli.

Ao participar da 86ª reunião ordinária do Conade, o presidente Marcus Vinicius garantiu o apoio da entidade às ações do Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (Conade), para assegurar o respeito às normas específicas dirigidas às pessoas com deficiência e fortalecer o desenvolvimento de políticas para inclusão e acessibilidade.

Em agosto, Marcus Vinicius defendeu publicamente o respeito à Constituição Federal. Durante audiência da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), que debateu a Proposta de Emenda Constitucional n. 15/2011, ele foi enfático e disse: “Não se pode alterar a Constituição a todo e qualquer momento; isto deve ser discutido no âmbito do Código de Processo Civil (CPC)”, alertou. A proposta, chamada de PEC dos Recursos, sugere a imediata execução de decisões judiciais, logo após o pronunciamento dos tribunais de segunda instância, antecipando o trânsito em julgado. Além disso, os recursos especial (REsp) e extraordinário (RE) perdem o efeito suspensivo.

No mês de setembro, ao participar da sessão de homenagem a Constituição Federal promovida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o presidente da OAB Nacional destacou o papel da entidade na atual ordem jurídica brasileira. Ele classificou a entidade como a voz constitucional da sociedade brasileira. "A OAB possui legitimidade para, em nome da sociedade, iniciar o processo de controle dos atos dos poderes que não se coadunem com a constituição", frisou.


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Ainda em setembro, os direitos humanos também integraram as pautas. O presidente Marcus Vinícius empossou, no dia 17, os membros da Comissão Nacional de Direitos Humanos (CNDH) e da Coordenação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos (COSIPDH). Na ocasião, Marcus Vinicius falou sobre os temas diversificados cuja Comissão é responsável, como a desmilitarização das políticas, os problemas carcerários, a questão indígena e muitos outros.

Outubro começou com o evento, promovido pela OAB Nacional, em comemoração aos 25 anos da Constituição de 1988, que foi promulgada em 05 de outubro. A entidade reuniu nomes como: o vice-presidente da República, Michel Temer; os ex-presidentes, Luiz Inácio Lula da Silva e José Sarney, do vice-presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, o ministro STJ, Humberto Martins, o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, o ministro das Minas e Energia, Edison Lobão, o relator-geral da constituinte e ex-presidente da OAB, Bernardo Cabral e o vice-presidente da Câmara dos Deputados, deputado André Vargas.

Nesse mês, o direito das pessoas com deficiência foi assunto. Acessibilidade, educação, acesso à saúde e inclusão social são os quatro eixos a serem desenvolvidos pelo Conselho Federal da OAB, por meio da sua Comissão Especial dos Direitos da Pessoa com Deficiência, presidida por Tênio do Prado. A comissão teve sua atuação ampliada com a criação de comissões em todo o país para auxiliar na efetivação dos direitos constitucionais já garantidos às pessoas com deficiência.

Também, em outubro, a OAB Nacional comemorou a decisão da Câmara dos Deputados, que rejeitou, definitivamente, a proposta pelo fim do Exame de Ordem. “Essa é uma vitória da cidadania brasileira, conquistada por meio do diálogo da OAB Nacional com o Congresso”, afirmou o presidente da entidade. A proposta foi apresentada como último destaque durante a votação do projeto que tratava do programa “Mais Médicos”, causando contrariedade entre os parlamentares.

No mesmo mês, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar o pedido do Conselho Federal da OAB para que as regras para o pagamento da dívida sejam esclarecidas. As sugestões da OAB Nacional foram apresentadas ao ministro Luiz Fux, em memorial para as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4.452, que tratam do pagamento de precatórios.

Em novembro, os direitos constitucionais foram celebrados de uma maneira especial: a OAB completou 83 anos de existência, uma história de defesa da cidadania e denúncias de injustiças de quaisquer naturezas. A história da entidade é marcada por momentos que vão desde a Constituição da República Nova até a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Esse mês encerrou com a promulgação da Emenda Constitucional 76/2013, que acaba com o voto secreto nas votações em processos de cassação de parlamentares e no exame dos vetos presidenciais. “O fim do voto secreto é um marco histórico para a democracia brasileira”,disse presidente nacional da OAB ao participar da solenidade, em sessão conjunta, das Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados.

Em dezembro, começou a ser julgada no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), proposta pela OAB, que questionou trechos da lei


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eleitoral. O julgamento no STF está suspenso, devido ao pedido de vistas do ministro Teori Zavascki. Até a data quatro ministros votaram a favor.

O último mês do ano foi de pedidos da OAB por atenção aos direitos constitucionais. O Conselho Federal da Ordem e a Associação Médica Brasileira (AMB) foram a público manifestar-se sobre os riscos à população brasileira decorrentes do subfinanciamento da saúde pública. Entre os pedidos, o fim do subfinanciamento, da gestão não qualificada e da corrupção. Foram mais de 2,4 milhões de assinaturas. OAB LANÇA EM ATO PÚBLICO COLETA DE ASSINATURAS PARA A REFORMA POLÍTICA

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Marcus Vinicius Furtado, conduziu, em 24 de junho de 2013, o ato público de lançamento da Campanha por eleições limpas no Brasil, dando início à coleta de assinaturas em prol do anteprojeto de lei de iniciativa popular para a reforma política do Brasil. Ao conduzir o ato na sede da OAB, Marcus Vinicius ressaltou que de nada adianta se queixar da corrupção sem combater a raiz do problema, que é a forma atual de financiamento das campanhas eleitorais no Brasil. Segundo o presidente da OAB, o anteprojeto ataca efetivamente as causas da corrupção administrativa, uma vez que seu germe está na corrupção eleitoral.

O anteprojeto de lei de reforma política democrática e popular, elaborado há cerca de cinco meses após várias reuniões e audiências públicas envolvendo uma série de movimentos sociais, tem três temas principais: a defesa do financiamento democrático das campanhas, para que os candidatos ingressem ou permaneçam na política sem que tenham que se submeter a financiamentos espúrios por parte de empresas; do voto transparente e da liberdade de expressão na Internet.

Quase uma centena de entidades esteve presente ao ato público na OAB, entre elas a Unacom Sindical, Associação Nacional dos Membros da Advocacia Geral da União (Anajur), Associação Nacional dos Procuradores Federais (Anpaf); MCCE, Educafro e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT). Pela OAB também estiveram presentes o vice-presidente nacional da entidade, Claudio Lamachia, o diretor-tesoureiro, Antonio Oneildo, os membros honorários vitalícios Reginaldo Oscar de Castro e Cezar Britto, além de diversos presidentes de Seccionais e conselheiros federais. (veja íntegra do discurso proferido pelo presidente nacional da OAB na seção Documentos) RIO SEDIARÁ A XXII CONFERÊNCIA DOS ADVOGADOS, DECIDE PLENO DA OAB

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) referendou, em 20 de maio de 2013, recomendação feita pelo Colégio de Presidentes de Seccionais da OAB, que esteve reunido em Belém (PA), e escolheu a cidade do Rio de Janeiro para sediar a XXII Conferência Nacional dos Advogados. O evento será


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realizado pela OAB Nacional no segundo semestre de 2014, em mês ainda a ser definido, devendo reunir um público de 20 a 25 mil advogados brasileiros.

Ao agradecer na reunião do Conselho a escolha da capital fluminense para abrigar a XXII Conferência Nacional, o presidente da OAB do Rio de Janeiro, Felipe Santa Cruz, elogiou a forma com que o processo de seleção foi conduzido e a forma como atuaram as cidades do Rio e de Porto Seguro, na Bahia. Esta última também era candidata a sediar o megaevento da advocacia e abriu mão da candidatura.

Santa Cruz destacou que a Seccional já está com os 42 mil metros quadrados do Rio Centro reservados para a realização de toda a programação científica e cultural. “A Conferência começa a ser planejada com muita antecedência, o que nos dá tempo suficiente para realizar uma Conferência magnífica. Tem o Rio de Janeiro a honra de se sentir, desde já, a casa de todos os advogados brasileiros”, afirmou. COLÉGIO DE PRESIDENTES DE SECCIONAIS DA OAB DIVULGA A CARTA DE BELÉM

A realização de um plebiscito para consultar os advogados brasileiros acerca de um sistema de eleição para presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pelo voto direto federativo (um voto por Estado). Esta foi uma das principais decisões do Colégio de Presidentes das Seccionais da OAB, que consta da Carta de Belém do Pará, divulgada no encerramento do encontro.

Outro importante ponto alinhavado no documento assinado pelos 27 presidentes de Seccionais da entidade, reunidos sob a condução do presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado, reafirma o princípio federativo na eleição de dirigentes do Conselho Federal, "seja através do voto representativo, atualmente em vigor, como em eventuais eleições diretas, a serem objeto de consulta plebiscitária".

Entre as demais recomendações do Colégio está a realização de uma Campanha Nacional de Valorização da Advocacia e de Defesa das Prerrogativas Profissionais, sempre mediante articulação entre o Conselho Federal e as Seccionais. Outra Campanha enfatizada na Carta é a de valorização dos honorários advocatícios, com ênfase no combate ao aviltamento dos honorários sucumbenciais. (veja íntegra da Carta na seção Documentos) CARTA DE BRASÍLIA: CONSTITUIÇÃO DEVE ASSEGURAR DIREITOS DO INVESTIGADO

Ao divulgar a Carta de Brasília no encerramento do Seminário 25 anos da Constituição Federal de 1988 – uma homenagem da advocacia, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs a inclusão de um novo inciso no artigo 5º na Carta Magna para assegurar o direito dos investigados, em qualquer procedimento investigatório, de apresentar razões, assistido por advogado. “Não há espaço no Estado Democrático de Direito para procedimentos estatais inquisitoriais. Por isso, é proposto o aprimoramento do devido processo legal”, diz o documento, ao sugerir a inserção do novo dispositivo. Por indicação do presidente nacional da


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OAB, Marcus Vinicius Furtado, a carta foi lida ao final do evento pelo presidente da Seccional da OAB de Alagoas, Thiago Bomfim. (veja íntegra da Carta na seção Documentos) ADVOGADO: A VOZ DO CIDADÃO CONTRA INJUSTIÇAS E PELOS DIREITOS

A solenidade de abertura do Colégio de Presidentes em João Pessoa, ocorrida em 12 de setembro de 2013, no Paço dos Leões, contou com a presença da diretoria nacional da OAB, da seccional paraibana, ex-presidentes nacionais, conselheiros federais e seccionais, além dos dirigentes das Caixas de Assistência e das Escolas Superiores de Advocacia de todo o Brasil e autoridades.

No seu discurso de abertura, o presidente nacional da entidade, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, saudou a presença e participação de todos e agradeceu a boa acolhida proporcionada pelo presidente Odon Bezerra e sua diretoria. Marcus Vinicius salientou a importância dos temas em debate pelos presidentes das 27 seccionais, que representam avanços importantes para a advocacia e sociedade brasileiras.O presidente exaltou, também, o papel desempenhado pelos advogados no contexto social, além da atuação da entidade frente aos grandes temas da sociedade. (veja íntegra do discurso proferido pelo presidente nacional da OAB na seção Documentos)


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DOCUMENTOS

Ato Público de lançamento da Campanha por eleições limpas no Brasil

PELO FINANCIAMENTO DEMOCRÁTICO DE CAMPANHAS ELEITORAIS

As empresas devem manter uma equidistância do processo eleitoral, sendo vedada a doação de campanha por pessoas jurídicas. A normalidade e legitimidade das eleições passam pelo respeito à liberdade do voto, com a contenção do abuso do poder econômico nas campanhas.

Deve ser cuidada das causas dos malfeitos políticos, não sendo suficiente combater apenas as consequências. O sistema eleitoral não pode estimular praticas impróprias de financiamento de campanha. Após o movimento pele instituição da Lei Ficha Limpa, urge seja vitoriosa a presente luta da sociedade por eleições limpas, com uma profunda reforma política no Brasil.

A vedação de doações por empresas, tanto para o partido quanto para os candidatos, já ocorre em 36 países, inclusive Canadá, México, Bélgica, Grécia, Israel, Paraguai, França e Portugal.

Quase a metade dos países do continente americano possui tal proibição. Na França, desde 1995, as pessoas jurídicas não podem fazer doações a partidos e candidatos, sendo vedadas também doações in natura, como fornecimento gratuito de ou a preços reduzidos de bens, serviços e outras vantagens.

O financiamento empresarial de campanha torna desigual a participação das pessoas no processo eleitoral e torna desigual a disputa entre os candidatos. Alem disso, aumenta o distanciamento da representação popular da sociedade que o elegeu, ampliando o déficit de representatividade. A sociedade necessita se ver representada no parlamento.

No Brasil, há concentração de empresas doadoras, ligadas a setores que dependem diretamente de gestões públicas. A OAB, a CNBB e as entidades do Movimento de Combate a Corrupção Eleitoral buscamos restringir a forte interferência econômica na política brasileira, onde mais de R$ 1 bilhão foram doados nos últimos dez anos, apenas por 10 empresas - sendo cinco construtoras.

Propugnamos, ao mesmo tempo, por uma maior democracia interna dos partidos políticos, tanto na escolha de seus dirigentes quanto na definição de seus candidatos, como medida a evitar a cartorização e oligarquização das máquinas partidárias.

Postulamos a fixação por lei de limites máximos de gastos eleitorais, reformando a Lei 9504-97, que permite aos próprios partidos a fixação de limites de gastos, sendo outro fator de desequilíbrio entre as candidaturas. Segundo o


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eleitoralista Carlos Neves, "enquanto um partido em disputa fixa em milhões os seus gastos eleitorais, o concorrente atribui um teto de poucos mil reais, tudo isso dentro da lei, ou melhor, da ausência de lei".

Reivindicamos um controle democrático sobre este financiamento político, com a implementação de transparência e controle das contas. A transparência adotada nas eleições de 2012 pelo TSE, quando impôs a publicação dos doadores antes mesmo do término do processo eleitoral, é salutar e deve ser incorporado à legislação sobre financiamento.

Tal controle, ainda frágil, dependendo da fiscalização da Justiça Eleitoral, já atribulada na organização administrativa do processo eleitoral e na solução de conflitos do contencioso eleitoral, que abarrota a sua estrutura, e impede, em épocas eleitorais, a fiscalização efetiva dos gastos de campanha e o respeito aos limites estabelecidos pela Lei. Os Tribunais de Contas devem ter maior participação neste processo de fiscalização. Deve cessar o atual cenário de faz de conta de prestação de contas de campanhas eleitorais.

Urgente a modificação do sistema de financiamentos políticos, impedindo a doação por pessoas jurídicas a partidos e candidatos, dentro de uma tentativa de redução dos riscos que a interferência e a dependência econômicas causam à representação política e à própria Democracia. Brasília, 24 de junho de 2013.

MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO Presidente do Conselho Federal da OAB


CARTA DE BELÉM – Maio 2013

O Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, reunido na cidade de Belém do Pará, nos dias 16 e 17 de maio de 2013, após análise e discussão de temas de interesse da advocacia e da sociedade brasileira, decidiu:

1) Realizar campanha nacional de valorização da advocacia e de defesa das prerrogativas profissionais, sempre mediante articulação entre o Conselho Federal e as Seccionais, quando os atos ocorrerem nos Estados correspondentes ou no Distrito Federal.

2) Promover campanha nacional de valorização dos honorários advocatícios, com ênfase no combate ao aviltamento dos honorários sucumbenciais.


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3) Envidar os esforços das Seccionais e do Conselho Federal na mobilização da sociedade civil em favor de uma reforma política que institua o financiamento democrático de campanha e eleições limpas.

4) Intensificar o combate ao exercício ilegal da advocacia.

5) Propugnar pela agilização da ADI n. 4598 no Supremo Tribunal Federal para que se consagre o indispensável funcionamento dos fóruns e tribunais em expediente integral.

6) Reputar como retrocesso violador das liberdades individuais o entendimento firmado em decisões do STJ e do STF no sentido de inadmitir habeas corpus como sucedâneo de recurso.

7) Recomendar que as direções das Seccionais incluam a propositura de execuções judiciais como meio de cobrança das anuidades em atraso dos advogados inadimplentes.

8) Reafirmar a necessária observância do princípio federativo na eleição dos dirigentes do Conselho Federal, seja através do voto representativo, atualmente em vigor, como em eventuais eleições diretas, a serem objeto de consulta plebiscitária.

9) Realizar plebiscito mediante consulta à classe para eleição do Presidente Nacional através de voto direto federativo, em data não coincidente com as próximas eleições da OAB, devendo o resultado ser apurado de forma federativa, ou seja, um voto por Estado.

10) Apoiar a criação dos novos Tribunais Regionais Federais nos Estados do Amazonas, Bahia, Minas Gerais e Paraná, exigindo a promulgação da PEC n. 544, já aprovada, bem como nos Estados do Ceará e do Pará (PEC n. 61 e PEC n. 46).

11) Empreender um amplo projeto de inclusão digital e a capacitação dos advogados para o Processo Judicial Eletrônico - PJe, com a integração de todo o Sistema OAB.

Belém do Pará, 17 de maio de 2013.

Seminário 25 anos da Constituição Federal de 1988

CARTA DE BRASÍLIA

Aos doze dias do mês de junho de dois mil e treze, os advogados e juristas presentes ao Seminário Inaugural de Comemoração dos 25 anos da Constituição Federal, reunidos das nove às dezoito horas, no auditório do Conselho Federal da OAB, entendem afirmar para a sociedade brasileira e para a classe dos advogados, as seguintes premissas:


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- o inegável valor histórico, político, social e jurídico da Carta de 1988, para o progresso do País em todos os seus níveis, especialmente para um projeto equilibrado de nação a ser efetivado;

- o papel destacado conferido à OAB como protetora dos valores fundamentais, especialmente através das ações de controle de constitucionalidade, no âmbito da narrativa constitucional vigente;

- a vigília permanente da OAB para a manutenção e o aperfeiçoamento democrático das instituições republicanas, como a exemplo neste quadrante histórico, o aperfeiçoamento do devido processo legal no âmbito do inquérito policial, assim como a defesa pública de que a maioridade penal aos 18 anos é cláusula pétrea, insuscetível de ser derrogada pelo poder de reforma;

- a edificação de uma cultura publicística calçada na valorização do texto magno, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência da suprema corte brasileira, para prestigiar e fazer valer a constituição e sua força normativa, em prol da efetividade das garantias e dos direitos fundamentais;

- o papel da Constituição na consolidação da democracia brasileira, na estabilização do regime político e na preservação dos poderes constituídos, impondo-lhes limites e programas de ação;

- a importância de posturas hermenêuticas emancipatórias quanto aos debates constitucionais respeitando os limites inerentes a todo o processo interpretativo, especialmente ao inerente à jurisdição constitucional;

- a necessidade de afirmação permanente do principio da Proibição de Retrocesso Social, como instrumento de garantia de manutenção das conquistas democráticas e sociais;

- a superação dos instrumentos tradicionais de interpretação como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, sem, contudo, admitir o abuso judiciário que usurpa a função política dos demais poderes, pois democracia é prevalência da vontade majoritária, respeitados os direitos fundamentais;

- A democracia constitucional como elemento unificador dos valores sintetizados no texto da Constituição;

- O estímulo ao cultivo de uma consciência constitucional, representada por um esforço conjunto dos entes estatais e da sociedade para a efetivação do Sistema Constitucional;

- Não há espaço no Estado Democrático de Direito para procedimentos estatais inquisitoriais. Por isso, é proposto aprimoramento do devido processo legal, com a seguinte redação para um novo inciso, o LXXIX do artigo 5º da Constituição da República: “Fica assegurado a qualquer investigado, em qualquer procedimento investigatório, o direito de apresentar razões, assistido por advogado”.

Plenário do Conselho Federal da OAB, 12 de junho de 2013.


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CARTA DE JOÃO PESSOA – Setembro 2013

O Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, reunido na cidade de João Pessoa, Estado da Paraíba, nos dias 12 e 13 de setembro de2013, após análise e discussão de temas de interesse da advocacia e da sociedade brasileira, proclamou: 1) A necessidade de uma ampla reforma política, diante da manifesta crise de representatividade dos Poderes, enfatizando a importância do fim do financiamento das campanhas por empresas e a eleição proporcional em dois turnos. Ressaltamos que todo poder emana do povo, pelo que convocamos a advocacia brasileira a apoiar o Projeto de Lei n. 6316 (reforma política) na forma proposta pelo Conselho Federal da OAB; 2) Em relação ao PJe é preciso resistir, capacitar e incluir: resistir contra o açodamento na instalação do Processo Judicial Eletrônico; capacitar os advogados, preparando-os para a mudança de paradigma que o PJe concretiza; incluir a advocacia no universo do processo digital. Enfatizamos a necessidade de regras de transição na implantação do PJe, com a convivência harmônica dos processos físicos e digitais. Destacamos, ainda, que o PJe em sua instalação deve observar as peculiaridades de cada região; 3) Nossa firme condenação ao aviltamento dos honorários. Instamos os advogados a não aceitar honorários irrisórios, oferecidos, via de regra, pelos grandes escritórios e corporações empresariais. Reafirmamos que o oferecimento de honorários em valores aviltantes viola o Estatuto da Advocacia e o Código de Ética que nos regem; 4) Rejeitamos a apropriação de depósitos judiciais para a conta única de governos, prática que se traduz em verdadeiro confisco, atingindo o direito constitucional de propriedade; 5) Proclamamos a imprescindibilidade do Exame de Ordem, buscando cada vez mais o seu aperfeiçoamento. Nesse sentido, encampamos, para os próximos certames, a proposta da Coordenação Nacional do Exame de Ordem de aproveitamento da 1ª fase da prova e a divulgação dos nomes dos componentes das bancas da OAB e coordenadores das bancas da FGV; 6) Apoiamos a elaboração do novo Código de Ética da advocacia, para agilização do julgamento dos processos disciplinares. Destacamos que tão importante quanto a defesa das prerrogativas profissionais é a fiscalização da estrita observância dos princípios éticos que nos orientam;


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7) Reafirmamos nossos compromissos históricos com a defesa incondicional dos direitos humanos, repudiando toda e qualquer forma de discriminação; com a defesa das prerrogativas profissionais; com a luta pela efetivação dos direitos conquistados com a Constituição cidadã de 1988, o que se dará com a inclusão social dos milhões de deserdados que ainda existem em nosso país e pela adoção de postura republicana no trato da coisa pública. João Pessoa/PB, 13 de setembro de 2013.

Manifesto de Apoio à Reforma Política

CARTA À NAÇÃO

Reunido em João Pessoa, nos dias 12 e 13 de setembro de 2013, o Colégio de Presidentes Ordem dos Advogados do Brasil, em face da crise de representação política expressa nas manifestações de junho, reafirma seu compromisso histórico com a defesa do Estado de Direito e o aprofundamento democrático do País.

Manifesta sua compreensão de que a causa fundamental desta crise decorre do financiamento de campanhas eleitorais por empresas. Tal fato agride nossa Constituição já ela estabelece que todo poder emana do povo. A empresa não sendo povo não pode estar na origem do poder. Por isto mesmo a OAB entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre o tema, que tramita no STF.

A representação política constituída desta forma faz com que os eleitos tenham compromisso com seus financiadores e não com seus eleitores. É, também, o caminho da corrupção eleitoral. A empresa que financia determinado candidato recebe de volta os favores do poder público através do superfaturamento de obras e outros mecanismos da corrupção eleitoral.

No atual sistema eleitoral a disputa é feita exclusivamente em torno de pessoas e não de soluções para os problemas do povo. Isto rebaixa o processo eleitoral ao não coloca-lo em função da disputa de caminhos para enfrentar os problemas nacionais. E, no final, é eleito o candidato que tem mais recursos.

Para dar uma resposta a esta grave crise de representação política a OAB, juntamente com a CNBB, o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, a Plataforma de Luta pela Reforma Política Democrática, a UNE, UBES, o CONIC, a CUT, CTB e inúmeras outras entidades do movimento social formaram a Coalizão pela Reforma Política Democrática e Eleições Limpas. E protocolaram, com a apoio de mais de 130 deputados e deputadas, o Projeto de lei n. 6316/2013.


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Este projeto incorpora o financiamento democrático de campanha e a eleição proporcional em dois turnos. O sistema eleitoral proporcional em dois turnos eleva o patamar da luta política ao estabelecer que, no primeiro turno, a disputa eleitoral se faça em torno de projetos alternativos para o Brasil. E assegura que no segundo turno o eleitor dê a última palavra para a escolha do candidato de sua preferencia.

O projeto assegura, também, a ampliação da participação popular no processo democrático e a representação paritária das mulheres na disputa eleitoral.

Nos próximos dias o Congresso estará decidindo se adota as medidas necessárias para superar a crise de representação política ou se omite permitindo seu agravamento. Neste momento ele sofre pressão do poder econômico, através de seus representantes no parlamento, para não alterar o atual sistema eleitoral e o financiamento de campanha.

Mais do que nunca a sociedade é chamada para exercer seu dever de fazer chegar aos parlamentares sua indignação com a atual situação, apresentando uma alternativa democrática de superação.

O Colégio de Presidentes da OAB faz um chamamento a todos os advogados para se emprenharem nesta luta apoiando ativamente as manifestações em defesa do referido projeto de lei.

E conclama a todos os presidentes de seccionais a tomarem a iniciativa de organizar, juntamente com as demais entidades da Coalizão, Atos públicos em todas capitais brasileiras em defesa do Projeto de Reforma Política Democrática e Eleições Limpas.

Está em jogo o futuro da democracia. Não podemos nos omitir. Vamos dar continuidade à história de lutas democráticas de nossa entidade.

João Pessoa, 12 de setembro de 2013.

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